O que vem a ser saúde para fins constitucionais? E a reserva do possível? Sofreria alteração em seus limites ante uma situação de calamidade pública, tal qual a que atualmente se vivencia?

RESUMO: É fato notório a pandemia de COVID-19, enfrentada atualmente por todos os estados nacionais e assim declarada oficialmente pela Organização Municipal de Saúde (OMS) no dia 11 de março de 2020. Diante deste fato, o presente artigo pretende entender as possíveis consequências desta no âmbito do direito à saúde que, embora garantido constitucionalmente, enfrenta sérias dificuldades práticas em sua efetivação. Para tanto, busca-se conceituar o que vem a ser a saúde para fins constitucionais e, ainda, analisá-la à luz da assim chamada reserva do possível. Além disso, propor-se-ão alguns critérios bioéticos que podem contribuir nas difíceis escolhas sanitárias que deverão ser tomadas.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Direito à Saúde. Reserva do Possível. Bioética


INTRODUÇÃO

O direito à saúde é uma área temática que vem ganhando consistência nos últimos anos. Com o crescimento da preocupação com a saúde e, consequentemente, das demandas judiciais relacionadas à área médica, importantíssima a discussão desse fenômeno sob o enfoque jurídico.

Especialmente no ano de 2020, é fato notório que a pandemia de COVID-19 apresentou novos desafios a todos os países do mundo. Estes desafios influenciarão as futuras políticas públicas de saúde, de modo que a efetivação desse direito merece especial atenção acadêmica

Em nosso país, as deficiências nos serviços públicos de saúde existem, e não é necessário ir muito longe para constatar isso, uma vez que amplamente noticiado pela imprensa. Mas o que fazer quando, além das deficiências existentes, há uma pandemia que pressiona ainda mais o sistema público de saúde?

Diante desse questionamento, surgiu o presente estudo, que busca contribuir nas reflexões sobre a efetivação do direito fundamental à saúde em tempos atípicos.

É fato que, em razão da pandemia, há um significativo aumento das demandas em busca da efetivação do direito à saúde. Mas, para verdadeiramente compreender esse fenômeno, faz-se necessário analisar a saúde como direito fundamental e entender como esse direito dialoga com institutos como a reserva do possível, o mínimo existencial e, ainda, a chamada reserva parlamentar.

Por fim, serão propostos alguns critérios bioéticos que, em tempos difíceis, podem auxiliar profissionais tanto da saúde, quanto da justiça, a tomar as decisões trágicas e inevitáveis que ocorrem em épocas de pandemia.

Do conceito de Saúde - direito e dever fundamental.

Não basta afirmar que a saúde é um direito fundamental. Primeiramente, é necessário contextualizá-la dentro do ordenamento jurídico pátrio, com a nova racionalidade que surgiu com a Constituição Federal de 1988.

A partir do seu conceito, pode-se realizar uma melhor análise daquilo que a carta magna classificou como um direito fundamental e acima de tudo aperfeiçoar a compreensão acerca do que o Estado deve garantir e manter, em suma, quais os limites do exigível em saúde, especialmente diante da limitação de recursos materiais.

A saúde deve sua noção como direito, originalmente, a dois desenvolvimentos históricos, a saber, o movimento de saúde pública iniciado no século XIX, e posteriormente o reconhecimento, no século XX, dos direitos sociais. Atualmente, o direito à saúde se encontra positivado em mais de sessenta constituições e ainda é contemplado em diversos documentos internacionais, tendo adquirido, portando, o status de direito universal (SARLET; MOLINARO 2011 p.30).

A Constituição Brasileira, ao contemplar a saúde, assim dispõe em seu art.196:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (grifos nossos).

Schwartz (2001 p.51), ao analisar a autopoiese do sistema sanitário, destaca que, ao definir a saúde como direito de todos, a Constituição Federal de 1988 operou uma profunda alteração dentro do ordenamento jurídico pátrio. Entretanto, a ausência de conceituação para o que seria a saúde levou, em um primeiro momento, a instabilidade sobre este direito, pois a “referência genérica” (SARLET, 2007 p.12) não permite a análise da extensão exigível desse direito. Diante disso, foi necessária a abertura do sistema jurídico pátrio para que reproduzisse em sua lógica interna as influências externas, onde o conceito de saúde já estava, em tese, definido.

A saúde assumiu várias dimensões no decorrer do tempo, Sarlet e Molinaro (2011, p.30) lecionam que na modernidade:

O direito a saúde assume, pelo menos, três dimensões quanto às ações e prestações que compõe seu conteúdo, isto é, a curativa, preventiva e promocional. Essas dimensões tem o condão de abranger tanto o aspecto “negativo” do direito a saúde, consubstanciado na noção de respeito e proteção, quanto o lado promocional e positivo relacionado à ideia de qualidade de vida.

Considerando estes aspectos, negativo (ausência de doença) e positivo (qualidade de vida), do direito à saúde, a Organização Mundial da Saúde- OMS, no preâmbulo de sua carta de constituição, definiu o termo saúde como “estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas na ausência de doença ou de enfermidade”. Este é o conceito mais utilizado atualmente.

Ao analisar o conceito adotado pela OMS, é possível inferir que este indica, “no mínimo uma abertura conceitual do termo saúde” (SARLET; MOLINARO, 2011, p.30), e que permite que a saúde seja evocada em defesa de quase todos os direitos sociais. Não entender desta forma seria considerar que todos estão, na realidade, doentes.

Assim, é fato que há uma grande abertura conceitual no termo saúde, que se traduz em uma busca constante do bem estar. Ocorre que um conceito tão amplo de saúde esbarra em inúmeras limitações: econômicas, sociais e fáticas (VILLAS-BÔAS, 2014, p.28).

Uma vez analisada a conceituação da saúde, é necessário ainda destacar que, à luz da nossa Constituição, esta é classificada como um direito fundamental. Na nova racionalidade empreendida pela Carta Magna, os direitos fundamentais não são vistos apenas como um suporte para o controle das atividades do Poder Público, mas, como destaca Marinoni (2015, p.75), também um arsenal destinado a:

I) Conferir à sociedade os meios imprescindíveis para o seu justo desenvolvimento (direito às prestações sociais); II) Proteger os direitos de um particular contra o outro, seja mediante atividades fáticas da administração, seja através de normas legais de proteção (direitos à proteção); III) Estruturar vias para que o cidadão possa participar de forma direta na reivindicação dos seus direitos (direitos à participação).

Segundo Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2015, p.296) a Constituição Federal de 1988 foi a primeira a utilizar o termo direitos fundamentais para designar os direitos humanos positivados constitucionalmente. Na lição dos referidos autores, os direitos fundamentais seriam um gênero que teriam como espécie os direitos (e deveres) individuais e coletivos, os direitos de nacionalidade, direitos políticos e os chamados direitos sociais, onde se enquadra o direito à saúde.

Obstáculos de efetivação dos direitos fundamentais: A reserva do possível

Conforme exposto, situações atípicas, como uma pandemia, podem pressionar o sistema de saúde e, assim,criar limitações reais à efetivação do direito fundamental à saúde. Diante desse quadro ganha especial relevância o instituto da “Reserva do Possível”.

Alexy (2008, p.425) define a reserva do possível como aquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade. Trata-se de um instituto que surgiu do direito alemão no sentido de se esperar prestações razoáveis do Estado. Segundo Villas-Bôas (2014, p.156) decorreu da discussão em favor da redução de determinadas prestações sociais mais dispendiosas.

Todavia, no Brasil, não se utiliza a reserva do possível no sentido da expectativa do razoável, mas sim, o da efetiva possibilidade de existência de recursos, habitualmente recursos financeiros para a efetivação da pretensão buscada (VILLAS-BÔAS, 2014, p.157). Araujo (2013, p.49) destaca ainda que, no Brasil, a expressão reserva do possível perdeu o sentido originário atribuído pela doutrina germânica, criando uma dicotomia para o termo que envolve, de um lado, a reserva do possível fática, e de outro, a reserva do possível jurídica.

Sobre este instituto, Pereira (2010, p.12), em estudo sobre o orçamento público leciona que:

[...] a teoria da reserva do possível estabelece que a concretização dos direitos fundamentais dependentes de atuação positiva estão sob a reserva da capacidade financeira do Estado, na medida em que este necessita de recursos para fazer frente às incontáveis demandas sociais. Desta forma, a insuficiência de recursos impõe ao poder público a tomada de decisões difíceis, relacionadas à melhor alocação desses recursos.

Ao se tratar da efetivação do direito à saúde, é comum abordar o tema a partir de sua dimensão econômica, vez que nela, muitas vezes, se encontra o fundamento utilizado pelo Estado para deixar de concretizar tais direitos (SARLET; MOLINARO, 2011, p.37), porém, deve-se salientar que uma leitura superficial pode levar à conclusão de que a reserva do possível se liga apenas ao aspecto econômico das políticas públicas. Todavia, isso é apenas a “ponta do iceberg”: a reserva do possível, ou ainda, a precedência da fonte de custeio, abrange possibilidades de ordem jurídica que vão muito além de sua vertente econômica.

Como destacam Sarlet e Molinaro (2011, p.37/38), a reserva do possível se desdobra numa tríplice dimensão, abrangendo:

a) a efetiva disponibilidade fática dos recursos para a efetivação dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurídica dos recursos materiais e humanos, relacionando-se com a distribuição das receitas e competências tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, dentre outras; e c) na perspectiva do titular de um direito a prestações sociais, a “reserva do possível” envolve o problema da proporcionalidade da prestação e de sua razoabilidade.

É de se concluir que a “reserva do possível” não abrange apenas o viés econômico da concretização dos direitos sociais e pois, de acordo com Torres (2009), a reserva do possível não se confunde com a reserva de orçamento, que é um ato do administrador, importante empreender uma classificação da chamada reserva do possível para melhor visualiza-la e diferenciá-la da chamada reserva do orçamento.

Villas-Bôas (2014, p.157) leciona que a reserva do possível é argumento limitador da concretização de políticas públicas sociais, entretanto não pode servir para justificar o descumprimento de prestações materiais, mas, no máximo, argumento de ponderação, pois reconhece que nenhum direito, ainda que garantido constitucionalmente pode ser implementado na prática se não há reais condições para tanto, e que, muitas vezes, a carência que aflige a sociedade é consequência da má gestão de recursos existentes. Por fim, a escassez, quando alegada para limitar as prestações sociais, “deve ser provada, não se podendo simplesmente presumir”.


A reserva do possível e suas classificações segundo a doutrina pátria

É fato que os recursos públicos são escassos (ARAUJO, 2013, p.49), de modo que cabe ao Poder Público a discricionariedade de fazer sua alocação da melhor maneira possível. O desafio é conciliar a discricionariedade do administrador público diante da efetivação desse direito em cotejo com o mínimo existencial.

Ocorre que, muitas vezes, diante da ineficiência do poder público em alocar recursos para efetivar o direito à saúde, os cidadãos são obrigados a recorrerem ao Poder Judiciário o que faz manter “o debate sobre a legitimidade do Judiciário em realizar alterações em políticas públicas que possam levar a escassez de recursos” (ARAUJO, 2013, p.50).

Como abordado, Araujo (2013, p.49) destaca que existe uma dicotomia para o termo que envolve, de um lado, a reserva do possível fática, e de outro, a reserva do possível jurídica. Para referida autora, a primeira trata da inexistência fática de recursos, enquanto que a segunda, diz respeito à imprescindibilidade de autorização orçamentária para a reformulação do orçamento e redirecionamento dos gastos públicos, mesmo que materialmente o Estado disponha de recursos.

Por sua vez, a tríplice dimensão apresentada por Sarlet e Molinaro (2011, p.37), além das mencionadas reservas fática e jurídica, ainda prevê o problema da proporcionalidade da prestação e de sua razoabilidade. Este autor traz uma importante contribuição ao abordar a escassez na perspectiva também da disponibilidade de órgãos, pessoal especializado e equipamentos, além da questão legal constitucional da repartição de competência.

Quanto ao posicionamento jurisprudencial sobre referida questão, Sarlet e Molinaro (2011, p.41) destacam que:

[...] as decisões do Supremo Tribunal Federal, versando sobre escassez de recursos, “reserva do possível” e custos dos direitos, não tenham produzido, até o momento, um rol extensivo de critérios, objetivos e claros, ensejando, inclusive, decisões contraditórias, implicando até mesmo prejuízo para a Administração Pública, que terá dificuldade na previsão para o planejamento de políticas públicas, assim como para o cidadão, que tem menos clara a dimensão do que pode exigir do Poder Judiciário, e, inclusive, para os próprios juízes, que necessitam de parâmetros mais seguros e coerentes para as suas decisões, vislumbra-se, pelo menos, a direção na qual as decisões estão sendo proferidas, de modo a dar prevalência, ainda que prima facie, ao direito fundamental à saúde.

Diante do cenário de pandemia, inovador o pensamento de Villas-Bôas (2014) ao reconhecer que, embora se defenda que o mínimo existencial não se sujeita à reserva do possível, o fato é que, na realidade, isto pode acontecer, a depender da dimensão a que a escassez se refira. Diante disso, a autora classifica a reserva do possível em: “reserva do possível material, real, fática e reserva do possível formal ou jurídica a depender do tipo de escassez a que se reporta”.

Villas-Bôas (2014, p.160), a partir do estudo de Jon Elster (1992), classifica a escassez como “forte ou fracamente natural, quase natural e artificial”. A escassez fortemente natural é aquela em que nada pode supri-la, como exemplo pelas alternativas para cura do HIV; a escassez fracamente natural, por sua vez, é aquela em que não se pode suprir a ponto de satisfazer a todos, como por exemplo, o quantitativo de especialistas em uma determinada área médica ou ainda órgãos compatíveis em caso de transplante; a escassez quase natural é aquela onde o suprimento poderia ser aumentado, entretanto, diante de ações que não podem ser impostas aos indivíduos, como por exemplo, a doação de sangue ou de órgãos, e, por fim, a escassez considerada artificial, que é aquela que depende das decisões governamentais no exercício da discricionariedade na alocação de recursos.

Aludida autora ensina que as três primeiras categorias se associam à reserva do possível material, que é aquela relacionada à limitação de recursos materiais e à sua finitude real e concreta; já a quarta forma, se relaciona à reserva do possível formal, associada à competência de disposição dos recursos existentes.

A reserva do possível pode, então, limitar o direito ao mínimo existencial quando representa um limite real de escassez. Desconsiderar essas limitações, que são fáticas, pode significar “correr o risco de converter as decisões e o próprio discurso jurídico em um faz de conta” (VILLAS-BÔAS, 2014, p.162).

Como a Pandemia causada pela COVID-19 cria uma escassez que pode ser classificada como Fracamente Natural, uma vez que sua alta letalidade se relaciona diretamente com a falta de capacidade do Sistema Público de Saúde sendo um limite real de escassez, pode ser motivo para limitação do direito fundamental à saúde.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SALVADOR, Wellington Tadeu; OLIVEIRA FILHO, Afonso Pinto de. Direito à saúde em tempos de pandemia: reserva do possível e critérios bioéticos de alocação de recursos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6202, 24 jun. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/83398. Acesso em: 21 out. 2020.

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