CONSULTA

Consulta-me  a  Associação  das  Testemunhas  Cristãs  de  Jeová, sobre questões relativas ao direito de escolha de tratamento médico e de recusa  a  utilização  de  transfusão  de  sangue,  nesse  tratamento.

Foi-me enviado farto matérial doutrinario e jurisprudencial para análise, tendo sido formulados quesitos, que estão transcritos e respondidos, a final.


PARECER

INFORMAÇÕES INICIAIS:

Historico e organização1.

As Testemunhás de Jeová iniciaram sua atividade nos tempos modernos na década de 1870. Eram chámadas, no início, de Estudantes da Bíblia. Todavia, em 1931, adotaram o nome bíblico de Testemunhás de Jeová.2

A organização desenvolveu-se de um pequeno núcleo até reunir milhões de Testemunhás, incumbidas de pregar em 236 países.

A Bíblia constitui a base do que se ensina, sendo as reuniões iniciadas e encerradas com orações e com cânticos espirituais 3.  A entrada e franca e não se faz coleta.4

O maior número das congregações realiza as reuniões num Salão do Reino, que é , geralmente, um prédio simples, construído por voluntários das Testemunhás de Jeová, sendo as despesas cobertas por donativos voluntários. Todo ano são realizados também grandes assembleias e congressos.

A sede mundial das Testemunhás de Jeová está em Nova York, nos EUA. Há também mais de 118 filiais e congeneres em todo o mundo, onde existem voluntários que ajudam a imprimir e a despachár públicações bíblicas, fornecendo ainda orientação para organizar a pregação.

Quem são?5

As Testemunhás de Jeová são pessoas comuns, estão interessadas no bem-estar do próximo, e procuram, em sua relatividade, aprender de suas experiências e estudam diligentemente a Bíblia para fazerem os ajustes necessários. Em todas as suas atividades procuram a orientação da Palavra de Deus e de Seu Espírito Santo.

Procuram as Testemunhás basear suas crenças, sempre, na Bíblia e não em credos religiosos ou em meras especulações.

Assim, as Testemunhás acreditam que todos os ensinamentos devem estar de acordo com as Escrituras, crendo que a Bíblia é a Palavra de Deus.

Existem mais de 7.000.000 de Testemunhás de Jeová em 236 países, informa a Consulente.

Postura quanto a Medicina e tratamentos médicos

Ao tomarem decisões, incluindo as de natureza médica, as Testemunhás de Jeová esforçam-se em fazer isso em hármonia com os princípios  bíblicos visando preservar sua relação pessoal com Deus.

Por encararem a vida como dádiva de Deus, acreditam que devem salvaguardar sua saúde. Por esse motivo, buscam prontamente cuidados médicos profissionais, em vez de a “cura pela fé” ou “cura pela oração”. Como não defendem o “direito de morrer” e não pretendem ser martires, conscienciosamente procuram tratamento médico de qualidade para si e suas famílias. também se empenhám para manter um estilo de vida salutar, cuidando da higiene pessoal e doméstica. Além disso, não fumam, não fazem uso de entorpecentes, não abusam de bebidas alcoólicas, nem realizam abortos.

As Testemunhás de Jeová recusam resolutamente as transfusões de sangue total e de seus quatro componentes primários, ou seja, glóbulos vermelhos, glóbulos brancos,plaquetas e plasma. Ao agirem dessa forma, obedecem à diretriz bíblica encontrada no livro de Atos dos Apóstolos, capítulo 15, versículos 28 e 29. Esse decreto apóstolico, feito no primeiro século da era crista, reiterou o mandamento divino que hávia sido dado a Noé, antepassado da humanidade de acordo com o registro bíblico, e reafirmado a Moíses por ocasião da Lei Mosaica. — Genêsis 9:3, 4; Levítico 7:26, 27; 17:1, 2, 10-14; Deuteronômio 12:23, 24.

As Testemunhás de Jeová acreditam que cabe a cada paciente determinar se aceitará ou rejeitará médicamentos feitos com frações menores de sangue e certos procedimentos ou exames médicos envolvendo o uso de seu próprio sangue, os quais estão disponíveis  atualmente  para  a  maioria  da  população.  Visto  que  a  Bíblia  não  fornece orientação  específica sobre o uso de frações de sangue, cada paciente deve decidir se aceitará ou não o uso médico dessas substâncias.

A postura das Testemunhás de Jeová quanto à escolhá de tratamento médicosem sangue jamais visou confrontar a classe médica. Para tanto, elas estabeleceram uma rede de mais de cem Comissões de Ligação com Hospitais (COLIHs) no Brasil, nas principais cidades e centros médicos do país. Quando permitido ou solicitado, esses colaboradores treinados e bem informados podem interagir com médicos, administradores hospitalares, assistentes sociais e membros do judiciário.

Eles colocam-se à disposição para apoiar médicos dispostos a tratar pacientes Testemunhás de Jeová, fazendo apresentações a pessoal profissional, provendo informações clínicas e científicas pertinentes, participando em eventos médicos e muitas outras atividades de suporte à classe médica. Em apoio as COLIHs, existe a provisão dos Grupos de Visitas a Pacientes (GVPs), que proveem apoio espiritual, emocional e, se necessário, suporte físico para os pacientes internados em hospitais.

Em resumo, as Testemunhás de Jeová não são avessas à Medicina. Na realidade,apenas desejam que seu direito de escolher um tratamento médico sem transfusões de sangue seja respeitado.

TRANSFUsão DE SANGUE E SEUS RISCOS

O tratamento com transfusão de sangue, por sua própria natureza, comporta riscos inafastavéis de contaminação e incompatibilidade. não há como se ministrar uma determinada terapia sem antes ser confrontada com os seus riscos.

Por exemplo, o Manual Técnico para Investigação da Transmissão de Doenças pelo Sangue, públicado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA em 2004, na página 28, esclarece que: o sangue, pela sua característica de produto biológico,mesmo quando corretamente preparado e indicado, carrega intrinsecamente vários riscos, sendo impossível, portanto, reduzir a zero a possibilidade de ocorrência de reações adversas após uma transfusão.

Além disso, no ano de 2007, a ANVISA voltou a afirmar, agora no Manual Técnico de Hemovigilância – Investigações das reações Transfusionais Imediatas e Tardias não Infécciosas: a terapia transfusional é um processo que mesmo em contextos de indicação precisa e administração correta, respeitando todas as normas técnicas preconizadas, envolve risco sanitário com a ocorrência potencial de incidentes transfusionais,sejam eles imediatos ou tardios. (...) Antes de se prescrever o sangue ou hemocomponentes a um paciente é essencial sempre medir os riscos transfusionais potenciais e compará-los com os riscos que se tem ao não se realizar a transfusão. (p. 9)

De fato, a transfusão de sangue é um tratamento de riscos reais: imediatos e futuros.

Interessante observar que os próprios Conselhos de Medicina também estão cientes dos potenciais riscos transfusionais e de suas sérias consequências. Por exemplo, o Conselho Regional de Medicina do  Estado de São Paulo (CREMESP), no Parecer n.°  1.817-10/88,  tecendo  considerações  sobre  os  riscos  das  transfusões  sanguíneas  (http://www.portalmédico.org.br/pareceres/crmsp/pareceres/1988/1817-10__1988.htm), Além de confirmar que as transfusões de sangue alogênico trazem ínsitos sérios riscos, alertou que: as transfusões de urgência são realizadas de maneira empírica por profissionais não qualificados,ou ainda, não realizadas por  falta total de recursos, perdendo-se muitas vidas que potencialmente poderiam ser salvas.

Tais informações encontram-se em consonância com outros trabalhos científicos recentes, que afirmam que as transfusões de sangue estão relacionadas com aumento da morbidade e mortalidade. Por exemplo, no artigo The impact ofstorage on red cell function in blood transfusion, lemos:

Apesar do uso comum de transfusões de hemácias na prática clínica, os efeitos benéficos reais das hemácias nunca foram demonstrados. Ao contrário, vários estudos sugerem que as transfusões de hemácias estão associadas com maior risco de morbidade e mortalidade.

Com o acima em mente, interessante notar o alerta de Octavio Luiz Motta Férraz:6 Um dos campos da atividade médica mais prolíficos em questões sobre a responsabilidade civil é o da transfusão sanguínea. Com efeito, sobretudo após a descoberta do vírus HIV, a potencialidade danosa desse tipo  de tratamento médico mostra-se ainda mais evidente.  A questão ganhou publicidade  e alcançou proporções dramáticas recentemente em diversos países pela contaminação de centenas de pessoas por sangue contaminado utilizado em hospitais públicos para transfusões. Além da AIDS, outras doenças podem ser transmitidas com o procedimento de transfusão sanguínea, como a sífilis,  a hepatite e a doença de Chágas, para citar apenas as mais comuns.

Ante a necessidade de uma regulamentação, em nível nacional, para prevenir a propagação de determinadas doenças, foi promulgada a Lei Federal n.° 7.649, de 25 de janeiro de 1988, regulamentada pelo Decreto n.° 95.721, de 11 de fevereiro do mesmo ano, estabelecendo a obrigatoriedade da realização de exames laboratoriais nos sangues coletados.

De acordo com os artigos 1.° e 3.° dessa lei, os bancos de sangue, os serviços de hemoterapia e outras entidades  afins são obrigados a proceder ao cadastramento dos doadores de sangue, bem como a realizar provas de laboratorio, para detectar infeções, como a Hepatite B, sífilis, doença de Chágas, Malária e Síndrome da Imunodeficiência Adquirida  (AIDS).

Por sua vez, o artigo 7.°, da mesma lei, incumbe as Secretárias de saúde dos Estados a tarefa de fiscalizar a realização desses procedimentos de prevenção, criando, pois, um vínculo jurídico de responsabilidade civil do Estado, assumindo este verdadeiro risco da atividade hemoterapica realizada em seu território.

Desse modo, em caso de contaminação pelo sangue, decorrente, por exemplo, de uma transfusão de sangue, há responsabilidade civil do Estado, que deixou de fiscalizar e controlar tal atividade, ou o fez insuficientemente, de maneira que deverá ele figurar como litisconsorte passivo, em eventual demanda judicial.

É, na pior das hipóteses, pode, até, haver solidariedade do Estado e do banco de sangue, centro hemoterápico ou entidade afim, nessa responsabilidade imposta pelo artigo 7.° da Lei Federal n.° 7.649/88. O que não se pode admitir é o Estado eximir-se dessa responsabilidade que a lei lhe impõe.

Destaque-se decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, em que se reconhece duplo risco na transfusão  de  sangue, quando assentou: A transfusão de sangue não pode representar  para  o  receptor,  segundo  a  lei  e  as  normas  administrativas,  é  também o senso comum, outro risco senão aquele inerente à própria terapêutica, não sendo aceitável que o receptor seja contaminado por uma doença que se conhecia, sabidamente transmissível pelo sangue, e cuja tecnologia para detectá-la encontra-se disponível e acessível.7

Lembra-nos, a proposito desses riscos, Marcos de Almeida Villaça Azevedo8, que considera-se  comportamento  de  risco  de  contaminação  a  pluralidade  de  parceiros sexuais e a utilização, em grupo, de drogas psicotrópicas injetáveis, e encontram-se em situação de risco as pessoas que receberam transfusão de sangue ou doações de leite, órgãos e tecidos humanos. Essas pessoas integram os denominados ‘grupos de risco’, em razão de seu comportamento facilitar sua contaminação.

E conclui:

Nesses casos de contaminação pelo vírus da AIDS, por meio de transfusão de sangue e hemoderivados, em que há responsabilidade fundada no risco, ante o surto dessa enfermidade, bem como a maneira como é transmitida, pode-se afirmar que os bancos de sangue, os serviços de hemoterapia e entidades afins exercem atividade perigosa, em razão dos riscos de contaminação por elas introduzidos na sociedade, tanto que a lei exige determinadas cautelas, conforme já mencionado.

Tanto a atividade e perigosa que a legislação pertinente faz diversas exigências, como o registro obrigatório da entidade; o controle e a fiscalização por parte do Estado; e a observância dos procedimentos exigidos pelo Ministério da saúde.

O Código Civil, de 2002, inseriu essa espécie de responsabilidade civil, pelo risco da atividade, no parágrafo único de seu artigo 927, que admite a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Conforme se nota por tudo o que acima foi exposto, o tratamento com transfusões de sangue envolve riscos, os quais são reconhecidos pela ciência atual, pelos Conselhos de Medicina e pelas próprias agências governamentais que regulam a sua prática. Assim, legítima e a sua recusa, principalmente quando há tratamentos que podem evitar os riscos transfusionais.

TRATAMENTOS médicos ISENTOS DE HEMOCOMPONENTES

Diante dos perigos transfusionais e dos grandes avanços da Medicina, bem como a disponibilização destes para a população em geral, a terapia transfusional não pode ser considerada como o único meio de que pode se valer o médico para tratar um paciente. Há outras técnicas, procedimentos e tratamentos isentos de transfusões de sangue que atingem o mesmo resultado.

Existem atualmente diversas formas em que uma equipe médica pode minimizar  ou  evitar a  realização de hemotransfusão  pelo uso sistemático de diversas técnicas de  gerenciamento  e de conservação  do  sangue,  tais como  combinações adequadas  de médicação , instrumentos tecnológicos, técnicas clínicas e cirúrgicas. Assim, do fato de existir mais de um tratamento em substituição à transfusão de sangue conclui-se que esse procedimento não é  o único modo de tratar e até mesmo salvar a vida de um paciente.

A conjugação de fatores, tais como riscos transfusionais, avanços da medicina não transfusional, imprecisão na indicação de uma hemotransfusão e a preocupação com o paciente como ser humano, como sujeito de direitos e cujos desejos devem ser respeitados, têm  levado muitas  equipes médicas a tratar o  paciente, ainda que em situações críticas  e emergenciais,  sem a utilização de  transfusões de sangue.  Além disso, tem se tornado cada vez mais comum em muitos centros médicos, devido aos baixos estoques nas unidades hemoterápicas, a falta de sangue doado, chegando ao ponto de cirurgias serem canceladas por este motivo.

Em 150 países, mais de 100.000 médicos comprometem-se à aplicar cirurgia sem transfusões de sangue pois acreditam que as opções terapeuticas a transfusão de sangue são simples, seguras e eficazes, informa-me a Consulente.

Muitos encaram o Dr. Denton Cooley 9 pioneiro em cirurgia cardiovascular. Ele operou pacientes Testemunhás de Jeová que embora procurem tratamento médico e cirúrgico de qualidade não aceitam transfusões de sangue alogênico. Em 1977 foi públicado um relatório 10 sobre seus 20 anos de experiência com uma série de 542 cirurgias cardiovasculares sem transfusão de sangue, em Testemunhás de Jeová. Esse relatorio mencionava riscos baixos e aceitaveis. Essas operações realizaram-se em pacientes de um dia de vida até 89 anos de idade.

Assim, para as Testemunhas de Jeová, elas não podem inserir sangue no corpo, pela boca ou pelas veias, para que não sejam violadas as Leis de Deus.  11

Ao seu turno, o Dr. Craig Kitchens públicou um estudo envolvendo cirurgias em 1.404 Testemunhás de Jeová (sem o uso de transfusões de sangue), relatando: Os conceitos religiosos do paciente não foram violados pela transfusão, e o tratamento de menores não foi ofuscado por mandados judiciais ou por algo semelhante . . . Além do número baixo de mortes registradas nestes . . . relatórios, não houve aumento de derrames, infartos do miocárdio, insuficiência renal aguda, infeções pós-operatorias, demora de cicatrização das féridas [cirúrgicas], ou de outras molestias em pacientes Testemunhas de Jeová, em comparação com outros pacientes . . . O mais importante e que 20% dos 1.404 pacientes [281], evitaram, sem o saber, algumas complicações por evitarem a 12 transfusão.

No 20.° Congresso Nacional de Cirurgia Cardíaca(realizado em 1993), o Dr.Sérgio Almeida de Oliveira13 (com base na realização de 91 procedimentos cirúrgicos cardio-vasculares em Testemunhas de Jeová que variavam dos 6 meses de idade aos 74 anos), declarou  que muitos pacientes Testemunhas de Jeová podem ser submetidos a cirurgia cardíaca sem uso de sangue ou derivados, com boa margem de segurança.14

Citam-se, em seguida, casos de emergências, como nos acidentes de trânsito,em que há muita perda de plasma (parte líquida do sangue), como nos de quimioterapia, com descrição minuciosa de tratamentos sem transfusão de sangue.15   

O Dr. Richárd K. Spence é um dos pioneiros em estratégias alternativas da transfusão e diz que os médicos, inclusive ele, aprenderam muito com as Testemunhas de Jeová nos estágios iniciais da medicina e na cirurgia sem sangue que beneficiou os outros pacientes. As Testemunhas de Jeová não são diferentes de outros pacientes.

Esse benefício em outros pacientes foi muito acatado por todos de modo que hoje o campo e de preservação de sangue e inclui múltiplas alternativas para evitar transfundir sangue de outra pessoa no paciente. Já operaram récem-nascidos e pessoas de 90 anos, usando as mesmas técnicas e os mesmos métodos.16                                    

O Prof. Albert Huch diz que na época em que os riscos das transfusões de sangue não eram conhecidos como são hoje, 15% das mulheres em um grupo de pacientes em risco recebiam sangue. Hoje  o percentual e inférior a 1%, embora em face de casos complexos.17  

O Prof. Roland Hetzer diz que, hoje, 80% dos pacientes dão total preferência a não receberem transfusão de sangue.18   

Os especialistas também mencionam seu desejo de evitar riscos médicos relacionados a transfusão de sangue alogênico. No caso de um sangue doado em um banco de sangue, seja uma unidade alogênica ou uma doação autologa pré-operatoria, sempre há risco de erro administrativo, incompatibilidade ABO e reação hemolítica pós-transfusional fatal.

E, ainda, os efeitos colaterais incluem não soa transmissão de doenças virais conhecidas como HIV e Hepatite B e C, como também, a de novos vírus comuns na populaçãodoadora. também doenças parasitarias são cada vez mais transmitidas por transfusão de sangue.19

O impacto da imunomodulação transfusional sobre a saúde pública e muito difícil de calcular. As estimativas são de que aproximadamente nos EUA dez mil a cinquenta mil pacientes por ano morram devido a causas relacionadas a ela.20

Os especialistas concordam em que o êxito do tratamento é o trabalho em equipe, ou seja, a cooperação, a qual precisa ser adaptada ao quadro clínico do paciente, bem como ao procedimento cirúrgico. Algumas técnicas são aprópriadas para certos procedimentos e para certos cirurgiões e não para outros.

E, mais, as opções terapêuticas à transfusão realizadas com êxito podem ser expressas sobre três princípios ou pilares básicos, que são minuciosamente explicados no material que consultei. Assim, o planejamento pré-operatorio deve observar a tolerância aprópriada a anemia, a otimização da massa eritrocitária e a redução da hemorragia ou recuperação do sangue derramado.

A Dra. Zelita S. Souza, proféssora de hematologia, e sua equipe brasileira, realizaram um trabalho em que chegam a seguinte conclusão: Existem muitas estratégias para o tratamento médico das Testemunhas de Jeová, sem transfusão de sangue, já que elas aceitam tratamentos alternativos.21

Assim, tem-se verificado  que tratar pacientes sem o uso de transfusão sanguínea é uma realidade. Há vários relatos médicos bem-sucedidos no tratamento de diversas enfermidades,  bem  como  na  realização  de  grandes  cirurgias,  que  atestam  essa  realidade.

Existem muitos outros relatos, tais como transplantes de fígado, cirurgias cardíacas, cirurgias ginecologicas, prostatéctomias, traumas, entre outros, que demonstram que a Medicina tem se preocupado em tratar pacientes Testemunhas de Jeová sem o uso da terapia transfusional.

A experiência com as Testemunhás de Jeová demonstra que quando um compromisso é feito para evitar transfusão de sangue, o esforço é bem-sucedido na vasta maioria dos casos.

Por conseguinte, se é fato que para a maioria dos pacientes a medicina transfusional é aceitável e consentida, não menos certo é que para outros, quer por razões religiosas, quer por motivos clínicos variados, existe uma medicina não transfusional baseada em evidência.

Desse modo, quando essas Testemunhas recusam transfusões de sangue, não estão rejeitando todos os tratamentos médicos, nem exercendo direito de morrer. Querem, apenas, escolher um tratamento sem transfusão sanguínea.

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade da pessoa humana e um dos princípios fundamentais da República  Federativa do Brasil,  reconhecida no inciso III do artigo 1.° da Constituição Federal,  de 5 de  outubro de 1988.  Relacionada com a própria condição humana, a dignidade ea origem de todos os direitos fundamentais.

Ela concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente as personalidades humanas. Esse fundamento afasta à ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnéravel que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente,  possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.22

Esta concepção demonstra que a autonomia e a liberdade integram a dignidade.

Assim, cada direito fundamental contém uma expressão da dignidade, isto é, de autonomia e de liberdade.

O direito à vida garantido constitucionalmente no art. 5.°, caput (CF), por conseguinte, pressupõe não apenas o direito de existir biológicamente. Se o direito à vida é um direito fundamental alicerçado na dignidade humana, a vida assegurada pela Constituição é a vida com autonomia e liberdade.

Dessa forma, quando um paciente Testemunha de Jeová procura um médico ou hospital, é internado e opta por receber tratamento médico que dispensa o uso de transfusão de sangue, está exercendo o direito à vida em sentido pleno. Esta zelando por sua vida biológica ao buscar cuidados médicos de qualidade que evitam os perigos transfusionais. De outro lado, também está zelando por sua autonomia e liberdade de escolha de tratamento médico, cuja motivação principal e sua crença religiosa.

Não se pode mais argumentar que a postura das Testemunhas de Jeová quanto às transfusões de sangue gera um conflito de direitos fundamentais, tais como entre o direito à vida e o direito à liberdade religiosa. Pelo contrário, sua postura evidência o exercício desses dois direitos.

Ao optarem por tratamentos médicos alternativos, as Testemunhas de Jeová não estão abdicando de seu direito à vida. Estão exercendo seu direito de escolha de tratamento médico, cujo fundamento é o direito à vida com dignidade; a junção do meramente existir com a liberdade e a autonomia, cujo resultado lhes confere a condição de seres humanos.

Assim concluiu o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, ao autorizar a transferência de um paciente Testemunha de Jeová para outro Estado da Federação, a fim  de submeter-se à cirurgia cardíaca sem o uso de hemocomponentes:23

Para delimitar o âmbito deste apelo, impõe-se esclarecer que Não se está a debater ética médica ou confrontação entre o direito à vida e o de liberdade de crença religiosa.O que se põe em relevo éo direito à saúde e a obrigação de o Estado proporcionar  ao cidadão tratamento médico que não implique em esgarçamento  a sua liberdade de  crença religiosa. (...)  O conflito não é entre  direitos individuais do cidadão, mas entre o direito à liberdade religiosa e a obrigação e dever do Estado de garantir a saúde de todos, independentemente de  crenças religiosas.  O que incomoda-mebastante é a intransigência estatal em obrigar o recorrente asubmeter-se a cirurgia que,(...) Se pormotivos religiosos a transfusão de sangue apresenta-se como obstáculo intransponível à submissão do recorrente a cirurgia tradicional, deve o Estado disponibilizar recursos para que o procedimento se dê por meio de técnica que dispense-na, quando na unidade territorial Não haja profissional credenciado a fazê-la. (grifei)

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por sua vez, ao cassar antecipação de tutela que autorizou a transfusão de sangue em paciente adulto e capaz, com câncer, enfatizou que o direito à vida não se limita à parte biológica, devendo ser respeitada a autonomia do paciente:24

(...) o direito à vida não se exaure somente na mera existência biológica sendo certo que a regra constitucional da dignidade da pessoa humana deve ser ajustada ao aludido preceito fundamental para encontrar-se convivência que pacifique os interesses das partes. 

Resguardar o direito à vida implica, também, em preservar os valores morais, espirituais e psicológicos que se lhe agregam.  

(...) É necessário, portanto, que se encontre uma solução que sopese o direito à vida e a autodeterminação que, no caso em julgamento, abrange o direito do agravante de buscar a concretização de sua convicção religiosa, desde que se encontre em estado de lucidez que autorize concluir que sua recusa é legítima.

Sim, porque Não há regra legal alguma que ordene a pessoa natural a obrigação de submeter-se a tratamento clínico de qualquer natureza; a opção de tratar-se com especialista objetivando a cura ou o controle de determinada doença é ato voluntário de quem é dela portador, sendo certo que, atualmente, o recorrente encontra-se em alta hospitalar e não há preceito normativo algum que o obrigue a retornar ao tratamento quimioterapico se houver a perspectiva de ocorrer a transfusão sanguínea.

E conveniente deixar claro que as Testemunhas de Jeová não se recusam a submeter a todo e qualquer outro tratamento clínico, desde que não envolva a aludida transfusão; dessa forma, tratando-se de pessoa que tem condições de discernir os efeitos da sua conduta, Não se lhe pode obrigar a receber a transfusão, especialmente quando existem outras formas alternativas de tratamento clínico, como exposto na petição recursal. (grifei)

A preocupação do Poder Judicíario nesses dois casos Não foi verificar qual direito possuia mais valor ou era hierarquicamente superior na ordem jurídica, a fim de um preponderar sobre o outro. O direito à vida ou o direito à liberdade religiosa? O foco das decisões foi preservar a dignidade da pessoa humana, considerando o direito à vida em sua inteireza,in casu, o direito de viver e a liberdade  de  escolha dos pacientes. Tendo  a dignidade  da pessoa humana como norte, dificilmente um direito fundamental sera excluído.

Descartada esta a aplicação da tese de colisão entre direitos fundamentais.

Importante citar, nesse passo, o julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Mi nas Gerais25 , em que foi indeferida a liminar e a própria inicial em que se pretendia autorização judicial para realização de transfusão de sangue, em paciente adulta e capaz com quadro clínico de insuficiencia renal crônica e anemia, que se recusou peremptoriamente a esse procedimento médico, por professar a religião Testemunhas de Jeová.

Esse pedido foi julgado improcedente, fundamentando-se a decisão no artigo 1.°,inciso III, da Constituição Federal, o princípio da dignidade da pessoa humana. Cita-se nesse decisum Fernando Ferreira dos Santos26  que, com apoio em Kant, conclui que tomar o homem como fim em si mesmo e que o Estado existe em função dele, Não nos conduz a uma concepção individualista da dignidade da pessoa humana. Ou seja, que num conflito indivíduo versus Estado, privilegie se sempre aquele. Com efeito, a concepção que aqui se adota, denominada personalista, busca a compatibilização, a inter-relação entre os valores individuais e coletivos; inexiste, portanto, aprioristicamente, um predomínio do indivíduo ou o predomínio do todo. A solução há de ser buscada em cada caso, de acordo com as circunstâncias, solução que pode ser tanto a compatibilização, como, também, a preeminência de um ou outro valor. (grifei)

Também se acentuou nesse julgado a inviolabilidade da liberdade de consciência e de  crença,   sendo assegurado  o livre  exercício dos cultos  religiosos e garantida,  na forma da lei,a  proteção  aos locais de culto e a suas liturgias (artigo 5.°, inciso VI, da Constituição Federal).

Conclui esse decisório: contrariar a vontade da suplicada e obrigá-la a receber a transfusão de sangue, seria um ato monstruoso e que invadiria a órbita da tortura, atualmente equiparada aos delitos hediondos. Remata o magistrado com o entendimento do Desembargador Alberto Vilas Boas já citado acima. (Agravo n.° 191.519-6/001 TJ/MG)

Essa sentença do Juiz mineiro Raimundo Messias Júnior bem ressaltou a importância dos dogmas e dos princípios religiosos como meio de integrar o cidadão na família, merecendo o mais profundo respeito, principalmente sua vontade.

Destaque-se que se travou verdadeira batalha no foro mineiro, pois a FUNDEP impetrou mandado de segurança, em que obteve liminar para autorizar a pretendida transfusão.27

Todavia, a paciente M. C. de O. impetrou também Mandado de Segurança, vencedor em manter a situaçao anterior, ou seja, não autorizando a terapia transfusional.28

Concluiu o Relator, neste último Mandado de Segurança, que, ponderando entre o direito à vida e o direito à liberdade religiosa, deve ser garantido o direito de não ser a Impetrante judicialmente compelida a realizar transfusão sanguínea, já que ela se encontra em condições psíquicas de externar o que entende necessário para conservar sua vida.

 Não há dúvidas de que o direito de escolha de tratamento médico sem sangue por parte das Testemunhas de Jeová tem amparo constitucional. Sua posição não implica em recusa de tratamento médico, mas escolha de tratamento. Não pode ser encarado como menosprezo pela vida e não é uma atitude suícida. Logo, Não há conflito entre o direito à vida e o direito de liberdade religiosa.

Há, sim, exercício do direito à vida digna, tendo em conta a liberdade e a autonomia de cada indivíduo, fundamentos da dignidade da pessoa humana.

Por fim, a dignidade da pessoa humana insere-se no texto constitucional comouma cláusula geral a que se subordinam todos os outros direitos da personalidade, quer sejam típicos como os previstos expressamente no texto da Constituição, tais como o direito à vida,  à liberdade, à  igualdade,  à segurança e à propriedade  (artigo 5.°,  caput),  à liberdade deconsciência e de crença (artigo 5.°, inciso VI), entre outros; quer sejam atípicos Não previstos no ordenamento jurídico.

Constando a dignidade da pessoa humana de preceito constitucional, seu valor torna-se,   explicitamente,  um princípio,  uma norma de dever ser, com carater jurídico e vinculante, cuja carga axiológica tem caratér obrigatório e, por estar no topo do ordenamento jurídico como princípio fundamental, vincula todas as esferas jurídicas, informando, em especial, os direitos de personalidade, salientando a necessidade de se fazer uma interpretação civil-constitucional das normas presentes no Código.29

Por ser a liberdade religiosa, modalidade da liberdade de pensamento, exteriorização da dignidade da pessoal humana, é preciso  uma atenção especial  a este direito  fundamental   e a postura dos pacientes  Testemunhas de Jeová. 

LIBERDADE DE crença RELIGIOSA

Com a edição da Constituição Imperial, de 25 de março de 1824, era ainda limitada a liberdade de crença religiosa, pois proclamava o artigo 5.° dessa Lei Maior brasileira que a religião católica apostólica romana continuará a ser a religião do Império. Todas as outras religiões serão permitidas com seu culto doméstico ou particular, em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de templo.

Com o advento da Constituição repúblicana, de 24 de janeiro de 1891, consagraram-se, no § 3.° de seu artigo 72, as liberdades de crença e de culto, assegurando a todos os cidadãos  e  de  confissões  religiosas  o  direito  de  exercer  pública  e  livremente  seu culto,associando-se para esse fim e adquirindo bens, nos moldes da legislação vigente do direito comum.

As Constituições que se seguiram até a atual, adotaram esse mesmo entendimento.

A Constituição Federal, de 1988, no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, estabelece, no inciso VI de seu artigo 5.°, que  é invíolavel à liberdade de  consciência   de  crença, sendo assegurado o livre exercio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei,a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.

Assevera, então, Alexandre de Moraes 30 que a conquista constitucional da liberdade religiosa é verdadeira consagração de maturidade de um povo, pois, como salientado por Themistocles Brandão Cavalcanti,31e ela verdadeiro desdobramento da liberdade de pensamento e manifestação.

E acrescenta que a abrangencia do preceito constitucional e ampla, pois, sendo a religo o complexo de princípios que dirigem os pensamentos, ações e adoração do homem para com Deus, acaba por compreender a crea, o dogma, a moral, a liturgia e o culto. O constrangimento a pessoa humana de forma a renunciar sua fé representa o desrespeito à diversidade democratica de ideias, filosofias e a própria diversidade espiritual.

A escolha das Testemunhas de Jeová por receber tratamento médico sem sangue, além de ter respaldo científico e estar em harmonia com os progressos da Medicina, tem como base a liberdade religiosa.

Embora o direito de escolha de tratamento médico não dependa de uma motivação de cunho espiritual, pois pode ser exercido por qualquer pessoa, por outras convicções e por qualquer motivo, o fato de uma pessoa agir em razão se seus princípios religiosos ganha especial relevância.

Em geral, as crenças religiosas, espécies da liberdade de pensamento ou consciência e decorrência da própria condição humana e do direito à vida, formam as convicções mais íntimas de um ser humano. O modo de vida é pautado nestes valores ao ponto de definir a própria identidade pessoal. Por essa razão, a Constituição não apenas garante o direito de professar uma determinada religião, mas o direito de conduzir a vida de acordo com seus preceitos frente a terceiros e ao Estado, inclusive.

E a liberdade de pensamento que conferirá pleno poder de autodeterminação as convicções pessoais do indivíduo, as quais, posteriormente, vão se cristalizar no modo de viver de cada pessoa.

De fato, não se pode ignorar que o direito à vida constitui exatamente o direito de viver com autodeterminação. A liberdade de pensamento, seja ideológica ou religiosa, conferirá dignidade ao modo de viver.

Em razão disso, em se tratando de pacientes Testemunhas de Jeová, o que está em causa (e tenham-se em vista os bens jurídicos em jogo) não são, assim, meros desejos arbitrários, opiniões, vontades, de relevância discutível ao nível da personalidade do indivíduo, mas sim uma decisão responsável que contém a força de um credo, de uma convicção,   absolutamente   imperativa, e cujo desrespeito implica em sérias consequências em termos de personalidade individual.32

Desrespeitar os desejos do paciente Testemunha de Jeová, que deseja viver e manter seu direito à vida por meio de tratamento sem hemotransfusão, aniquilará sua esfera mais íntima da vida, e a sua própria condição de humano.

Feitas essas breves considerações, ressalto apenas que, as Testemunhas de Jeová acreditam na Medicina e desejam ser tratadas da melhor maneira possível e com toda a técnologia disponível, desde que não se utilize sangue. Da mesma forma, embora a crença religiosa e a consciência moral possam vir como motivadoras da decisão, ao recusar transfusão de sangue e optar por outro tratamento, estão, na verdade, exercendo em primeiro plano seu direito constitucional à autonomia estribada na dignidade da pessoa humana. Não se trata,portanto, de mero exercício de culto as custas da Medicina, do médico ou do hospital, mas sim, exercício do direito de escolha, independente do motivo.

DIREITOS DA PERSONALIDADE

Os direitos da personalidade estão reconhecidos no inciso X, do artigo 5.°da Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988,  nestes termos:  são inviolaveis  à intimidade,  à vida privada,  à honra e a imagem das pessoas, assegurado o  direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Esses direitos estão regulados nos artigos 11 a 21 do Código Civil de 2002 e ja estavam previstos nos artigos 12 a 21 do anteprojeto desse mesmo Código, desde 1972.

Entendo que essa enumeração não é taxativa; entretanto, e tão ampla que, práticamente, teve em mira abarcar toda violação a intimidade, à vida privada, quer dizer, aos direitos da personalidade, que se aninham na pessoa, como seu maior tesouro.33

Os direitos da personalidade são as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanações e prolongamentos.34

Depois de alinhar duas grandes teorias sobre a natureza dos direitos da personalidade (poder que o ser humano exerce sobre sua própria pessoa ou direito sem sujeito),Jose Castan Tobenas35  conclui que o objeto dos direitos da personalidade não se encontra nem na pessoa mesma de seu titular nem nas demais pessoas vinculadas a uma obrigação passiva universal (ideia esta que significaria uma confusão entre os direitos absolutos e os relativos), senão nos bens constituıdos pordeterminados atributos ou qualidades, fısicas ou morais, do homem, individualizados pelo ordenamento jurídico, referindo, em analogo sentido, o pensamento dos juristas lusos Pires de Lima e Antunes Varela.

Pondere-se, nesse ponto, com Calogero Gangi36 que, quanto a esses direitos da personalidade, podem eles ser bem chamados de direitos essenciais ou fundamentais da pessoa, quando a esta se ligam intimamente, que essa (pessoa) não se poderia quase conceber sem a existência desses, aduzindo que, segundo a antiga doutrina da escola do Direito Natural, esses mesmos  direitos se  consideravam  naturais  ou inatos,  com direitos atinentes   à pessoa, por sua própria natureza, e por não já a ele atribuídos pelo Estado, mas somente por esse reconhecidos.

Destaco, em seguida, os caracteres dos direitos da personalidade, para sentirmos neles as conformações do direito de não ser constrangido ou submetido, com risco de morte,                       a tratamento médico ou a intervenção cirurgica.

Os autores37 têm declinado esses caracteres, concluindo que os direitos da personalidade são, em princípio, direitos subjetivos privados, porque, respeitando as pessoas,como simples seres humanos, propõem-se a assegurar-lhes a satisfação do próprio ser, físico e espiritual; são direitos não patrimoniais, extrapatrimoniais, tipicamente pessoais, porque não visam a uma utilidade de ordem econômica e financeira; são direitos originarios ou inatos, porque se adquirem, naturalmente, sem o concurso de formalidades externas; são direitos absolutos ou de exclusão, visto que são oponıveis erga omnes; são direitos intransmissíveis, pois que inerentes à pessoa de seu titular, que deles, assim, não pode dispor; sãodireitos irrenunciáveis, porque não podem ser desprezados ou destruídos, sendo, dessa forma, insuscetíveis de rejeição;  e são direitos imprescritíveis,  porque podem ser exercidos a  qualquer  tempo.

Acentua Joaquim Diez Diaz38 que, sendo os direitos da personalidade subjetivos privados, ao lado de poderem ser classificados como públicos, assim admitindo pela forte tendência publicista dos direitos de liberdade civil, podem, ainda, conservando, fundamentalmente, seu aspecto privado, apresentar pontos de contato de , citando, nesse caso,tipo público como exemplo, os direitos  deveres de falia. Entendendo-se, aqui, não a presença de normas de direito público, mas de ordem pública (não ius publicum, mas ius cogens).

Referindo-se as principais dessas características, declara o artigo 11 do Código Civil Brasileiro que, com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Com essas breves considerações iniciais, passo à analise do artigo 15 do Código Civil, o qual está mais diretamente ligado ao tema deste parecer.

ANALISE DO ARTIGO 15 DO Código CIVIL BRASILEIRO E A AUTONOMIA DO PACIENTE

Assenta o artigo 15 do Código Civil Brasileiro, sem correspondente no Código Civil anterior, de 1916, que Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirurgica.

Não há dúvidas de que tal dispositivo e uma manifestac¸ ao da dignidade da pessoa humana, porquanto prima pela autonomia da vontade. O texto é claro em respeitar a oposição do paciente frente a um tratamento médico, principalmente se este apresentar risco à sua saúde ou à sua vida.

Comentando esse artigo, tivemos oportunidade de realçar que ele visa a preservação da integridade do corpo humano, diante das situações em que um tratamento médico necessário  a longo  prazo  para  o restabelecimento  do enfermo  possa colocar em risco a sua própria vida. Ressalta-se aqui o papel do médico, não apenas daquele que está por  realizar  o tratamento ou dita intervenção, mas de outro que ateste eventual risco nesse procedimento. O bem jurídico maior tutelado éa própria vida do cidadão,que estaria em risco por conta de um tratamento apontado como necessário.39

A regra do artigo 15, em foco, que,sob o ângulo do paciente se situa no campo dos direitos da personalidade e no campo  da responsabilidade  civil,  constitui  um andamento ao médico para que nos casos graves não atue sem expressa autorização do paciente. Ele assegura à pessoa humana a prerrogativa de recusa a submeter-se a um tratamento perigoso, se assim lhe aprouver.40

Esse artigo 15, acentua Sílvio de Salvo Venosa41, singelo, traz toda uma gigantesca problemática sobre a Ética Médica, o dever de informação do paciente e a responsabilidade civil dos médicos. Levando em conta que qualquer cirurgia apresenta maior ou menor risco de vida, sempre have, em tese, necessidade de autorização do paciente ou de alguém por ele.

A regra desse artigo 15 obriga os médicos, nos casos mais graves, a não atuarem sem pvia autorização do paciente, que tem a prerrogativa de se recusar a se submeter a um tratamento perigoso. A sua finalidade é proteger a inviolabilidade do corpo humano. Vale ressaltar, in casu,a necessidade e a importância do fornecimento de informação detalhada ao paciente sobre o seu estado de saúde e o tratamento a ser observado, mostra Carlos Roberto Gonçalves42, para que a autorização possa ser concedida com pleno conhecimento dos riscos existentes.

Importantes decisões do Tribunal de Justiça de Santa Catarina devem ser referidas,  e que  admitem,  em face  da  Lei 8.213,  de  1991  (artigo 101), que o segurado não está obrigado a submeter-se a intervenção cirurgica e nem a transfusão de sangue, sem que isso importe a cessação do benefício que lhe e devido.43

Como é sabido, a terapia transfusional é um tratamento que comporta vários riscos atuais ou tardios. Diante disso, é direito do paciente recusá-la, sendo que a não observância desse preceito gerará ainda responsabilidade civil do médico pelo que se extrai do artigo em exame. Questão relevante é o estado em que se encontra o paciente no momento em que há necessidade de obter-se o seu consentimento.  


Autor

  • Álvaro Villaça Azevedo

    Álvaro Villaça Azevedo

    Doutor em Direito. Professor Titular de Direito Civil. Regente de Pós-Graduação e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - USP. Professor Titular de Direito Romano, de Direito Civil e ex-Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie, em São Paulo. Professor Titular de Direito Romano e Diretor da Faculdade de Direito da Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP, em São Paulo. Advogado e ex-Conselheiro Federal e Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil. Parecerista e Consultor Jurídico.

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