A inclusão da guarda compartilhada no Código Civil foi um enorme passo, pois a sua essência procura resguardar o bem-estar do menor, que é a parte merecedora de mais atenção, recebendo toda e qualquer possível proteção jurídica.

Resumo: Este presente trabalho visa esclarecer o instituto da guarda compartilhada que é considerada um tipo de guarda aplicável e cabível em nosso direito, servindo como garantia de igualdade entre os pais na condução da educação, convívio e participação ativa na vida de seus filhos. Tratar-se-á de focalizar os interesses do menor, em especial no campo afetivo, baseando-se nos elementos da convivência e da responsabilidade parental compartilhada entre os pais. O número cada vez maior de rompimento de relações conjugais tornou necessária a busca de um novo modelo de guarda, que cuidasse dos interesses de filhos e pais que não  mais convivem. A guarda compartilhada dos filhos vista como modalidade mais desejada em nossa atualidade, apresenta suas peculiaridades por assim dizer, características próprias e necessárias para a sua escolha. É um tema atual e de grande relevância social, pois os modelos atuais de guarda que existiam até pouco tempo no ordenamento jurídico brasileiro, apenas privilegiavam um dos genitores em detrimento do outro. Assim, o instituto da guarda compartilhada veio para auxiliar as carências que outros modelos de guarda possuem.

PALAVRAS-CHAVE: Guarda. Guarda Compartilhada. Poder Familiar.

Abstract: The present study aims to clarify the Office of Shared Guard that should be considered a custody type applicable and appropriate in our law, serving as a guarantee of equality between parents in the conduct of education, interaction and active participation in their children's lives. Treat will be to focus the child's interests, particularly in the emotional field, based on the elements of coexistence and shared parental responsibility between  parents. The increasing number of marital relationships fragmented became necessary to seek a new guard category to look after the interests of children and parents who no longer live. The shared custody of the children seen as more desirable modality in present time has its peculiarities so to speak and their choice the necessary characteristics. It is a current topic of great social importance, since current models of existing stores in Brazilian law, only favor one parent over the other. Thus, the custody institute is to assist the necessities that other custody models.

KEYWORDS: Guard. Custody. Parenting Power.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO..CAPITULO 1.DA FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO..1.1.EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA.1.1.1.A FAMÍLIA NA ANTIGUIDADE.1.1.2.A FAMÍLIA NA IDADE MÉDIA.1.1.3.A FAMÍLIA NA IDADE MODERNA.1.1.4.A FAMÍLIA NA IDADE CONTEMPORÂNEA..1.1.5.ELEMENTOS ESTRUTURAIS DA FAMÍLIA CONTEMPORÂNEA.1.2.EVOLUÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA..1.3.A UNIÃO ESTÁVEL COOM ENTIDADE FAMILIAR.1.4.FAMÍLIA MONOPARENTAL..1.5.ENTIDADES FAMILIARES HOMOAFETIVAS..1.5.1.ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS.1.6.CONTEXTO GERAL..CAPÍTULO 2..2.DOS TIPOS DE GUARDA PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO..2.1.CONCEITO DE GUARDA..2.2.DA NATUREZA JURÍDICA DA GUARDA..2.3.DA PROTEÇÃO DOS FILHOS PELA CRFB/88..2.4.DO PODER FAMILIAR E DA GUARDA DOS FILHOS.2.5.DAS ESPÉCIES DE GUARDA.2.5.1.GUARDA ALTERNADA.2.5.2.GUARDA UNILATERAL.2.5.3.GUARDA COMPARTILHADA.2.6.DA REGULAMENTAÇÃO DE VISITA DO GENITOR QUE NÃO DETÉM A GUARDA. CAPÍTULO 3.3.DA    IMPORTÂNCIA    DA GUARDA COMPARTILHADA EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO. 3.1.BREVE HISTÓRICO.3.2.CONCEITO.3.3.VANTAGENS E DESVANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA.3.4.O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA..3.5 LEI 11.699/2008.3.6 LEI 13.058/2014...CONSIDERAÇÕES FINAIS..REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS..


1. INTRODUÇÃO

O objeto deste estudo é a guarda compartilhada e os reflexos na vida da criança e do adolescente, tendo como objetivo analisar e descrever a relevância no ordenamento jurídico e a garantia da estrutura familiar na aplicabilidade da guarda compartilhada.

Entendendo que os primeiros interessados no desenvolvimento saudável dos filhos devem ser os pais, o interesse pelo tema reside em buscar maiores esclarecimentos sobre a guarda compartilhada, e com isso, contribuir para ampliar a compreensão de diretrizes básicas que norteiam os recursos do Direito de Família, como também assinalar as perspectivas teóricas diferenciadas que se dedicam ao estudo dessa área.

A importância do tema se justifica devido às profundas transformações ocorridas na sociedade, sociais, culturais, políticas, econômicas e, principalmente as familiares e às relações entre pais e filhos após o crescente número de ruptura dos laços conjugais. O genitor que não possui a guarda física acabava, paulatinamente, se afastando dos filhos e ocasionando o rompimento do vínculo familiar, desta maneira, a sensação de dissolução da família se perpetuava, desencadeando efeitos psicológicos negativos no menor, entre eles os desajustes de personalidade.

Os efeitos psicológicos negativos também se faziam presentes na pessoa dos genitores, uma vez que, envolvidos em um ambiente repleto de animosidade, quase sempre verificado diante de uma separação, as decepções, frustrações, e o sentimento de culpa, assolavam uma ou ambas as partes. A Guarda Compartilhada tem como finalidade privilegiar os interesses da criança e do adolescente ao minimizar os impactos causados pela separação dos pais. O novo modelo busca atingir esse objetivo ao proporcionar o cumprimento dos direitos inerentes à sua condição e pessoa em desenvolvimento, em particular a participação conjunta dos pais no seu cotidiano.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano3, e, o

Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7.


CAPÍTULO 1

DA FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Ao tratar da família, no âmbito da Constituição Federal da República Federativa do Brasil e do Código Civil Brasileiro, é importante destacar que a evolução do Direito de Família ocorreu de forma gradativa, através da promulgação de diversas leis, como por exemplo o Estatuto da Mulher Casada e a Lei nº 6.515/77, que regulamentou a dissolução da sociedade conjugal, bem como do casamento.

Antigamente, o Código Civil de 1916 utilizava-se da expressão “pátrio poder”, ou seja, trazia o marido como o chefe da relação conjugal e da família e a esposa somente ocuparia tal posição em sua falta ou impedimento. Caso fosse a mulher viúva e se casasse novamente, perderia o pátrio poder, somente recuperando o mesmo caso se tornasse viúva novamente.

Com o advento da Lei 4.121/62, houve uma alteração no Código Civil e o poder era exercido por ambos os cônjuges, sendo que na criação dos filhos, era exercido pelo pai com a assistência da mãe, e caso houvesse qualquer tipo de divergência, a opinião do pai era a que prevalecia.

Nos tempos hodiernos, a Constituição Federal alterou a Lei 4.121/62 no que tange à divergência entre os cônjuges, não concedendo mais preferência à opinião do pai, o que mudou expressivamente o Código Civil a fim de que ficasse de acordo com a Constituição Federal.

O poder familiar deverá ser exercido por ambos, pai e mãe de forma igualitária, independentemente da ruptura do casamento, conforme regulamenta Código Civil, em seu artigo 1632, que aduz que: “A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.”

É de bom alvitre salientar que é fundamental para uma criança a convivência com ambos os genitores, sendo que o genitor que detém sua guarda não é mais importante que o outro, e a responsabilidade sobre a criação de um filho é dever de ambos. Acerca deste tema,  a Constituição Federal de 1988 elenca isso em seu artigo 227.

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito a vida, a saúde, a alimentação, a educação, ao lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Ambos os pais possuem papel de suma importância na formação de seus filhos, conforme brilhantemente aduz Comel (2003, p. 79), ao afirmar que “o lugar da criança e de um jovem é dentro da família, pobre ou não, em que o mais importante é a efetivação racional e não necessariamente melhores condições materiais”.

Deste modo, salienta-se que o poder familiar é intransferível, irrenunciável, imprescritível e inalienável, e decorrem tanto da paternidade natural quando da filiação legal, sendo que suas obrigações são personalíssimas.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA FAMÍLIA

A família é a primeira expressão humana com relação à organização social, pois ela surgiu com o homem e o modelo familiar diferenciado foi resultante do desenvolvimento social e cultural da humanidade e, tem como sempre teve, como função básica: a reprodução e a defesa de seus membros.

Abordar o conceito de família, primeira célula de organização social, sob a perspectiva evolucionista, se faz necessário entender as grandes transformações que ela sofreu ao longo de toda a história, que foram mudanças que ocorreram paralelamente às mudanças religiosas, econômicas e socioculturais. As transformações que ocorreram na construção do modelo familiar além daqueles resultantes do desenvolvimento humano e social,sofreu uma forte influência do poder político, econômico, religioso e social de cada época histórica vivida e espaço onde o homem estava inserido.

Em seu estado primitivo, o homem dependia e, por isso, era subordinado à natureza. A relação entre o homem e a mulher, nesse período histórico, era caracterizada por dois elementos fortes, o primeiro a sobrevivência e, o segundo o caráter reprodutor, não havendo, portanto, nenhum laço afetivo entre ambos. Com relação a configuração da entidade familiar

no estágio primitivo do homem, pode-se considerar duas teorias que predominaram, de acordo com Welter (2003, p. 33) a teoria matriarcal e a teoria patriarcal:

A matriarcal, asseverando que a família é originária de um estágio inicial de promiscuidade sexual, em que todas as mulheres e homens pertenciam uns aos outros; a segunda, a teoria patriarcal, que nega essa promiscuidade sexual, aduzindo que o pai sempre foi o centro organizacional da família. Para Noé Medeiros (1997, p. 31-32) o autor elenca algumas teorias sobre a organização familiar:

“Basicamente a família segundo Homero, firmou sua organização no patriarcado, originado no sistema de mulheres, filhos e servos sujeitos ao poder limitador do pai. Após surgiu a teoria de que os primeiros homens teriam vivido em hordas promíscuas, unindo-se ao outro sexo sem vínculo civis ou sociais. Posteriormente, organizou-se a sociedade em tribos, evidenciando a base da família em torno da mulher, dando origem ao matriarcado. O pai poderia até ser desconhecido. Os filhos  e parentes tomavam as normas e nome da mãe”.

Dessa forma, entende-se que a família em princípio foi chefiada pela mulher, embora por um período muito curto, sendo depois, a família e os bens assumidos e direcionados pela figura do homem. Para Pereira (2003, p. 12) a evolução da família reside em três fases históricas, o estado selvagem, barbárie e civilização:

“No estado selvagem, os homens apropriam-se dos produtos da natureza prontos para serem utilizados. Aparece o arco e a flecha e, consequentemente, a caça. É aí que a linguagem começa a ser articulada. Na barbárie, introduz-se a cerâmica, a domesticação de animais, agricultura e aprende-se a incrementar a produção da natureza por meio do trabalho humano; na civilização o homem continua aprendendo a elaborar os produtos da natureza: é o período da indústria e da arte”.

Na antiguidade a família tinha uma característica peculiar, a falta de laços afetivos entre seus membros. Nesse sentido, Philippe Ariés (1981) destaca como missão da família, na antiguidade a conservação dos bens, a prática de um ofício, a colaboração mútua diária frente a um mundo em que o homem, e mais ainda uma mulher isolados não podiam sobreviver, e ainda em situação de risco, a proteção da honra e das vidas. A família, nesse caso, não tinha função afetiva. A preocupação maior era com a procriação e a necessidade de conservar os bens que induziam as pessoas a constituir família.

Para Ariés (1981), a Idade Média é o início histórico onde a família passa por transformações em sua configuração e em todas as suas faces, tais como o afeto, a reprodução humana, onde os avanços sociais, científicos e tecnológicos exerceram grande influência nesta configuração, transformando-a na família moderna. A família medieval se sustentava sob um regime de dominação. O sistema econômico do feudalismo dividia a sociedade da Idade Média em três classes: senhores feudais, clero e camponeses. Os camponeses eram base das outras, de quem se cobrava impostos altíssimos para o sustento da nobreza da época, e da mesma sorte tirarem seu sustento.

A família da Idade Moderna, com a dissolução do feudalismo e o nascimento do capitalismo, começa a migrar para cidades procurando encontrar condições melhores de vida. Nesse momento começa a aproximação dos membros familiares, com a escolarização das crianças, com a redução e o isolamento das famílias, em apenas pai, mãe e filhos. A família na Idade Contemporânea, segue a Idade Moderna como consequência do isolamento das famílias, o individualismo dos seus membros, bem como as revoluções ocorridas durante os séculos XVIII até início do século XX, cuja atuação promoveu as novas configurações familiares, como a família homoafetiva que será abordada posteriormente.

1.1.1.A família na Antiguidade

A palavra família, de acordo com Alves (1977) deriva do latim famulus que significa escravo doméstico. O termo surgiu na Roma Antiga como forma de designar um grupo social novo, nascido entre as tribos latinas, quando foram introduzidas à agricultura e submetida à escravidão legalizada. Obviamente que este significado não foi utilizado por todas as épocas e em todas as culturas.

Nessas tribos, de acordo com Engels (1981, p. 39): “cada mulher pertencia igualmente a todos os homens e cada homem a todas as mulheres”. Essa descoberta a respeito de como se portava a mulher dentro do grupo familiar, em nenhum momento, demonstrava uma prática promíscua. Tratava-se do casamento em grupo, embora não se descarte a

possibilidade de ter havido um período considerado promíscuo ocorrido na transição histórica do estágio animal para a condição humana do homem.

Nesse modelo organizacional familiar de acordo com Engels (2009, p. 45): a “tolerância era recíproca entre os machos adultos e a ausência de ciúmes constituíram a primeira condição para que se pudessem formar esses grupos numerosos e estáveis”.

Como se pode observar e, de acordo com a história, a configuração familiar no estágio primitivo do homem tinha como principais características a proteção e a segurança de seus membros. A constituição da família mantinha estreita relação com a unidade de culto e com os elos místicos. A necessidade de subsistência determinava a formação da família, além de servir como instrumento regulador das uniões e o número de filhos.

Os modelos familiares foram se diversificando, trazendo cada um uma peculiaridade que, com certeza como disse Pereira (1997, p. 17): “tal condição é incompatível com a ideia exclusivista do ser humano e até mesmo de muitos irracionais, e contraditória com o desenvolvimento da espécie”.

A ruptura entre os antigos grupos domésticos e a formação de outras comunidades decorreu a partir da proibição das relações sexuais entre filhos da mesma mãe, relações entre irmãos e irmãs, dentre estes os colaterais distantes, pela linha materna, o grupo domésticos iam se tornando de acordo com Engels (1981, p. 45): “um círculo fechado de parentes consanguíneos que não se podem casar uns com os outros”. As mudanças não pararam por aí. A história da família nos tempos pré-históricos consistia numa redução permanente do círculo onde prevalecia a sociedade conjugal entre os sexos, círculo que em sua origem alcançava a tribo inteira.

O processo de exclusão foi lento, e, ao chegar no Velho Mundo onde foi desenvolvida a domesticação de animais e a criação de gado, veio também novas relações sociais, surgindo então as relações monogâmicas.

Nesse período, onde houve a conversão das riquezas em propriedade particular da família como consequência do exercício de atividades próprias do homem, o matriarcado sofreu grande abalo, isto porque as riquezas davam ao homem, de acordo com Engels (1981),

uma posição mais importante do que a mulher e, ainda dava a ele a vantagem de alterar a ordem de herança estabelecida em proveito dos filhos

Com o passar do tempo a família abandonou o exercício da convivência em grandes grupos para, aos poucos se individualizar, fortalecendo os laços. Nesse sentido, o caminho percorrido ofereceu motivos para a união da família. Na antiguidade existiram momentos, como ocorreu no estado selvagem, em que a busca pela sobrevivência era a forma de unir a família. No entanto, com a evolução familiar o que realmente passou a uni-la foi a religião.

Por motivos variados, o homem na antiguidade buscou relacionar-se com as mulheres de outras tribos, evitando, dessa forma aquelas do próprio grupo, o que ensejou a prevalência por relações individuais, evidenciando, dessa forma, o caráter de exclusividade, dando origem a monogamia, embora a poligamia tenha sido mantida ainda e, por várias civilizações.

O surgimento da família monogâmica teve papel importante para o desenvolvimento da sociedade, tornando-a inclusive soberana entre os povos, forçando, assim, o reconhecimento da paternidade, o que em muito beneficiou os filhos com o exercício da obrigação paternal de proteção e assistência. Em decorrência dessa nova realidade, a família monogâmica incrementou o sistema econômico de produção, levando-se em conta o trabalho dos vários membros da família, objetivando a subsistência do grupo. Além, do mais, a formação desse novo grupo promoveu o surgimento da propriedade individual.

1.1.2.A Família na Idade Média.

Entre os séculos XI e XII, início da Idade Média, o homem vivia sob um sistema de comunidade, em que essa comunidade estabelecia as regras sociais, principalmente a regras para manter seus membros dentro do grupo.

Ao crescer, o membro, principalmente do sexo masculino, para ter seu poder e domínio reconhecidos, precisava conquistar seu espaço dentro da comunidade, embora essa mesma comunidade delimitasse esse poder conquistado não pelo conhecimento intelectual adquirido por meios dos livros, mas, pelas suas habilidades naturais.

Nesse período histórico de relevantes transformações para a sociedade, o modelo familiar existente era bastante peculiar e muito distante da realidade familiar atual, pois em

sua formação se contava apenas com a figura do pai, da mãe e dos filhos, predominando apenas o laço sanguíneo, sem contar com os laços afetivos, ausentes nessa constituição familiar.

Apesar da ausência de sentimentos entre seus membros, existia um sentimento que os unia, a solidariedade familiar, de acordo com Ariés (1981, p. 211) que:

“Estendendo-se a todos os descendentes de um mesmo ancestral, a classe dos nobres era a parte da sociedade que mais se identificava com este modelo familiar, em razão dos bens patrimoniais, onde a tendência natural era indivisão dos mesmos, havendo o direito de primogenitura, em que o filho mais velho herda o patrimônio da família, com o objetivo de proteger o nome e a honra da mesma”.

Nesse sentido, Ariés (1981, p. 213) explica que: “a história da linhagem é uma sucessão de contradições e distinções, cujo ritmo sofre as modificações da ordem política”, com o enfraquecimento do Estado, devido às guerras e invasões o primeiro refúgio em que o indivíduo se apega é a família, mas a partir do momento que as instituições políticas se fortalecem, os laços familiares folgam.

Outro elemento interessante nesse contexto familiar é o casamento, e esse transforma a mulher, notadamente na Idade Média, em cuidadora do marido e da família como forma de intensificar e aumentar o seu papel na comunidade. Com isso, a precisa reforçar a autoridade do homem como chefe, onde cada um tem sua função, o que no casos da mulher, ela não exercia nenhum tipo de domínio seu, mas tinha quando resultava da estratégia usada para a conquista de alguma coisa e por cada membro do sexo masculino, caracterizando aí a falta de total privacidade familiar.

Outra característica importante no estilo de vida da família medieval e pontuada por Ariés (1981), era o dos pais transferir a responsabilidade e educação de seus filhos, na idade de 7 anos, para outras famílias e na condição de aprendizes do serviço pesado, além de lhes ser atribuída a responsabilidade por todas as tarefas domésticas, e aí permanecendo até os 9 anos de idade, o que em muitos casos essa criança não voltava ao seu lar de origem.

A falta de sentimento dos pais para com os filhos perdurou por muito, como também essa conduta de tirar os filhos menores de dentro do aconchego familiar para outra família foi caracterizado, sob olhar contemporâneo, como exploração do trabalho infantil, no entanto, naquela época tratava-se de um evento considerado de aprendizagem voltada para o ingresso no mundo dos adultos.

Não resta dúvida que a família amava suas crianças, no entanto, não lhe era permitido o apego à elas, já que teriam que ser enviadas para outra família. Essas famílias eram, na Idade Média, consideradas instituições da moral e do social, cuja abrangência era maior que a instituição do sentimento.

Com o nascimento do sentimento de infância e da família, começa o enfraquecimento da linhagem, o que diminuiu consideravelmente os membros da família e, em contrapartida, união cada vez mais pai, mãe e filhos num mesmo espaço. No entanto, e sob forte influência da Igreja, o patriarcado consolidou o poder do homem sobre a família onde passou a exercer sua autoridade sobre os demais membros como, mulher e filhos numa sociedade marcada, principalmente, pela desigualdade.

O domínio da Igreja Católica sobre as relações de família foi por muito tempo excessivamente forte e, vem se fortalecendo cada vez mais e, ao longo dos anos, por meio da secular instituição do casamento religioso, embora desprovido de qualquer tipo de sentimento mas, mantendo o culto religioso como ocorria na sociedade romana, diferentemente da sociedade medieval que, para atingir tal fim, era necessário o nascimento de um filho, que nesse sentido se constituía em instrumento para unir as famílias do casal.

Reside nesse aspecto a origem histórica dos direitos amplos, inclusive em legislações mais modernas, atribuídos ao filho e em especial ao primogênito, a quem incumbiria manter unido o patrimônio em prol da unidade religioso-familiar.

1.1.3.A Família na Idade Moderna

Entre os séculos XIV e XVI a sociedade atravessou momentos de extremas mudanças em sua configuração social até a sua base econômica. As crises internas dos feudos e o renascimento comercial se constituíram em pontos fundamentais que levaram à queda da organização feudal.

O feudalismo cede lugar ao capitalismo que patrocina a saída de muitos servos dos feudos para outras cidades em busca de uma vida melhor. Nesse cenário, segundo Arié (1981,

p. 214) ocorre: “a partir do século XIV, o desenvolvimento da família moderna”, onde o homem passa a ter seu poder mais intensificado, retirando da esposa o seu poder e, tornando-a incapaz, além de lhe fazer filhos já submissos ao poder paterno, estabelecendo assim uma espécie de monarquia doméstica.

Nesse sentido a Igreja fortalece ainda mais o sistema patriarcal e, afirmando o poder do homem como chefe de família e o poderio da masculinidade.

O fenômeno da industrialização consegue pôr fim a concepção de família medieval quando retira dessa família a função de fator de produção de autoridade e esse passa a trabalhar nas fábricas, ao mesmo tempo em que a mulher ingressa no mercado de trabalho, objetivando ajudar no sustento da família, causando significativas transformações na hierarquia familiar, é quando começa a surgir os ideais de igualdade de direitos originados na Declaração Universal dos Direitos do Homem.

A modernidade contribuiu para o surgimento de outros modelos familiares e que foram adotados por séculos, como o caso da família clássica, ou seja, pessoas unidas pelo afeto e assistência mútua.

As novas famílias surgidas como a nuclear, composta por pais e filhos, a monoparental, formada por um dos pais com os filhos, a parental, que se caracteriza pela convivência entre irmão, a homoafetiva, a união entre pessoas do mesmo sexo, mas envolvidas pelo amor e que pode ser com ou sem filhos e a união estável.

No século XXI, pode-se perceber, ao longo da história, que dentre as instituições sociais, a instituição familiar foi a que mais passou por grandes mudanças, principalmente porque o Estado não pode mais interferir nessas relações como preceituou a Declaração Universal dos Direitos Homem, votada pela ONU em 10 de dezembro de 1948, assegurando às pessoas o “direito de fundar uma família”, é o que foi estabelecido no art. 163: ”A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”.

É interessante que se compreenda que a harmonia familiar e segurança são resultantes de entidades constituídas pelo amor e pelo compromisso assumido pelos seus entes, com o mesmo propósito, o bem-estar de cada um.

1.1.4– A Família Contemporânea

A família burguesa sofreu grandes mudanças contribuindo para o surgimento da família nuclear moderna e em um mesmo espaço chamado lar. No relato de Magalhães (2008,

p. 14) o autor diz que: “a família diminuiu o número de membros, isolou-se em relação aos parentes e à comunidade e reforçou seus elos afetivos internamente”.

No modelo nuclear moderno, as características percebidas nessas famílias foram consideradas reflexo do modelo familiar burguês. Isto é, são características relacionadas à sexualidade e a divisão sexual dos papeis entre homem e mulher.

Como classe dominante, a burguesia dita as regras em relação à instituição familiar, sendo, portanto, seguida pela população da época, como a mais perfeita organização familiar.

Para Proster (1979, p. 185): “durante os estágios iniciais da Revolução Industrial, a classe trabalhadora tinha uma estrutura familiar sui generis que, no decorrer dos dois séculos seguintes, se tornou cada vez mais semelhante à da burguesia”.

A partir das mudanças históricas e sociais surge a família contemporânea, onde as tradições, crenças, valores e relacionamentos promovem sua configuração fazendo a sociedade confrontar com novas questões.

O casamento, como instituição, perde sua credibilidade, fazendo surgir apenas o contrato jurídico, não precisando da formalidade do estado de casado para a construção familiar. O morar junto, de repente ocupa o lugar da formalização, ganhando significação da união conjugal legalizada. De acordo com Prost (1992, p. 91):

“O casamento então deixa gradativamente de ser uma instituição para se converter numa formalidade. Com a evolução educacional, os jovens conquistaram uma grande independência dentro da família: já não precisam casar para escapar ao poder dos pais. Mas também não é mais necessário casar para manter relações regulares com um parceiro do outro sexo, já que essas relações só terão alguma consequência se os parceiros assim o quiserem”.

Nesse contexto, surge outro elemento de grande importância para a instabilidade do casamento, o divórcio, eliminando de vez a manutenção das aparências. O preconceito contra mulheres que optaram pela separação diminui consideravelmente, contribuindo para o aumento do número de mães solteiras e mulheres, agora, chefes de família.

As mudanças ocorridas na estrutura familiar, torna visível a evolução no casamento.

Para Prost (1992, p. 94):

“O lar formado por um casal e filhos já não é a norma exclusiva: as famílias com apenas um genitor são cada vez mais frequentes. As mães solteiras abusadas e abandonadas pelo sedutor são substituídas por solteiras que escolhem ter filhos sem se casar e sem criar conflitos com o companheiro por causa disso. Mas são as únicas a deter autoridade sobre o filho: o laço entre a mãe e o filho tende assim a se tornar a única relação familiar sólida e estável”.

Mesmo com toda essa transformação Magalhães (2008) afirma que a família continua sendo um grande elo entre a sociedade e o indivíduo, independentemente de sua configuração, ela será sempre a base de toda a sociedade e de todo o indivíduo.

Como se vê, o desenvolvimento científico alcançou dimensões inimagináveis, as idéias e a preocupação em proteger a pessoa humana ganhou evidente legitimidade, a tutela do ser passou a ser mais relevante que a tutela do ter, como ensina Cristiano Chaves de Farias (2008, p.8).

1.1.5- Elementos Estruturais da Família Contemporânea.

A transição da família como unidade econômica para uma compreensão solidária e afetiva, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, traz consigo a afirmação de uma nova feição, agora fundada na ética, na afetividade e na solidariedade. E esse novo balizamento evidencia um espaço privilegiado para que os seres humanos se completem.

Com tal pensamento, Gustavo Tepedino8 sintetiza essa nova ordem que se descortina no âmbito familiar, ao sustentar que:

“As relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por muito complexas que se apresentem, nutrem-se todas elas, de substancias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar: afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido a arte e a virtude do viver em comum. A teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência de dar e receber amor”.

Nesse aspecto, a entidade familiar deve ser entendida, hodiernamente, como grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar, sob análise do texto constitucional. Assim, afirma-se a importância do afeto para a compreensão da própria pessoa humana, integrando o seu “eu”, sendo fundamental compreender a possibilidade de que dele – afeto; decorram efeitos jurídicos diversos. Essa afetividade traduz-se, concretamente, no necessário e imprescindível respeito às peculiaridades de cada um de seus membros, preservando a imprescindível dignidade de todos.

Afirmado o afeto como base fundamental do Direito de Família atual, vislumbra-se que, composta a família por seres humanos, decorre, por conseguinte, uma mutabilidade inexorável, apresentando-se sob tantas e diversas formas, quantas sejam as possibilidades de se relacionar e expressar amor, propriamente dito.

Por esta forma, percebe-se que a Constituição Federal de 1988 logrou êxito ao enxergar esta nova realidade. Formada por pessoas dotadas de anseios, necessidades e ideais que se alteram, significativamente, no transcorrer dos tempos, mas com um sentimento comum, a família deve ser compreendida como um ponto de referência comum na sociedade. Pode-se dizer que a Constituição promoveu verdadeira reconstrução da dogmática jurídica, estabelecendo como base a afirmação da cidadania como seu elemento propulsor.

Assim, dessa supremacia normativa constitucional, surge a necessidade de releitura dos conceitos e institutos jurídicos clássicos, como, por exemplo, o casamento e a filiação. Percebe-se, portanto, que o Direito Constitucional afastou-se de um caráter neutro e indiferente socialmente, deixando de cuidar apenas da organização política do Estado, para engendrar-se nas necessidades humanas reais e concretas, ao cuidar, de direitos individuais e sociais, como, exemplifica-se, nos artigos 226 e 227, onde se disciplina a organização da família, sendo esta reconhecida até mesmo como nova teoria constitucional.

Assume, portanto, a Carta Magna um verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites do Direito Civil, inclusive no que concerne a proteção dos núcleos familiares, ocorrendo verdadeira migração dos princípios e regras atinentes às instituições privadas, que antes eram, historicamente, tratadas exclusivamente sob a égide do Código Civil de 1916, de feição nitidamente patrimonialista, para o texto constitucional.

Não se pode negar que a família nasce do simples desenvolvimento da vida humana, não existindo, portanto, outra instituição tão próxima da natureza do homem como a família, sendo incontroverso que a visão constitucional da família aproxima-se de tal conceito.

Superada a percepção de família com o fito de reprodução, pregada pelo Código Civil de 1916, em função de valores predominantes a sua época, transparecem novos contornos para o direito de família, mais precisamente com o advento da Constituição de 1988, que solidificou valores sociais e humanizadores, tais como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a igualdade substancial, tratando-se de entidade de afeto e solidariedade fundada em relações de índole pessoal, voltadas para o desenvolvimento da pessoa humana.

Desse modo, a entidade familiar está vocacionada, efetivamente, a promover a dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, sendo alicerce primordial para o alcance da felicidade.

- A FUNÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA.

Entende-se que a norma jurídica somente pode ser vista e admitida como instrumento posto à disposição para implementar decisões justas e adequadas, solucionando os mais

variados problemas e conflitos emergidos de uma sociedade aberta, plural e de múltiplas facetas.

Com a especial colaboração do Texto Constitucional, torna-se inquestionável que a ciência jurídica, como um todo, e, por conseguinte, o Direito de Família, é um sistema aberto a valores fundados em princípios que indicam um caminho a ser percorrido, em busca da efetivação da dignidade do homem, da solidariedade social, da igualdade e da liberdade.

Nessa nova arquitetura jurídica, não resta dúvida de que todo e qualquer instituto, necessariamente, tem de cumprir uma função social, uma determinada finalidade, a qual precisa ser observada na sua aplicação, sob pena de desvirtuá-lo da orientação geral do sistema jurídico, criado a partir das opções valorativas constitucionais.

Naturalmente, não pode ser diferente na seara do Direito de Família. A aplicação da norma familiarista tem de estar sintonizada com o tom garantista e solidário da Constituição Federal, garantindo a funcionalidade de seus institutos – é o que se pode chamar de função social da família.

Neste sentido, em importante ponderação, Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Leandro Santos Guerra9 pontificam:

“Os institutos do Direito de Família como um todo devem observar uma determinada finalidade, sob pena de perderem a sua razão de ser. Assim, deve-se buscar, nos princípios constitucionais o que almejou o constituinte para a família, de forma a bem entender sua normatização.”

Seguindo tal orientação, torna-se válido asseverar que a família é espaço de integração social, afastando uma compreensão egoísta e individualista das entidades familiares, para se tornar um ambiente seguro para a boa convivência e dignidade de seus membros.

Exemplos característicos do cumprimento da função social pelos institutos de direito de família podem ser apresentados, de modo a se ilustrar o afirmado. Dentre eles, tem-se o reconhecimento do direito de visitas aos diferentes membros das entidades familiares, como avós, tios e, até mesmo, padrastos ou madrastas. De outra forma, há a possibilidade de condenação alimentícia para a manutenção dos membros da família, assim como o reconhecimento da união estável quando um dos companheiros, apesar de ainda ser casado, já se encontra separado de fato do seu cônjuge, como reconhece o artigo 1.723, §1°, do Código Civil. Em todas as situações elencadas, percebe-se a preocupação em reconhecer uma perspectiva solidária nos núcleos familiares.

Afirmada a imprescindibilidade do cumprimento de uma função social pelo direito da família, vale destacar, inclusive, a premente necessidade de adaptação do conteúdo de seus clássicos institutos aos valores constitucionais, podendo implicar modificação de situações históricas, como se nota da admissibilidade de união estável entre pessoas ainda casadas, mas separadas de fato.

- A UNIÃO ESTÁVEL COMO ENTIDADE FAMILIAR.

O Código Civil de 1916 somente reconhecia o casamento como entidade familiar, sequer admitindo a existência de uniões extramatrimonializadas. Naquela ambientação, o casamento era a única forma de constituição da chamada família legítima, sendo, portanto, ilegítima toda e qualquer outra forma familiar, ainda que marcada pelo afeto.

Considerando o caráter indissolúvel do casamento, na vigência do Código Civil de 1916, posto que este poderia até acabar de fato, porém não de direito, as pessoas viviam maritalmente com alguém, mas optando por não casar. Essas pessoas passaram a viver em entidades que foram intituladas concubinato, que significava, em linhas gerais, união entre homem e mulher sem casamento, seja porque eles não poderiam casar, seja porque não pretendiam casar.

De qualquer modo, o concubinato não produzia efeito jurídico no âmbito do Direito de Família, mas sim no Direito das Obrigações, por ser estranho ao conceito de família, sendo chamada de sociedade de fato.

Tais relações afetivas, no entanto, produziam consequências fáticas, e as inúmeras pessoas que viviam em concubinato passavam a reclamar proteção jurídica e, assim, buscaram o reconhecimento de seus direitos junto ao Poder Judiciário, exigindo, desta feita, manifestação jurisprudencial.

Provocadas as Cortes superiores, o Supremo Tribunal Federal, que na época, possuía competência, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, cumprindo um papel visivelmente construtivo, editou duas sumulas reconhecendo algum tipo de proteção às pessoas que viviam concubinariamente, fora do matrimônio legal. Dispõe a Súmula 380: “comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

Noutro giro, a Súmula 382, por seu turno, reza: “a vida em comum sob o mesmo  teto, „more uxorio‟, não é indispensável à caracterização do concubinato”.

De outra forma, considerando que os concubinos não faziam jus aos alimentos, vez que a relação não tinha natureza familiar, a jurisprudência brasileira passou a reconhecer-lhes o direito a uma indenização por serviços domésticos, tais como lavar, passar, cozinhar, etc. e sexuais prestados, numa visão notadamente machista. Porém, foi uma maneira eficaz de conceder algum tipo de direito às pessoas que por lei não teriam direito a nada. Tal posicionamento jurisprudencial teve grande consistência jurídica, representando significativo avanço para aquele tempo.

A firme posição dos tribunais chegou de fato a influenciar o legislador, que editou normas legais reconhecendo o concubinato. Neste sentido, a título ilustrativo, pode-se citar a Lei 6.367/75, bem como o Decreto-Lei 7.036/44, que reconheciam ao concubino o direito ao recebimento de indenização por acidente de trabalho com o seu convivente, matéria pacificada pelo Supremo na Súmula 35.

Deste modo, a jurisprudência passou a reconhecer diferentes efeitos jurídicos às relações concubinárias, onde o concubinato era tratado à margem da legislação, mas com efeitos reconhecidos pelos Tribunais.

Finalmente, com a Constituição de 1988, o concubinato fora elevado a qualidade de entidade familiar, sob normatividade do Direto das Famílias, ganhando proteção estatal. Concretamente, o nome do instituto fora modificado, visando retirar o estigma da dupla conotação trazida pela palavra concubinato. União estável foi a nova denominação adotada

para indicar as relações afetivas decorrentes da convivência entre homem e mulher, com o intuito de constituir família, despida das formalidades exigidas para o casamento.

Também chamada de companheirismo, a união estável foi normatizada e reconhecida como entidade familiar merecedora de amparo a partir do parágrafo 3° do artigo 226 da Constituição Cidadã. Sua tutela constitucional decorre do reconhecimento pelo legislador constituinte de uma situação de fato existente entre duas pessoas, de sexos diferentes e desimpedidas para os votos do matrimônio, que vivem juntas, como se casadas fossem, caracterizando, por esta forma, nítida entidade familiar.

Trata-se, em verdade, de um “casamento de fato”, efetivando a ligação entre um homem e uma mulher, fora do casamento, merecedor de especial proteção do Estado, vez que trata de fenômeno social natural, decorrente da própria liberdade de autodeterminação de pessoas que optam por viverem uma união livre. Com isso, a expressão concubinato passou a designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas impedidas de casar.

Na união estável, não resta dúvida, tem-se a mesma conduta pública e privada, a mesma comunhão de vida e nas mesmas expectativas do casamento, até mesmo porque tudo o que um casamento pretende, grosso modo, é ser união estável em sentido amplo, diferenciando-se apenas pela exigência de solenidades para sua constituição.

- FAMÍLIA MONOPARENTAL.

Sob enfoque do princípio da pluralidade das entidades familiares, a Constituição Federal, em seu artigo 226, 4°, também mencionou a comunidade formada pelos ascendentes e seus descendentes, enquadrando a categoria no âmbito especial das relações de Direito de Família.

Neste sentido, percebe-se que a Carta Magna reconheceu um fato social de grande relevância prática, especialmente nos centros urbanos, ao abarcar como entidade familiar o núcleo formado por pessoas sozinhas (solteiros, separados, viúvos, etc.), que vivem com sua prole, sem a presença de um parceiro afetivo. É o exemplo da mãe solteira que vive com seu filho, ou até mesmo de um pai viúvo que se mantém com seu filho, sendo tais situações as legítimas famílias monoparentais. Assim, nada mais lícito do que lhes garantir a proteção advinda do Direito de Família.

Pode-se citar alguns fatores como determinantes a se constituir a família monoparental, como a separação ou divórcio, a maternidade ou paternidade sem casamento ou união estável, a adoção por pessoa solteira, a fertilização por acompanhamento médico, dentre outras.

Por tal forma, as entidades familiares monoparentais possuem os mesmos sinais característicos de uma família, posto que seus componentes cumprem os seus papéis no grupo familiar tal como ocorre em grupamento formado por casamento ou união estável. Justamente nesse sentido é que pode-se afirmar que família não é apenas o conjunto de pessoas onde existe uma dualidade de cônjuges ou de pais configurada, lado outro, também lhe aproveita qualquer expressão grupal articulada por uma relação de descendência.

Cabe destacar, outrossim, que das famílias monoparentais podem decorrer importantes consequências jurídicas, tais como a guarda, e o regramento do regime de visitas, além dos efeitos atinentes ao parentesco e a proteção do bem de família.

A família monoparental apresenta estrutura interna mais fragilizada, tendo em vista que os encargos mais pesados são impostos ao ascendente que cuidará, sozinho, do seu descendente. Observa-se que a monoparentalidade decorre, via de regra, da dissolução de uma relação afetiva ou da formação de um núcleo familiar sem a presença constante de um dos genitores, como na hipótese da mãe solteira. Assim, há uma tendência natural à diminuição da renda econômica, ao mesmo tempo em que há maior desgaste físico e psicológico por parte  do ascendente, já que este não tem com quem dividir as obrigações assistenciais ao descendente, o que leva ao reconhecimento de uma certa fragilidade no seio destas famílias.

- ENTIDADES FAMILIARES HOMOAFETIVAS

Não resta dúvida de que uma relação contínua e duradoura entre pessoas do mesmo sexo poderá produzir efeitos no âmbito do ordenamento jurídico, seja no âmbito patrimonial, seja na esfera pessoal.

Em que pese o retrógrado posicionamento de parte da doutrina brasileira, donde pode-se citar, a título ilustrativo, dentre esse posicionamento mais conservador, os renomados Carlos Roberto Gonçalves e Maria Helena Diniz, que entendem que as uniões homossexuais mantém-se na seara do direito puramente obrigacional, caracterizando-a como mera sociedade de fato – da qual decorreriam efeitos tão somente patrimoniais – a matéria exige análise mais cuidadosa, à luz das garantias constitucionais, em especial da dignidade da pessoa humana.

Vale dizer que para se viver em dignidade, deve ser respeitado o livre desenvolvimento da personalidade das pessoas, segundo sua peculiar forma de ser. Não se pode excluir uma pessoa do sistema jurídico tutelador das consequências da afetividade, como o é o Direito de Família, em razão de sua orientação sexual, a qual é constituidora de sua personalidade, sendo elemento essencial do seu ser.

Como fundamento primário das uniões homoafetivas, tem-se o afeto, da mesma forma como em qualquer outra entidade familiar. Por isso, não é crível, nem admissível, que lhes seja negada a caracterização como entidade familiar. Da Constituição Federal extraem-se fundamentos que justificam tal assertiva.

Não obstante a Carta Magna não tenha expressamente contemplado a união homoafetiva como relação familiar, uma visão unitária e sistêmica do ordenamento jurídico conduz, tranquilamente, a essa conclusão, máxime quando considerados os princípios basilares constitucionais da dignidade humana, da igualdade substancial, da não discriminação, inclusive por opção sexual e do pluralismo familiar, que consagra diferentes moldes de entidade familiar.

Dentro da mesma perspectiva, a Lei ° 11.340/06, de 7 de agosto de 2006 – Lei Maria da Penha – veio a reconhecer as uniões homoafetivas como entidades familiares ao aludir à possibilidade de violência familiar contra mulher, praticada inclusive por outra mulher. A norma é de clareza solar ao explicitar que as relações pessoais, e, por conseguinte, familiares, das quais podem decorrer violência doméstica, tratadas pela citada lei, independem de orientação sexual. Por esta forma, consagra-se, também em sede infraconstitucional, a tese de que as uniões familiares não são, exclusivamente, heteroafetivas.

Ademais, se a união entre irmãos, entre tio e sobrinho, entre avós e netos, dentre outras, constituem entidades familiares, naturalmente, é porque o rol constitucional é meramente exemplificativo, a partir do comando 226 da Constituição Federal. Por conseguinte, as uniões homoafetivas também são núcleos familiares, reclamando idêntica proteção.

Justamente acatando essa linha de argumentação, já se entende, em sede jurisprudencial, de maneira cabal, que a atual Constituição não vinculou a família ao casamento, pois abarcou outros modelos de entidades familiares, como as uniões estáveis e as famílias monoparentais. Todavia, essa pluralidade de entidades familiares não se esgota nos modelos antes mencionados. Percebe-se que o conceito de família não se restringe mais a união formada pelo casamento, visando a procriação, limitada, portanto, à heterossexualidade.

Hodiernamente, a afetividade é elemento essencial da família. Mesmo que não haja previsão legal para o reconhecimento das uniões homossexuais como entidades familiares, devem ser respeitados os princípios e garantias fundamentais da Constituição, um sistema aberto de princípios e regras que deve ser mantido vivo, atento a evolução da realidade social. Observa-se que a própria Constituição veda a discriminação, inclusive fundada em orientação sexual do indivíduo.

Daí ser lícita a conclusão de que o reconhecimento da união homoafetiva dentro do Direito de Família é imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do homem por apego absurdo e retrógrado a formalismos legais. Entender o contrário significaria negar a pessoas seus direitos fundamentais e a sua própria dignidade, garantida constitucionalmente logo no primeiro artigo da Carta Magna.

1.5.1- Adoção por pares homossexuais.

Prima facie, vale esclarecer que no procedimento da adoção não se verifica, ab  initio, a opção sexual do adotante, ou seja, não se reconhece vedação à pessoa homossexual que pretende adotar uma criança. O que se percebe, na prática, é que o problema está inserido quando se trata de adoção por parte de pares homossexuais, vale dizer, em que pese posicionamentos contrários, que ocorre verdadeiro preconceito por parte dos tribunais pátrios no tocante a matéria suscitada, em desatendimento a princípios salutares, podendo-se invocar, por todos, o princípio da igualdade substancial.

Questão deveras controvertida, com recente destaque na mídia nacional, é a possibilidade de adoção por pares homossexuais. Em que pese entendimentos contrários, afere-se perfeitamente cabível a adoção por “casal homossexual”, em face da ausência de impedimento constitucional.

Exatamente por isso, o artigo 1.662 do Código Civil não pode ter o condão de limitar a adoção conjunta apenas para pessoas que vivam em casamento ou união estável. A partir da intelecção do artigo 227, em especial de seus §§ 5° e 6°, da Carta Magna, há abertura suficiente para que a adoção seja deferida, conjuntamente, a casais homossexuais que vivam estavelmente como entidade familiar.

O fundamento a ser perseguido para o deferimento, ou não, da adoção certamente será o melhor interesse da criança ou adolescente. Respeitadas a proteção integral e a prioridade absoluta infanto-juvenil, poderá ser deferida a adoção, conjunta ou individualmente, a quem representar vantagens reais e concretas ao menor, independente de orientação sexual.

Não sendo suficientes tais argumentos jurídicos, todos de índole constitucional, é mister tangenciar, ainda, o fato de que estudos técnicos mais recentes vem demonstrando que a orientação sexual dos pais não influencia os filhos, o que corrobora da preservação dos interesses menoristas.

Assim, cumpre-se transcrever a ementa de acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, corroborando o entendimento aqui esposado:

“Adoção. Casal formado por duas pessoas do mesmo sexo. Possibilidade. Reconhecida como entidade familiar, merecedora de proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que  seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos da criança e adolescente. Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre a criança e as adotantes”. (TJ/RS, Ac. 7ª Câm. Cív., ApCív 70013801592 –comarca de Bagé, rel. Dês. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 5.4.06, DJRS 12.4.06).

Sistematizando a matéria, tem-se que reconhecida como entidade familiar, das uniões homoafetivas decorrerão efeitos diversos típicos de uma relação de família, sem a possibilidade de cerceamento dos efeitos, sob pena de violação de valores constitucionais.

– CONTEXTO GERAL

Como é cediço, o Direito não se mantém estático, e da mesma forma que a sociedade evolui, o Direito, por consequência lógica, acompanha tal processo de transformação. Neste ponto, percebe-se que a família, ponto fundamental e inicial de inserção do homem na sociedade, teve sua estrutura modificada, em detrimento ao conceito legal outrora estabelecido. E tal aspecto evolutivo se deu, notadamente, em virtude do afeto e da solidariedade, que norteiam o comportamento social do ser humano.

Por tal forma, novas concepções acerca da família vem surgindo no ordenamento pátrio, conceitos tais que se fundam sobre a personalidade humana, devendo a entidade familiar ser entendida como grupo social fundado em laços afetivos, promovendo a dignidade do ser humano, no que toca a seus anseios, no que diz respeito a seus sentimentos, de modo a se alcançar a felicidade plena.

Nesta seara, novos modelos familiares ganharam força, dentre eles a família monoparental, estruturada por pais únicos, com a ausência do pai ou da mãe. Várias são as formas de constituição familiar, em detrimento ao arcaico conceito estabelecido na legislação em vigor. Assim, deve-se destacar que o Direito acompanha a sociedade, regulando-a, sendo certo que tal regulamentação, de fato, acompanha os anseios das pessoas, devendo estar, por tal forma, de acordo com suas características.

Daí ser legítima a conclusão de que o reconhecimento da união homoafetiva dentro do Direito de Família é imperativo constitucional, não sendo possível violar a dignidade do homem, por apego a uma moral retrógrada a formalismos legais. Na medida em que a família deixa de ser encarada sob a ótica patrimonialista e como núcleo de reprodução, passando a ser tratada como instrumento para o desenvolvimento da pessoa humana, realçados seus componentes    mais    próximos    a    sua    condição    humana,    tem-se,    sem    dúvida,   uma democratização familiar.

Enxergar essa nova realidade foi, e continua sendo grande mérito do Texto Constitucional de 1988. Formada por pessoas dotadas de anseios, necessidades e sentimentos comuns, a família enquanto ninho deve ser compreendida como ponto de referência central do indivíduo na sociedade, uma espécie de aspiração à solidariedade e à segurança que dificilmente poderá ser substituída por qualquer outra forma de convivência social.

Frustrar o direito personalíssimo à constituição de uma entidade familiar formal entre pessoas do mesmo sexo é atentar contra a dignidade da pessoa humana, consagrada na Constituição Federal. Considerar uma relação afetiva de duas pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar não vai transformar a concepção de família e tampouco vai estimular a prática homossexual, pois é certo que a orientação sexual de alguém não lhe retira direitos conferidos pelo garantismo constitucional.

Pode-se afirmar, certamente, que consoante às evoluções sociais e culturais, novos modelos de entidades familiares surgirão, da mesma forma como os modelos alinhavados neste trabalho, devendo ser protegidos pelo legislador pátrio, como forma de garantia da dignidade da pessoa humana, fundamento estabelecido logo no artigo 1° da Constituição Federal, assim como em homenagem à preservação dos direitos inerentes à personalidade humana, no intuito de garantir, de forma ampla e irrestrita, o bem estar e a felicidade do cidadão brasileiro e os estrangeiros residentes no país, sobre proteção das leis brasileiras.


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