É necessário uma conduta mais proativa dos postulantes à compra de imóvel. O comodismo e a inércia deve dar lugar a uma conduta mais ciente e racional, de modo a se prevenirem dos riscos do negócio.

Resumo: As transações de imóveis não são tão simples como a compra de um bem de consumo e, até pelo vulto da operação, demanda maiores cuidados por parte dos pretensos compradores que, na maioria das vezes, devem contar com o auxílio de um suporte jurídico. Vivemos na era da informação e do conhecimento, aplicando-se nesta celeuma o velho brocardo: Dormientibus Non Sucurrit Ius. A pessoa que não for cautelosa na compra de um imóvel é considerada de má-fé pela Lei e, assim, deverá suportar os riscos do negócio por ocasião da decretação de fraude à execução no processo.

Palavras-chave: Fraude à execução, bem imóvel, má-fé terceiro adquirente, advocacia preventiva.


Introdução

No artigo anterior, frisamos a importância da advocacia preventiva, atuando o advogado como fonte de consulta para tomada de negócios por parte de empresas e pessoas físicas.

Destacamos agora a sua importância consultiva na esfera imobiliária ao analisarmos adiante os riscos oriundos da negligência do adquirente de bem imóvel pode experimentar, em virtude de ignorar a idoneidade do negócio, ou seja, a situação jurídica do bem.


O Registro em cartório do bem imóvel e demais atos cartorários

Em regra, todo bem imóvel deve estar registrado em cartório, por meio da abertura de matrícula.

A matrícula é um ato cartorial que individualiza o bem imóvel por meio de uma folha de papel, dividido em livros ou uma ficha, onde são lançados o registro e a averbação incidentes sobre o mesmo, de modo a demonstrar a sua situação jurídica.

O registro pode ser conceituado como o “instituto criado com o fim de tornar público os atos jurídicos, o estado e a capacidade das pessoas, estabelecendo a autenticidade, a segurança e a validade das obrigações e de certas relações de direito passíveis de tutela legal e sujeita à transferência, modificação ou extinção”. [1]

Em outras palavras, o registro é um ato cartorário na qual demonstra o proprietário do imóvel, bem como, as transações e gravames (usufruto, hipoteca e etc) e demais assentos jurídicos ali incidentes, como a convenção de condomínio, a teor do artigo 1.333, parágrafo único do Código Civil c.c o artigo 167, I alínea 17 da Lei n. 6.015/73.

No caso de incorporação imobiliária é obrigatório o seu registro no cartório imobiliário, antes de o incorporador poder efetuar as vendas das unidades autônomas, na forma do artigo 32 da Lei n. 4.591/64.

Já a averbação consiste também em um ato dessa natureza onde são anotadas todas as alterações ou acréscimos tanto com relação ao imóvel, como das pessoas que constam do registro, e, os eventos jurídicos e gravames ali ocorridos, como a penhora, cancelamento de hipoteca etc.

Não só a propriedade é registrada no cartório de imóveis, mas qualquer dos direitos reais (ex. servidão, hipoteca, usufruto e etc.) incidentes sobre o imóvel devem ser averbados na sua matrícula.


As informações constantes da matrícula

Primeiramente, cumpre consignar a divisão dos livros dos registros de imóveis em três grupos: Principais, internos e classificadores.

Contudo, para atermos ao objetivo do artigo iremos analisar apenas os principais, do subtipo “Livro n. 2 – Registro Geral” e “Livro n. 3 – Registro auxiliar” ora destinados às matrículas, registros e averbações incidentes sobre o bem dessa natureza.

Toda matrícula terá um número e começará com o memorial descritivo pormenorizado do imóvel.

Deve conter o nome de quem era o proprietário, as transações ali realizadas, os eventos jurídicos e gravames incidentes sobre o bem.

O artigo 828 c.c, o 799, inciso IX, do Código de Processo Civil traz a possibilidade de averbar na matrícula do imóvel as execuções judiciais em trâmite perante o proprietário (averbação premonitória).

Embora não seja óbice à sua venda, conforme discorreremos a seguir, trata-se de negócio arriscado, sem segurança jurídica, de modo a trazer prejuízos futuros ao adquirente do bem.

Trata-se de verdadeira “carteira de identidade” do imóvel apta a fornecer elementos de segurança jurídica para eventuais transações pelo adquirente.

Adquire-se a propriedade do bem imóvel mediante o registro do título translativo no registro de imóveis, a teor do artigo 1.245 do Código Civil.

Veremos adiante o que são esses “títulos” e suas espécies.


Títulos translativos

O título translativo “é o documento que a lei considera hábil para, ao ser registrado no cartório imobiliário, efetivar a transferência da propriedade do bem imóvel”. [2]

Com efeito, no que tange a propriedade de bens imóveis, o artigo 1.245 do Código Civil prescreve:

“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”

Em qualquer espécie de título, deve obrigatoriamente consignar a causa do negócio jurídico, como por exemplo, compra e venda, doação e etc.

Ademais, deve observar as disposições contidas no artigo 225 da Lei n. 6.01573 [3]:

“Art. 225 – Os tabeliães, escrivães e juízes farão com que, nas escrituras e nos autos judiciais, as partes indiquem, com precisão, os característicos, as confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do registro imobiliário. Renumerado do art. 228 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).

§ 1º As mesmas minúcias, com relação à caracterização do imóvel, devem constar dos instrumentos particulares apresentados em cartório para registro.

§ 2º Consideram-se irregulares, para efeito de matrícula, os títulos nos quais a caracterização do imóvel não coincida com a que consta do registro anterior.

§ 3o Nos autos judiciais que versem sobre imóveis rurais, a localização, os limites e as confrontações serão obtidos a partir de memorial descritivo assinado por profissional habilitado e com a devida Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, contendo as coordenadas dos vértices definidores dos limites dos imóveis rurais, geo-referenciadas ao Sistema Geodésico Brasileiro e com precisão posicional a ser fixada pelo INCRA, garantida a isenção de custos financeiros aos proprietários de imóveis rurais cuja somatória da área não exceda a quatro módulos fiscais”. (Incluído pela Lei nº 10.267, de 2001)

Como regra geral, nas transações de compra e venda o título será uma escritura pública.

A escritura pública é um documento produzido por qualquer tabelionato, frisa-se, por um agente público.

É antes de tudo um instrumento jurídico de declaração de vontades celebrado na referida repartição para dar validade ao ato jurídico exigido por lei.

Difere-se do instrumento particular, porquanto neste documento, a sua elaboração pode ser feita por qualquer pessoa que não tenha função pública.

A legislação alberga hipóteses de aquisição de propriedade do imóvel por meio de registro de um instrumento particular.

De forma bastante didática, o especialista Bruno Mattos [4] destaca algumas dessas hipóteses:

• “compra de imóvel com valor igual ou inferior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país, a teor do artigo 108 do novo Código Civil;

• “contrato celebrado no âmbito do sistema financeiro de habitação, a teor do artigo 61, § 5º, da Lei n. 4.380, de 21/08/64, incluído pela Lei n. 5.049, de 29/06/66;

• contrato de alienação fiduciária, a teor do artigo 38 da Lei n. 9.514, de 20/11/97;

• contrato de alienação de imóveis funcionais da União situados no Distrito Federal, nos termos do artigo 2º, V, da Lei n. 8.025, de 12/04/1990;

• contrato celebrado no âmbito de loteamentos populares, previstos na Lei n. 9.785, de 29/01/99”

Por sua vez, os populares compromissos ou promessas de compra e venda podem ser celebrados por instrumento particular adquirindo o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel, desde que não tenha sido pactuado cláusula de arrependimento a teor dos artigos 1.417 e 1.418 do Código Civil:

“Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”

Denota-se, portanto, a importância o registro dos títulos translativos no cartório imobiliário, porquanto é ato constitutivo do direito de propriedade.


As cautelas exigidas do adquirente

Inúmeras são as cautelas a serem tomadas pelo adquirente. Tentaremos discorrer sobre as principais.

Primeiramente, deve-se obter as certidões referentes ao imóvel junto ao Cartório de Registro. Existem vários tipos de certidões que poderão ser emitidas que permitirão ao comprador e vendedor, uma maior segurança jurídica e documental, na transferência imobiliária, como por exemplo, Certidão de inteiro teor, Certidão de ônus e ações reais ou pessoas reipersecutórias, Certidão de Transcrição, Certidão Negativa de Propriedade, Certidão Quinzenária ou Vintenária, dependendo de cada caso concreto.

Também devem ser obtidas algumas certidões para comprovação de inexistência de ações reais ou pessoais reipersecutórias sobre o imóvel ou demandas que o possam reduzir o vendedor à insolvência, precavendo o comprador de eventuais ações de cobrança decorrentes de débitos vinculados ao bem adquirido ou à pessoa do vendedor:

a. Certidão negativa de débitos de Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU);

b. No caso de o vendedor ser pessoa jurídica, certidão de quitação de tributos e contribuições federais ou certidão positiva de tributos e contribuições federais, com efeitos de negativa, extraída da internet no site da Receita Federal – SRF;

c. Fica, entretanto, dispensada da apresentação da certidão mencionada, conforme o contido no art. 257, § 8º, IV, do Decreto 3.248/99, com redação dada pelo Decreto 3.265/1999, a transação imobiliária que envolva empresa que explore exclusivamente atividade de compra e venda de imóveis, locação, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporação imobiliária ou construção de imóveis destinados à venda, desde que o imóvel objeto da transação esteja contabilmente lançado no ativo circulante e não conste, nem tenha constado, do ativo permanente da empresa;

d. Comprovante de pagamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, no caso de imóvel rural;

e. Comprovante de inexistência de débito junto ao condomínio, se o caso;

f. Certidão de distribuição na Justiça Estadual, tanto na comarca onde situa o famigerado bem como naquela onde reside os alienantes;

g. Certidão de nada consta da Justiça Federal;

h. Certidão negativa de débitos trabalhistas;

i. Observação: Se o vendedor for casado, é necessário que sejam emitidas certidões também em relação ao seu cônjuge;

A omissão do adquirente em verificar, nos distribuidores do foro da situação do imóvel, a existência de execução tramitando contra o vendedor, bem como das demais cautelas acima indicadas é suficiente indício de má-fé, podendo lhe causar transtornos e prejuízos materiais, conforme adiante passaremos a expor.

Sendo assim, mesmo estando munidos destes documentos, é conveniente consultar um advogado que atue na área do direito imobiliário, para uma melhor análise da segurança jurídica do negócio.


Fraude a execução na alienação de bens imóveis

Considera-se fraude à execução a alienação de bem quando corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, porquanto não há reserva – em seu patrimônio – de bens suficientes a garantir o débito objeto de cobrança.

O Código de Processo Civil tipifica sua ocorrência nas hipóteses do artigo 792:

“Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:

I – quando sobre o bem pender ação fundada em direito real ou com pretensão reipersecutória, desde que a pendência do processo tenha sido averbada no respectivo registro público, se houver;

II – quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;

III – quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciária ou outro ato de constrição judicial originário do processo onde foi arguida a fraude;

IV – quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;

V – nos demais casos expressos em lei.

§ 1o A alienação em fraude à execução é ineficaz em relação ao exequente.

§ 2o No caso de aquisição de bem não sujeito a registro, o terceiro adquirente tem o ônus de provar que adotou as cautelas necessárias para a aquisição, mediante a exibição das certidões pertinentes, obtidas no domicílio do vendedor e no local onde se encontra o bem.

§ 3o Nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, a fraude à execução verifica-se a partir da citação da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar.

§ 4o Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias”

A fraude à execução não se presume com a ocorrência da transferência da propriedade após a citação do alienante, na ação de execução, ou após a intimação, no caso de cumprimento de sentença.

O Egrégio Superior de Justiça editou a Súmula nº 375, segundo a qual “o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente”.

Não se desincumbindo o credor de tal ônus, a fraude à execução somente poderá ficar caracterizada se houver prova de que o terceiro tinha conhecimento da ação ou da constrição, como por exemplo, a alienação a um parente, ou quando provada sua má-fé.

Deste modo, para que seja considerada fraude a execução do devedor/alienante do bem é preciso, primeiro que não haja controvérsia acerca de sua insolvência por ocasião da venda do bem.

Em ato contínuo, mesmo ausente o registro da penhora, cogita-se a prova da má-fé do adquirente, representado pela sua desídia em não tomar as devidas cautelas na compra do imóvel, conforme destacamos no tópico anterior.

Ao agir com inércia na transação do imóvel, o adquirente deliberadamente assumiu o risco do negócio, o que afasta a possibilidade de reconhecimento de sua boa-fé, sob pena de se prestigiar a conduta de compradores que simplesmente deixam de adotar essa mínima cautela para a aquisição de bens imóveis, para depois alegar que desconheciam a existência de qualquer ação capaz de reduzir o vendedor à insolvência.

O Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, em 10 de outubro de 2014, ao negar seguimento ao Recurso Especial nº 1.395.230/SP, à luz da referida Súmula nº 375, deixou consignado que “a omissão do adquirente em verificar, nos distribuidores do foro da situação do imóvel, a existência de execução tramitando contra o vendedor, é suficiente indício de má-fé”.

Na mesma decisão, o eminente Ministro deixou consignado, com fundamento em abalizada doutrina, que:

“Esse agir não é compatível com o nível mínimo de cuidado que se espera dos contratantes, entoando, suficientemente, para os fins do art. 593, II, do CPC, a existência de má-fé para fins de reconhecimento da fraude à execução.”

A doutrina também não diverge deste entendimento.

Leciona o Professor Fredie Didier [5]:

“É certo que o terceiro deve diligenciar a obtenção de certidões negativas junto aos cartórios de distribuição de demandas no seu próprio domicílio e no domicílio do devedor-alienante. Trata-se de providências que devem ser tomadas, pois, de acordo com as regras da experiência, revelam probidade e cautela na aquisição de bem que podem ser exigidas da pessoa comum”

E, o Professor Araken de Assis [6]:

“Tudo dependerá das circunstâncias do caso concreto. Por exemplo, a aquisição de imóvel situado na mesma comarca em que tramita a execução, dispensando o comprador na escritura, contra os usos do comércio jurídico, as certidões negativas, principalmente a do distribuidor, constitui indício seguro de má-fé. O adquirente que não observa as cautelas usuais para não prejudicar terceiros há de arcar com as consequências da sua omissão”

Assim também já decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“EMBARGOS DE TERCEIRO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PENHORA. PLEITO DE CANCELAMENTO. FRAUDE DE EXECUÇÃO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. CARACTERIZAÇÃO DA MÁ-FÉ DO COMPRADOR DIANTE DA CONSTATAÇÃO DE QUE DISPENSOU A APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES PARA A CONCRETIZAÇÃO DO ATO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. A alienação ocorreu durante o curso do processo e dela inquestionavelmente restou a insolvência da parte executada. A identificação da má-fé do comprador se caracteriza diante da constatação de que dispensou a apresentação de certidões para a lavratura da escritura pública, deixando de adotar a cautela mínima, segundo a experiência comum, de procurar saber da pendência de demandas na mesma comarca onde se localiza o imóvel. A presunção de boa-fé do adquirente deixa de existir em razão dessa conduta, o que permite o reconhecimento da fraude de execução, a autorizar a persistência da penhora” (Apelação nº 0009137-56.2012.8.26.0011 – Rel. Des. ANTONIO RIGOLIN – 31ª Câm. Dir. Priv. – j. 25/10/2016).

“EMBARGOS DE TERCEIRO – FRAUDE À EXECUÇÃO CARACTERIZADA – ADQUIRENTES QUE DISPENSARAM AS CERTIDÕES NECESSÁRIAS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA ALIENAÇÃO – BOA-FÉ AFASTADA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – REDUÇÃO – ADMISSIBILIDADE – FIXAÇÃO COM BASE NO ART. 20, §4º, DO CPC/73 RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Há presunção de fraude à execução quando o adquirente de imóvel dispensa certidão do distribuidor cível do domicílio do vendedor relativa a feitos ajuizados” (Apelação nº 1093573-81.2014.8.26.0100 – Rel. Des. RENATO SARTORELLI – 26ª Câm. Dir. Priv. – j. 06/04/2017).

“Embargos de terceiro. Imóvel adquirido quando já corria contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência. Penhora não registrada. Adquirente que, todavia, dispensou a apresentação de certidões do distribuidor acerca do executado, que alienara o bem poucos dias antes do início da transação levada a efeito pela embargante. Falta de adoção de mínimas cautelas na aquisição de bem que caracteriza má-fé da adquirente, dando ensejo ao reconhecimento de fraude à execução. Embargos rejeitados. Recurso improvido. (Apelação nº 1036562-18.2015.8.26.0114. Des. Rel. Ruy Coppola. Julgado em 24/05/18).

E o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIROS. ALEINAÇÃO DE BEM PERTENCENTE AO EXECUTADO. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE RECONHECE QUE RESTOU COMPROVADA A BOA-FÉ DO ADQUIRENTE. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. FRAUDE À EXECUÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL REJEITADOS.

(…).

5. Destaca-se que a presunção de fraude à execução quando a alienação do bem do devedor ocorre após a citação é relativa, ou seja, admite prova em contrário, sendo invertida pelo adquirente que comprova que agiu de boa-fé na aquisição do bem, mediante a apresentação de certidões pertinentes ao local onde se situa o imóvel, além de demonstrar desconhecer a existência de Execução Fiscal ou inscrição em dívida ativa em desfavor do alienante. Cabe, nestas hipóteses, ao credor demonstrar o consilium fraudis, a culpa ou a má-fé por ocasião da alienação do bem. (…)” (EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1225829/PR, Rel. min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, T1, j. em 14/02/2017).

Neste sentido é oportuna a citação de trecho do v. acórdão prolatado no REsp n. 655000/SP, relatado pela Ministra NANCY ANDRIGHI, 3ª Turma, julgamento de 23/8/2007:

“A partir da vigência da Lei n° 7.433/1985, para a lavratura de escritura pública relativa à imóvel, o tabelião obrigatoriamente consigna, no ato notarial, a apresentação das certidões relativas ao proprietário do imóvel emitidas pelos cartórios distribuidores judiciais, que ficam, ainda, arquivadas junto ao respectivo Cartório, no original ou em cópias autenticadas. – Cabe ao comprador do imóvel provar que desconhece a existência da ação em nome do proprietário do imóvel, não apenas porque o art. 1.º, da Lei n.º 7.433/85 exige a apresentação das certidões dos feitos ajuizados em nome do vendedor para lavratura da escritura pública de alienação de imóveis, mas, sobretudo, porque só se pode considerar, objetivamente, de boa-fé, o comprador que toma mínimas cautelas para a segurança jurídica da sua aquisição”

Portanto, sem embargos da ausência do registro da penhora no imóvel, ainda assim, a fraude de execução pode ser reconhecida, declarando-se a não eficácia da alienação perante o credor do alienante/devedor, caso seja comprovada a sua insolvência e, desde que, dos fatos da lide, se depreenda má-fé no ato de alienação, consubstanciado na omissão do comprador em não empreender com as cautelas para a realização do negócio de compra e venda do imóvel.


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