A expressão "carnaval tributário", criada por um respeitado professor universitário, parece ter produzido derivações, e hoje se pode falar em "carnaval judiciário" com o mesmo espírito de livre associação da lógica com o entrudo

O professor de Direito da UFRGS Alfredo Augusto Becker criou a expressão "carnaval tributário" em obra clássica na qual descreveu o caos lógico-institucional da justificação dos tributos no Brasil.

Outros carnavais vieram depois.

O Supremo Tribunal Federal está com duas ações com o registro temático de criminalização da homofobia e da transfobia, sob os cadastros de mandado de injunção (MI 4733) e ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO 26).

Os processos foram distribuídos para relatoria de Edson Fachin e Celso de Mello, respectivamente, e - já adiantado o julgamento do primeiro - tiveram afinal seus autos anexados.

A partir daí começou o "carnaval judiciário". O que seria um pronunciamento judicial reconhecendo a omissão do Congresso (efeito declaratório), com eventual imposição do efeito mandamental para que o Legislativo desse cumprimento à Constituição legislando a respeito (mas um dos votos assinalou que há mais de um projeto já tramitando sobre o assunto), virou uma profissão de fé voluntarista dos ministros, cada qual se superando em conjecturas e proposições empíricas as mais estranhas, o que não pode ser tido como ativismo judicial

Esta expressão (indicando que a interpretação das normas legais não pode levar à paralisia de seu efeitos, como chegou a ocorrer quando o New Deal sofria restrições da Suprema Corte americana, até ser afinal por ela acolhido, o que deu reconhecimento ao que hoje se conhece universalmente por ativismo) certamente não abriga aproximações conceituais ou tipificadoras de crimes por analogia.

Sim, o Supremo inventou o "crime por analogia", derrogando o "nullum crimen nulla poena sine lege" que havia sido consagrado como princípio formador pelo menos há mais de 250 anos, pois "Dos Delitos e das Penas" é de 1764.

Doravante as varas criminais terão o encargo de enquadrar - e encontrar uma esotérica equivalência - a homofobia como... racismo.

Cada ministro que se sucedeu nos votos escalafobéticos (ou seriam escatológicos?), buscando uma superação temerária das ousadias do anterior, foi mais longe do que a sensata razão poderá perdoar. Mas, antes dela, a sobriedade, pois nada soa mais ridículo nesses votos do que as idiossincrasias banais com que cada um justifica sua posição - como o de Fux, que invoca a comparação da homofobia com o holocausto judeu. Isto quando se sabe que a perseguição nazista se fez igualmente feroz contra ciganos, socialistas, anarquistas, comunistas, psicanalistas, nacionalistas de outros países, católicos e ... homossexuais.

Todos esses viram igualmente esfumaçar suas paixões nos fornos crematórios dos campos de extermínio.

Além disso, a confusa "política das identidades", como é praticada no Brasil, obriga a ver que o Supremo não está tratando de situações estáveis, mas com reivindicações que se reinventam e estão em transformação. Depois que foi criado o feminicídio, por exemplo, já existe uma reivindicação para que seja tipificado o lesbocídio.

Não se sabe ainda se há limites para a queer theory, que trata da escolha de gênero (como da sua recusa), pois ela até agora só pode ser considerada uma teoria se for adotado um critério muito elástico, que não exige mais qualquer fundamentação científica. Até agora foi entendido que as "escolhas" não são assim tão determinantes, fruto só da vontade, pois a própria vontade é determinada, pelo menos a partir dos ensinamentos da psicanálise, que já duram mais de um século.

Nada mais ilusório, numa sociedade carente econômica, social e culturalmente, do que entender que o princípio do eudemonismo (a busca da felicidade própria) se sobrepõe a tudo e torna todos os outros objetivos da vida secundários. Na linguagem freudiana, o princípio do prazer tem seu encontro inevitável com o princípio da realidade.

Enfim, o Supremo nos envergonha definitivamente e não conseguimos mais nos livrar de sua sombra obscura demais, que nos condena a viver no dark room em que seus ministros estão irremediavelmente presos em seu imaginário hedonista, talvez porque a realidade do "cada um faz o que quer", em termos de prazer, lhes seja estranha no íntimo e eles não captem o que há de ilusório nela. 

Primeiro, porque ninguém faz o que quer no éter, mas se movimenta em uma sociedade dada, às vezes com brutais disparates, outras vezes presa a linhas determinantes, como pobreza, tradição, bolsões de atraso. 

Segundo, porque as transformações sociais que trazem o novo ocorrem mais com choques, pois a assimilação é sempre lenta. O choque é um fenômeno social que quebra regras, logo não se pode enquadrá-lo toscamente em regras velhas.

Terceiro, porque os ministros vivem para sua liturgia, nela se realizam, dela extraem sua relevância e suas opiniões prosaicas somente são revestidas de uma suposta respeitabilidade porque se tornam efetivas através dos julgamentos. Mas isso não os emancipa, uma vez que os julgamentos sem conteúdo de exatidão não afirmam o ativismo, mas o negam toscamente. 

O Supremo virou ópera. 

É a nossa "Cavalleria Rusticana".

Assim estamos: acabamos de inventar o ativismo judicial estupefaciente. Na perda ou na desilusão com todas as bandeiras, hasteadas por utópicos e arriadas por coveiros, resolvemos nos contentar com o frêmito das togas. 

A judicialização passou a ser a forma como domesticamos até o prazer intelectual de traduzirmos em conceitos o que seria a expressão autêntica de nós mesmos.

E tudo o que queríamos era reencontrar nosso país.


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