O intuito, com a elaboração do presente artigo, é analisar a possibilidade e os limites da investigação criminal pelo Ministério Público, bem como se o procedimento conduzido pelo Agente Ministerial poderá acarretar eventual violação às normas e garantias

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Partindo do pressuposto de que o Ministério Público detém poder investigatório e que a Polícia Judiciária é a instituição com atribuição constitucional para a investigação criminal e, ainda, que, atualmente, existem aspectos que se encontram controversos nesse contexto, a pesquisa embasa-se na problemática da (in) existência de prejuízos, nulidades ou ainda, (in) segurança jurídica na investigação preliminar conduzida pelo Parquet.

Nesse sentido, de um lado, a doutrina favorável à investigação criminal pelo Ministério Público, com base no artigo 129[1] do Constituição Federal, defende-a invocando a Teoria dos Poderes Implícitos, a qual, por sua vez, concede ao Ministério Público a propositura da ação penal e, também, implicitamente, concede os meios necessários para que tal ação seja proposta. Ademais, invoca ainda, o Princípio da Universalização das Investigações, o qual dispõe que a apuração dos crimes não é exclusiva da Polícia Judiciária, bem como defende que a investigação criminal presidida pelo Agente Ministerial não afeta o princípio do devido processo legal.

Todavia, a doutrina contrária, manifesta sua posição quanto à legalidade da investigação Ministerial e a garantia dos direitos fundamentais. Isso porque, segundo esta corrente não há no ordenamento jurídico brasileiro, regramento acerca do procedimento que deverá ser adotado em caso de investigação conduzida pelo Parquet. Sendo assim, a controvérsia encontrada por parte da doutrina não diz respeito à impossibilidade quanto ao Ministério Público conduzir a investigação criminal, mas sim, quanto à forma e o procedimento que será adotado para tanto, uma vez que inexiste regulamentação legal. 

 No que tange às investigações criminais e o órgão competente para apurá-las, devido às inúmeras discussões e repercussões, a ideia de pesquisar sobre ascendeu durante o estágio realizado na Promotoria de Justiça, ocasião em que se presenciou uma operação, denominada “Operação Dromus”, conduzida pelo Promotor de Justiça em conjunto com a Brigada Militar e GAECO – Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado.

Diante disso, considera-se de extrema importância a pesquisa no âmbito acadêmico, porquanto se trata de uma questão social e jurídica, que necessita de discussão entre acadêmicos e operadores do direito. Quanto à linha de pesquisa, o trabalho em tela está vinculado a linha Constituição, Processo e Democracia, do Grupo de Pesquisa Jurídica em Cidadania, Democracia e Direitos Humanos (GPJur), da Universidade de Cruz Alta-RS.

A metodologia usada na realização deste Trabalho de Conclusão de Curso é qualitativa porquanto baseada em livros, artigos científicos, doutrinas e jurisprudências, ao passo que, o método trata-se de hipotético-dedutivo, uma vez que, adota hipóteses que são abordadas no decorrer do trabalho com a finalidade de, assim, extrair conclusões acerca daquilo que se pesquisou. Ademais, o procedimento de pesquisa é bibliográfica dada a utilização de um acervo bibliográfico com o fito de sustentar a pesquisa bem como suas hipóteses. Em suma, a coleta dos materiais que embasarão a presente pesquisa será indireta uma vez que, como mencionado anteriormente, é de cunho teórico, partindo de análises jurisprudenciais, doutrinárias e do ordenamento jurídico que regra o direito e processo penal no Brasil.

2 A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E SUA PREVISÃO LEGAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

O homem é um ser coexistencial, segundo Jescheck (1981, p. 02), que não pode subsistir por longo tempo independente de qualquer contato, ao posto devido à natureza de suas condições existenciais, todas as pessoas dependem do intercâmbio, da colaboração e da confiança recíproca.

Nesse sentido, Guasp Delgado (1952, p. 582) refere que ao não alcançar sua plenitude isoladamente, está obrigado a manter contato com outros homens. Não obstante, o homem é um animal insatisfeito, insatisfeito precisamente em relação aos que convivem com ele, e isso lhe arranca uma série de atitudes sociais, de conflitos sociais. Esses conflitos intersubjetivos de interesse devem ser regulados pelo direito, sob pena de colocaram em risco a própria manutenção da vida em sociedade. Tal conflito vem caracterizado como uma colisão de atividades entre os diversos membros da comunidade, ou seja, como uma incompatibilidade exteriorizada entre várias atitudes dinâmicas assumidas pelas partes que dão lugar ao conflito.

A partir daí, diante de inúmeros conflitos gerados pela sociedade, segundo Jescheck (1981, p. 02) destaca que “o Direito Penal surge como um importante instrumento de manutenção da paz social”.

Partindo do pressuposto de inúmeros conflitos gerados pelo homem, há necessidade de adentrar no tema referente à investigação criminal, que, de acordo com Alves (2017, [s.p]) “é o ponto de partida da persecução penal. É o início da atividade de verificação de determinado fato, supostamente criminoso”. Ademais, destaca:

Veja-se que, mesmo fora do processo-crime, a investigação, em si, enquanto origem do saber e do conhecimento, é o ponto de partida de todas as coisas que o homem pretende ter conhecimento. Ou seja, tudo se origina do saber e o homem está sempre atrás do conhecimento. A investigação, assim, é a pesquisa, a atividade de busca do saber, seja por curiosidade ou satisfação do intelecto.

No direito criminal, entretanto, o autor supracitado menciona que muito além da investigação que visa o aprendizado de algo para fins de satisfação pessoal, há a necessidade dessa atividade, determinada e disciplinada por lei, visando à satisfação do interesse público. A investigação surge, assim, como mandamento imprescindível do sistema de justiça criminal, pois espelha, de acordo com Almeida (1973, p. 60) a "necessidade de pesquisa da verdade real e dos meios de poder prová-la em juízo", viabilizando a correta aplicação da lei penal.

Alves (2017, [s.p]) refere, inclusive, que a investigação criminal passa por todo procedimento que visa à apuração da responsabilidade penal de um indivíduo, percorrendo, primeiramente por todos os fatos e circunstâncias a fim de obter a verdade, de acordo com os elementos colhidos, vejamos:

A investigação criminal permeia todo o procedimento de apuração da responsabilidade penal do sujeito praticante de um crime, pois, em um primeiro momento, inicia a busca pelo conhecimento do fato e todas as suas circunstâncias e, posteriormente, possibilita sua análise pelos atores do sistema de justiça criminal, viabilizando a experimentação da verdade provável, com base nos elementos que se obteve nesse processo.

No que concerne à competência para apuração de infrações penais, sua materialidade e autoria, a Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 144[2], dispõe quanto à segurança pública, a qual é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, tendo por objetivo fundamental a preservação da ordem pública e incolumidade das pessoas e do patrimônio.  A partir de tal dispositivo, em nível de Estado, restou instituída a segurança pública, subdividida, portanto, em: Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícia Civil, Polícia Militar e Corpo de Bombeiros.

Moraes (2014, p. 835), aduz que a multiplicidade dos órgãos de defesa da segurança pública, pela nova Constituição, teve dupla finalidade: o atendimento aos reclamos sociais e a redução da possibilidade de intervenção das Forças Armadas na segurança interna.

Fazendo referência ao artigo 144 da Constituição Federal, Masson (2016, p. 1.212-1.213) colaciona que a segurança pública, atribuição do Estado – guardião da ordem pública -, tem como finalidade conceder à sociedade uma convivência em território pacífico e sem violência:

A segurança pública visa oportunizar a convivência pacífica e harmoniosa dos indivíduos, inafastável para construção de uma comunidade estruturada na serenidade e na paz entre seus componentes. A exclusão da violência nas relações sociais e consequente alcance da tranquilidade cotidiana nos espaços comuns e socialmente partilhados, bem como nos lugares privados, é atribuição do Estado, que tomou para si o monopólio do uso da força tornando-se, pois, o guardião da ordem pública.

No âmbito estadual, o órgão responsável para o exercício de Polícia Judiciária, com o escopo de investigação e apuração de crimes, exceto os militares e aqueles cuja competência é da polícia federal, de acordo com o artigo 144, § 4º, da Constituição Federal de 1988, é a polícia civil, dirigida pelos delegados de polícia. Nesse sentido, Avena esclarece o seguinte (2013, p. 153):

No enfoque pertinente a esta última função – de polícia judiciária -, a Constituição Federal, no seu artigo 144, após disciplinar que são órgãos responsáveis pela segurança pública a polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícia civil, polícia militar e corpo de bombeiros militar, estatuiu que à polícia federal incumbe, entre outras funções, “exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União” (artigo 144, § 1º, IV) e que, às polícias civis (leia-se: polícias civis estaduais), dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem “as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares” (art. 144, § 4º).

Ademais, aliado à norma constitucional, o artigo 4º do Código de Processo Penal[3] colaciona que a Polícia Judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições, incumbindo-lhe a atividade destinada à apuração das infrações penais e da autoria. Quanto à união da norma constitucional e infraconstitucional (artigo 144 da Constituição Federal e artigo 4º do Código de Processo Penal), Avena (2013, p.153), menciona:

Da reunião dos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais citados (art. 144 CF e art. 4º do CPP), infere-se que aos órgãos constituídos pelas polícias federal e civil, no aspecto relativo à polícia judiciária, cabe a condução das investigações necessárias, obtendo elementos de convicção e formando, com isso, o inquérito que servirá de supedâneo à instauração de uma futura ação penal. Ressalte-se que a conjunção dessa atividade investigatória realizada pela polícia judiciária com a ação penal deduzida pelo Ministério Público ou pelo ofendido constitui o que se chama de persecução penal. Enfim, trata-se esta de expressão que tem o significado de perseguir o crime visando à condenação e punição do infrator, traduzindo-se como atividade que envolve tanto a polícia judiciária como quem detenha legitimidade para instauração do processo criminal.

Nesse sentido, Nucci (2006, p. 81), ao comentar o artigo 4º do Código de Processo Penal, sustenta que não é assegurado ao Ministério Público produzir, sozinho, a investigação criminal, denunciando a seguir quem considerar autor da infração penal. Finaliza afirmando que o sistema processual penal foi elaborado com a finalidade de apresentar-se como um sistema equilibrado e harmônico:

Ao Ministério Público cabe, tomando ciência da prática de um delito, requisitar a instauração de investigação pela polícia judiciária, controlar todo o desenvolvimento da persecução investigatória, requisitar diligências e, ao final, formar sua opinião, optando por denunciar ou não eventual pessoa apontada como autora. O que não lhe é constitucionalmente assegurado é produzir, sozinho, a investigação, denunciando a seguir quem considerar autor da infração penal, excluindo, integralmente, a polícia judiciária e, consequentemente, a fiscalização salutar do juiz. O sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e harmônico, não devendo existir qualquer instituição superpoderosa.

Alves (2017, [s.p]) destaca que a Constituição Federal deixa claras as atribuições dos órgãos de segurança pública, diante disso, não há margens para qualquer dúvida do papel de cada instituição:

As atribuições dos órgãos de segurança pública estão elencadas, de forma clara, no texto constitucional, não deixando margens para dúvidas de qual é o papel de cada instituição na tarefa de prevenir e reprimir as infrações penais, de modo que a atividade de investigação criminal pertence à polícia judiciária.

Ao passo que, Zanobini, (1950, p. 17 apud Moraes, 2014, p. 834) conceitua a atividade policial como sendo uma atividade da administração pública dirigida a concretizar, na esfera administrativa, independentemente da sanção penal, as limitações que são impostas pela lei à liberdade dos particulares ao interesse da conservação da ordem, da segurança geral, da paz social e de qualquer outro bem tutelado pelos dispositivos penais.

Chouke (1995, p. 22-24) menciona que dentro de um Estado Democrático de Direito, com base declaradamente garantista que tem por essência garantir a tutela dos direitos humanos, esclarece que somente se os padrões de processo forem obedecidos se terá um resultado justo, razão pela qual não se poderá desprezar a importância das regras de um devido procedimento legal.

Nesse sentido, Bittar (2016, p. 98) frisa que é inadmissível a legislação ordinária permitir ou encampar investigações de exceção, políticas ou sem previsão legal, ou seja, fora dos parâmetros possíveis de aferição de acordo com o arcabouço legislativo do País.

Quanto às atribuições estabelecidas pela Constituição Federal de 1988, Fernandes (2002, p. 265 apud Bittar 2016, p. 98) afirma que a pertinência para investigar as infrações penais atribuídas à polícia não é absoluta, estando restrita em vários aspectos. Nesse sentido, a Constituição prevê então a tendência universal de estabelecer o controle da polícia pelo Ministério Público, em prol de uma maior garantia às pessoas presas ou submetidas ao inquérito.

Já Silva (2013, [s.p]) defende que se alguma lei atribui a competência estabelecida à Polícia Judiciária a outro órgão, está-se diante de um confronto com o disposto na Constituição Federal Brasileira, portanto, inconstitucional:

Se existe lei que atribua a função de polícia judiciária a outro órgão ou instituição, ela contraria o disposto no art. 144, §§ 1º e 4º), da Constituição, e é inconstitucional. Em todo caso, nenhuma das exceções mencionadas, quer as consignadas na Constituição, quer as referidas em Lei, beneficiam o Ministério Público. Note-se, enfim, que nem mesmo a tese de que o inquérito é “facultativo” lhe abre a possibilidade do exercício direto do poder de investigação na esfera penal, porque só o é quando existe outro meio já constituído (procedimento, documento) que, por já conter a definição da infração, de seu autor etc., o dispensa. Veja-se bem, a sua dispensa nos casos previstos não defere ao Ministério Público o poder de investigação direta.

Ainda, o autor supramencionado aduz que a finalidade da investigação penal não é a ação penal, mas a apuração da autoria do delito, de suas causas, de suas circunstâncias. Em consequência, o resultado dessa apuração constituirá a instrução documental – o inquérito – (tecnicamente, instrução penal preliminar) para fundamentar a ação penal e servir de base para a instrução penal definitiva. Ademais, refere que poderes implícitos só existem no silêncio da Constituição, ou seja, quando ela não tenha conferido os meios expressamente em favor do titular ou em favor de outra autoridade, órgão ou instituição. Se ela outorgou expressamente a quem quer que seja o que se tem como meio para atingir o fim previsto, não há falar em poderes implícitos. O autor finaliza colacionando que não se pode falar em poder implícito quando ele foi explicitado, expressamente estabelecido, ainda que em favor de outra instituição.

Nucci (2006, p. 81) quanto à competência para apuração de crimes, afirma que crê que seja inviável o promotor de justiça, titular da ação penal, assumir postura investigatória, isso porque, a constituição foi clara ao estabelecer a competência para tal procedimento:

Embora seja tema polêmico, comportando várias visões a respeito, cremos inviável que o promotor de justiça, titular da ação penal, assuma a postura de órgão investigatório, substituindo a polícia judiciária e produzindo inquéritos visando à apuração de infrações penais e de sua autoria. A Constituição Federal foi clara ao estabelecer as funções da polícia – federal e civil – para investigar e servir de órgão auxiliar do Poder Judiciário – daí o nome polícia judiciária – na atribuição de apurar a ocorrência e a autoria de crime e contravenções penais (art. 144). (...) Note-se, ainda, que o art. 129, inciso III da Constituição Federal, prevê a possibilidade de o promotor elaborar inquérito civil, mas jamais inquérito policial”.

Como se pode vislumbrar no trecho supracitado, Nucci é adepto à defesa de que a investigação criminal deve ser conduzida por quem tem atribuição constitucional. Nesse sentido, aduz que a Constituição Federal, em seu artigo 144, prevê expressamente que cabe à Polícia Judiciária conduzir as investigações criminais, fazendo com que se resguarde, apenas, ao Ministério Público, a possibilidade de requisitar investigações criminais ou elaborar inquérito civil.

Em decorrência da norma constitucional, o artigo 4º do Código de Processo Penal[4], determina que o inquérito policial seja realizado pela polícia judiciária. De acordo com os ensinamentos de Lopes Junior (2017, p. 120-121), o legislador de 1941, desafortunadamente, manteve essa opção, com a justificativa de que era o modelo mais adequado à realidade social e jurídica daquele momento. No entanto, Lopes Junior afirma que o inquérito não é necessariamente policial, isso porque, o parágrafo único do artigo 4º do Código de Processo Penal não exclui a de outras autoridades administrativas que tenham competência legal para investigar. Dessa forma, o autor afirma que é possível que outra autoridade administrativa realize a averiguação dos fatos e, com base nisso, o Ministério Público ofereça denúncia, trazendo como exemplo, as sindicâncias instauradas contra servidores públicos.

Ademais, Lopes Junior (2017, p. 121) refere que as investigações criminais também poderão ser realizadas por membros do Poder Legislativo, nas chamadas Comissões Parlamentares de Inquérito, ocasião em que, quando for afirmada a existência de um delito, as conclusões serão remetidas ao Ministério Público para que promova a respectiva ação penal, se entender viável.

3 POLÍCIA JUDICIÁRIA E SUA COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APURAÇÃO DE INFRAÇÕES PENAIS

De acordo com o já mencionado artigo 144 da Constituição Federal, a Polícia Judiciária é o órgão competente para apuração de crimes, consoante se infere no capítulo anterior. Diante disso, quanto às características e atuação da polícia judiciária, Mirabete (2000, p. 85) explica que a polícia é um instrumento da administração, sendo uma instituição de direito público, com o intuito de manter a paz pública e a segurança individual:

Instrumento da Administração, a polícia é uma instituição de direito público, destinada a manter a paz pública e a segurança individual. Nos termos do ordenamento jurídico do País, cabe à polícia as funções administrativas (ou de segurança), de caráter preventivo, em que deve garantir a ordem pública e impedir o cometimento de fatos que lesem ou ponham em perigo bens individuais ou coletivos e a função judiciária, de caráter repressivo, quando deve, após a prática de uma infração penal, recolher elementos para que se possa instaurar a competente ação penal contra os autores do fato. De acordo com a Constituição Federal, às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares (artigo 144, § 4º).

Ainda, Távora e Alencar (2017, p.130) caracterizam a atuação da polícia judiciária como uma atuação repressiva que agirá após a ocorrência das infrações penais com a finalidade de buscar elementos para apuração da autoria e materialidade, fornecendo, portanto, informações necessárias à autoridade judiciária para instrução e julgamento de processos:

De atuação repressiva, que age, em regra, após a ocorrência de infrações, visando angariar elementos para apuração da autoria e constatação da materialidade delitiva. Nesse aspecto, destacamos o papel da Polícia Civil que deflui do artigo 144, § 4º da CF/1988, verbis: ‘às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares’. No que nos interessa, a polícia judiciária tem a missão primordial de elaboração do inquérito policial. Incumbirá ainda à autoridade policial fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; cumprir os mandados de prisão e representar, se necessários for, pela decretação da prisão cautelar (art. 13, CPP).

No tocante à investigação Criminal, Pacelli (2013, p. 54) refere que, em regra, é promovida pela Polícia Judiciária, tendo natureza administrativa, destinado ao esclarecimento do caso penal e consequente formação do convencimento (opinio delicti) do responsável pela acusação:

A fase de investigação, portanto, em regra promovida pela polícia judiciária, tem natureza administrativa, sendo realizada anteriormente à provocação da jurisdição penal. Exatamente por isso se fala em fase pré-processual, tratando de procedimento tendente ao cabal e completo esclarecimento do caso penal, destinado, pois, à formação do convencimento (opinio delicti) do responsável pela acusação. O juiz, nessa fase, deve permanecer absolutamente alheio à qualidade da prova em curso, somente intervindo para tutelar violações ou ameaça de lesões a direitos e garantias individuais das partes, ou para, mediante provocação, resguardar a efetividade da função jurisdicional, quando então, exercerá atos de natureza jurisdicional.

O objeto da investigação preliminar, de acordo com o entendimento de Lopes Junior (2017, p. 124-125) é o fato constante na notitia criminis, isto é, o fumus comissi delicti dá origem à investigação criminal sendo que todos os atos envolvidos nessa fase irão recair sobre ele. Dessa forma, o autor sustenta que a investigação tem por finalidade esclarecer a materialidade e indícios suficientes de autoria, não sendo necessário que esse último elemento (autoria) seja previamente atribuído a alguém: a identificação do suposto autor do crime e individualização da participação será realizada no decorrer da investigação preliminar:

Logo, o inquérito policial nasce da mera possibilidade, mas almeja a probabilidade. Para atingir esse objetivo, o IP tem seu campo de cognição limitado. No plano horizontal, está limitado a demonstrar a probabilidade da existência do fato aparentemente punível e a autoria, coautoria ou participação do sujeito passivo. Essa restrição recai sobre o campo probatório, isto é, os dados acerca da situação fática descrita na notitia criminis. O que se busca é averiguar e comprovar o fato em grau de probabilidade.

Netto (2014, [s.p.]) defende o modelo de investigação dirigida pelo órgão oficial do Estado, o qual tenha previsão legal e constitucional, que seja imparcial e desvinculado do processo posterior, uma vez que somente dessa forma estarão assegurados os direitos e garantias do investigado. Ainda, aduz ser inviável do ponto de vista de um processo penal garantista, a investigação efetivada por particulares ou por instituições estatais que não tenham atribuições para tanto, como o Ministério Público. Ademais, com base na Lei 12.830/2013 – dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo Delegado de Polícia -, afirma que o Estado chamou para si a responsabilidade pela investigação criminal. Inclusive, aduz que o inquérito policial deveria constar no artigo 5º da Constituição Federal, como uma garantia fundamental do indivíduo, o que chama de “devida investigação criminal constitucional”. 

Ainda, menciona o referido autor, que cabe exclusivamente à Polícia Judiciária a apuração de fatos criminosos, objetivando a colheita de provas e elementos informativos que irão demonstrar a necessidade de um processo posterior, meio instrumentalizador do direito de punir do Estado.  Portanto, menciona que esta fase inicial da persecução penal deve ser realizada por um ente absolutamente imparcial, que não possui ligação direta com o processo criminal, separando perfeitamente as funções do Estado-investigador, Estado-acusador, Estado-defensor e Estado-julgador, preservando, então, o sistema acusatório, o qual é adotado pela legislação brasileira.

Nesse sentido Netto (2014, [s.p]) aduz que é lógico que, por essência, a função de investigar infrações penais seja exclusiva das Polícias Judiciárias, órgão especializado e muito mais próximo da atividade criminosa:

Do ponto de vista prático, nos parece absolutamente lógico que a função de investigar infrações penais seja exclusiva das Polícias Judiciárias. Tal afirmação é subsidiada por diversos fatores, quais sejam: trata-se de um órgão especializado na investigação criminal; a polícia, por sua essência, está muito mais próxima da atividade criminosa; por fim, a polícia é um órgão estatal que se faz presente em todas as cidades do território brasileiro, o que possibilita uma maior interação com os problemas de uma comunidade.

Por sua vez, Cabette (2009, [s.p.]), menciona que é um erro atribuir o inquérito policial a função de servir de fundamento à acusação ou mesmo somente à formação da convicção do titular da ação penal. Afirma, pois, que o inquérito não pode e não deve ser reduzido apenas à esse objetivo uma vez que se trata de um instrumento de imparcialidade na apuração dos fatos, tendo em mira coletar o máximo de informações a respeito dos acontecimentos em investigação, seja no sentido de comprovar a infração e sua autoria, seja para constatar a não ocorrência de um delito ou a não autoria por parte de um indivíduo inicialmente suspeito.

Nesse mesmo sentido, Espínola Filho (1965, p. 265-266) colaciona que “mister se faz não desatender nunca a que o inquérito não é um instrumento de acusação; e sim, uma investigação destinada ao descobrimento verdade”.

Quanto às precauções necessárias para que seja eficaz a primeira etapa da persecução penal, Cabette (2009, [s.p]) afirma que é necessário que o futuro acusador tenha uma visão serena do contexto apurado no inquérito policial bem como, que o Juiz permaneça distante das investigações devido a imparcialidade no julgamento, e finaliza:

Mas, para que isso efetivamente ocorra é necessário que sejam tomadas precauções visando o distanciamento do órgão de acusação da direção das investigações e não a colocação destas sob o seu comando. Como visto, no modelo espanhol a atividade instrutória em qualquer fase é vedada ao Ministério Público. Quando se pretende atribuir diretamente ao Ministério Público a presidência de toda a atividade investigatória, apregoando uma suposta maior eficácia da persecução penal, existe uma inadmissível visão unilateral da investigação criminal, levando a um desequilíbrio da “paridade de armas” entre acusação e defesa.

Ademais, o autor supracitado colaciona que a investigação visa apurar a verdade e não simplesmente obter indícios e provas para a acusação. A presidência da investigação deve ser neutra. Afirma, pois, que seria impossível falar em igualdade processual se o acusador se confunde com investigador e o eventual defensor deve requerer a ele as diligências de seu interesse na fase investigatória.

Quanto à imparcialidade nas investigações criminais, Cabette (2009, [s.p]) conclui afirmando que somente será levada à prática com uma efetiva conscientização das Autoridades Policiais (Delegados de Polícia de Carreira – artigo 144, § 4º da Constituição Federal). Conscientização da verdadeira amplitude de suas funções, libertação de uma visão unilateral limitada da investigação criminal, imposta em parte pela deficiência na formação de bancos acadêmicos, devido ao descaso com o estudo do inquérito policial e permitir que conclusões equivocadas sobre o tema se banalizem e perpetuem, formando mentalidades e práticas profissionais.

Nesse contexto, Marques (1998, p. 158) colaciona que é necessário o aparelhamento da polícia judiciária para enfrentar tão alta missão, sustentando, por tanto, a necessidade de uma reforma basilar, separando a polícia de segurança da polícia política. Ademais, defende a imprescindibilidade de garantias que afastem qualquer tipo de influência e injunções de ordem partidária. Com a reforma da base e a união de tais elementos, sustenta que a polícia judiciária estará apta para a missão que lhe é garantida:

De tudo se conclui que a polícia judiciária precisa ser aparelhada para tão alta missão, tanto mais que o Código de Processo Penal a prevê expressamente no artigo 6º, item IX. Para tanto seria necessária uma reforma de base, tal como preconizaram Sebastián Soler e Vélez Mariconde na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal de Córdoba, em que se estruturasse a polícia judiciária em quadros próprios, separando-a da polícia de segurança da polícia política. Reorganizada em bases científicas e cercada de garantias que a afastem das influências e injunções de ordem partidária, a polícia judiciária, que é das peças mais importantes e fundamentais da justiça penal, estará apta para tão alta e difícil tarefa.

O sistema de investigação preliminar policial é destacado por Junior e Gloeckner (2014, p. 125-132) como sendo caracterizado por encarregar à Polícia Judiciária o poder de mando sobre os atos destinados a investigar os fatos e a suposta autoria, apontados na notitia criminis ou através de qualquer outra fonte de informação. Todas as informações sobre os delitos públicos são canalizadas para a polícia, que decidirá e estabelecerá qual será a linha de investigação a ser seguida, isto é, que atos e de que forma. Produzirá ela mesma as provas técnicas que julgar necessárias, decidindo também quem será ouvido, como e quando. Para aqueles atos que impliquem a restrição de direitos fundamentais – prisões, cautelares, buscas domiciliares, intervenções corporais, telefônicas, etc. -, deverá solicitar ao órgão jurisdicional.

Diante da polêmica em torno da investigação preliminar, Lopes Junior (2017, p. 178-179) destaca que está mais do que constatada a falência do inquérito policial, bem como do sistema de investigação a cargo da polícia, refere ainda, que o próprio exemplo brasileiro é uma demonstração inequívoca disso. Conclui, portanto, que diante da falência anteriormente citada bem como a gravidade na adoção de um juiz instrutor, acabada sobrando a possibilidade de um promotor investigador, afirmando que essa é a opção menos problemática, principalmente quando comparada à polícia e judiciário uma vez que os inconvenientes são mais facilmente contornáveis e passíveis de superação, entretanto, finaliza:

Mas isso não significa que sejamos defensores do modelo de promotor investigador. É um modelo que também apresenta inconvenientes, especialmente pelo desequilíbrio que gera, na medida em que o promotor investigador não vê mais do que o seu interesse, qual seja, o de buscar elementos que justifiquem a acusação. É ilusório, senão até errôneo, sustentar que a ‘a parte acusadora’ é imparcial. Dizer que o Ministério Público, no processo penal, é imparcial, significa desconhecer a origem do Ministério Público (que nasce como contraditor natural do imputado e imposição do sistema acusatório) e também o que significa – processualmente – ‘imparcialidade’. Nessa matéria estamos com Guarnieri, quando afirma que acreditar na imparcialidade do Ministério Público é uma ilusão. A mesma ilusão de confiar ao lobo a melhor defesa do cordeiro.

Lopes Junior (2017, p.179) ainda destaca que, no Brasil, a falta de uma clara determinação de com será a investigação feita pelo Ministério Público acaba gerando alguns problemas que vão da duplicidade de investigações até a prática de atos autoritários e a supressão de direitos e garantias do investigado, por absoluta falta de previsão legal dos limites de investigação pelo Ministério Público.

Verifica-se, diante dos argumentos acima expostos, que a Polícia Judiciária é o órgão com atribuição constitucional para investigação de crimes, sua materialidade e autoria. Ao passo que, percebe-se, igualmente, que a partir da verdade colhida durante a investigação criminal, caberá ao Ministério Público o ajuizamento da ação penal, ocasião em que estará assegurado o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório (princípios constitucionais, previstos no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988[5]). Nesse sentido, há posição defendendo a investigação criminal como um procedimento que deverá ser neutro, com a única finalidade de buscar a verdade real, o que não aconteceria se houvesse algum tipo de “confusão” entre investigador e acusador.

4 MINISTÉRIO PÚBLICO: POSSIBILIDADES E LIMITES NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL:

O Ministério Público, consoante dispositivo constitucional - artigo 127, caput, da Constituição Federal -, é instituição permanente, essencial função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Mazzilli (2005, p. 93), sustenta que não cabe alegar que as atividades de polícia judiciária (União e Estados) seriam exclusivas da Polícia Federal e Polícia Civil, uma vez que a investigação de crimes é mais ampla do que a mera atividade de polícia judiciária (artigo 144, § 1º, incisos I e IV da Constituição Federal) e, também, que a Constituição Federal não torna a investigação criminal privativa de polícia, isso porque, ela coexiste com a possibilidade de juízes (corregedores, falimentares), membros do Congresso Nacional (nas CPI’s), governantes (nos processos disciplinares), órgãos fiscais (nas infrações fazendárias) e membros do Ministério Público (nos inquéritos civis e noutros procedimentos de sua competência) também investigarem fatos que possam ter conotação criminal.

Mazzilli (2005, p. 94) ainda sustenta que “é de admitir-se a investigação criminal direta pelo Ministério Público, embora de forma excepcional, pois a atividade de investigação criminal antes do processo é, rotineiramente, da própria polícia”, e encerra:

Nos casos em que a polícia esteja impossibilitada ou não seja o órgão mais adequado para fazer as investigações (infrações penais que envolvam autoridades que têm mando sobre a polícia ou infrações penais que envolvam policiais mais graduados), o Ministério Público não só pode como deve investigar crimes de ação pública. Não fosse assim e crimes de gravidade jamais seriam efetivamente apurados, como nos conhecidos casos do chamado Esquadrão da Morte, na década de 1970.

 Tomando como ponto de partida a avaliação de quem trabalha na justiça criminal brasileira, consoante sustenta Cabral (2018, p. 02) é de que as coisas não andam nada bem, isso porque, uma série de delitos cometidos jamais chegam às agencias estatais de persecução penal, o que faz com que se ascendam os números de cifras ocultas:

A avaliação de quem trabalha no sistema de justiça criminal brasileira é de que as coisas não vão nada bem. Sente-se, que, cada vez mais aumentam os números de cifra oculta. Assim, um grande percentual de delitos que são cometidos, jamais chegam às agências estatais de persecução penal. Constata-se, também, que a investigação no Brasil é, em termos gerais, um grande fracasso. Em regra, a autoria e participação em delitos somente são identificadas quando existe prisão em flagrante dos envolvidos. Ademais, verifica-se que os casos que efetivamente chegam às Varas Criminais têm, normalmente, tramitação morosa e sofrem com um infindável número de incidentes e dificuldades burocráticas. Obter uma sentença com trânsito em julgado parece algo inalcançável para os delitos graves.

Quanto ao aumento das referidas cifras negras ou cifras ocultas[6], Correia (2014, [s.p]) afirma que estas se reportam à intransparência de determinados comportamentos delitivos, sendo de relevo observar que em grande medida, são produzidas, principalmente pela polícia, instituição que desempenha intenso papel seletivo através da Verificação de Procedência das Informações – VPI, prevista no artigo 5º, § 3º do Código de Processo Penal[7], traduzindo uma ficção entre a criminalidade conhecida pelo sistema penal e a criminalidade “real”. Representam, assim, a criminalidade oculta, não registrada ou que não chegam ao conhecimento das autoridades e da sociedade. Sustenta, diante disso, que a Polícia Judiciária acaba realizando a seleção de causas penais que deverão ingressar no sistema de justiça penal, razão pela qual defende, portanto, o papel do Ministério Público brasileiro, afirmando que se trata do principal interlocutor do diálogo punitivo do Estado.

Ademais, o autor supracitado salienta que as estratégias investigativas trazidas pelo Ministério Público têm a finalidade de aumentar a eficiência preventivo-repressiva a uma zona delitiva cuja capacidade de associação acaba desafiando o próprio Estado (organização criminosa), sendo que jamais poderá ficar impune, e finaliza “somar é o objetivo, e não diminuir forças. A Polícia deve atuar de forma integrada com o Ministério Público. Destarte, sem dúvidas, só os ingênuos podem surpreender-se com os inevitáveis ataques dos contrariados à tese ora pugnada”.

Diante do problema relacionado à dificuldade na elucidação de delitos e sua autoria, muitas vezes relacionado à morosidade no sistema judicial, Cabral (2018, p. 02) sustenta a necessidade de meios alternativos para sua solução, a qual deve ser busca por àqueles que têm compromisso com o aprimoramento do sistema penal, sob pena do quadro da justiça criminal se deteriorar ainda mais e chegar a um patamar intolerável.

Nesse contexto, Prazeres e Fernandes (2011, [s.p]) afirmam que a doutrina adepta à investigação criminal pelo Agente Ministerial, invoca a Teoria dos Poderes Implícitos bem como Princípio da Universalização das Investigações:

A doutrina favorável à investigação criminal diretamente realizada pelo Ministério Público defende que tal atribuição decorre principalmente do artigo 129 da Constituição Federal, invocando a Teoria dos Poderes Implícitos (quando o Constituinte dá ao Ministério Público o exercício privativo da ação penal pública, implicitamente, também lhe confere os meios necessários à sua propositura) e do Princípio da Universalização das Investigações (não-exclusividade da Polícia Judiciária para a apuração das infrações penais), decorrente também da própria Constituição.

Por outro lado, Prazeres e Fernandes (2011, [s.p]) ensinam que a doutrina contrária à investigação criminal direta pelo Ministério Público defende que o procedimento seria inconstitucional, invocando que a investigação feriria o princípio do devido processo legal porquanto inexiste regulamentação legal para tais atos, tornando-se, em consequência disso, um instrumento sem controle. Ainda, refere que o Ministério Público é parte no processo penal, o que compromete a investigação criminal.

Santin (2007, p. 60) afirma que a Polícia Judiciária não é o único ente estatal autorizado a proceder à investigação criminal, explicando que devido a isso, não há exclusividade para o procedimento. Afirma que o princípio adotado pelo ordenamento jurídico é o princípio da universalização da investigação:

A polícia não é o único ente estatal autorizado a proceder à investigação criminal: não há exclusividade. O princípio é da Universalização da Investigação, em consonância com a democracia participativa, a maior transparência doa atos administrativos, a ampliação dos órgãos habilitados a investigar e a facilitação e ampliação do acesso ao Judiciário, princípios decorrentes do sistema constitucional vigente.

Ainda quanto à inexistência de exclusividade da investigação pela polícia judiciária, bem como quanto ao princípio da universalização da investigação criminal, Santin (2007, p. 65) refere:

O princípio da universalização da investigação criminal representa o aumento do leque de pessoas e entidades legitimadas a participar no trabalho de investigação criminal. Contrapõe-se ao monopólio policial. A universalização da investigação tem relação com a democracia participativa, a maior transparência dos atos administrativos, a ampliação dos órgãos habilitados a investigar e a facilitação e ampliação de acesso ao Judiciário, princípios decorrentes do sistema constitucional atual. O conflito entre o interesse público/social e o corporativo da polícia deve ser resolvido com a prevalência do interesse social de investigação por vários órgãos.

Não há exclusividade da investigação criminal por parte da polícia. O monopólio policial não se coaduna com o sistema constitucional vigente, que prevê a concorrência de atribuição, extraída do poder investigatório das CPIs (artigo 58, parágrafo 3º, CF) e do Senado Federal nos crimes de responsabilidade (artigo 52, I e II), o exercício da ação penal e o poder de investigação do Ministério Público (artigo 129, I, III e VI), o direito do povo de participar dos serviços de segurança pública (artigo 144, caput), incluída a investigação criminal (artigo 144, parágrafo 1º, I e parágrafo 4º), o acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV) e o princípio da igualdade (artigo 5º, caput e I). Nem o MP tem total privatividade da ação penal pública (artigo 129, I), por possibilidade de ação subsidiária (artigo 5º, LIX, CF).

Ainda, Santin (2007, p. 60), defende que o objetivo do Ministério Público não é "usurpar", como alguns doutrinadores colocam as funções da Polícia Judiciária, nem tampouco presidir inquérito policial. Mas sim realizar investigação criminal em procedimento próprio.

Outra particularidade que merece destaque, de acordo com o posicionamento de Santin (2007, p. 246), é que a constituinte concedeu ao Agente Ministerial, privativamente, a ação penal. Diante disso, o conceito de ação penal deve englobar as providências antecedentes, necessárias para o desencadeamento da ação penal bem como, a ação penal propriamente dita.

Dessa forma, portanto, Santin (2007, p. 246), ensina que é um contrassenso garantir o exercício da ação penal e impedir que sejam realizados os atos investigatórios:

Se as investigações criminais forem insuficientes para embasar a denúncia penal, o encargo constitucional será inócuo. É um grande contrassenso garantir privativamente o exercício da ação penal e impedir os atos investigatórios. A investigação prévia é acessória; a ação penal, principal. Quem pode o mais (promover a ação penal), pode o menos (fazer investigação criminal).

Ainda, o autor supramencionado, defende que a investigação criminal pelo Parquet encontra respaldo constitucional nos artigos 127[8], caput e 129 da Constituição Federal de 1988. Dessa maneira, Santin (2007, p. 246), destaca: “A função de investigar do Ministério Público afina-se com a defesa dos interesses sociais, porque a prática criminosa ofende a sociedade e constitui inegável interesse social e reparação dos seus efeitos, para reposição da ordem jurídica lesionada pelo delito”.

Nesse cenário, quanto à competência para realizar investigação criminal, em que existem posições favoráveis e contrárias, em meados de 2011, ocorreu, no âmbito nacional, a Proposta de Emenda Constitucional n.º 37[9], a qual pretendia alterar o texto constitucional previsto no artigo 144 da Constituição Federal, para incluir a investigação criminal como atribuição privativa da Polícia Judiciária.  Entretanto, por maioria dos votos, foi rejeitada, embora inúmeros juristas entenderem que a investigação criminal conduzida pelo Parquet já era vedada, ante a ausência de dispositivo legal. Se não bastasse, tal Proposta de Emenda Constitucional restou conhecida como “PEC da Impunidade”, diante das manifestações contrárias no ano de 2013.

Todavia, após uma década de discussões, em 14 de maio de 2015, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento jurisprudencial de que o Ministério Público tem legitimidade para promover, por autoridade e iniciativa próprias e por prazo razoável, investigação criminal, negando provimento ao Recurso Extraordinário 593.727. De acordo com o que ensina Gomes (2015, [s.p]), o texto tem “repercussão geral (a decisão não é vinculante como uma súmula dessa natureza, mas tem o valor de orientação geral – ela sinaliza o rumo do direito) ”.

Távora e Alencar trouxeram o texto do Recurso Extraordinário 593.727, o qual firmou entendimento jurisprudencial quanto à possibilidade de investigação pelo Ministério Público em sua obra (2017, p. 221):

O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os advogados (Lei 8.906/1994, artigo 7º, notadamente os incisos I,II,III,XI,XIII,XIV e XIX) sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado Democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional  dos atos, necessariamente documentados (Enunciado 14 da Súmula Vinculante), praticados pelos membros dessa Instituição. Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário em que discutida a constitucionalidade da realização de procedimento investigatório criminal pelo Ministério Público. No caso, o acórdão impugnado dispusera que, na fase de recebimento da denúncia, prevaleceria a máxima in dubio pro societate, oportunidade em que se possibilitaria ao titular da ação penal ampliar o conjunto probatório. Sustentava o recorrente que a investigação realizada pelo Parquet ultrapassaria suas atribuições funcionais constitucionalmente previstas – v. informativo 671,672 e 69. O Tribunal asseverou que a questão em debate seria de grande importância, por envolver o exercício de poderes por parte do Ministério Público. A legitimidade do poder investigatório do órgão seria extraída da Constituição, a partir de cláusula que outorgaria o monopólio da ação penal pública e o controle externo sobre a atividade policial. O Parquet, porém, não poderia presidir o inquérito policial, por ser função precípua da autoridade policial.  Ademais, a função investigatória do Ministério Público não se converteria em atividade ordinária, mas excepcional, a legitimar sua atuação em casos de abuso de autoridade, prática de delito por policiais, crimes contra a Administração Pública, inércia dos organismos policiais, ou procrastinação indevida no desempenho de investigação penal, situações que, exemplificativamente, justificariam a intervenção subsidiária do órgão ministerial. Haveria, no entanto, a necessidade de fiscalização a legalidade dos atos investigatórios, de estabelecimento de exigências de caráter procedimental e de se respeitar direitos e garantias que assistiriam a qualquer pessoa sob investigação – inclusive em matéria de preservação da integridade de prerrogativas profissionais dos advogados, tudo sob o controle e a fiscalização do Poder Judiciário. Vencidos os Ministros Cezar Peluso (relator), Ricardo Lewandowski (Presidente) e Dias Toffoli, que davam provimento ao recurso extraordinário e reconheciam, em menor extensão, o poder de investigação do Ministério Público, em situações pontuais e excepcionais; e o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso, proclamando a ilegitimidade absoluta do Ministério Público para, por meios próprios, realizar investigações criminais. RE 593727/MG, rel. orig. Min. Cezar Peluso, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 14.5.2015.(RE-593727) (info785).

A partir dessa decisão e de outros inúmeros outros aspectos, o Conselho Nacional do Ministério Público, com fulcro no artigo 130-a, § 2º, inciso I da Constituição Federal, expediu a resolução 181, de 07 de agosto de 2017, a qual dispõe sobre a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público. 

A partir daí, no dia 08 de setembro de 2017, entrou em vigor a Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, a qual trouxe inúmeras inovações, trazendo, portanto, uma nova disciplina para instauração e tramitação do procedimento investigatório pelo Ministério Público, conforme aduz Cabral (2017, [s.p.]). Conforme ressalta o autor, a presente resolução faz com que o Promotor de Justiça e o Juiz possam dar mais celeridade aos crimes mais graves, uma vez que o Ministério Público poderá celebrar acordo de não-persecução penal no que tange aos crimes de menor gravidade.

Ocorre que, em que pese a entrada em vigor da Resolução supracitada, instaurou-se, em âmbito nacional, debate a respeito da legalidade e constitucionalidade do acordo de não-persecução penal.

Diante disso, de acordo com Ziesemer e Silva Junior (2018, [s.p]), pendem de julgamento, por tanto, os pedidos de liminares nas ADIs 5790 e 5793, ajuizadas pela Associação dos Magistrados Brasileiros e pela OAB, em que se questionam dispositivos da resolução nº 181/2017 e da sua nova redação, resolução n.º 183/2018, do CNMP. Referida, resolução, como é sabido, porquanto mencionado anteriormente, “dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público”, assim como, em seu artigo 18, cria o chamado acordo de não persecução penal.

Ziesemer e Silva Junior (2018, [s.p]) sobre as resoluções, ainda destacam que são eivadas de inconstitucionalidades e ilegalidades:

Em adição a vários comentários sobre o texto da novel resolução, reforça-se que esta é eivada de inconstitucionalidades e ilegalidades. Na data de 12/12/2017, o CNMP aprovou várias alterações no texto, o que culminou na Resolução 183/2017. A Associação dos Magistrados Brasileiros aditou a inicial da ADI reconhecendo que alguns pontos de constitucionalidade questionada foram inicialmente sanados, mas manteve o pedido de declaração de inconstitucionalidade de outros dispositivos. A OAB agiu no mesmo sentido. Em fundamentada manifestação, a Câmara dos Deputados também entendeu pelos excessos do CNMP e que o texto fere a Constituição em alguns pontos.

De acordo com a manifestação do Supremo Tribunal Federal (2018, [s.p]) quanto à ação direta de inconstitucionalidade (ADI 5790) proposta pela Associação de Magistrados Brasileiros, afirma que são sustentados os argumentos seguintes:

Segundo a AMB, a resolução apresenta vício formal de inconstitucionalidade ao prever a submissão de magistrados a procedimento investigatório sem observar a garantia do artigo 33, parágrafo único, da Lei Orgânica da Magistratura (Loman), o qual prevê que se “no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação”. A ação alega que a norma invade iniciativa do STF para editar lei complementar sobre o Estatuto da Magistratura, conforme estabelece o artigo 93 da Constituição Federal.

A entidade sustenta ainda que a Resolução 181 não observou as garantias da magistratura, fixando, no ato normativo, que a presidência do procedimento investigatório criminal do Ministério Público será exclusiva a membro do órgão, sem qualquer exceção. Também argumenta que tal procedimento ou se submete ao rito do Código de Processo Penal para o inquérito policial ou dependerá de lei para sua instituição válida, o que usurparia a competência do legislador federal (artigo 22, inciso I, da Constituição Federal) e ofenderia o princípio da reserva legal (artigo 5º, inciso III).

De acordo com a associação, a norma também apresenta vício de inconstitucionalidade material, uma vez que, a pretexto de fazer acordo, o CNMP usurpou a competência do Poder Judiciário para julgar e impor sanção aos jurisdicionados. A AMB ressalta que dispositivo da Resolução (parágrafo 1º do artigo 7º) contém comando que permitiria ao MP promover a quebra de qualquer sigilo dos investigados sem ordem judicial, hipótese “flagrantemente violadora do princípio da reserva de jurisdição”.

A AMB pede a concessão da liminar para suspender a Resolução questionada e, no mérito, que seja declarada a inconstitucional, com exceção do artigo 24, que apenas revoga a resolução antecedente. O ministro Ricardo Lewandowski é o relator da ADI.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, manifestou-se quanto à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5793), proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, afirmando que sustentam, de igual maneira, a inconstitucionalidade da resolução:

Para a OAB, a Resolução contestada extrapolou seu poder regulamentar inovando no ordenamento jurídico. Isso porque, de acordo com a ADI, além de competir privativamente à União legislar sobre matéria processual e penal, a norma permitiu ao Ministério Público dispensar a ação penal “e adentrar em estabelecimento para vistorias, inspeções e quaisquer outras diligências sem o crivo do Poder Judiciário, em completa violação ao texto constitucional”.

Na ação, o Conselho alega afronta a normas constitucionais, como usurpação de competência privativa da União e da instituição policial, extrapolação do poder regulamentar conferido ao CNMP, ofensa aos princípios da reserva legal e da segurança jurídica (artigo 5º, caput). Também sustenta violação à indisponibilidade da ação penal, imparcialidade, impessoalidade, ampla defesa, contraditório, devido processo legal e inviolabilidade de domicílio.

Assim, o Conselho da OAB pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 1º, caput; artigo 2º, inciso V; artigo 7º, incisos I, II, III; e artigo 18, da Resolução nº 181/2017, do CNMP. No mérito, solicita a procedência do pedido com a declaração de inconstitucionalidade dos referidos dispositivos.

Quanto à constitucionalidade da referida Resolução, Cabral (2018, p. 04) refere, todavia, que não restam dúvidas de que a melhor forma para criação de um consenso na persecução penal brasileira seria a aprovação de lei nesse sentido pelo Congresso Nacional, o que afastaria qualquer alegação de constitucionalidade. No entanto, a realidade em que se vive não oferece soluções rápidas e ideias, sendo que esperar por elas – no caso, a aprovação de lei disciplinando o conteúdo da resolução -, pode custar muito caro para a justiça criminal e fazer com que as respostas demorem tempo demais.

Lopes Jr. (2014, p. 151), no mesmo sentido, sustenta que, atualmente, existe uma tendência em outorgar a investigação criminal ao Agente Ministerial, sendo que o promotor investigador poderá obrar pessoalmente ou por meio da Polícia Judiciária, assim sendo, ressalta que caberá a ele receber a notícia-crime ou indiretamente (através da Polícia) e, então, investigar os fatos. Ademais, poderá praticar por si mesmo os atos necessários para a investigação criminal ou ainda, dirigir a atividade da Polícia Judiciária, tudo com a finalidade de formar sua convicção para propositura de eventual ação penal ou arquivamento da notícia-crime.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS:

O presente artigo versa sobre as possibilidades e os limites da investigação criminal pelo Ministério Público e foi motivado pela necessidade de buscar estudos relativos à investigação criminal devido à importância de um célere e eficaz desempenho de tal procedimento para a justiça brasileira. No decorrer do trabalho, ocasião em que se pode verificar que, atualmente, existem posições divergentes sobre o assunto, sendo que, a discordância entre os doutrinadores encontra respaldo em uma eventual violação às normas e garantias constitucionais previstas no ordenamento jurídico, bem como a competência constitucional atribuída à polícia judiciária e os poderes implícitos inerentes ao órgão ministerial.

Nessa senda, consoante se infere no artigo 144, § 3º da Constituição Federal, o dispositivo é bastante claro e objetivo ao dispor quanto a tal procedimento, tornando, assim, a polícia judiciária o órgão competente para apurar infrações penais, sua materialidade e autoria. Assim, de acordo com o artigo suprarreferido, a polícia judiciária dará início à primeira fase da persecução penal (investigação criminal) com o intuito de buscar materialidade e indícios suficientes de autoria, e após, o Ministério Público – órgão com competência exclusiva nas ações penais públicas -, com fulcro no artigo 129, inciso I do mesmo diploma legal, dará prosseguimento à segunda fase (ação penal), caso entenda pela possibilidade.

Ocorre que, em que pese à atribuição constitucional estabelecida à polícia judiciária, devido a escândalos envolvendo a classe, bem como a PEC n.º: 37/2011, deu-se início a discussão sobre a possibilidade do Ministério Público, que, além de ser órgão competente para propor ação penal detém atribuição como fiscal da lei, possuir ou não, poderes investigatórios. Assim, a corrente defensora da possibilidade, afirma que, considerando que a constituição atribuiu ao Parquet a competência para propor ação penal, devido à teoria dos poderes implícitos, é inerente a possibilidade dos atos que sucedem a propositura da ação – atos investigatórios. Isso porque, uma vez que a constituinte concedeu a propositura da ação, não há porque não conceder os atos acessórios (investigatórios), defendendo que “quem pode o mais, pode também o menos”.  Se não bastasse, invocam, inclusive, o princípio da universalização das investigações, aduzindo que a Constituição Federal não atribuiu exclusivamente à polícia judiciária a competência para elucidação de infrações.

Quanto à polícia judiciária, a doutrina contrária à possibilidade de investigação criminal pelo Ministério Público, defende que, primeiramente o inquérito policial é essencial, e não serve tão somente como base para eventual propositura de ação penal, mas sim, tem como finalidade e como essência a “busca pela verdade”. Afirma, ainda, que a autoridade policial tem, por natureza, a competência para efetuar a elucidação de crimes. Isso porque, foi criada e recebeu treinamento especializado para encarar a missão dada pelo ordenamento jurídico. Sustenta, no entanto, que há, de qualquer forma, necessidade de aprimoramento no sistema. Essa corrente, a respeito da investigação conduzida pelo Agente Ministerial, salienta, inclusive, que “seria impossível falar em igualdade processual se o acusador se confunde com investigador”, o que, acarretaria uma consequente violação às garantias e normas constitucionais.

Dito isso, consoante demonstrado no presente artigo, restou claro que, a questão é bastante discutida, não havendo, ainda, entendimento pacífico quanto às posições adotadas, bem como a sua constitucionalidade. No entanto, o Supremo Tribunal Federal já decidiu algumas vezes sobre a questão, posicionando-se no sentindo positivo quanto à possibilidade do Parquet conduzir a investigação criminal. No entanto, necessário frisar que, ainda, isso não restou pacificado.  Devido a isso, a corrente defensora, sustenta que, pela falta de previsão legal e diante da morosidade que assola a justiça brasileira, esperar a regulamentação seria devastador à justiça uma vez que retardaria ainda mais o processo de investigações.

Nesse contexto, verifica-se que há necessidade de uma intervenção estatal para que o sistema da polícia seja aprimorado, com a melhora da qualidade dos instrumentos que são inerentes à profissão e também um aumento significativo no quadro de pessoal. Ademais, necessária a regulamentação no ordenamento jurídico brasileiro acerca da investigação criminal conduzida pelo Agente Ministerial. Insta salientar, ainda, que dentro de um estado democrático de direito, com base garantista, tendo, como fundamento a busca incansável por garantir tutela de direitos humanos individuais e coletivos, faz-se necessária uma observação exacerbada de um procedimento com previsão legal em que não haja violação às normas e garantias constitucionais.

Com a união de dois órgãos tão fortes, que tem como fundamento a busca por justiça, para enfrentar uma missão tão árdua, pode-se acreditar uma melhora significativa na justiça brasileira, com uma consequente resposta eficaz e concreta para dizimar a criminalidade, com especial atenção às organizações criminosas, o que garantiria uma segurança pública e jurídica à nação, bem como permitiria uma observação e respeito aos direitos humanos previstos no ordenamento jurídico.

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