Principais aspectos envolvendo o controle jurisdicional havido nos concursos públicos, em especial, no que tange à restrição imposta pelo uso de tatuagem.

RESUMO:O presente artigo tem como objetivo analisar pontos primordiais envolvendo o controle jurisdicional nos concursos públicos, em especial, no que tange a restrição imposta pelo uso de tatuagem. Desta forma, para melhor compreensão da tese, a estruturação lógica será regida com fulcro no edital para o ingresso nas fileiras da Policia Militar do estado de São Paulo, bem como pelos princípios norteadores dos certames públicos, a restrição imposta no edital, o poder discricionário da administração pública e os limites impostos pelo poder vinculado. Por fim, será analisado o entendimento jurisprudencial de acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, partindo sempre do ponto controverso envolvendo os critérios de avaliação e o princípio da universalidade de acesso aos cargos públicos.

Palavras-chave: Controle Jurisdicional. Concurso Público. Princípios da Administração Pública. Controle de Constitucionalidade. Tatuagem.

SUMÁRIO:1. INTRODUÇÃO.2. DO CONCURSO PÚBLICO.2.1. Natureza Jurídica..2.2. Princípios Norteadores do Concurso Público.2.2.1. Princípio da Igualdade.2.2.2. Princípio da Legalidade.2.2.3. Princípio da Razoabilidade ou Proporcionalidade..2.2.4. Princípio da Finalidade.2.2.5. Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório..2.2.6. Princípio da Motivação.2.2.7. Princípio da Moralidade.2.2.8. Princípio da Segurança Jurídica.2.2.9. Princípio da Eficiência.2.2.10. Princípio do Interesse Público.2.3. Poder Discricionário da Administração Pública.2.4. Edital..2.5. Formas de Contratação: Emprego e Funcionário Público..3. DA TATUAGEM E CONCURSO PÚBLICO..3.1. Breve histórico da Tatuagem no Brasil..3.2. Tatuagem e Exame Médico..3.3. Discriminação Editalícia.3.4. Garantia de Não Desclassificação Pela Existência de Tatuagem…4. DO CONTROLE JURISDICIONAL..4.1. O Conceito e sua Extensão ao Certame Público..4.2. Jurisprudência no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.4.2.1. Uso ou Não de Uniformes..4.2.2. Das Tatuagens Ofensivas a Valores Democráticos...4.3. Jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça..4.4. O Supremo Tribunal Federal e a Repercussão Geral.5. CONCLUSÃO ..6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.


1. INTRODUÇÃO

O artigo em exame abordará pontos controversos e relevantes entre as tatuagens e os concursos públicos e, em decorrência disso, o controle jurisdicional desta junção.

 Assim, será primoroso analisar o avanço histórico no mundo das tatuagens e as relações jurídicas envolvendo o Estado. Partindo desta premissa, tem-se que, de certo modo, há inquestionável penumbra legislativa e jurídica em casos concretos, além de pouco se falar no mundo acadêmico.

Nesse sentido, o Poder Judiciário vem pacificando o tema, tendo em vista a magnitude dos interesses jurídicos, políticos, legislativos, econômicos, sociais e culturais.

Pertinente e oportuno frisar ainda, que, no mundo contemporâneo, as tatuagens tornaram-se inegáveis manifestações individuais, o qual decorre dá liberdade de expressão, e ao menos em tese, só poderia sofrer restrições sob a ótica constitucional, porquanto preceitua, em maciça corrente doutrinária, o acesso igualitário aos cargos públicos.

Assim, a questão acendeu, então, fértil pesquisa jurídica acerca da constitucionalidade da eliminação de candidatos, por questões de convicção cultural (tatuagem), a exteriorização da liberdade de manifestação, do pensamento e de expressão, valores amplamente acautelados, conforme preceitua o artigo 5°, IV e IX, da Constituição Federal de 1988.

De fato, o intuito da presente monografia não é questionar a margem de discricionariedade conferida a Administração Pública. No entanto, quando o ato administrativo é aplicado em desacordo com as diretrizes da razoabilidade, compete ao Poder Judiciário o exame da legalidade do ato.

Portanto, compete ao Poder Judiciário, em decorrência dos princípios da inafastabilidade ou indeclinabilidade (artigo 5º, inciso XXXV, da CFRB/1988), em última análise, contribuir para o bem comum e a efetiva moralização dos certames públicos, através da aplicação dos princípios constitucionais, dentro dos quais nortearão a administração e os candidatos, de modo a tornar o acesso a determinado cargo público cada vez mais eficiente, impessoal e equânime.

À vista disso, a monografia em exame nos permitirá responder os seguintes prequestionamentos: qual a garantia de não desclassificação pela existência de tatuagem; a discriminação editalícia tem respaldo jurídico; se a tatuagem for aparente no uso de uniformes ainda poderá ocorrer restrições e como é feito o controle jurisdicional em casos de ilegalidade.

No que tange ao objeto da dissertação, será norteado através de três pontos específicos: temático, institucional e temporal. Assim, a parte temática será determinada em analisarmos a impugnação da referida restrição e sua eventual judicialização, com a submissão ao poder judiciário da controvérsia atinente ao tema deste estudo.

Em relação à vertente institucional, analisaremos a jurisprudência no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Superior Tribunal de Justiça e pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, responsável pelo controle jurisdicional de forma concentrada. Para tanto, imperioso será o julgamento da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 898.450 – São Paulo.

 E, por fim, o aspecto temporal, que, por sua vez, discorrerá sobre a evolução histórica das tatuagens, dos certames públicos e o direito aplicado a casos concretos, com fulcro na Constituição Federal, leis complementares, leis ordinárias e decretos. Isso porque um dos objetivos acessórios da presente monografia possui caráter pragmático, no sentido de consignar uma compreensão contemporânea do tema.

No que concerne à metodologia aplicada, será utilizado o método de pesquisa dedutivo, do qual será essencial o emprego dos seguintes recursos: legislação pertinente à pesquisa, jurisprudências dos Tribunais Superiores e Tribunais Estaduais, além do uso de doutrinas de Direito Constitucional e Administrativo, que serão de suma importância. A produção acadêmica será colhida com uso de artigos publicados em periódicos, acórdãos de tribunais, manuais jurídicos e textos oriundos da web e da revista dos tribunais.

Tem-se, ainda, que, as diligencias elucidativas serão formuladas com base no ordenamento jurídico em modo restrito aos preceitos legislativos, jurisprudenciais e doutrinário, que, ao menos em tese, elevará o tema proposto em variáveis interpretativas. Será necessário o aprofundamento conceitual das informações colhidas das fontes, respectivamente.

Aliás, imprescindível será a formalização dos créditos bibliográficos; fatores legislativos; travar objetos controversos, enumerar correntes teóricas e observar os efeitos vinculantes e jurídicos abordados pelo trabalho acadêmico.

Logo, a viabilidade da pesquisa se consolidará em método dedutivo, com utilização de um verdadeiro sistema de engrenagens que se encaixarão perfeitamente, no que concerne a obra acadêmica e jurídica doutrinaria.


2. DO CONCURSO PÚBLICO

2.1. Natureza Jurídica 

Ao iniciar a presente monografia, o primeiro passo para a compreensão do tema será a definição do concurso público e seu conceito jurídico. Assim, como bem se sabe, conceituar no mundo jurídico não é tarefa fácil, isso porque, o termo “definir” abrange diversas correntes e um rol vasto de interpretações. Em razão disso, busca-se, então, a unicidade de conceitos e tornar o objeto da presente monografia em único e inconfundível. Portanto, será imprescindível buscarmos na doutrina definições para a exata compreensão do que vem a ser o certame público.

Nas sabias palavras do mestre Hely Lopes Meirelles:

"É um procedimento administrativo, subordinado a um ato administrativo prévio, o edital – que por sua vez subordina-se a todo o ordenamento jurídico preexistente -, destinado a propiciar a mais perfeita seleção entre os candidatos que preencherem as necessidades da administração, garantindo-se a igualdade de oportunidades na concretização do direito fundamental ao livre acesso a cargos e empregos públicos."[1]

Ainda seguindo na lição de Hely Lopes Meirelles:

"O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos."[2]

Já para o magistério de José dos Santos Carvalho Filho, o certame público é:

"Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos."[3]

Corroborando a definição de concurso público, Maia e Queiroz assim preceituam:

"Um processo administrativo especial, externo, ampliativo e concorrencial, que visa a selecionar e recrutar pessoas, atendidos os requisitos legais, para assumir cargos ou empregos públicos vagos na estrutura administrativa estatal, mediante realização de provas ou provas e títulos, atendida a ordem de classificação final dos candidatos."[4]

Superada a óbice do que vem a ser o concurso público, passamos a analisar o conceito jurídico, assunto preliminar, de suma importância e sua natureza pode ser classificada da seguinte forma:

"A natureza jurídica pode ser conceituada como o resultado da precisa definição e classificação de um fenômeno jurídico. Ou seja, é a conjugação dos elementos fundamentais de dado instituto ou ramo do direito e do cotejo destes com o conjunto mais próximo de figuras existentes no universo do direito."[5]

Em outra vertente, o conceito jurídico do concurso público define-se como um compêndio de atos administrativos conexos, formais e regido pela cronologia de etapas previamente estabelecidas em edital, destinados ao preenchimento de cargos públicos.

Nesse cotejo, diz-se que o concurso público tem natureza jurídica de procedimento administrativo já que:

"Não se perfaz em um único átimo. Ao contrário, desde sua instauração até sua homologação demanda um certo tempo, durante o qual são realizados, segundo certa sequência, vários atos e tomadas determinadas decisões, destinados a alcançar um único fim. O concurso não é, pois, um ato, mas um procedimento, ou seja, um conjunto de atos administrativos interligados e realizáveis segundo certa cronologia previamente estabelecida, destinados à obtenção de um só resultado final: a seleção, dentre os vários candidatos, daqueles que melhor possam atender ao interesse público".[6]

Assim, subentende-se que o concurso público é um procedimento formal, administrativo, externo, garantido e de caráter concorrencial. Externo, pois, é conferido a toda à coletividade, desde que preenchido os requisitos legais. Garantido, já que se trata do exercício constitucional de natureza ampliativa e fundamental. E concorrencial, porquanto que, permite aos administrados a investidura em emprego ou cargo público, no entanto, envolve uma competição englobando previa aprovação em concurso público de provas e ou de provas e títulos.

Oportuno destacar, ainda, que a pilastra legislativa dos concursos públicos tem previsão no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, a qual preceitua que a investidura em emprego ou cargo público subordinam-se de previa aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, levando-se em consideração a complexidade e a natureza da função a ser exercida, na forma da lei.

2.2. Princípios Norteadores do Concurso Público 

Preliminarmente, os certames públicos fundamentam-se, especialmente, nos princípios da competição, impessoalidade e da igualdade. Em breve síntese, o princípio da competição confere aos candidatos aprovados, melhores classificados e dentro do prazo de validade do concurso, tenham o direito subjetivo à nomeação, posse e exercício, e a inobservância da ordem classificatória por parte da administração pública infringe a Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal.[7] Já o princípio da impessoalidade obsta perseguições ou favorecimentos pessoais, bem como a pratica do nepotismo. Por sua vez, o princípio da igualdade possibilita que todos os candidatos em ingressar no cargo ou emprego público disputem as vagas ofertadas em igualdade de condições, ressalvado o sistema de cotas aos portadores de necessidades especiais.

Nessa acepção, a tese ora perfilada será regida conforme os princípios norteadores dos concursos públicos, ou seja, com fulcro no artigo 2º, caput, da Lei. 9.784/99.

Visando a melhor fixação do que vem a ser um princípio, transcrevo o irretocável ensinamento do Ilustre Professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

"É, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo".[8]

Já para Humberto Ávila, os princípios revelam-se:

"Normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, cuja aplicação demanda uma avaliação de correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção”[9]

Vale ressaltar que no atual sistema jurídico constitucional, os princípios assumiram um verdadeiro pedestal normativo e a submissão a estes, é a consequência natural em um Estado que se denomina de Direito e tem uma lei maior que consagra valores como parâmetros superiores da ordem jurídica.

Resumindo, a conformidade do concurso público aos princípios jurídicos justifica-se em razão de:

"As administrações públicas, quando têm que selecionar pessoal, estão submetidas a um conjunto de princípios constitucionais, que devem ser observados, sob risco de cometer um ato inconstitucional caso se afastem deles. Estes princípios, uns se referem a todo tipo de atividade da administração pública e devem ser levados em conta e observados em qualquer atividade e, portanto, são de aplicação à seleção de pessoal, como uma atividade própria da administração pública, e outros são já de aplicação concreta na específica atividade da seleção de pessoal."[10]

Nesse passo, cabe ainda registrar:

"Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais."[11]

Superada a preliminar do que vem a ser o principio jurídico, importante, ainda, consignar sua importância no Direito Administrativo, pois como bem se sabe, trata-se de matéria por excelência principiológica.

Principiológico por duas vertentes, ou seja, o direito administrativo não tem um código material e processual próprio, logo, sua base normativa é esparsa. No entanto, exige-se harmonia na aplicação do ordenamento jurídico, haja vista que a administração deve se atentar aos princípios do interesse público e da legalidade. Ainda sobre a harmonização do direito material e processual no ramo do direito administrativo, alcança-se graças a aplicação dos princípios constitucionais, que submete as demais regras sob sua hierarquia e comandos.

Por sua vez, a segunda vertente justifica-se pela imprescindibilidade de consentir à administração dispositivos jurídicos versáteis para sua atuação, pois o administrador deve estar apto a resolucionar diversos problemas, de profusas naturezas e níveis de complexidade. Assim, no direito administrativo, os princípios têm atribuições integrativa, interpretativa e limitativa dos procedimentos de todos os agentes públicos.

2.2.1. Princípio da Igualdade 

 O Princípio da Igualdade está expresso nos artigos 3º, IV e 5º, caput, ambos da Constituição Federal de 1988:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação;

...

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.[12]

Aliás, conforme preceitua a Professora Carmen Lúcia Rocha:

"Igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito, é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental."[13]

Assim, tratando-se de concurso público, imperioso que o edital ao estabelecer restrições, que estas tenham equiparação com a finalidade da norma e ao complexo constitucional.

Conforme acima referido, a Magna Carta de 1988 destaca a magnitude do principio da igualdade de diversas formas, como podemos evidenciar nos artigos 3º, IV; 5º, caput, I, VIII, XLII, e 7º, XXX, XXXI e XXXIV, os quais amparam a igualdade para todos em face da norma legal.

Nesse sentido, ao estudarmos o princípio da igualdade a luz do manto constitucional, claramente, que ele deve ser dirigido principalmente ao legislador, pois é ele que deve observar os princípios constitucionais quando da elaboração das leis, cabendo ao executor apenas a aplicação da lei. Tanto o legislador quanto o aplicador da lei devem franquear o princípio da igualdade a todos os indivíduos. Em arremate ao que foi dito, cito o ensinamento do ilustre Paulo Bonavides:

"É dever de todos nós manter a autoridade e supremacia da Carta com o zelo, a intransigência e devoção que urge consagrar àquela que representa a mais alta regra de organização jurídica do País."[14]

Assim, nota-se que a igualdade é resguardada pela Carta Constitucional, devendo, portanto, o administrador dispensar tratamento a todos os administrados de forma equânime, tendo em vista a harmonia e equilíbrio tão almejada pela paz social.

2.2.2. Princípio da Legalidade 

Cediço é que, no direito brasileiro, o princípio da legalidade, consagrado especialmente nos artigos 5.º, inciso II, 37 e 84, inciso IV, todos da Constituição Federal, ao mesmo passo em que confere ao administrado a liberdade de agir a não ser que haja restrição expressa na lei, restringe a atividade administrativa a agir somente nos casos em que a lei assim autorize.

Nessa conjectura, a Administração Pública não poderá proibir ou impor comportamento ao cidadão, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale ressaltar, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução ou portaria, portanto, qualquer espécie de ato para restringir a liberdade de terceiros, salvo, se, em lei, já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha minudenciar.

Segundo Hely Lopes Meirelles:

"A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato invalido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso."[15]

Destarte, para obrigar um indivíduo a cumprir uma ordem, ou vedar-lhe um direito, há que haver justa causa, que consiste em fator legítimo, ou seja, fator baseada em lei. O Princípio da Legalidade é corolário do Estado Democrático de Direito.

Desta forma, o ente público não pode prescrever atos administrativos ou decretos restritivos que não tenham expressa previsão legal, sob pena de frontal inconstitucionalidade. Nesse contexto, o concurso público por ser ato adotado pela administração, deve conter respaldo na lei, com intuito de garantir a clareza e transparência do procedimento, bem como expectativa de gerar inegável segurança-jurídica.

A grosso modo, a doutrina conceitua que o indivíduo pode fazer qualquer coisa que não lhe seja vedada por lei; o Estado, por sua vez, tão-só pode fazer o que a lei lhe ordene, nada mais. Este princípio encontra sua base constitucional nos artigos 5º, inciso II e 37, caput.

Como se vê, a acessibilidade nada mais é do que o próprio Princípio da Legalidade aplicado aos cargos e funções públicas, e as exigências sem previa previsão em nosso ordenamento jurídico, desbordará dos limites legais e será declarado inconstitucional, por não encontrar respaldo na Constituição.

2.2.3. Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade 

Tal princípio, também conhecido pela doutrina como o princípio da adequação dos meios aos fins, nos permite analisar se o ato administrativo mostra-se desarrazoado ou desproporcional, porquanto deverá haver provas e fundamentação adequada que firmem a presunção da legitimidade do ato prescrito pelo administrador, sendo assim, não subsistindo, tornar-se-á insuficiente para justificar vedações ou restrições.

Tem-se, ainda, como método eficaz no atual sistema constitucional pátrio para a resolução de antinomia de princípios.

Decorrente da doutrina estadunidense, foi inserido ao princípio do devido processo legal e passou a integrar o denominado termo “razoabilidade” por intermédio da proporcionalidade em meados de 1970 pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, a Administração Pública deve analisar as situações peculiares de cada ato, para então aferir se a restrição imposta é de fato relevante. Pois a limitação ou o ônus imposto pelo administrador deve ser compatível que a finalidade que se pretende adquirir. Não ocorrendo essa harmonia, o ato se torna inconstitucional, pois viola o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, conforme preceitua o artigo, 2º, inc. VI, parágrafo único, da Lei 9.784/99, vejamos:

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência;

...

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

...

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.[16]

Segundo Hely Lopes Meirelles:

"Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais."[17]

Consequentemente, pode-se deduzir que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade se destinam a limitar a discricionariedade conferida ao administrador, com vistas que não ocorram excessos ao restringir ou impor aos administrados sem critérios razoáveis, eficientes para adequar-se a finalidade e o interesse público.

2.2.4. Princípio da Finalidade

O princípio da finalidade preceitua que é responsabilidade da Administração Pública apresentar os resultados mais claros, eficazes e práticos, sempre resultantes das necessidades do interesse público.

Assim, o compendio de normas que regem o ato do administrador devem sempre ser compreendidos e aplicados de modo que assegure o fim a que se instituiu o seu objeto.

Segundo a doutrina, a finalidade, na verdade, não é consequência do princípio da legalidade, porém, é inseparável a ele, está composta nele.

Já em outra corrente doutrinária, preceitua-se, que, o princípio da finalidade equipara-se ao da impessoalidade. Contudo, boa parte da doutrina os diferencia, harmonizando tal princípio com a conceito de abuso de poder, que por sua vez, equipara-se ao excesso de poder ou desvio de finalidade.

Ressalta-se, ainda, que a justificativa para criação de uma norma ou um ato, é justamente a finalidade a qual se destina. Desta forma, a finalidade da lei é a característica que a norteia para o seu devido cumprimento.

2.2.5. Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório 

Os princípios da ampla defesa e do contraditório estão expressos na Constituição Federal de 1988, precisamente no artigo 5º, LV, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

...

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.[18]

Tratando-se de concursos públicos, a aplicação de tal princípio decorre da interposição de recursos administrativos, que aos olhos dos candidatos, são interpostos em face de inconsistências subjetivas e desmotivadas.

Por esse motivo, candidatos que se sentem prejudicados têm a oportunidade de revisão do ato lesivo, apresentando razões de fato e de direito contra eventual inaptidão ou preterição. Após, a banca organizadora do certame tem o dever legal de analisar o recurso e negar ou conceder provimento aos pedidos. Não se podendo esquecer que cabe comissão organizadora, ao negar-lhe provimento, fundamentar e publicar suas razões.

Conceituando, segundo a melhor doutrina:

"Estão aí consagrados, pois, (...) a necessidade de que a Administração Pública, antes de tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões tomadas."[19]

Aliás, José dos Santos Carvalho Filho nos ensina que:

"Por se tratar de procedimento administrativo em cujo cerne se encontra densa competitividade entre os aspirantes a cargos e empregos públicos, o concurso público não raras vezes rende ensejo à instauração de conflitos entre os candidatos, ou entre estes e o próprio Poder Público”. É importante, em consequência, que essa característica marcante seja solucionada de forma legítima, sobretudo com a aplicação dos princípios da motivação e do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF)."[20]

Oportuno ressaltar que a ausência de fundamentação adequada da comissão organizadora viola o artigo 50, III e V, da Lei 9.784/99:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando; III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;.., V – decidam recursos administrativos.[21]

Colige-se, então, que os princípios do contraditório e da ampla defesa são de natureza obrigatória, de direito assegurado e resguardado aos candidatos à cargos públicos, independente se a banca organizadora é de natureza pública ou privada, não podendo, outrossim, delegar a decisão a terceiros que não integrem a administração pública.

2.2.6. Princípio da Motivação

O princípio da motivação configura a administração pública o encargo de especificar de forma clara suas razões de fato e de direito que o nortearam a perfilar determinado ato no âmbito administrativo, expondo a coexistência lógica entre o fato ocorrido e solução adotada. Assim, a motivação adequa-se ao fundamento para averiguar a finalidade, a conduta administrativa, a moralidade e legalidade.

Decorrente do Estado Democrático de Direito, estipula aos agentes públicos que ao decidir, estes, divulguem as razões que os guiaram ao veredicto adotado.

Com efeito, conforme preceitua o artigo 2º, parágrafo único, inciso VII – nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.

No mesmo sentido, nos termos da Lei do Processo Administrativo, a motivação deve ser “explicita, clara e congruente”, podendo basear-se em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato” (Art. 50, § 1º e 2º, da lei 9.784/99).

Nesses termos, conclui-se que a motivação é requisito formal visando à convalidação dos atos administrativos. Deverá ser justificada, de forma escrita, expondo a finalidade de agir de determinado modo. A ausência de motivação implicará em eventual nulidade do ato, suscetível ao controle jurisdicional.

2.2.7. Princípio da Moralidade 

Tal princípio decorre dos preceitos da honestidade e da ética, a qual confere ao administrador restrições condicionadas à moralidade administrativa. Ou seja, a administração pública e os seus agentes devem atuar de acordo com os preceitos morais e éticos, sendo que sua violação transgredirá a própria norma e, em razão disso, evidenciará ato ilícito e viciado.

Segundo Carvalho Filho:

"O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir não somente nas relações entre a Administração e os administrados em geral, como também internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram."[22]

Portanto, a administração pública ao organizar determinado concurso público, por excelência, terá de agir de forma honesta e respeitar a lisura do certame. Não podendo em nenhuma hipótese criar procedimentos visando a contratação de agentes públicos com meios obscuros, ilícitos e desleais com seus competidores.

 Visando a relevância de tal princípio, o legislador dispôs sanções consideráveis para o agente público que o transgredir, tornando-o ato de improbidade administrativa quem, conforme o artigo 11, V, da Lei nº 8.429/92:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente;

...

V - frustrar a licitude de concurso público.[23]

Assim, pode-se dizer que os atos e decisões que regem os concursos públicos, devem primar o princípio da moralidade e resguardar conformidade com o princípio da legalidade, tendo em vista que um dos requisitos da probidade administrativa é o comportamento ético, moral e integro partindo do administrador.

2.2.8. Princípio da Segurança Jurídica

Diz-se que, o princípio da Segurança Jurídica tem o condão de superintender integralmente o ordenamento jurídico pátrio. Isso porque, é compreendido como questão atinente ao próprio direito em sentido amplo, pois seria inverossímil o direito em sentido estrito sem o primórdio da segurança jurídica.

Conforme destaca Valim:

"O princípio da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas impede a desconstituição injustificada de atos ou situações jurídicas, mesmo que tenha ocorrido alguma inconformidade com o texto legal durante sua constituição. Muitas vezes o desfazimento do ato ou da situação jurídica por ele criada pode ser mais prejudicial do que sua manutenção, especialmente quanto a repercussões na ordem social. Por isso, não há razão para invalidar ato que tenha atingido sua finalidade, sem causar dano algum, seja ao interesse público, seja os direitos de terceiros."[24]

Desta forma, tratando-se de concurso público, é de suma importância que haja segurança jurídica, pois visa acautelar as expectativas de todos os concorrentes ao cargo público. Com efeito, o administrador deve reger seus atos e processos por intermédio de decisões intrínsecas, coerentes, seguras, claras e objetivas, propiciando assim, segurança e boa-fé administrativa.

Assim, a consecução do princípio da segurança jurídica é propiciar a todos os cidadãos convicção que o administrador público agirá de forma harmoniosa com os demais princípios que norteiam os concursos públicos, gerando confiança e credibilidade de forma a atender as expectativas da sociedade ao concorrer a uma vaga pública.

A esse conceito, preceitua Celso Antônio Bandeira de Mello que:

"O direito brasileiro propõe-se a ensejar certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social e a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do homem: a da segurança em si mesma”.[25]

Através do princípio da segurança jurídica, pode-se atribuir confiabilidade e boa-fé em todos os procedimentos emanados pelo administrador em matéria de concursos públicos. Pois, ao lançar um edital visando ao preenchimento de determinadas vagas, de modo seguro, os candidatos acreditam que a administração pública obedecerá aos ditames previstos na lei do certame e de fato preencherá as vagas disponíveis com os candidatos aprovados.

2.2.9. Princípio da Eficiência  

Com o advento da Emenda Constitucional 19/1998 surgiu o princípio da eficiência, tendo como intuito primordial o preenchimento de uma nova postura do administrador frente ao cidadão, com a intensificação do modo como age e conduz cada ato.

Conforme expressa determinação constitucional, a Administração Pública e seus agentes devem sempre almejar o bem comum, por intermédio de suas competências, de forma neutra, imparcial, participativa, transparente, eficaz, esquivando-se da burocracia e objetivado pelo melhor resultado.

Aliás, referido princípio pode também ser compreendido não só como fonte, mas sim como finalidade, metas em decorrência de uma causa em comum. Desmembrando suas variantes, encontra-se elementos essências e imprescindíveis à gestão eficiente e pela boa qualidade do serviço prestado ao público, ou seja, simplificação, celeridade, transparência e equidade.

Assim, seguindo os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:

"O princípio da eficiência seria como um dos deveres da Administração Pública, definindo-o como o que se impõe a todo o agente público de realizar suas atividades com presteza, perfeição e rendimento funcional."[26]

No que concerne ao concurso público, o princípio da eficiência transpõe na inegável necessidade de um colário proficiente, procurando selecionar os candidatos aptos e instruídos para as atividades públicas. Tal objetivo, para ser atingido, determina ao administrador a incumbência de selecionar criteriosamente estruturação da banca organizadora, almejando os critérios de discricionariedade técnica, independência e imparcialidade. Sem esquivar-se da realização de um certame concentrado à natureza das vagas a serem disputadas.

2.2.10. Princípio da Supremacia do Interesse Público

Pode-se conceitua-lo da seguinte maneira:

"As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade."[27]

A grosso modo, o princípio do interesse público é inerente a própria essência do Estado Democrático de Direito, haja vista seu caráter amplo em detrimento de outros princípios constitucionais expressos e implícitos, como, preservação do meio ambiente, defesa do consumidor, livre concorrência, função social da propriedade, e assim por diante.

Assim, aplica-se também ao concurso público, conferindo ao administrador certos limites para imposição de restrições para o preenchimento das vagas em disputa, adequando as continências as suas necessidades, justificando-se ao final pelo interesse público, prevalecendo ao interesse do particular em concorrer aos cargos.

No entanto, nas basta apenas restringir, pois a margem de discricionariedade conferida ao administrador é meramente para sistematizar, a qual deverá estabelecer parâmetros objetivos e claros. Sendo, que, determinados requisitos não podem infringir os princípios que regem o processo de atos administrativos, observando-se a natureza da função a ser exercida, de modo que não haja distorções na aplicação desse critério e, consequentemente injustiças para os candidatos.

2.3. Poder Discricionário da Administração Pública 

O poder discricionário é a margem de liberdade conferida por lei à Administração Pública, para que possa, dentro de seus limites, dispensar ao caso concreto, a resolução mais conveniente para o interesse público. Decorrente do princípio da separação dos poderes, a discricionariedade permite atos retidos e reservados a cada um dos entes dos três poderes, com a cláusula de reserva administrativa, legislativa e a judicial.

É, portanto, uma liberdade concedida à Administração Pública visando ao desempenho de atos do administrador, que podem ser constituídos alicerçados em critérios de justiça, conveniência e oportunidade, não podendo, contudo, transgredir os limites estabelecidos em lei.

Nas sábias palavras de Hely Lopes Meirelles:

"O ideal seria que a lei regulasse minuciosamente a ação administrativa, modelando cada um dos atos a serem praticados pelo administrador, mas, como isto não é possível, dadas a multiplicidade e diversidade dos fatos que pedem pronta solução ao Poder Público, o legislador somente regula a prática de alguns atos administrativos que reputa de maior relevância, deixando o cometimento das demais ao prudente critério do administrador."[28]

Nesse sentido, nos ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente."[29]

Assim, aplicando o conceito do Poder Discricionário ao concurso público, subtende-se que ao administrador é conferido liberdade para determinar critérios objetivos visando o preenchimento dos cargos vagos. No entanto, tais ressalvas devem observar pertinência temática à natureza do cargo a ser exercido pelo candidato aprovado, de maneira que não haja subjetivismo e obscuridade na aplicação das restrições.

Desta forma, o fator determinante para a legalidade de atos emanados em concursos públicos é a adequação no procedimento adotado pelo administrador e à finalidade que a lei determina. Ou seja, o poder discricionário que a lei confere a administração para que esta adote a melhor opção, jamais poderá justificar a transgressão do poder.

Nesse sentido:

"Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em consequência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente. Ao agir discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorgar tal faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar satisfação ao interesse público por força de determinação legal quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse público no caso concreto."[30]

Do mesmo modo, deve-se verificar, ainda, os motivos que determinaram a conduta de restringir o acesso do candidato ao cargo ou emprego público, sob eventual anulação do ato, por desvio de finalidade ou inadequação do poder discricionário.

2.4. Edital 

No ramo do direito administrativo, edital é um instrumento legitimado a oficializar e tornar público uma norma, fato, resolução ou notícia de interesse público (sentido amplo).

No entanto, no que concerne ao certame público, segundo consagra à doutrina o edital é a lei do concurso público, a qual sujeita o administrador a sua vinculação. Porquanto que, todos fatos e atos que regem o concurso público estão correlacionados ao edital, pois não é somente um instrumento de convocação, mas também em publicar os princípios e regras que o regerão (sentido estrito).

Assim, o edital é instrumento vinculatório entre os candidatos e a administração, nos termos por ele fixados. No entanto, por se tratar de ato regulamentar conferido pela administração, deve-se obedecer ao princípio da legalidade. Tal princípio vem sendo aplicado como forma de tornar que a administração paute seus atos pelo direito estrito, e nunca se nortear pela norma em sentido formal.

Aliás, justamente em atinência ao princípio constitucional da legalidade, não se permite que o edital que rege determinado concurso venha a criar distinções ou até mesmo restrições onde a lei não criou. Assim, se o edital trouxer requisitos que não estejam previstos em lei, ilegal será. E em consequência, estará sujeito ao controle jurisdicional do ato tido como ilegal.

Destaca-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de modificação do edital após sua publicação, no entanto, pautou-se na segurança jurídica e impediu que a administração pública alterasse ou violasse clausulas editalícia por simples conveniência, firmando a tese de inalterabilidade no decorrer do concurso, salvo quando se fizer necessário para retificar erro material em seu texto, ou por determinação legal.

Nesse sentido, estabeleceu-se a segurança jurídica:

"MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CONCURSO PARA A MAGISTRATURA DO ESTADO DO PIAUÍ. CRITÉRIOS DE CONVOCAÇÃO PARA AS PROVAS ORAIS. ALTERAÇÃO DO EDITAL NO CURSO DO PROCESSO DE SELEÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O Conselho Nacional de Justiça tem legitimidade para fiscalizar, inclusive de ofício, os atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário (MS 26.163, rel. min. Carmem Lúcia, DJe 04.09.2008). 2. Após a publicação do edital e no curso do certame, só se admite a alteração das regras do concurso se houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira. Precedentes. (RE 318.106, rel. min. Ellen Gracie, DJ 18.11.2005). 3. No caso, a alteração das regras do concurso teria sido motivada por suposta ambiguidade de norma do edital acerca de critérios de classificação para a prova oral. Ficou evidenciado, contudo, que o critério de escolha dos candidatos que deveriam ser convocados para as provas orais do concurso para a magistratura do Estado do Piauí já estava claramente delimitado quando da publicação do Edital n° 1/2007. 4. A pretensão de alteração das regras do edital é medida que afronta o princípio da moralidade e da impessoalidade, pois não se pode permitir que haja, no curso de determinado processo de seleção, ainda que de forma velada, escolha direcionada dos candidatos habilitados às provas orais, especialmente quando já concluída a fase das provas escritas subjetivas e divulgadas as notas provisórias de todos os candidatos. 5. Ordem denegada." (MS 27160, Relator Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2008).

No entanto, quando há erro material:

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA FÍSICA. ALTERAÇÃO NO EDITAL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PUBLICIDADE. 1. Alterações no edital do concurso para agente penitenciário, na parte que disciplinou o exercício abdominal, para sanar erro material, mediante uma “errata” publicada dias antes da realização da prova física no Diário Oficial do Estado. 2. Desnecessária a sua veiculação em jornais de grande circulação. A divulgação no Diário Oficial é suficiente per se para dar publicidade a um ato administrativo. 3. A Administração pode, a qualquer tempo, corrigir seus atos e, no presente caso, garantiu aos candidatos prazo razoável para o conhecimento prévio do exercício a ser realizado. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido." (RE 390939, Relator Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 16/08/2005).

Já em relação a modificação antecedente a homologação, ou para adaptação a legislação aplicável na espécie, assim posicionou-se o Colendo Superior:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO. ALTERAÇÃO DO EDITAL. 1. Enquanto não concluído e homologado o concurso público, pode a Administração alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie. Antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 2. Recurso provido." (RE 318106, Relator Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 18/10/2005).

Conclui-se, portanto, que a modificação das cláusulas editalícias devem resguardar efeitos prospectivos, isso porque, sua alteração deverá anteceder o ato que suportará as alterações, respectivamente, resguardado o prazo razoável para os candidatos se adequem as inovações editalícias.

2.5. Regimes de Contratação: Emprego e Funcionário Publico

Inicialmente, cumpre ressaltar as peculiaridades entre as classes existentes dos tipos de serviços prestados pela administração pública. De forma ampla, divide-se em: empregados públicos e servidores públicos.

Em relação ao emprego público, embora a denominação, não está correlacionada a um estatuto especifico, mas sim a um regime celetista. Porém, são julgados por regimentos advindos na Constituição Federal para o ingresso neste tipo de atuação. Nesse contesto, conceitua Meirelles que:

"Os empregados públicos são todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração direta e indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT, daí serem chamados de "celetistas". Não ocupam cargo público e sendo celetistas, não têm condição de adquirir a estabilidade constitucional (CF, art. 41), nem podem ser submetidos ao regime de previdência peculiar, como os titulares de cargo efetivo e os agentes políticos."[31]

Por sua vez, o funcionário público está atrelado ao regime jurídico, estabelecido em um estatuto, delineado em lei impositiva, que conduz a atividade do servidor frente as prerrogativas delegadas para sua função, sendo vedado sua alteração por método contratual.

Assim, independente do gênero de vinculo ou regime jurídico, ressalta-se que, ao final, a finalidade é o interesse estatal e o bem comum, pois, ambos atuam como instrumentalização de atuação do estado.

Por oportuno, frisa-se que a investidura de cargo ser inerente a administração pública, a qual prescinde o ingresso por intermédio de concurso público, não se podendo escusar a atividade daquele que ingressa de outro modo, ou é norteado por outro regime, já que ambos têm o encargo de prestar serviços à administração pública. Nesse sentido:

"Logo, o que se há de concluir é que, embora o regime de cargo tenha que ser o normal, o dominante, na Administração direta, autarquias e fundações de Direito Público, há casos em que o regime trabalhista (nunca puro, mas afetado, tal como se averbou inicialmente, pela interferência de determinados preceitos de Direito Público) é admissível para o desempenho de algumas atividades; aquelas cujo desempenho sob regime laboral não compromete os objetivos que impõem a adoção do regime estatutário como o normal, o dominante."[32]

Sendo assim, podemos conceituar de maneira simples as relações existentes entre o cargo, emprego e função pública, sendo que todos são acautelados pela administração pública. Deste modo, independente do regime ou do vínculo a qual encontram-se submetidos, tais investiduras são integradas por agentes públicos.

"Destarte, reza a lei maior que a investidura em emprego ao cargo público prescinde de concurso público de provas ou de provas e títulos e a inobservância disto, torna o ato de nulo. Em razão disso, decidiu a Suprema Corte que é nulo o contrato de trabalho pactuado pela Administração Pública a qual infringiu o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, não gerando, inclusive, efeitos trabalhistas, mas ressalvado o salário proporcional ao trabalho prestado, bem como aos reflexos do FGTS, sob risco de enriquecimento sem causa aos cofres públicos."[33]

Tese perfilada no seguinte julgado:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCURSO PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. EFEITOS. SALDO DE SALÁRIO. 1. Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes. 2. A regra constitucional que submete as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas – art. 173, §1°, II da CB/88 – não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, II, da CB/88, que se refere à investidura em cargo ou emprego público. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 680.939AgR, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 27/11/2007. No mesmo sentido: AI 612.687AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010; AI 751.870AgR, Relator Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 25/08/2009; AI 668.430AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 25/08/2009; AI 743.712AgR, Relator Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 02/06/2009)."

Ressalvado os cargos em comissão, os quais são expressos na lei como de livres nomeação e exoneração, destinados as atribuições de chefia, assessoramento ou direção (art. 37, inciso V, da Constituição Federal). Bem como pelos contratos por tempo determinado, visando atender à necessidade excepcional de interesse temporário, conforme preceitua o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal de 1988.

Assim como dispõe o artigo 94 da Magna Carta, do qual disciplina a investidura e o preenchimento do quinto constitucional dos Tribunais Estaduais, Federais, do Distrito Federal e Territórios, composto de advogados e por membros do Ministério Público.

Ainda nesse sentido, conjuntamente seguem dispensados de concurso público a investidura dos componentes dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, além dos Tribunais de Contas.



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