O presente trabalho tem como objetivo uma análise acerca do fenômeno da judicialização da saúde no Brasil. Buscou-se ainda compreender os motivos que ensejaram a judicialização excessiva da saúde pública brasileira.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 aduz que a saúde é um direito fundamental de todos os cidadãos brasileiros, assegurando-a de forma integral através de políticas sociais e econômicas. Entretanto, este direito tem sido alvo da excessiva judicialização, fato em que o Poder Judiciário é acionado pela falta de medidas efetivas na prestação desta assistência.

 Desta maneira, o judiciário brasileiro vem enfrentando o problema da crescente demanda de ações judiciais no âmbito da saúde, fato que compromete de forma preocupante o orçamento público e ocasiona sérios prejuízos ao Estado e ao cidadão. Assim, faz-se o seguinte questionamento: o fortalecimento dos Núcleos de Assessoria Técnica (NAT) seriam uma alternativa para se minimizar de maneira eficaz a judicialização excessiva da saúde?

No decorrer deste trabalho, poderá se aduzir que a implementação dos NATs é uma alternativa de se ampliar a eficiência e a eficácia das políticas públicas de saúde à medida que presta um apoio técnico às decisões judiciais, garantindo maior eficiência na solução dessas demandas.

O objetivo geral da presente pesquisa é estudar a problemática da judicialização desenfreada da saúde pública no Brasil. Os objetivos específicos são demonstrar que a saúde é um direito fundamental garantido pela Constituição de 1988, analisar a evolução histórica da saúde em nosso país, bem como a materialização do SUS, estudar a judicialização da saúde decorrente da não efetivação das políticas públicas de saúde e a implementação dos Núcleos de Assistência Técnica como alternativa de auxiliar na redução no número de ações judiciais que demandam assistência à saúde.

A importância deste trabalho é promover a discussão sobre a judicialização da saúde pública no Brasil e uma possível alternativa para se evitar que tais demandas possam desestruturar financeiramente o Estado, impedindo-o de promover as políticas públicas.

Metodologicamente, será utilizado o método hipotético-dedutivo para analisar o fenômeno crescente da judicialização da saúde, além da interpretação da Constituição Federal de 1988 que assegura que a saúde é um direito fundamental do cidadão, além da lei 8080/90 que regulamenta o Sistema Único de Saúde. A técnica deste estudo será embasada na documentação indireta, com pesquisas bibliográficas embasadas em doutrinas de diversos autores constitucionalistas e da área de saúde, além de dispositivos normativos que abordam a questão da judicialização, e das políticas sanitárias praticadas no Brasil antes e após a materialização do SUS. O uso da internet também se fez presente neste trabalho, de modo a ampliar o conhecimento sobre o tema e facilitar sua busca em diversos sites de pesquisa.

O primeiro capítulo deste trabalho abordará primeiramente o conceito de direitos fundamentais, bem como a afirmação de que a saúde é um direito fundamental social assegurado pela Magna Carta de 1988. O capítulo seguinte fará uma abordagem do contexto histórico das políticas públicas de saúde desde o período colonial até a implantação do Sistema Único de Saúde, bem como os princípios e diretrizes norteadores deste Sistema, elencados tanto na norma constitucional como infra-contitucional. No capítulo seguinte será abordado o fenômeno da judicialização da saúde no Brasil, partindo-se do seu conceito, e uma posterior análise dos seus efeitos. Ainda neste capítulo será estudado os principais objetivos da convocação da Audiência Pública da Saúde, bem como a proposta de criação dos Núcleos de Assessoria Técnica como alternativa para diminuir as demandas judicias da saúde pública.

1. O DIREITO À SAÚDE

1-  O direito à saúde: um direito fundamental ou social?

  1. Saúde: um direito fundamental social

Os direitos fundamentais são direitos históricos que tiveram sua concretização de forma gradual e lenta, oriundos das lutas contra o poder e a opressão para assegurar aos indivíduos uma existência digna. Seu processo de materialização se deu inicialmente na Inglaterra, quando no momento da queda do absolutismo inglês e ascensão do Estado liberal, ou seja, nasceram paralelamente à consolidação do Estado Moderno. A Magna Carta, assinada pelo Rei João da Inglaterra, foi a primeira declaração histórica dos direitos humanos, elaborada para conter os conflitos entre barões e o monarca inglês João Sem Terra, oriundos do aumento de impostos fiscais.[1]

Na Inglaterra, a supremacia do rei sobre os barões feudais, reforçada durante todo o século XII, enfraqueceu-se no início do reinado de João Sem-Terra, a partir da abertura de uma disputa com um rival pelo trono e o ataque vitorioso do rei francês, Felipe Augusto, contra o ducado da Normandia, pertencente ao monarca inglês. Tais eventos levaram o rei da Inglaterra a aumentar as exações fiscais contra os barões, para o financiamento de suas campanhas bélicas. Diante dessa pressão tributária, a nobreza passou a exigir periodicamente, como condição para o pagamento de impostos, o reconhecimento formal de seus direitos.[2]

Desta forma, a Magna Carta foi um grande marco para o reconhecimento dos direitos humanos do cidadão, e teve grande importância na evolução de tais direitos.

No tocante à definição de direitos fundamentais, as doutrinas constitucionais apresentam diversos conceitos sobre o tema. Em seu livro Curso de Direito Constitucional Positivo, José Afonso da Silva ressalta a dificuldade encontrada para estabelecer um conceito de direitos fundamentais, tendo em vista as transformações históricas de tais direitos. Para ele, são “situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana”[3]

Para Norberto Bobbio (1992, p. 5), “os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas”[4]

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, pode-se notar em seu Título II, dos direitos e garantias fundamentais, uma divisão do referido título em cinco capítulos:  direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. À medida em que os direitos fundamentais foram se concretizando, os doutrinadores os dividiram em gerações ou dimensões, conforme sua ingerência nas constituições.

A primeira fase, caracterizada pelos direitos de liberdade civis e políticos, foram oriundos do liberalismo e das Revoluções francesa e americana. Tal etapa foi marcada por um “dever de não interferência estatal no espaço de autodeterminação do indivíduo. São os chamados direitos de defesa”[5] Estes direitos representam os direitos individuais ligados à liberdade, bem como direitos civis e políticos. A segunda fase ou dimensão nasceu com o advento da Revolução Industrial e seus problemas. São aqueles direitos “sociais, culturais e econômicos, tendo sido inseridos nas constituições das diversas formas de Estados sociais, exigindo do Estado, determinadas prestações impossíveis de serem concretizadas naquele dado momento [...]. Foram lançados como diretrizes, ou programas a serem cumpridos sendo, portanto, remetidos à esfera programática”[6]. São aqueles direitos básicos como a educação, à saúde e à previdência. Já os direitos fundamentais de terceira geração são aqueles cuja valorização da humanidade se sobrepõe aos direitos individuais, pois “o Estado, agora, não apenas deve garantir a felicidade social, mas, acima de tudo, deve concitar seus cidadãos à solidariedade social e à consciência ecológica, em especial no que se refere às próximas gerações, sempre alicerçado em programas construtivistas do interesse geral.[7] Foram marcados pela proteção ao meio ambiente e à paz.

Em sua obra Direitos Humanos Fundamentais, Manoel Gonçalves Ferreira Filho conferiu conceitos distintos entre os direitos fundamentais de primeira dimensão, os chamados direitos individuais ou subjetivos, caracterizando-os como poderes de agir reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres humanos, e os direitos fundamentais de segunda dimensão, de modo que não são meros poderes de agir, mas sim poderes de agir.[8] Segundo Bonavides, os direitos fundamentais da segunda geração "são os direitos sociais, culturais, e econômicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social [...]”. E, estão intrinsecamente ligados aos direitos prestacionais sociais do Estado perante o indivíduo, bem como assistência social, educação, saúde, cultura, trabalho, passando estes direitos a exercer uma liberdade social.[9] BONAVIDES ainda conceitua os direitos de terceira dimensão como

Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se no fim do século XX enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta.[10]

O direito à saúde, caracterizado como um direito fundamental de segunda dimensão, é posto como um verdadeiro direito social, como um direito de prestação, ou seja, um direito social prestacional, uma vez que estes necessitam de uma atuação positiva por parte do ente estatal.[11] Este direito tem sua regra matriz no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, dentro do capítulo II ‘Dos Direitos Sociais’, que integra o Título II ‘Dos direitos e garantias fundamentais’, e explicita que:

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.[12]

Desta forma, pode-se afirmar que o direito à saúde, assunto deste presente trabalho, é um direito fundamental de segunda geração classificado como direitos sociais, elencados no artigo 6º da Constituição Federal de 1988, no capítulo II “Dos Direitos Sociais”, estando, desta forma, intrinsecamente ligados aos direitos prestacionais sociais do Estado.

  1. A saúde  como direito garantido pela Seguridade Social na Constituição Federal de 1988

A Seguridade Social foi instituída pela Constituição Federal de 1988 através das diversas lutas dos trabalhadores por um instrumento de proteção social eficaz que pudesse garantir ao cidadão uma vida digna para sua sobrevivência e a defesa de seus direitos sociais. Assim, as políticas de proteção social são fruto das lutas de trabalho que estiveram presentes na sociedade capitalista, e que hoje asseguram o direito às políticas da seguridade social.[13]

O artigo 194 da Constituição Federal de 1988 conceitua juridicamente a seguridade social como um“conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Garantindo os mínimos necessários à sobrevivência do indivíduo, a seguridade social é instrumento de bem-estar. É, também, redutor das desigualdades sociais causadas pela falta de ingressos financeiros no orçamento do indivíduo e de sua família, e instrumento de justiça social.[14]

Constante ao tema, Wladimir Novaes Martinez também se posiciona ao afirmar que

a seguridade social é técnica de proteção social, custeada solidariamente por toda a sociedade segundo o potencial de cada um, propiciando universalmente a todos o bem-estar das ações de saúde e dos serviços assistenciários em nível mutável, conforme a realidade sócio econômica, e os das prestações previdenciárias. [15]

A seguridade social é, portanto, um sistema pautado em três pilares, sendo eles a assistência, previdência e saúde, e tem como objetivo garantir a proteção social constante na assistência social, previdência social e à saúde de modo universal, assegurando a todos os indivíduos os mínimos necessários à sobrevivência com dignidade, à redução das desigualdades e à efetivação do bem-estar, independentemente da situação econômica do cidadão.

No tocante à saúde, entende-se que esta somente foi elevada à condição de direito social no Brasil após a Constituição Federal de 1988 e foi fruto do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como princípio elementar do ordenamento jurídico brasileiro. Antes disso, o direito à saúde era restrito aos trabalhadores que contribuíam para a previdência.[16]

Foi apenas após a Assembleia Constituinte de 1987, com a criação do Sistema Único de Saúde (SUS), que a saúde foi realmente universalizada. Acolhida nos artigos 6º e 196 a 200 da Magna Carta, neles outorgou ao Estado o dever de garantir, mediante políticas públicas sociais e econômicas, a redução do risco de doenças e outros agravos, conforme disposto em seu artigo 196. Trata-se de um direito subjetivo de todos que vivem no território nacional, independente de contribuição para a seguridade social, apesar de ser pelo orçamento dela sustentada. Além disso, consta no texto constitucional que se deve garantir o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Isso impediu que o vínculo empregatício se mantivesse como uma barreira ao acesso à saúde pública.[17]

As prestações que garantem o direito à saúde estão relacionadas a serviços, uma vez que até hoje não existe previsão legal para pagamento de quaisquer benefícios. Não podemos confundir com a proteção que a Previdência Social promove, como é o caso da aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença. Apesar de estarem intimamente ligados a saúde, se tratam de benefícios previdenciários.

Todavia, apesar de sua positivação, ela não é suficiente para garantir o direito à saúde na integralidade em que foi posta. Isso acontece pelo fato de o próprio artigo 196 da Carta Magna ter disposto que o acesso a este direito depende da implantação de políticas públicas e econômicas, como já citado, o que consequentemente depende da ação do Poder Executivo e Judiciário. É nesse sentido que encontramos diversas limitações, seja por sua inércia, pela falta de políticas eficientes, pela má-gestão ou mesmo pelo seu orçamento.

Dessa forma, o direito social à saúde é considerado serviço público, independentemente de ser prestado diretamente pelo Poder Público ou por iniciativa privada. A falta ou deficiência do serviço possibilita o cidadão procurar o poder judiciário para a obtenção desse direito e no caso de algum dano ser causado a pessoa por essa falha, pode gerar a responsabilidade objetiva por parte do Estado.

2. O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE: A MATERIALIZAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE

2.1. Breve histórico do direito à saúde no Brasil

2.1.1. Do Brasil colônia à chegada da família real portuguesa

            O Brasil colonial foi marcado pela ausência de medidas relacionadas ao combate e à prevenção de doenças, pois não havia qualquer tipo de assistência médico-sanitária nessa época. Em 1500, com a chegada dos portugueses na chamada “descoberta” do Brasil, o cenário brasileiro encontrava-se bastante caloroso, marcado por conflitos dos europeus com os povos nativos, além das inúmeras enfermidades que se espalhavam pela região, como a varíola, peste negra, tuberculose e AIDS. Ademais, os poucos médicos que vieram com os portugueses, voltavam-se para o atendimento das camadas mais altas da população. Já os pobres e escravos apenas contavam com os cuidados dos curandeiros e das Santas Casas de Misericórdia, que eram fundadas por algumas ordens religiosas.[18]

            Pelas palavras de ESCOREL,

O pequeno número de médicos de formação e a inexistência de ações governamentais visando à saúde num quadro de dificuldades sanitárias mostram o pouco alcance da medicina oficial, que, por muito tempo, teve de disputar com diversos agentes de cura a prerrogativa de se responsabilizar pela saúde dos brasileiros. No período colonial, as ações dos poderes públicos no campo da saúde se restringiam à regulamentação das artes de curar, realizada por tribunais portugueses que expediam licenças, autorizando a pratica aos diversos tipos de postulantes que comprovassem experiência. [19](ESCOREL, 2012, p. 280).

            Com a vinda da família real portuguesa, em 1808, foram criadas as primeiras instâncias de saúde pública, a Fisicatura-mor e Provedoria-mor de Saúde, cujas atribuições eram, respectivamente, estabelecer exames para habilitar os interessados em trabalhar nas artes da cura, e garantir a salubridade da Corte portuguesa, controlando os navios para que novas doenças não chegassem ao Brasil.[20]

            Após o processo de independência do Brasil, em 1822, a saúde pública deixou de ser controlada pela Coroa portuguesa e passou a ser administrada pelas Câmaras municipais que, de forma descentralizada, se incumbiam principalmente de oferecer vacinas contra a varíola, de expulsar aqueles indivíduos que possuíam doenças contagiosas para áreas não urbanas e combater as epidemias que pudessem acometer a população. Após a Independência, surgiram as primeiras faculdades de medicina no país. Em 1829 foi criada a Sociedade de Medicina do Rio de Janeiro que, em 1931, foi transformada em Academia Imperial de Medicina, mas que não foram suficientes para apresentar grande melhora e eficácia para a saúde do povo.[21]

            Com o aparecimento da epidemia de febre amarela em Pernambuco e Bahia, que se alastrou para as cidades litorâneas como o Rio de Janeiro, bem como o surto de varíola, foi necessário que o governo imperial promovesse uma reforma nos serviços de saúde prestados á população, que, segundo ESCOREL o que os levou a fortalecer a atividades de vacinação e a criação da Junta Central de Higiene Pública, que coordenava as atividades de polícia sanitária, vacinação antivariólica e fiscalização do exercício da medicina, além da inspetoria de Saúde dos portos. Porém, por mais que o Império realizasse esforços em promover melhorias sanitárias, a atuação do Estado se devia apenas à internação de doentes graves em enfermarias improvisadas, pois os serviços médicos hospitalares estão mesmo era nas mãos das Santas Casas de Misericórdia, que acolhiam os enfermos, prestando-lhes ajuda médica, material e espiritual.[22]

            2.1.2. Da proclamação da república à década de 30

No final do século XIX, a expansão industrial dos países europeus no contexto internacional da Segunda Revolução Industrial fez com que o Brasil buscasse também sua modernização tecnológica e melhorias da condição de saúde. Com a queda do regime Monárquico e a Proclamação da República em 1889, o cenário brasileiro foi marcado pela economia exportadora de café e pelo predomínio das forças políticas a ele ligadas, a chamada Política do Café com Leite na qual os governadores eram alternados entre os estados de Minas Gerais e São Paulo, estabelecendo-se um novo bloco de poder representado por estas oligarquias cafeeiras. Este período foi marcado pelo crescimento econômico pela comercialização do café com outros países, além do surgimento de novas indústrias e investimento em infraestrutura através da criação dos transportes ferroviários, o que estimulava a urbanização e o crescimento populacional do Sudeste.[23]

Diante deste cenário de expansionismo econômico e populacional, além da intensificação imigratória na região sudeste que se deveu à Abolição da Escravatura e a consequente crise da mão de obra escrava, a população ainda se deparava com os elevados índices de doenças e epidemias de malária e febre amarela, além de outras infecções gastrintestinais que acometiam o país, principalmente nas cidades mais concentradas. Desta forma, o fato de que as epidemias representavam um grande problema ao desenvolvimento econômico do país, viu-se a necessidade da criação de um sistema de saúde. [24]

            Desta forma, o impulso da modernização e a necessidade de melhorias na economia e nas questões sociais fizeram com que “a medicina assumisse o papel de guia do Estado para assuntos sanitários, comprometendo-se a garantir a melhoria da saúde individual e coletiva e, por extensão, a defesa do projeto de modernização do país”.[25]

            O governo republicano, pela primeira vez na história do Brasil, deu início à criação de planos de combate a enfermidades que levavam a população à morte ou reduziam sua vida produtiva, com base em novos conhecimentos clínicos e epidemiológicos, chegando-se a conclusão de que as primeiras políticas públicas de saúde somente efetivaram-se no Brasil neste período, ao final do século XIX e início do século XX. (BERTOLLI FILHO, 2004)

            Foi então somente a partir de 1902, na presidência de Rodrigues Alves, é que a capital do Rio de Janeiro passou por reformas sanitárias que dariam fim ao ciclo epidêmico pelo qual estava submetida, tendo em vista que tal reforma seria uma prioridade do seu governo. Nas palavras de Iyda,

No governo de Rodrigues Alves desencadearam-se ações que tiveram como vertente a chamada "Higienização". Através da figura de Osvaldo Cruz, a questão sanitária passou a ser tomada como uma questão política. Como exemplo, pode-se verificar a lei sobre a vacinação contra a varíola, no ano de 1904, processo que gerou uma série de revoltas no âmago da população civil contra o sentido militar imputado â campanha de vacinação obrigatória como a Revolta da Vacina no Rio de Janeiro.[26]

            Para seu programa de saneamento, Rodrigues Alves nomeou o médico Oswaldo Cruz como diretor do Instituto Soroterápico Federal, que posteriormente passou a chamar Fundação Oswaldo Cruz, além de assumir em 1903 o cargo de diretor da Diretoria Geral de Saúde Pública (DGSP). Sua principal meta era erradicar a febre amarela, a peste bubônica e a varíola, principais epidemias que assolavam o país neste período. De fato, as medidas tomadas por Oswaldo Cruz modificaram consideravelmente o perfil epidemiológico da cidade do Rio de Janeiro, tendo em vista a efetivação do controle das doenças e do número de óbitos registrados na cidade. Mas foi somente a segunda metade da década de 1910 é que o interior do país também foi alcançado pelos avanços sanitários, pois até o momento não havia programas que atendesse a população das pequenas cidades. Foi então que surgiu, em 1918, a Liga Pró-Saneamento do Brasil, que ampliou a luta pela reforma dos serviços de saúde e pelo saneamento dos sertões. [27]

As medidas de proteção social e, em particular, a assistência médica só viriam a ter um reconhecimento legal como política pública com a aprovação da Lei Eloi Chaves, de 1923 que, para alguns estudiosos, foi definido como o marco inicial da Previdência Social no Brasil. Até então, muitas categorias de trabalhadores organizavam associações de auxílio mútuo para lidar com problemas de invalidez, doença e morte. Porém, o Estado não participava propriamente do custeio das Caixas, que, de acordo com o determinado pelo artigo 3° da Lei Eloi Chaves, era mantido por empregados das empresas (3% dos respectivos vencimentos); empresas (1% da renda bruta); e consumidores dos serviços destas (CORDEIRO, 2004, apud CONASS)[28].

2.1.3. A Era Vargas

Foi no período compreendido entre 1923 e 1930 que se deu a criação das Caixas de Aposentadoria e Pensões (CAPs), regulamentadas pela Lei Eloi Chaves, cuja organização se dava por empresas de natureza civil e privada e tinha a finalidade de estabelecer benefícios pecuniários, como as aposentadorias e pensões, como também a prestação de serviços médicos e fornecimento de medicamentos.

Na década de 1930, com a chegada de Getúlio Vargas à presidência, o Brasil passou por acontecimentos que modificaram o cenário social no país. A partir de 1933, o governo de Getúlio iniciou um movimento de criação de Institutos de Aposentadoria e Pensões (IAPs), em substituição ao CAPs, que incluíam os trabalhadores por categorias profissionais e constituía um sistema nacional de previdência social gerido pelo Estado, que também ofereciam serviços médicos. Foi criado “o Ministério da Educação e Saúde Pública e o Ministério do Trabalho, que cuidava da medicina previdenciária e saúde ocupacional, coexistindo com medicina privada, hospitais beneficentes, filantrópicos”[29], que garantia aos trabalhadores assistência médica e hospitalar. A assistência médica era oferecida apenas aos trabalhadores que estavam inseridos no sindicalismo proposto por Vargas.

Em 1937, foram instituídas as conferências nacionais de saúde como mecanismo do governo federal em articular e conhecer ações desenvolvidas pelos estados na área da saúde. Foram estabelecidas pela Lei n. 378, de13/01/1937, que reorganizou o Ministério da Educação e Saúde. As conferências constituíram-se como espaços estritamente intergovernamentais, dos quais participavam autoridades do então Ministério da Educação e Saúde e autoridades setoriais dos estados e do território do Acre. Estavam previstas para serem realizadas a cada dois anos, mas, apenas em janeiro de 1941 foi convocada a I Conferência, por proposição do Ministro Gustavo Capanema. Desde então, foram realizadas 14 conferências nacionais de saúde.[30] (CONASS, 2011,1).

O crescimento das desigualdades sociais entre as diversas categorias de trabalhadores, no que diz respeito à legislação, recursos financeiros e condições de trabalho, refletia o perfil estratificado da sociedade daquela época. A aceleração do crescimento industrial aumentava a preocupação com a manutenção da força de trabalho em condições de produção, bem como na sua reintegração rápida ao processo de produção. Para responder a essas demandas, várias instituições de trabalho passaram a criar serviços de atendimento ambulatorial, de caráter terapêutico e, alguns, em nível de reabilitação.[31]

No governo do presidente Dutra que compreendeu o período de 1946 a1951, foi criado o plano SALTE (Saúde, Alimentação, Transporte e Energia), tendo em vista que o presidente Dutra apresentou a questão da saúde como uma prioridade do seu governo. Porém, a saúde e tampouco o plano SALTE não foi verdadeiramente uma prioridade nesse período.  Para GRECO,

os recursos para a execução do Plano SALTE seriam provenientes da Receita Federal e de empréstimos externos. Entretanto, a resistência da coalizão conservadora, que dava sustentação ao governo, e a ortodoxia da equipe econômica acabaram por inviabilizar o plano, que praticamente não saiu do papel.[32]

Em 1953 a saúde ganhou um Ministério próprio com a criação do Ministério da Saúde, com uma estrutura de caráter extremamente frágil, cabendo-lhe a menor fração do orçamento do antigo Ministério da Educação e Saúde, ou seja, um terço dos impostos destinados à Educação e Saúde. No plano econômico, tinha início a segunda etapa do processo de industrialização, com a produção de bens de capital, máquinas e equipamentos que requeriam vultosos investimentos.[33]

Entre os anos de 1956 e 1960 o Brasil foi governado por Juscelino Kubitschek, período este marcado pelo desenvolvimento e crescimento da produção industrial e infraestrutura. No que tange à saúde pública, foi criado o Departamento Nacional de Endemias Rurais (DNERu), serviço voltado  para determinadas doenças nas áreas rurais, que visava o combate, controle e erradicação das endemias rurais como a doença de Chagas e Esquistossomose.[34]

O período compreendido entre 1964 e 1984 foi marcado pela ditadura militar, e o poder assumido pelas Forças Armadas. Houve um fortalecimento do poder executivo e a criação dos Atos Institucionais, que limitavam as liberdades individuais e constitucionais. "Além disso, foram extintas todas as organizações que exigiam reformas de base, como o Comando Geral dos Trabalhadores e as Ligas Camponesas"[35] (ALENCAR et al, 1985). No campo da saúde, as medidas propostas pela III Conferência de Saúde, em 1963, cuja temática estava "direcionada à análise da situação sanitária e à reorganização do sistema de saúde, com propostas de descentralização e de redefinição dos papéis das esferas de governo, além de proposição de um plano nacional de saúde"[36] , foram inviabilizadas.

2.1.4. Período da ditadura militar

O período marcado pela ditadura foi bastante conturnado no Brasil. Com o golpe de 1964, os militares tomaram o poder sob o pretexto de retomada da ordem social diante das ameças comunistas. O governo militar implantou reformas institucionais que afetaram profundamente a saúde pública e a medicina previdenciária. Com a unificação dos Institutos de Aposentadoria e Pensões (IAPs) no Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), em 1966, concentraram-se todas as contribuições previdenciárias, ao mesmo tempo em que o novo órgão passou a gerir as aposentadorias, as pensões e a assistência médica de todos os trabalhadores formais, embora excluísse dos benefícios os trabalhadores rurais e uma gama de trabalhadores urbanos informais. [37](CONASS, 2011, 1)

Em 1967, houve a criação do Instituto Nacional da Previdência Social (INPS), que unificou os seis Institutos de Aposentadorias e Pensões, o Serviço de Assistência Médica e Domiciliar de Urgência (SAMDU) e a Superintendência dos Serviços de Reabilitação da Previdência Social. Este Instituto fez com que todo trabalhador com carteira assinada fosse contribuinte e beneficiário deste novo sistema, acarretando em um grande volume financeiro fruto da contribuição dos trabalhadores, gerando uma grande concentração de verbas ao governo. Nas palavras de LUZ, até meados de 1975, período do milagre brasileiro, o quadro sanitário se caracterizada da seguinte forma:

no período de 1968 a 1975, generalizou-se a demanda social por consultas médicas como resposta às graves condições de saúde; o elogio da medicina como sinônimo de cura e de restabelecimento da saúde individual e coletiva; a construção ou reforma de inúmeras clínicas e hospitais privados, com financiamento da Previdência Social; a multiplicação de faculdades particulares de medicina por todo o país; a organização e a complementação da política de convênios entre o INPS e os hospitais, clínicas e empresas de prestação de serviços médicos, em detrimento dos recursos tradicionalmente destinados aos serviços públicos. Tais foram as orientações principais da política sanitária da conjuntura do milagre brasileiro.[38]

Porém, apesar de toda essa concentração de renda, e da expansão da cobertura de assistência médica aos trabalhadores rurais, empregados domésticos, autônomos e para casos de acidente de trabalho, houve no INPS um déficit orçamentário devido a inúmeras fraudes na compra de serviços privados de assistência à saúde, pois o modelo de saúde implantado começou a apresentar problemas, e não mais solucionava os problemas de saúde coletiva como epidemias e endemias, além dos desvios de verba do sistema previdenciário para cobrir despesas de outros setores e para realização de obras por parte do governo federal. Além disso, houve o agravamento do desemprego, o aumento da marginalidade e da mortalidade infantil, além da diminuição do crescimento econômico oriundo da queda de arrecadação para o sistema previdenciário.[39]

Nesses anos, os estudantes de medicina, sobretudo residentes, fizeram várias greves de importância nacional, acusando a "política de saúde da ditadura" de tentar repor com uma mão (a da política de atenção médica) o que subtraía dos trabalhadores com outra (a da política econômica). Cientistas, acadêmicos e tecnocratas progressistas discutiam em congressos e seminários nacionais e internacionais a degradação das condições de vida da população, consequência da política econômica que levara ao 'milagre brasileiro', trazendo para essa discussão o testemunho de cifras e taxas dramáticas sobre o acúmulo das doenças endemias e epidemias. [40]

A partir de 1983, a sociedade se mobilizou para pedir novas políticas sociais que pudessem assegurar plenos direitos de cidadania aos brasileiros, inclusive o direito à saúde, além de um Congresso mais atuante.[41]

2.1.5. Período de redemocratização: a implementação do SUS

Em 1985, o regime militar chega ao fim. Diante de tal acontecimento, viu-se a necessidade da formulação de uma nova Constituição para o país. Com o advento da Nova República, lideranças do movimento sanitário assumem efetivamente posições em postos-chave nas instituições responsáveis pela política de saúde no país. Como expressão dessa nova realidade, destaca-se a convocação, em 1986, da 8ª Conferência Nacional de Saúde. Esse evento é considerado o momento mais significativo do processo de construção de uma plataforma e de estratégias das lutas pela democratização da saúde em toda sua história. Foi na 8ª Conferência que se estabeleceram os princípios da Reforma Sanitária e que se aprovou a criação de um Sistema Único de Saúde, que se constituísse em um novo arcabouço institucional, com a separação total da saúde em relação à Previdência (CONASS, 2011, 1).

A Conferência pretendia estabelecer a  unificação das instituições e serviços de cuidados médicos em um só Ministério da Saúde, que tinha como objetivo a execução e condução de toda a política de saúde. Com isso,

a 8ª Conferência Nacional de Saúde, realizada em 1986, já no período da Nova República, marca o momento em que as mudanças ganham contornos claros, ao ampliar o espectro de atores envolvidos e explicitar em seu relatório as diretrizes para a reorganização do sistema. O temário da conferência era composto pelos seguintes itens: 1) saúde como direito; 2) reformulação do Sistema Nacional de Saúde; e 3) financiamento do setor.[42]

               A 8ª Conferência, em seu relatório final, continha a aprovação da unificação do sistema de saúde, o conceito ampliado de saúde, o direito de cidadania e dever do Estado, a elaboração de novas bases financeiras do sistema e a criação de instâncias institucionais de participação social (CONASS, 2011). Também explicitou as diretrizes para a reorganização do sistema e estabeleceu a criação de um Sistema Único de Saúde que efetivamente representasse a construção de um novo arcabouço institucional, separando totalmente saúde de previdência, através de uma ampla Reforma Sanitária (MINISTÉRIO DA SAÚDE, Relatório Final da 8ª Conferência Nacional de Saúde, 1986)[43].

Desta maneira, a Constituição Federal de 1988 aprovou a criação do Sistema Único de Saúde, fruto de várias propostas em relação ao setor de saúde apresentadas na Assembleia Nacional Constituinte. A nova Constituição "reconheceu a saúde como um direito a ser assegurado pelo Estado e pautado pelos princípios de universalidade, equidade, integralidade e organizado de maneira descentralizada, hierarquizada e com participação da população". [44]

            Constante ao fato, com a promulgação da referida Constituição Federal de 1988, criou-se o Sistema Único de Saúde. Em seu artigo 196, pode-se afirmar que a saúde passou a ser considerada um direito de todos e dever do Estado, estabelecendo-se desde então um marco fundamental na redefinição das prioridades da política do Estado na área da saúde pública.

2.2. O Sistema Único de Saúde (SUS)

2.2.1. Conceito

O sistema público de saúde tomou novos rumos no período de redemocratizaçao do país. Ao presenciar um contexto de valorização das políticas sociais, foram estabelecidos alguns direitos fundamentais que, pela primeira vez no Brasil, colocaram a saúde como dever do Estado e direito de todos os cidadãos brasileiros. A criação do SUS representou uma nova concepção do conceito de saúde no Brasil.

Desde a Constituição Federal de 1988, no Brasil, existe o Sistema Único de Saúde, cuja finalidade é a integral assistência à saúde de todos os cidadãos, de maneira universal e irrestrita. Sua previsão constitucional expressa que o SUS é um sistema único, integralizado e hierarquizado que engloba as ações e serviços de saúde pública no país.[45]

O SUS foi criado pela Constituição Federal de 1988, e está regulamentado pelas leis Lei n. 8.080/90 e a Lei 8142/90. A primeira dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes. Essa lei regula em todo o território nacional as ações e os serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou privado. A segunda, sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área de saúde, entre outras providências. Também instituiu as Conferências e os Conselhos de Saúde em cada esfera de governo.[46].

O art. 4º da Lei 8.080/90 conceitua o Sistema Único de Saúde como

Art. 4º O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).[47]

Segundo o Dicionário da Educação Profissional em Saúde, a palavra ‘Sistema’, pode ser entendida como “o conjunto de ações e instituições, que de forma ordenada e articulada contribuem para uma finalidade comum, qual seja, a perspectiva de ruptura com os esquemas assistenciais direcionados a segmentos populacionais específicos, quer recortados segundo critérios socioeconômicos, quer definidos a partir de fundamentos nosológicos”. Da mesma maneira, a palavra ‘Único’ refere-se” à unificação de dois sistemas: o previdenciário e o do Ministério da Saúde e secretarias estaduais e municipais de saúde, consubstanciada na incorporação do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (Inamps) pelo Ministério da Saúde e na universalização do acesso a todas ações e cuidados da rede assistencial pública e privada contratada e ao comando único em cada esfera de governo”. Já a ‘Saúde’ pode ser entendida como” resultante e condicionante de condições de vida, trabalho e acesso a bens e serviços e, portanto, componente essencial da cidadania e democracia e não apenas como ausência de doença e objeto de intervenção da medicina”. [48]

A Lei Orgânica da Saúde reconhece, em seu art. 2º, que a saúde é um direito fundamental do ser humano, sendo dever do Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício, ao reafirmar a saúde como um direito fundamental do indivíduo, e estabelecer que o SUS é fruto de uma política estatal. Assim, como um sistema que é, o SUS reúne em si todas as instituições jurídicas que desenvolvem ações e serviços públicos de saúde no Brasil.[49]

                                                         

2.2.2. Princípios e diretrizes

As ações e serviços do SUS são regidos por alguns princípios que devem ser analisados e colocados em prática para que haja a materialização do direito à saúde. Estes princípios estão baseados nos preceitos constitucionais, e foram postos devido à necessidade do SUS em garantir à população o acesso ao serviço de saúde, para manter a boa saúde da população. O princípio fundamental que constitui a base jurídica da política de saúde e do processo de organização do SUS no Brasil está hoje articulado no artigo 196 da Constituição Federal de 1988 [50], que garante a saúde como um direito do cidadão como forma de protege-lo dos riscos da doença:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.[51]

Ademais, a Lei Orgânica da Saúde estabelece os princípios e diretrizes que norteiam o SUS, sendo eles divididos em princípios finalísticos, como a universalidade, a igualdade e a integralidade; e os princípios organizativos, também chamados de diretrizes, como a descentralização, a regionalização e hierarquização, e a integração.

O princípio da universalidade garante que todos os indivíduos devem ter acesso à saúde, sem qualquer distinção, ou seja, “o acesso universal é a expressão de que todos têm o mesmo direito de obter as ações e os serviços de que necessitam, independentemente de complexidade, custo e natureza dos serviços envolvidos”[52] Para que este princípio seja universal, é necessário que se tenha, segundo TEIXEIRA

(...) um processo de extensão de cobertura dos serviços, de modo que venham, paulatinamente, a se tornar acessíveis a toda população. Para isso é preciso eliminar barreiras jurídicas, econômicas, culturais e sociais que se interpõem entre a população e os serviços[53]

            Em atenção às barreiras jurídicas mencionadas pela autora, o acesso restrito à saúde foi eliminado com a Constituição Federal de 1988, quando apenas os trabalhadores de carteira assinada e seus dependentes tinham esse direito assegurado pelo INAMPS, na medida em que contribuíam para a Previdência Social. Aqueles que estavam desempregados ou eram excluídos do mercado formal de trabalho restavam apenas recorrer às instituições filantrópicas e aos Centros e Hospitais Universitários e Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde.

O princípio da igualdade destaca que a assistência à saúde deve ser destinada a todos indivíduos, independente de renda, cor, gênero ou religião, não sendo aceitável  que exista a discriminação no acesso a estes serviços. A noção de equidade diz respeito à necessidade de se “tratar desigualmente os desiguais” de modo a se alcançar a igualdade de oportunidades de sobrevivência, de desenvolvimento pessoal e social entre os membros de uma dada sociedade (TEIXEIRA, 2011, p. 05). Desta maneira, para o SUS todos os cidadãos devem ser tratados de forma igual, devendo ser atendidos conforme as necessidades e complexidades de cada caso, tendo em vista que

(...) falamos de aplicação do princípio da igualdade quando nos referimos, por exemplo, às ações e serviços de medicina preventiva, de vigilância sanitária e epidemiológica. Essas ações e serviços devem ser distribuídos igualmente a todos, sem distinção. No entanto, quando nos referimos à medicinaurativa, às ações e serviços de saúde voltados à recuperação da saúde, é preferível nos referirmos ao princípio da equidade: permitir a cada um, em função de sua liberdade, de se beneficiar dos serviços de saúde de que necessita.[54]

O princípio da integralidade assegura que a saúde deve ser prestada de forma integral a todos os cidadãos, como um “conjunto articulado de ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema”[55].  Assim, o modelo de atenção integral à saúde engloba um conjunto de ações no sentido de promover, proteger e recuperar a saúde dos indivíduos.

Além de tais princípios finalísticos, é importante destacar as suas diretrizes, ou os chamados princípios organizativos, cuja função principal é garantir um bom funcionamento do sistema de saúde público. Tais diretrizes estão colocadas no artigo 198 da Constituição Federal[56], e disciplinam que

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

O princípio da descentralização, conforme menciona o artigo 198 em seu inciso I, estabelece que as responsabilidades dos serviços de saúde, bem como a transferência de poder de decisão sobre a política de saúde devem ser distribuídos entre os entes federativos União, Estados e Municípios, observados os preceitos do art. 7º, IX e 9º da Lei 8080/90. Assim, o que for de abrangência nacional será de responsabilidade do Ministério da Saúde, bem como o que for de abrangência Estadual caberá às Secretarias Estaduais de Saúde e municipal às Secretarias Municipais de Saúde.

 A descentralização, desta forma, ao redefinir as responsabilidades entre os entes, tende a objetivar a promoção da democratização, eficiência, efetividade e os mecanismos de prestação de contas e acompanhamento das políticas públicas.[57]

O princípio da regionalização e hierarquização alude que os serviços devem ser organizados em níveis de complexidade tecnológica crescente, dispostos numa área geográfica delimitada e com a definição da população a ser atendida[58]. Desta maneira, se os serviços de saúde estão organizados de forma regionalizada e hierarquizada, pode-se dizer que tal estrutura permite que se possa conhecer com mais profundidade os problemas de saúde pela qual a população de determinada região perpassa, e assim ter um controle maior das ações de atenção ambulatorial e hospitalar nos diversos níveis de complexidade.

Por fim, o princípio da integração ou da participação dos cidadãos é a “garantia constitucional de que a população, através de suas entidades representativas, participará do processo de formulação das políticas de saúde e do controle da sua execução, em todos os níveis, desde o federal até o local”[59]. Ciente deste papel importante que a sociedade poderia desempenhar, a 8ª Conferência de Saúde, em seu relatório final, alegou que para garantir o direito à saúde para toda a população brasileira, seria necessário “estimular a participação da população organizada nos núcleos decisórios, nos vários níveis, assegurando o controle social sobre as ações do Estado”[60] Desta forma, ao regulamentar tal dispositivo, a lei 8142/1990 deixou claro que a participação da sociedade na formulação de tais políticas sistema tornou-se elemento importante na organização do sistema de saúde.

3. A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE PÚBLICA NO BRASIL

3.1. O conceito de judicialização

            A judicialização pode ser entendida como o ingresso em juízo para uma causa específica, com conteúdo político ou referente a decisões privadas dos cidadãos, ou seja, é o ato de se submeter processos específicos ao poder judiciário, podendo ser questões de matéria política ou social. O termo judicialização deve ser aplicado não somente à ação dos juízes, mas também a outros profissionais ligados à carreira jurídica, como os membros do Ministério Público, tendo em vista que também são responsáveis por utilizar-se de suas atribuições para levar alguns casos à justiça.[61]

O conceito de judicialização da política foi colocado por Tate e Vallinder, que entendem ser a “ reação do Judiciário frente à provocação de um terceiro e tem por finalidade revisar a decisão de um poder político tomando como base na Constituição”[62].Barroso também se posicionou sobre o tema ao afirmar que

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade.[63]

O fenômeno da judicialização traduz a assertiva de uma "invasão do Direito sobre o social" (VIANNA; BURGOS; SALLES, 2006, p. 3). Nessa perspectiva, o surgimento do protagonismo do Judiciário na efetivação de direitos, principalmente de cunho social e coletivo, faz com que o cidadão se dirija ao Judiciário como estratégia de mobilização de recursos e argumentos para a defesa e conquista de seus direitos.[64]

Este fenômeno se deu em diversas partes do mundo, e em diversos contextos históricos, seja por questões que almejavam a implementação de políticas públicas ou por temas peculiares dos cidadãos. No Brasil, o termo judicialização começou a ser difundido quando se deu a análise das ações de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal – STF- diante do pouco ativismo dos ministros, o que ocasionou uma verdadeira explosão de processos. Isso não quer dizer que a judicialização tenha ocorrido apenas nesse nível, mas que foi por força deste fato que as decisões tomadas pela justiça assumiram sua maior dramaticidade no mundo político.[65]

No contexto histórico, social e jurídico brasileiro, pode-se apontar três grandes causas para a ocorrência do fenômeno da judicialização, segundo Barroso.

A primeira causa foi a redemocratização brasileira, processo este que se deu com a promulgação da Constituição Federal de 1988. Neste cenário, o poder Judiciário deixou de ser apenas um departamento técnico-especializado para se transformar em um poder político capaz de fazer valer a Constituição e as leis. Junte-se a isso a expansão do Ministério Público com a expansão da sua atuação para fora da área estritamente penal, e a marcante presença da Defensoria Pública atuante em todo o país.[66]

A segunda causa, segundo Barroso, se deu com a constitucionalização abrangente de algumas matérias que antes eram de competência da legislação ordinária pois, para ele, constitucionalizar uma matéria significa transformar uma Política em Direito.[67]

E a terceira causa da judicialização é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, que permite que algumas matérias sejam levadas imediatamente ao Supremo Tribunal Federal - STF, onde quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada do STF.[68]

Desta forma, pode-se dizer que a judicialização nasce como uma procedimentalização do Direito à medida que amplia os instrumentos judiciais na esfera pública para dar mais acesso ao cidadão às instituições políticas e sociais.[69]

3.2.A judicialização dos serviços de saúde e seus efeitos

            Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a saúde passou a ser um direito de todos e dever do Estado, conforme explícito em seu art. 196. Os princípios do SUS vieram também para assegurar ao cidadão o acesso universal e integral aos serviços de saúde a serem promovidos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Portanto, “O direito à saúde é reconhecido formalmente como um direito humano, fundamental à preservação da vida e dignidade humana” (VENTURA et al., 2010, p. 84).

            Neste sentido, ainda que existam normas constitucionais que asseguram o direito pleno à saúde e sua concretização, sabe-se que nem sempre há a efetivação deste direito, pois a precariedade da aplicabilidade de tais normas é visível pela carência dos atendimentos, acesso restrito à medicamentos, a demora na realização de procedimentos cirúrgicos, dentre outros. É neste cenário que a população aciona o Poder Judiciário para ter o acesso ao direito à saúde, fenômeno este chamado de judicialização à saúde.

Chieffi e Barata (2009), atribuem a noção de judicialização à frequente interferência do poder judiciário em questões que, primariamente, são da competência dos poderes executivos ou legislativos. Este novo papel exercido pelo Judiciário na garantia de direitos sociais individuais tornou-se cada vez mais comum depois da aprovação da Constituição Federal de 1988.[70]

            A busca pela efetivação do direto social à saúde via processo contra os Poderes Públicos iniciou-se por volta da década de 1990, num contexto de reivindicações dos portadores do vírus HIV/AIDS para terem acesso gratuitamente aos medicamentos e procedimentos médicos necessários ao tratamento da doença. Tais reivindicações fundamentaram-se no direito constitucional à saúde, que inclui o dever estatal de prestar assistência à saúde individual, de forma integral, universal e gratuita, no SUS, sob a responsabilidade conjunta da União Federal, estados e municípios (BRASIL, 2005)[71]. O fato é que estas reivindicações resultaram em judicializações, cujos resultados foram favoráveis aos interessados, ocasionando o aparecimento de diversas jurisprudências favoráveis à responsabilização do Estado para arcar com os custos dos tratamentos dos portadores do vírus, além de alguns avanços nas políticas públicas de saúde a esse grupo social, ao acesso universal e gratuito aos medicamentos antirretrovirais, originando o coquetel distribuído atualmente pelo SUS. De fato, parece que este segmento conseguiu estabelecer uma relação positiva entre acesso à justiça e a efetividade do direito à saúde. E motivou outros segmentos a utilizar a reivindicação judicial como mecanismo de garantia de direitos e ampliação de políticas públicas (VENTURA, et al., 2010).

            Junte-se a isso o fato de que a Carta Maior, ao ampliar o direito à saúde para todos os cidadãos brasileiros, acabou também por facilitar o acesso dos indivíduos à Justiça pois, ao positivar as garantias do processo com status de direitos fundamentais, como devido processo legal e ampla defesa, assegurou também a todos, em seu art. 5º, XXXV que nenhuma lei afastaria da apreciação judicial qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito. A partir daí começam a surgir as controvérsias judiciais entre usuários do SUS e o Poder Público, e as demandas envolvendo a saúde pública tem se tornado cada vez mais frequentes.[72]               

            Vários são os motivos que levam a população a recorrer ao poder judiciário. Dentre os principais, estão a dinâmica dos avanços médico-científicos, o tempo que um medicamento novo leva para ser introduzido na lista do SUS, a disputa mercadológica travada pelas indústrias farmacêuticas multinacionais, as conquistas legais específicas, os aspectos administrativos e orçamentários da gestão governamental, a falta de comprometimento de alguns profissionais e/ou gestores, a deficiência da prestação estatal na rede pública de serviços de saúde. Tais motivos explicam de forma objetiva a razão do grande número de pedidos judiciais concedidos diariamente em todo o país, seja para determinar a internação em hospitais, para fornecer o medicamento requerido, para impor ao hospital público que realize a colocação de prótese ou órtese especial, ou para determinar a realização de um tratamento ou exame de grande importe financeiro[73].

            Diante disso, vários são os efeitos ocasionados pela excessiva judicialização à saúde. Baptista, Machado e Lima (2009) em seus estudos, apontam que a relação estabelecida entre acesso à justiça e à saúde pode ter “um efeito benéfico na responsabilização do Estado em desenvolver procedimentos adequados de compra e distribuição de procedimentos terapêuticos pela rede pública”[74]. Outro efeito positivo é a necessidade, pelos órgãos públicos, de uma nova gestão e planejamento diante da grande quantidade de ações judiciais movidas, resultado das deficiências da própria administração pública nas instâncias do SUS.

Porém, há mais efeitos negativos do que positivos. O primeiro deles é o alto gasto aos cofres públicos para o cumprimento às decisões judiciais. Outro efeito negativo que se deve levar em conta refere-se à segurança dos pacientes frente à prescrição de medicamentos novos ou novas indicações terapêuticas dentre as quais ainda não se encontram evidências científicas bem estabelecidas de sua eficácia, ou ainda que não atendam às exigências de segurança necessária ao tratamento dos usuários, conforme os parâmetros estabelecidos pelas agências reguladoras do SUS, principalmente no tocante aos medicamentos que ainda não foram registrados nos órgãos de vigilância sanitária.[75]

Também pode-se dizer que é um efeito negativo da judicialização o conteúdo padronizado do Poder Judiciário, no sentido de, na maioria das vezes, os juízes emitirem pareceres favoráveis ao paciente ao deferir quase todos os pedidos. Aqui, há a crítica de que os magistrados não possuem conhecimentos técnicos para analisar de forma crítica a demanda, ou seja, a decisão de uma ação que pleitea medicamentos ou um tratamento médico faz com que o juiz acabe por ignorar os efeitos de sua decisão. Neste sentido, FERREIRA aduz que

É preciso dar respostas institucionais, pragmáticas e técnicas para problemas igualmente técnicos e práticos da vida. É preciso uma preparação para o diálogo entre as diversas instituições como uma forma de garantir mecanismos capazes de atender tais demandas em tempo hábil e dentro do respeito de princípios constitucionais como dignidade da pessoa humana, acesso à justiça e imparcialidade do juízo, em concomitância com uma menor onerosidade ao Estado, com o fim de não inviabilizar a concretização de outras ações de saúde pública. [76]

Foi com essa preocupação que Audiência Pública nº4 realizada pelo Supremo Tribunal Federal recomendou que os tribunais tomassem medidas que viabilizassem uma maior eficiência nas demandas relacionadas à saúde, cuja discussão se dará no próximo tópico.

3.3. A relevância da  Audiência Pública  n. 4 para melhor compreensão do fenômeno da judicialização

            As audiências públicas foram previstas, em princípio, pelas Leis 9868/99 e 9882/99, e visavam disciplinar o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade, ações declaratórias de constitucionalidade e arguições de descumprimento de preceito fundamental. Somente em 2009 é que a audiência pública foi regulamentada no âmbito do STF, pela Emenda Regimental 29/2009, que atribuiu competência ao Presidente ou ao Relator, nos termos dos arts. 13, XVII, e 21, XVII, do Regimento Interno, para “convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de interesse público relevante” debatidas no Tribunal.[77]

A audiência pública sobre a judicialização da saúde no âmbito do SUS aconteceu nos dias 27 e 28 de abril de 2009, e 04,06 e 07 de maio do mesmo ano. Foi diante do aumento considerável do número de demandas judiciais envolvendo o direito à saúde que chegavam ao Supremo Tribunal Federal (STF) que foi convocada a Audiência Pública nº. 4 em 2009, pelo então presidente do STF Gilmar Mendes, para que se pudesse ouvir diversos especialistas, dentre eles advogados, promotores, defensores públicos, procuradores de justiça, magistrados, professores, médicos, técnicos de saúde e usuários do SUS, acerca de questões técnicas, científicas, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas referentes ao direito à saúde, no sentido de subsidiar os Ministros do STF para julgar os processos existentes sobre temas de repercurssão geral e relevante interesse público da saúde. Ademais, a audiência púbica permite um debate com a participação dos diversos setores envolvidos permite que alguns entendimentos, que muitas vezes eram conflituosos, sejam analisados com maior reflexão, e observados sua legitimidade. [78]Neste sentido,

A audiência pública é coerente com a visão democrática de Estado, em que a voz dos cidadãos deve ser considerada quando da tomada de decisões. O debate livre e participativo dos diversos setores envolvidos – médicos, gestores públicos, acadêmicos e usuários do Sistema Único de Saúde – permite que entendimentos diferentes, muitas vezes conflitantes, sejam defendidos e analisados no intuito de possibilitar reflexão conjunta sobre determinado tema, conferindo transparência e legitimidade.[79]

            A audiência púbica nº4 centrou-se na questão da judicialização da saúde e abordou três temas principais: a dispensação de medicamentos pela Assistência Farmacêutica do SUS, enfatizando a importância dessa questão, discutindo-se sobre os programas existentes em que a padronização dos medicamentos é restrita a apenas alguns fármacos, além da questão da distribuição de alguns medicamentos que ainda não estão registrados na Anvisa ou são tidos como experimentais; outro tema foi a alocação de recursos, cujo debate se pautou na questão do subfinanciamento da área da saúde, no sentido de haver uma melhor distribuição da questão orçamentária e priorizar a saúde em detrimento de outros gastos do governo; e depois foi discutida a questão da interligação entre os três poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário, onde foi questionada a ineficiência do Poder Executivo tendo em vista a crescente judicialização da saúde, um dos indicadores de omissão deste poder. Ademais, o Poder Judiciário foi defendido por alguns participantes como indispensável à efetivação do direito à saúde porque seria a forma de garantir ao cidadão o tratamento que lhe foi negado pelo SUS.[80]

            Diante dos questionamentos da mesa acerca da redução da judicialização da saúde, foi discutida a questão das sentenças emitidas pelos juízes e tribunais acerca do deferimento de quase todas as ações em favor do paciente, alegando-se a falta de conhecimento técnico dos julgadores em relação às demandas, tendo em vista que em muitos casos foram deferidos por exemplo o fornecimento de um medicamento de alto valor sendo que o mesmo fármaco poderia ser substituído por outro de valor mais reduzido, ou tratamentos em geral mais caros, sendo que há alternativas mais acessíveis para o cumprimento do poder público. Para amenizar tais ocorrências, foi proposta a criação de um apoio técnico, que posteriormente foi chamado de Núcleos de Assessoria Técnica (NAT) ao Poder Judiciário com intuito de minimizar decisões desnecessárias e o desconhecimento técnico dos julgadores, e até minimizar a judicialização excessiva da saúde pelos operadores do direito.[81]

            Tais questionamentos foram os principais pontos discutidos na Audiência Pública da Saúde. O objetivo da convocação da Audiência foi muito bem colocado por MACHADO

À guisa de conclusão, nota-se a iniciativa de convocação de audiência pública pelo STF, para assimilar informações, possibilitar o debate e trazer à discussão diversos posicionamentos e setores envolvidos na questão da saúde pública no Brasil, como passo importante na construção de uma cultura democrática, aplicada não somente aos poderes Executivo e Legislativo, representativos dos cidadãos por meio do voto, como também ao meio judicial, que muitas vezes é imbuído de uma postura tecnicista e isenta de participação política.[82]

Portanto, conclui-se que a Audiência Pública da Saúde teve um significado especial para o campo da saúde, pois representou o reconhecimento da instância máxima do Poder Judiciário de que a saúde passou a ser uma questão importante no cotidiano desse Poder. [83]

3.4. A implementação dos Núcleos de Assessoria Técnica (NAT) como alternativa para minimizar a judicialização

A intensa judicialização da saúde foi pauta da Audiência Pública nº 4, que ocorreu no ano de 2009, promovida pelo então ministro do STF Gilmar Mendes. Sob argumento da falta de efetividade da saúde pública, a judicialização excessiva carrega consigo algumas questões que podem contribuir para que a judicialização seja minimizada. Um dos problemas apontados pela Audiência Pública da Saúde foi a falta de preparo técnico dos juízes e tribunais ao emitirem decisões concernentes ao deferimento de medicamentos, insumos ou tratamentos médicos eletivos. Sabe-se que um juiz que possui múltiplos processos para serem decididos e não possuem o conhecimento técnico necessário para superar o que alguns autores, como BARCELLOS chamam de “microjustiça” (BARCELLOS, 2006) pode ocasionar sérios problemas, tanto para os órgãos públicos como para os pacientes.[84]

Diante de tal preocupação, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) expediu a Recomendação nº 31/2010, a fim de orientar os tribunais de justiça a celebrar convênios para apoio técnico, formados por médicos e farmacêuticos até dezembro do ano de 2010. O fundamento para sua criação foi embasado na Audiência Pública nº4, para a criação dos Núcleos de Assessoria Técnica, ocasião em que foram ouvidos diversos especialistas, com a finalidade de oferecer uma assessoria técnica aos magistrados e demais operadores do direito como forma de dar-lhes um suporte em suas decisões nas ações movidas sobre saúde, e assegurar mais eficiência na solução dessas demandas. Contudo, é importante mencionar as demais finalidades da sua criação, tais como um melhor atendimento ao cidadão, que pode vir a ter seu problema resolvido em até 48 horas e a possibilidade da redução do inchaço Judiciário, vez que tal medida funciona como uma espécie de filtro para se averiguar quais demandas podem ser resolvidas administrativamente e quais deverão seguir os trâmites judiciais.[85]

Como bem colocado por GOMES,

Os NATs têm como missão oferecer assessoria e consultoria técnica aos magistrados para apoiá-los em suas decisões; são formados por equipe multidisciplinar encarregada de elaborar pareceres técnicos que explicam tanto aspectos clínicos como de políticas públicas em saúde relacionadas à demanda judicial.[86]

Em 2011, o CNJ expediu a Recomendação nº 36 para ratificar a criação de meios para auxiliar o juízo de valor para a solução dos conflitos judiciais, propondo também a resolução amigável de algumas demandas, antes mesmo de ajuizar uma ação judicial, como tem sido adotado pela Defensoria Pública de São Paulo. [87]

O primeiro NAT do país foi criado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, nas 9ª e 10ª varas de fazenda pública. Posteriormente sua atuação foi estendida para todas as varas da fazenda pública do Rio, e para as 20 câmaras cíveis do tribunal, e seguem o seguinte trâmite: os processos, quando chegam ao NAT, são cadastrados e distribuídos à equipe multiprofissional para análise e posterior parecer técnico. São, posteriormente, encaminhados para uma revisão pela coordenação do Núcleo para serem destinados ao juiz que o enviou. Em tratando-se de requerimento de medicamentos, se os mesmos forem padronizados pelo SUS e estiverem disponíveis para aquisição, o paciente é orientado a se direcionar ao local responsável par sua entrega, impedindo, desta forma, que seja ajuizada uma ação para um procedimento acolhido pelo SUS.[88]

            A experiência de implementação do NAT no Rio de Janeiro se espalhou por alguns estados do país na tentativa de atender à Resolução nº 31 do CNJ. Pode-se encontrar hoje o NAT nos estados do Paraná, Espírito Santo, Pernambuco e Piauí, e exercem a finalidade semelhante às do Núcleo implementado no Rio de Janeiro. Assim, pode-se perceber um crescente movimento dos tribunais de justiça espalhados pelo Brasil que buscam uniformizar sua forma de trabalhar com demandas da saúde, auxiliando-os no aprimoramento do processo da judicialização da saúde.

CONCLUSÃO:

            A questão da judicialização da saúde pública no Brasil tomou proporções gigantescas no decorrer dos últimos anos. Pode-se dizer que este fenômeno se iniciou a partir da década de 1990 com a criação do Sistema Único de Saúde, momento em que foi assegurado a todos os cidadãos brasileiros a assistência à saúde de forma plena e integral. O acesso à saúde, apesar de ser um direito fundamental humano, foi mal implementado e enfrenta problemas na sua efetivação, o que acaba por ocasionar a judicialização desenfreada dessa política pública.

Diante de tal situação, questionou-se neste trabalho sobre a possibilidade de minimização dos altos índices da judicialização da saúde, tendo em vista tratar-se de um problema de notória relevância e que tem aumentado de forma significante o número de ações judiciais no país, ano a ano. Certos da necessidade em debater tal questão, foi convocada a Audiência Pública nº4 pelo Supremo Tribunal Federal com a finalidade de se discutir a situação da saúde pública. Neste cenário, o Conselho Nacional de Justiça instituiu a Recomendação nº 31, pautada nos pilares discutidos na Audiência Pública, apresentando alternativas aos juízes e tribunais como forma de melhor subsidiar os magistrados, assegurando-lhes uma maior eficiência nas decisões envolvendo a saúde pública com a criação dos chamados Núcleos de Assessoria Técnica (NAT).

Pode-se aduzir, então, que a implementação dos NATs em alguns estados brasileiros propiciou uma economia aos cofres públicos e o combate à judicialização desenfreada pelo Poder Judiciário, representando um grande passo para a racionalização deste fenômeno.

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