A arbitragem se apresenta como instrumento de realização do Direito prático, célere, eficaz, reservado, extremamente técnico e até, em certo ponto, de baixo custo.

1. INTRODUÇÃO

Atualmente, o processo judicial é tido como o principal meio de resolução de conflitos, todavia, não é o único, e nem mesmo pode ser considerado o mais democrático, considerando que haverá a imposição de uma solução que, em muitas situações, não satisfaz o interesse de um, ou de até ambos os litigantes.

Não se pode negar que, para determinados tipos de conflitos, a solução através do Poder Judiciário apresenta-se como a mais indicada. Porém, entendendo que vivemos em uma sociedade dinâmica, em que há o surgimento de conflitos dos mais variados tipos, é compreensível que estes sejam resolvidos através da utilização de diferentes métodos, a depender das particularidades dos litigantes, do tema discutido, bem como de outros elementos que não cabem na resposta única da solução adjudicada, dada em decorrência de um processo judicial.

Há de se falar, ainda, da crise que o Poder Judiciário atravessa, em virtude da morosidade dos processos judiciais. Soma-se a isso a insatisfação que os cidadãos sentem com as decisões neles proferidas, as quais, muitas vezes, se mostram inadequadas.

Diante disso, ganham espaço os chamados métodos/meios alternativos de solução de conflitos. Tais métodos têm como objetivo entender os sujeitos enquanto coconstrutores de suas realidades, transitando por um caminho entre o existente e o possível.

Em diversas situações, utilizar-se dos métodos alternativos se mostra mais adequado do que recorrer à via judicial, tendo em vista que tais meios alternativos dão importância à peculiaridade do conflito, às condições do mesmo, e às necessidades que envolvem as partes presentes na controvérsia.

Dentre os meios alternativos de solução de conflitos encontra-se a arbitragem, sobre a qual será feito um estudo no presente artigo.


2. DEFINIÇÃO DE ARBITRAGEM

A arbitragem, juntamente com a jurisdição estatal, apresenta-se como uma forma heterocompositiva de solução de conflitos. As partes, de comum acordo, diante de um litígio, ou através de uma convenção, estabelecem que um terceiro terá poderes para emitir a solução da controvérsia posta em análise. Nesse caso, não há intervenção estatal, tendo a decisão à mesma eficácia que uma sentença judicial.

A decisão dada pelo terceiro, o árbitro, impõe-se às partes, motivo pelo qual tal solução é adjudicada, e não consensual.

Dentre as diversas vantagens da arbitragem pode-se incluir a possibilidade, respeitando-se os limites estabelecidos em lei, das partes escolherem o árbitro, em meio às pessoas que mais lhes inspiram confiança, levando-se em conta o conhecimento específico do árbitro sobre o tema a ser analisado, bem como sua experiência, idade, entre outras características.

A arbitragem no Brasil é regulamentada pela Lei 9.307/96. A origem da Lei de Arbitragem se deu através do Projeto de Lei do Senado nº 78, do ano de 1992, que foi encaminhado pelo então Senador Marco Maciel. Para a elaboração de tal Projeto foram analisadas as modernas legislações sobre a arbitragem, além de terem sido levadas em conta as diretrizes da comunidade internacional.

A Lei nº 9.307/96, conhecida como “Lei Marco Maciel”, foi elaborada com a finalidade de implementar o uso da arbitragem no Brasil, estabelecendo-a como um dos métodos alternativos mais eficazes de resolução de conflitos.


3. A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

A arbitragem poderá ser constituída por meio da convenção de arbitragem. Trata-se da forma pela qual as partes exercem sua vontade de submeter o conflito a jurisdição arbitral.

Tal convenção de arbitragem é gênero, tendo como espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. São negócios jurídicos que estabelecem que a solução de um eventual litígio, ou de um litígio concreto, serão submetidos à arbitragem e não à jurisdição estatal.

A Cláusula compromissória é a convenção por meio da qual as partes decidem, de forma prévia e abstrata, que as divergências decorrentes de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem. As partes, antes mesmo de o conflito surgir, estabelecem que, uma vez que ele ocorra, a sua solução, qualquer que seja a controvérsia, desde que seja oriunda de certo negócio jurídico, ocorrerá através da arbitragem.

Já o Compromisso arbitral é o acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente, à arbitragem, prescindido do Poder Judiciário. Trata-se de um contrato, através do qual se renuncia à atividade jurisdicional estatal, relativamente a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável.


4. NATUREZA JURÍDICA

Uma questão controvertida é a que se refere à natureza jurídica da arbitragem, pois não há um consenso entre os juristas e doutrinadores, existindo três correntes.

A privatista dá destaque à natureza contratual da arbitragem, visto que o árbitro não teria poder de coerção dos juízes. Ainda hoje há autores que defendem essa corrente, mas é minoritária, pois não é acolhida nem pela jurisprudência do STJ. Já a publicista admite a função jurisdicional dos árbitros, mas não porque as partes os escolheram, e sim, em razão de o Estado lhes conceder esse caráter, tendo o laudo arbitral similaridades com a sentença. Por fim, existe a corrente mista, que defende a natureza mista da arbitragem, isto é, contratual e jurisdicional.

Não existe dúvida que a arbitragem decorre inicialmente da vontade das partes envolvidas no conflito, vindo daí sua natureza contratual. Todavia, possui também a natureza jurídica de sentença, em virtude do art. 18 da Lei de Arbitragem, de acordo com o qual o árbitro exerce função jurisdicional, visto que é considerado juiz de fato e de direito e profere sentença que tem efeito de coisa julgada material, porquanto não depende de homologação e é irrecorrível.

Dessa maneira, é possível observar uma maior inclinação à teoria mista.


5. PRINCÍPIOS

A natureza jurídica da arbitragem como jurisdicional é determinante no que tange aos princípios que se aplicam à arbitragem, qual seja, os princípios processuais. Entretanto, como na origem da arbitragem está o negócio jurídico, naturalmente a ela também se aplicam princípios de direito privado.

5.1 Princípios de Direito Privado

Aqui se trata de princípios básicos de um contrato aplicado à arbitragem por conta de sua origem advinda do negócio jurídico.

– Autonomia Privada = Se manifesta na liberdade de contratar ou não contratar por meio da arbitragem, assim como também se manifesta na definição do negócio jurídico. Exemplo disto é a escolha dos árbitros, a escolha do procedimento, a escolha do tipo de arbitragem.

– Boa-fé objetiva = A boa fé deve permear a formação, a execução e o pós-contrato. Significa uma fonte de deveres como transparência, diligência, proteção à legítima confiança, entre outros.

– Força obrigatória da convenção arbitral = Se as partes firmaram uma convenção arbitral, devem cumpri-la, e tem de submeter seus litígios à jurisdição dos árbitros. A lei de arbitragem tem a eficácia da cláusula compromissória, assim como do compromisso arbitral.

– Relatividade dos efeitos da convenção arbitral = A convenção de arbitragem só se aplica às partes, não se podendo forçar que um terceiro integre um processo arbitral. Só é parte de um processo arbitral quem é parte da convenção de arbitragem.

– Intangibilidade do conteúdo da convenção arbitral = É a intangibilidade do conteúdo dos contratos. Uma vez celebrada a avença, as partes não podem modificar unilateralmente (é preciso novo consenso), nem extinguir unilateralmente, a menos que autorizada pelo próprio contrato e pela lei. O mesmo acontece com o processo arbitral.

5.2 Princípios de Direito Processual

– Devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) = Observância de um conjunto mínimo de garantias que se destinam a assegurar o exercício jurisdicional democrático.

– Ampla defesa e Contraditório = São princípios processuais básicos que garantem o devido processo legal. É possível perceber também a condição dos processos arbitrais, e o cuidado enorme dos árbitros em obedecer estes princípios, pois os árbitros não querem gerar uma possível nulidade da sentença; por isso, é importante quando o processo arbitral tem pelo menos um advogado no tribunal arbitral, para que ele se ocupe em evitar nulidades durante o processo arbitral. Aqui se percebe claramente a natureza jurisdicional da arbitragem, uma vez que devem ser respeitados tais princípios.

– Fundamentação das decisões jurisdicionais = Não necessariamente precisa de uma fundamentação longa, mas a fundamentação deve explicar o porquê do árbitro decidir daquela forma.

– Celeridade = O procedimento arbitral costuma ser mais célere que o processo judicial. Segundo o autor Fredie Didier Jr., a celeridade não tem natureza de princípio, é uma garantia constitucional.

– Igualdade das partes = Paridade de armas, também prevista na lei de arbitragem, é fundamental. O árbitro não pode dar tratamento diferente de forma alguma.

– Imparcialidade e independência do árbitro = A lei de arbitragem diz que o árbitro está sujeito aos mesmos impedimentos e suspeições que o juiz de direito, e, em muitos casos, se vai adiante: quando se tem arbitragem institucional, muitas vezes o regulamento institucional estabelece requisitos mais rígidos do que aqueles exigidos pela lei para o juiz. Muitas vezes são adotadas as chamadas diretrizes da associação internacional de advogados. Deve ser mais claro e rígido que o impedimento do juiz.

– Livre convencimento do árbitro = As partes não podem restringir o direito do árbitro de produzir provas e colher elementos para formar sua convicção. Isso não quer dizer que o árbitro pode decidir da forma que ele quiser, sem fundamento. 

– Competência-competência = Quem pode indicar se tem competência ou não, é o árbitro. Este princípio diz, em primeiro lugar, que quem tem poder para decidir se o árbitro tem jurisdição ou não, se foi nomeado corretamente, não é o Poder Judiciário, mas sim o próprio árbitro. Quem vai julgar se a cláusula compromissória ou compromisso arbitral é válido e eficaz, é o próprio árbitro. Só depois de findado o processo é que a parte pode requerer a anulação. No entanto, este é um princípio apriorístico, isso quer dizer que o árbitro decide no primeiro momento e que, somente após a conclusão do processo arbitral é que é possível questionar-se a jurisdição do árbitro no Judiciário, assim como a validade e a eficácia da convenção de arbitragem.

Percebeu-se, do ponto de vista prático, que, se os sujeitos tivessem a possibilidade de levar essa discussão sobre a investidura do árbitro e sobre a validade e eficácia da convenção arbitral ao poder judiciário desde já, não haveria arbitragem, pois seria uma guerra de decisões judiciais impedindo que o processo arbitral se desenrolasse.


6. PROCEDIMENTO ARBITRAL

Observa-se que a flexibilidade do seu procedimento revela-se um das principais características da arbitragem.

Além de poderem escolher os árbitros, às partes é dado também o poder de escolher as regras específicas sobre as quais o árbitro irá se utilizar para conduzir o procedimento arbitral. Essa condução do procedimento de arbitragem, por meio de regras previamente estabelecidas pelas próprias partes, molda a arbitragem, de modo que, através dessas escolhas, é possível que seja realizada uma arbitragem mais flexível ou rígida, com um maior ou menor grau de formalidade e celeridade. Todavia, caso não exista acordo entre as partes quanto ao procedimento escolhido, ou o árbitro escolherá, ou irá ser aplicada a legislação do Estado que figura como local da arbitragem.

O objetivo é a sentença, com qualidade e rapidez. Sendo daí todos os esforços para diminuir a burocracia, evitar formalidades ineficientes, expedientes protelatórios, buscando um procedimento mais prático, no sentido de conseguir o melhor resultado dos atos praticados.

Porém, essa liberdade dada às partes é vigiada, visto que a arbitragem se submete ao princípio geral do devido processo legal, através do qual se impõem regras de preservação do direito ao contraditório, igualdade entre as partes, imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.


7. SENTENÇA ARBITRAL

A sentença arbitral é o pronunciamento do árbitro ou do tribunal arbitral que irá encerrar o procedimento.

A sentença arbitral pode tanto decidir o litígio, quanto a matéria de fundo, como também pode apenas concluir pelo não cabimento da arbitragem. Dessa maneira, tal sentença poderá ser definitiva, decidindo o conflito, ou apenas terminativa, onde o procedimento será encerrado, mas a controvérsia persistirá, e poderá ser levada a jurisdição estatal.

Havendo o julgamento do mérito, a sentença poderá ser condenatória, constitutiva ou declaratória. A sentença poderá ser também meramente homologatória, em caso de acordo celebrado entre as partes e levado a conhecimento do árbitro.

Anteriormente, a sentença arbitral interna dependia de homologação do Poder Judiciário, e a sentença arbitral estrangeira proferida fora do Brasil dependia de homologação judicial no país em que tivesse sido proferida para, assim, ser homologada aqui pelo STF. Esse seria o chamado “duplo exequatur”, que, às vezes, tornava esta sentença inexequível no Brasil quando o país de origem não homologava sentenças arbitrais.

A sentença arbitral constitui título executivo judicial, não dependendo de homologação judicial para produzir seus efeitos. Dela, não cabe recurso. Caso a parte que “perdeu” não cumpra de forma espontânea o que foi decidido pelo árbitro, a sentença poderá ser executada judicialmente.


8. CONCLUSÃO

Sabe-se bem que a busca por uma solução para o conflito é a busca de justiça que, ordinariamente, se faz através dos órgãos estatais teoricamente estruturados e preparados para o exercício desta função. Porém, é necessário ponderar que tipo de justiça a atividade judicial vem proporcionando. Embora o Estado tenha como objetivo a pacificação social, consegue apenas fornecer segurança jurídica, visto que a justiça oferecida através da via judicial não ocorre em tempo razoável, possui elevados custos e atende apenas àqueles que conseguem afastar os múltiplos obstáculos ao seu acesso.

De outro lado, encontram-se os meios alternativos de solução de conflitos, que possuem como essencial característica proporcionar uma justiça restauradora, onde as partes possuem um maior controle sobre seu próprio conflito.

Dentre tais meios, encontra-se a arbitragem. A arbitragem se apresenta como um instrumento pragmático, no sentido de realizar o Direito para a solução das controvérsias de forma célere, eficaz, reservada e extremamente técnica e até, em certo ponto, com um bom custo.

A difusão de outros métodos de resolução de conflitos é uma prática saudável, que permite uma maior eficiência da distribuição da justiça, além de procedimentos que proporcionam decisões mais justas, uma vez que, para cada conflito deverá ser utilizado o método que melhor atende às necessidades do caso específico.


9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem: mediação: conciliação: resolução CNJ 125/2010. 6ªed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 19 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2017, v.1.

GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação. ADRS. Mediação. Conciliação e Arbitragem. 2ª ed., rev. e amp. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.

MORAIS, Jose Luis Bolzan de; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e arbitragem: alternativa à jurisdição! Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012.

WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e meios consensuais de solução de conflitos. In: ALMEIDA, Rafael Alves de et al (Orgs.). Tribunal Multiportas: Investindo no capital social para maximizar o sistema de solução de conflitos no Brasil. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012, p.87-94.



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