Existem duas correntes hermenêuticas que discutem os limites da atuação do Poder Judiciário: os substancialistas e os procedimentalistas. Parte 1 - Procedimentalistas.

Dia 15.

 

Principais Teóricos filosófico e sociológicos do Pós-Constitucionalismo Moderno (Dias Atuais).

 

Existem duas correntes hermenêuticas que discutem os limites da atuação do Poder Judiciário: os substancialistas e os procedimentalistas.

 

Os Substancialistas: entendem que o juiz deve buscar o conteúdo, a essência do Direito, tendo amplo poder na análise dos casos concretos, de maneira a alcançar a melhor decisão possível. São exemplos de doutrinadores substancialistas Ronald Dworkin e Mauro Capelleti.

 

Atenção: os substancialistas são partidários do ativismo judicial;

 

Procedimentalistas: defendem que o Judiciário não deve ter amplos poderes para decidir, devendo agir, na realidade, como um garantidor dos direitos, “da regras do jogo. Não devem portanto e imiscuir em discussões que competem ao Poder legislativo, sob pena de ferir a separação do poderes. Os procedimentalistas defende a autocontenção do Judiciário.

 

São exemplos de autores procedimentalistas Jurgen Habermas e Niklas Luhman.

 

Em nosso ordenamento pátrio, prevalece o substancialismo, inclusive a atuação do Supremo Tribunal Federal é prevalecente a corrente substancialista/ativista contudo pelo perfil do Ministro na atual composição do Supremo Tribunal Federal (STF), está pareado entre 6x5 em alguns casos judiciais (corrente substancialista) e em outros casos está pareado entre 6x5 em outros casos judiciais.

 

Luhmann é sociólogo do Direito que desenvolveu uma teoria que defende que a sociedade é organizada em sistemas. Para compreender o pensamento desse autor, é preciso partir de uma ideia de tradição versus modernidade.

 

Analisando a história da humanidade, Luhmann compara a sociedade tradicional e a sociedade moderna, chegando à conclusão de que houve uma ruptura entre essas duas sociedades. Afirma o mencionado autor que a sociedade tradicional é um “amalgama social”, ou seja, uma sociedade em que há uma “mistura”, uma confusão entre os sistemas sociais, como Estado e Religião, relações afetivas e propriedade privada (casamento entre membros da realeza visando expansão de domínios e fortunas).

 

Luhmann então afirma que a medida em que ocorre um aumento da complexidade social, bem como o incremento do capitalismo, os sistemas sociais passam a sofrer uma diferenciação. Por exemplo, houve a ruptura entre o poder religioso e o poder secular.

 

A figura abaixo busca demonstrar essas diferenciações iniciais:

 

 

 

Desse modo, a partir do aumento da complexidade e do desenvolvimento das relações de produção, os elementos componentes da sociedade passam a constituir sistemas sociais próprios, regidos por suas próprias regras.

 

A amálgama social, a medida em que evoluímos da tradição para a modernidade, vai se diferenciando em diversos sistemas sociais.

 

 

Segundo Luhmann, cada sistema social orienta-se conforme um código binário

próprio. O sistema social da economia, por exemplo, orienta-se pela lógica do lucro e do prejuízo, diferente do sistema social das artes, para o qual somente importa se algo é belo ou feio. As famílias, por sua vez, se orientam por relação de afeto ou desafeto. Consoante as lições do o autor, o Direito baseia-se no código binário do lícito ou do não-ilícito.

 

Luhmann afirma, então, que os sistemas sociais são autopoéticos e operativamente fechados. Autopoiese (ou autopoiesis, do grego auto "próprio", poiesis "criação") significa algo que nasce de si próprio, ou seja, os sistemas têm a capacidade de criar suas próprias regras.

 

Dizer que os sistemas são operativamente fechados significa que eles funcionam baseados apenas nas regras por eles criadas, não admitindo interferências externas.

 

Quanto mais desenvolvida a sociedade, mais autopoiéticos e operativamente fechados serão os sistemas.

 

Entretanto, por mais fechados que sejam os sistemas, existem canais de comunicação entre eles, por onde entrarão inputs e sairão outputs, havendo a troca de informações, permitindo diálogo entre eles a fim de que um aprenda com o outro. Daí Luhmann afirma que, embora operativamente fechados, os sistemas são cognitivamente abertos.

 

Contudo, como destacado por Luhmann, a abertura é seletiva, enquanto relação de imputação derivada da autorreferencialidade: depois de observar o entorno e suas demandas, bem como a si mesmo e sua capacidade estrutural para redução da complexidade, o sistema seleciona ruídos (perturbações ou irritações) que serão recebidos e considerados como informação (aqueles dados que são reconhecidos pelo sistema como distinções segundo o código de programação binário) apta a gerar novas estruturas capazes de reduzir a complexidade externa (LUHMANN, Niklas. Sociedade y sistema: La ambición de La teoría, pp. 57- 58).

 

Aos canais de comunicação entre os sistemas sociais, Luhmann deu o nome de

acoplamentos estruturais.

 

Ponto de grande destaque para a prova é o acoplamento estrutural entre Direito e Política. O sistema político é baseado no “código poder” e “não poder”;  enquanto o Direito baseia-se na lógica do “lícito” ou “não-ilícito (ilícito)”. Qual seria a maior ferramenta que permite o diálogo entre a Política e o Direito? O professor Marcelo Neves, maior representante do pensamento de Luhmann no Brasil, reponde que essa Ferramenta é a Constituição Federal, ou seja, para Luhmann, a Constituição é o acoplamento estrutural entre Direito e Política.

 

Outro ponto relevante para o Direito dentro da doutrina social de Luhmann é a chamada colonização. Segundo o mencionado autor, quanto menos desenvolvida a sociedade, menos autopoiéticos os sistemas, favorecendo que um sistema “colonize” outro, ou seja, que um sistema interfira indevidamente, no funcionamento do outro, sobrepondo-se a ele. É o caso, por exemplo, de o Direito passar a guiar-se pela lógica, pela economia, do lucro e da do prejuízo, e não mais pela ideia de lícito e ilícito.

 

É possível afirmar, ainda, que o ativismo judicial, numa visão de Luhmann, é a colonização do Direito pela Política.

É preciso deixar claro, ainda, que que o objetivo de Luhmann com sua teoria de sistemas é reduzir a complexidade da sociedade, facilitando a compreensão dos fenômenos sociais.

 

Conforme dito anteriormente, Luhmann é um procedimentalista e defende que nas sociedades desenvolvidas o processo é um sistema autônomo em relação ao próprio Direito, cabendo ao Judiciário averiguar e o procedimento foi ou não adequadamente cumprido pelo Legislativo, não cabendo a ele se imiscuir na questões legislativa por considerar que possui as melhores respostas.

 

A Constituição é exemplo clássico de acoplamento estrutural, pois promove a referida ligação entre o sistema jurídico e o político, e funciona como fator de exclusão e inclusão. Acaba por incluir novos valores e excluir outros anteriormente impostos ao Direito. O professor Celso Campilongo, em trabalho intitulado Governo representativo “versus” governo dos juízes (p. 53), também menciona a Constiuição, nos mesmos moldes que Marcelo Neves.

 

A essa análise sobre o cumprimento do e dá o nome de “legitimação pelo procedimento”. A legitimidade do Judiciário, portanto, parte do seu respeito aos procedimentos.

 

Pragmática da Comunicação Jurídica: Legitimidade dos Procedimentos Jurídicos e a Ética do Discurso (Habermas).

 

 

Habermas e Luhmann possuem severas divergências em seus pensamentos sobre a sociedade, tendo ambos travado árduos debates durante a segunda metade do século XX.

 

A busca de Habermas, assim como a de Luhmann, é explicar a sociedade. Ele tenta

alcançar esse desiderato por meio de sua teoria da comunicação social, que analisaremos sob o enfoque do Direito, onde Habermas procura defender uma legitimidade dos procedimentos jurídicos através da Ética do Discurso.

 

Enquanto Luhmann defendia que a legitimidade do Direito provinha do respeito aos procedimentos, Habermas defende uma Ética do Discurso, ou seja, a ideia e que a sociedade alcança o seu melhor nível de desenvolvimento através do debate dos temas, sobretudo quando consegue chegar a um consenso.

Mas é preciso lembrar que Habermas também é um procedimentalista, de maneira que ele também se preocupa com os procedimentos. Vale ressaltar que os debates propostos pelo autor devem ser realizados no Legislativo, não no Judiciário, de forma que a legitimidade do Direito deve ser buscada no Legislativo, sendo este o espaço de integração social por excelência, por meio de direitos de comunicação e de participação política intrínsecos a esse procedimento.

 

É preciso ficar claro que, diferente dos substancialistas, que defendem o debate

dentro da decisão judicial, Habermas assevera que somente o legislativo deve realizá-lo, sob pena de subversão das regras do jogo, gerando carência de legitimidade para o Judiciário.

  (HABERMAS)

 

Partindo dessa compreensão democrática, é possível encontrar um sentido para as competências do tribunal constitucional, que corresponde à intenção da divisão de poderes no interior do Estado de direito: o tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita a autonomia privada e pública dos cidadãos. O esquema clássico da separação e da interdependência entre os poderes do Estado não corresponde mais a essa intenção, uma vez que a função dos direitos fundamentais não pode mais apoiar-se nas concepções sociais embutidas no paradigma do direito liberal, portanto não pode limitar-se a proteger os cidadãos naturalmente autônomos contra os excessos do aparelho estatal. Por isso, o tribunal constitucional precisa examinar os conteúdos de normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e condições procedimentais do processo de legislação democrático. Tal compreensão procedimentalista da constituição imprime uma virada teórico-democrática ao problema de legitimidade do controle jurisdicional da constituição. Neste aspecto, a discussão americana é mai fecunda que a alemã. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. V. I. Tradução de Flávio B. Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 325).

 

Segundo Habermas, os direitos fundamentais não existem para solucionar os problemas, mas para propiciar o debate público sobre temas relevantes, uma vez que a previsão do direito não responde a todos os questionamentos de sua aplicação, mas enseja a discussão para que possa ser efetivado. O pensamento de Habermas encontra críticos no Brasil sob o argumento de que as suas ideais não podem ser aqui aplicadas em virtude da diferença de desenvolvimento social entre nosso país e a Alemanha, país do jurista, sobretudo pelo fato de que o legislativo brasileiro é composto em sua maioria por conservadores, de modo que a lógica do debate não funcionaria. O Poder Judiciário deve, portanto, agir como um guardião dos procedimentos, cuidando para que não sejam excluídos dos debates os grupos minoritários e hipossuficientes, de maneira a garantir a legitimidade das discussões e, por consequência, das normas que dela advierem.

 

Esses são os expoentes do procedimentalistas. Nas aulas em diante serão ditos os principais subtancialitas.

 

Att., Caio César Soares Ribeiro Borges Patriota/Caio César Soares Ribeiro Patriota.


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