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Aplicação das Medidas Atípicas na Execução por Quantia Certa

O STJ e o Art. 139, IV, do CPC

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18/03/2021 às 16:05

Os conceitos vagos do art. 139, IV, do CPC, bem como o seu ineditismo em relação às execuções pecuniárias, resultaram nas mais inusitadas decisões judiciais, cujos fundamentos, em sua imensa maioria, foram revisados e revertidos pelo STJ.

Resumo

Com o presente estudo, investigou-se o art. 139, IV, do CPC/2015, como cláusula geral processual executiva, calcada pelo legislador, sobretudo, com a finalidade de garantir a máxima efetividade da tutela jurisdicional executiva. Contudo, os conceitos vagos e indeterminados desse dispositivo normativo, bem como o seu ineditismo em relação às execuções pecuniárias, resultaram nas mais inusitadas decisões judiciais, cujos fundamentos, em sua imensa maioria, foram revisados e revertidos pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse contexto, denota-se que são inúmeros e, por vezes, parecem inconciliáveis os fundamentos jurídicos adotados para deferir ou afastar a aplicação das medidas executivas atípicas. Mas, cremos que esse cenário instável por si só não afasta a nobre intenção legislativa. Com efeito, veremos que os motivos pelo quais são diversas as suas interpretações residem no fato de que o dispositivo não cuidou de delimitar critérios específicos de controle sob a ótica da estrita legalidade. Com a ampliação desse horizonte de atuação, os tribunais têm se socorrido dos postulados gerais estampados no CPC/2015, sob o enfoque de uma interpretação sistemática do ordenamento processual. Assim, pretende-se no decurso desta monografia subtrair os parâmetros de controle já definidos exclusivamente pelo STJ até aqui, para, posteriormente, comentá-los, isoladamente, com o propósito de emaranhar essa clausula geral processual executiva nas balizas do ordenamento jurídico.

Palavras-chaves: Código de Processo Civil. Processo de Execução. Superior Tribunal de Justiça. Medidas Executivas Atípicas. Suspensão de CNH e Passaporte.


Abstract

This study analyzes the section 139, IV, of the Brazilian Civil Procedure Code of 2015, whose objective is to guarantee the greatest effectiveness of judicial decisions, due to its inaccuracy and vague concepts that lead to several contradictory decisions during the execution proceedings. The legal bases of these decisions were several times reviewed by the Superior Court of Justice - STJ.  But, yet, we believe that this unstable scenario does not undermine the remarkable intention of the legislative text. In fact, we will see that the reasons why the interpretations extracted from this legal text are diverse boil down to the fact that the legislator was not concerned with defining specific legality control criteria for the use of this legal artifice.  With the increased use of this device, the courts have relied on the general postulates inserted in the Code of Civil Procedure of 2015 under the focus of a systematic interpretation of the procedural order.  This, it is intended in the course of this monograph to subtract the control parameters already defined exclusively by the Brazilian Superior Court of Justice until now, to later comment on them, in isolation, to insert these atypical enforcement measures within the limits of the national legal system.

Keywords: Civil procedure. Execution proceedings.  Superior Court of Justice.  Atypical enforcement measures.  Suspension of driver's license and passport.


Introdução

Se por um lado a cláusula geral executiva do art. 139, IV, do CPC/2015, reforça o poder criativo da atividade jurisdicional, com o propósito de garantir a máxima efetividade da execução, em meio à grave crise de eficácia da atividade jurisdicional instalada no país, pelo outro, a sua aplicação carece prima facie da definição de parâmetros específicos de controle desse instituto, sob a ótica da legalidade.

Nessa circunstância, entendemos que seria necessário adequar a aplicação dessa técnica através da interpretação sistemática dos postulados gerais estampados no CPC/2015, para garantir a máxima efetividade do poder de imperium conferido ao órgão jurisdicional, tal como preceitua a mens legis, sem que haja violação às garantias fundamentais do devedor.

Com o frescor do CPC/2015, especialmente em relação ao tema estudado, a jurisprudência e a doutrina processual ainda se debruçam para fixar critérios comuns, adequando-os aos ditames constitucionais do processo civil, mediante ao que se entende pela razoável restrição de direitos fundamentais do devedor.

E assim, com a presente pesquisa jurídica, acompanhada de anotações da doutrina processual selecionada, pretende-se especialmente mapear quais foram os parâmetros já definidos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) na exegese de seus julgamentos a respeito da aplicação da técnica executiva anômala, por aplicação do art. 139, IV do CPC, sobretudo aos julgados que se referem às execuções pecuniárias.

A Técnica Executiva Atípica na Execução por Quantia Certa

Durante muitos anos, como forma de controlar a atividade jurisdicional pelo prisma da legalidade, o sistema processual autorizava apenas a aplicação de meios executivos tipicamente previstos no ordenamento. "Em outras palavras, a lei, ao definir os limites da atuação executiva do juiz, seria uma garantia de justiça das partes no processo" (DIDIER JR., 2017, p. 100 apud MARINONI, 2004, p. 43).

Levando em consideração as particularidades dos casos concretos e a sofisticada blindagem patrimonial adotada pelos devedores, a doutrina reconheceu que seria impossível de se exigir do legislador a prévia abstração de todas as hipóteses de medidas executivas apropriadas para assegurar a efetividade da tutela jurisdicional executiva, inclusive nos casos de execução por quantia certa.

E assim, o princípio da tipicidade dos meios executivos, que antes vigorava solitário (ao menos para as hipóteses envolvendo obrigação de pagar quantia), cedeu espaço ao chamado princípio da concentração dos poderes de execução do juiz, ou, simplesmente, ao moderno princípio da atipicidade dos meios executivos.

Esse é o ensinamento de Theodoro Jr. (2020):

Na execução de sentença relativa às obrigações de fazer e não fazer sempre se autorizou o recurso a meios coercitivos para induzir o devedor a cumprir a prestação devida, a exemplo das astreintes (CPC/2015, art. 814), e das diversas providências elencadas exemplificativamente no art. 536, § 1º, do CPC/2015 (busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, inclusive com auxílio de força policial). Havia, no entanto, séria resistência à utilização desses meios coercitivos (apelidados de medidas de apoio, segundo uns, ou de medidas de execução indireta, segundo outros) nas execuções de obrigações por quantia certa, por falta de autorização expressa em lei.

O CPC/2015 enfrentou o problema e no art. 139, IV, ultrapassou a antiga tese da tipicidade dos meios executivos praticáveis na execução das obrigações de quantia certa, que a excluía do alcance dos meios coercitivos atípicos. Agora, o dispositivo do Código referido inclui, textualmente, entre os poderes do juiz determinar “todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária” (g.n.).

Instituiu-se, dessa maneira, um poder geral de efetivação, “permitindo a aplicação de medidas atípicas para garantir o cumprimento de qualquer ordem judicial, inclusive no âmbito de cumprimento de sentença e no processo de execução baseado em títulos extrajudiciais.

Segundo nos ensina, também, Fredie Didier Jr. (2017, p. 100 apud MARINONI, 2007, p. 61):

Há, atualmente, uma tendência de ampliação dos poderes executivos do magistrado, criando-se uma espécie de poder geral de efetivação, que permite ao julgador valer-se dos meios executivos que considerar mais adequados ao caso concreto, sejam eles de coerção direta, sejam de coerção indireta. Parte-se da premissa de que as ‘modalidades executivas devem ser idôneas às necessidades de tutela das diferentes situações de direito substancial’.

Por essa razão, o Código de Processo Civil de 2015 estruturou um sistema híbrido de técnicas executivas, conferindo ao juiz os poderes de imperium, para melhor concretizar as ordens dadas no curso do processo, não só antes da decisão de mérito, como também, para materializar as suas ordens finais, com a máxima de garantir a efetividade jurisdicional (MARINONI, ARENHART E MITIDIERO, 2018).

Sucede que, como cláusula geral executiva, a problemática apresentada é que o art. 139, IV, do CPC/2015 compõe-se essencialmente por termos vagos e indeterminados, o que, por um lado, reforça o poder criativo da atividade jurisdicional, compreendo uma ampla margem de atuação do magistrado, para melhor atender o princípio constitucional da efetividade jurisdicional, mas pelo outro, demanda dele a correta fixação de diretrizes interpretativas para a sua efetivação, sob pena de incidir-se na violação às garantias fundamentais do devedor.

Mesmo nesse cenário instável em relação ao manejo da técnica executiva atípica, são conhecidos inúmeros casos concretos em que foram determinadas a adoção dessa novel técnica pelos juízes e tribunais do país, com as quais foram determinadas, por exemplo, a apreensão de carteira de habilitação para condução de veículos (CNH), a proibição de empréstimos, de participação em licitações ou concursos públicos, a suspensão do direito de viajar ao exterior, etc.

Todavia, somente a ineficiência do processo de execução não justificaria a adoção desenfreada da técnica coercitiva atípica, na medida em que todas as decisões judiciais, especialmente àquelas que restringem direitos fundamentais das partes, sujeitam-se ao rígido controle da legalidade e dos postulados constitucionais, tal como preconizam os arts. 1º e 8º do CPC/2015[1].

Alterações Legislativas

Conforme atesta a exposição de motivos do anteprojeto do CPC/2015 (BRASIL, 2010), as inúmeras alterações legislativas concretizadas no CPC/1973 resultaram num desaparecimento paliativo de toda a sua sistemática, o que contribuiu com a sua abrupta derrocada e com a aspiração do que hoje se conhece como o código de processo civil democrático.

Por esses motivos, em 30 de setembro de 2009, por meio do Ato 379/2009[2], a Presidência do Senado Federal deu o primeiro passo para introduzir essa inovação legislativa, instituindo a nobre Comissão de Juristas, composta por onze membros, com o propósito de elaborar o anteprojeto de um novo Código de Processo Civil, num prazo de cento e oitenta dias.

Os trabalhados da Comissão foram capitaneados pelo renomado processualista e então Ministro-Presidente do STJ, Luiz Fux, hoje ministro da Suprema Corte, tendo, ainda, como relatora a saudosa jurista Teresa Arruda Alvim, além de outros grandes nomes do direito processual civil brasileiro.

Nela, o dispositivo equivalente ao atual art. 139, IV, do CPC, já autorizava a adoção de “todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento da ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

Após a análise pelo Senado Federal, o projeto foi enviado à Câmara dos Deputados, que contribuiu com uma pequena alteração de ordem técnica no texto normativo originário, segundo a qual, incumbiria ao juiz “determinar, de ofício ou a requerimento, todas as medidas coercitivas ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão judicial e a obtenção da tutela do direito”.

Na visão de Borges (2019, p. 70), como será demonstrado em tópico específico (v. subtítulos 1.2 e 1.3), a pequena modificação feita pela Câmera dos Deputados “objetivava a correção de imprecisões de ordem técnica e, em especial, o estabelecimento de uma espécie de harmonização com o dispositivo geral de efetivação das tutelas, previsto no então vigente art. 461, § 5º, do CPC/1973”.

E ainda, segundo ele (BORGES, 2019, p. 72):

(...) a versão descartada realmente era superior. E não só pelo fato de ser mais sucinta, mas, sobretudo, porque o dispositivo dispunha precipuamente sobre meios executórios, os quais – de forma já consagrada na doutrina – são coercitivos ou sub-rogatórios. Desnecessário, portanto, classificar a medida em quatro espécies, quando, em verdade, existem apenas duas.

Em que pesem os precisos argumentos que defendem a alteração sugeridas pela Câmara dos Deputados, posteriormente, o Senado Federal rejeitou completamente a edição alcançada pela Casa do Povo, mantendo-se, então, a redação original do anteprojeto, tal como disposta ainda hoje no CPC/2015:

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (BRASIL, 2015).

Digno de nota, por fim, que, desde a vigência do Código, o texto normativo do art. 139, IV, do CPC/2015 permanece inalterado, pois, segundo acreditamos, a falta de técnica do legislador, anteriormente exposta, não diminuiu a contribuição pretendida com a reforma legislativa.

As Espécies de Medidas Executivas Atípicas

Como já expusemos, a redação do art. 139, IV, do CPC/2015, possibilita ao juiz a aplicação de todas as “medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial”.

Contudo, embora o texto legal tenha efetivamente atribuído ao magistrado amplo poder para a garantia da eficácia de suas decisões, há na doutrina certo consenso em afirmar que o legislador se referiu de forma redundante às distintas técnicas e espécies de execução.

Com efeito, pois, explica Didier Jr (2017, p. 101):

O texto legal sofre de uma atecnia: medidas mandamentais, indutivas e coercitivas são, rigorosamente, a mesma coisa. Trata-se de meios de execução indireta do comando judicial. Sem distinções. As medidas sub-rogatórias são meios de execução direta da decisão.

E nesse mesmo entendimento, Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2018):

Há evidente excesso nas expressões empregadas (“medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias”), na medida em que as medidas coercitivas são espécie de medidas indutivas (as medidas indutivas podem ser de pressão positiva, quando se oferece uma vantagem para o cumprimento da ordem judicial, ou coercitiva, quando se ameaça com um mal para a obtenção da satisfação do comando). Há também confusão de categorias, já que o efeito mandamental – ao lado do efeito executivo – é o efeito típico das ordens judiciais (que veiculam medidas indutivas e sub-rogatórias).

É conhecido que, nas execuções por quantia certa, o ordenamento jurídico autoriza a aplicação de técnicas executivas diretas (sub-rogação) e indiretas (coerção), para a concretude da decisão judicial, pois, segundo a regra do art. 789 do CPC[3], o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações.

Em síntese, na técnica executiva por sub-rogação, também alcunhada de execução direta, o Estado empreende medidas agressivas contra o patrimônio do devedor, independentemente da vontade dele, tais como, o bloqueio de seus ativos financeiros, a expropriação de seus bens, a adjudicação de seus imóveis, sempre com o escopo de convertê-lo em dinheiro, para futuramente entregá-lo ao exequente.

Por outro lado, na técnica indireta, não se agride diretamente o patrimônio do devedor, mas sim a sua própria vontade, por meio da fixação de hipóteses nas quais a situação dele se agravará enquanto perdurar o descumprimento da ordem judicial, como é o caso da aplicação de multa e honorários prevista no art. 523, §1º, do CPC[4], ou até mesmo através de efeitos em que a sua responsabilidade é atenuada, como no pagamento espontâneo da execução (e. g., o beneplácito previsto no art. 827, §1º, do CPC[5]), ou pela opção de parcelamento da execução, prevista no art. 916 do mesmo Código Processual[6].

E ainda, segundo a doutrina processual, os meios executivos diretos (sub-rogatórios) e indiretos (coercitivos) se subdividem na seguinte forma:

Os poderes coercitivos dividem-se em poderes: a) coercitivos por meio de restrição de direitos (p. ex.: de liberdade pessoal mediante prisão; restrição de saída do país, com a retenção de passaporte; restrição de dirigir, com a apreensão da CNH) e b) de coerção patrimonial (multa). Os poderes sub-rogatórios, por sua vez, dividem-se em poderes: c) de desapossamento, que podem ser preparatórios (apreensão/imissão na posse e depósito) e finais (de entrega da coisa); d) de transformação; e e) de expropriação, que podem ser preparatórios (penhora e depósito) e finais (adjudicação, alienação, arrematação, desconto etc.) (CAMBI et al., 2019).

Contudo, conforme adverte Neves (2017), ainda que o CPC/2015 tenha autorizado a aplicação de técnicas indiretas para a satisfação da execução por quantia certa, o sistema processual veda aprioristicamente a responsabilidade pessoal do devedor sobre as suas obrigações (exceção feita à prisão civil inata ao inadimplemento de prestação alimentícia):

Nesse sentido, é importante registrar que a adoção de medidas executivas coercitivas que recaiam sobre a pessoa do executado não significa que seu corpo passa a responder por suas dívidas, o que, obviamente, seria um atentado civilizatório. São apenas medidas executivas que pressionam psicologicamente o devedor para que esse se convença de que o melhor a fazer é cumprir voluntariamente a obrigação. Mostra-se óbvio que, como em qualquer forma de execução indireta, não são as medidas executivas que geram a satisfação do direito, mas sim a vontade, ainda que não espontânea, do executado em cumprir a sua obrigação.

Portanto, entendemos que a simples menção à aplicação das técnicas diretas ou indiretas de execução patrimonial seria suficiente para a concretude da cláusula geral processual executiva. Mas, como concluíram Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2018), “essa falta de rigor técnico, porém, não compromete a intenção do preceito, que é dotar o magistrado de amplo espectro de instrumentos para o cumprimento das ordens judiciais”.

O Direito Fundamental à Jurisdição Adequada e Efetiva

O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, garante que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1998). E nesse mesmo sentido, após a inclusão pela EC 45/2004, a Carta Magna também passou a assegurar o direito fundamental à “razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (ibidem).

Com a afirmação de tais direitos fundamentais e por efeito da invocação do monopólio jurisdicional, a doutrina constitucional compreende que o Estado também atraiu para si o dever de assegurar aos seus cidadãos o acesso à justiça de forma adequada e efetiva (MARINONI; MITIDIERO; SARLET, 2013, p. 701-703).

Como também lecionam Fux e Bodart (2019, p. 31):

(...) O ordenamento precisaria ser capaz de implementar o comando contido na ordem judicial, a fim de que vencedores em juízo não saíssem perdedores na vida. Como consignou a Corte Europeia de Direitos Humanos no caso Hornsby v. Greece (19 de março de 1997), a garantia de acesso às Cortes prevista no art. 6º da Convenção Europeia de Direitos Humanos seria ilusória se o sistema legal do Estado-parte permitisse que uma decisão judicial final e vinculante restasse inoperante em detrimento de uma das partes, de modo que a execução de um julgamento proferido por qualquer Tribunal deve ser considerado como parte integral da aludida garantia.

Nesse mesmo entendimento, Zavascki (2005, p. 65):

O direito fundamental à efetividade do processo – que se denomina também genericamente, de acesso à justiça, o direito à ordem jurídica justa – compreende em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos.

No status de ônus estatal, o direito à tutela jurisdicional efetiva recai não somente aos magistrados e tribunais, mas também sobre a atividade legislativa, na medida em que o Poder Legislativo deve se concentrar na edição de normas processuais garantidoras de meios concretos e eficazes dos direitos materiais dos litigantes, tal como preceitua a Carta Política (BRASIL, 1988).

Ressalta-se ainda que, mesmo na hipótese de carência de normas instituidoras de técnicas processuais efetivas e concretas, o magistrado não se eximiria do dever de proteção garantido pela Constituição Federal, de modo que a sua interpretação sobre as regras processuais deve sempre ser conduzida à luz do direito fundamental de uma tutela jurisdicional efetiva, extraindo das normas processuais a sua máxima potencialidade (MARINONI, 2013, p. 152):

Se o dever do legislador editar o procedimento idôneo pode ser reputado descumprido diante de determinado caso concreto, o juiz, diante disso, obviamente não perde o seu dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva. Por tal razão, o juiz tem o dever de interpretar a legislação à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional, estando obrigado a extrair da regra processual, sempre com a finalidade de efetivamente tutelar os direitos, a sua máxima potencialidade, desde – e isso nem precisaria ser dito – que não seja violado o direito de defesa.

E assim, a aplicação do poder geral de efetividade do art. 139, IV, do CPC/2015, pelos prismas da legalidade e constitucionalidade, é revelada atualmente como instrumento indispensável para a garantia da atividade jurisdicional efetiva.

A Crise de Efetividade da Jurisdição

O último levantamento da Justiça em Números (CNJ, 2020, p. 178) revela que o processo de execução concentra o maior gargalo nos acervos dos tribunais.

Os resultados contidos na pesquisa (CNJ, 2020, p. 180) demonstram que, na Justiça Federal, por exemplo, o processo de execução levava em média 8 anos e 3 meses até a satisfação da obrigação, enquanto o processo de conhecimento dependia de apenas 1 ano e 7 meses para a prolação da sentença de mérito.

Em comparação com o ano anterior, o mesmo relatório anual (CNJ, 2020) registrou o surpreendente aumento de 0,2 milhão de processos na fase de execução e a queda de 1,7 milhão na fase de conhecimento, a qual foi conduzida principalmente pela Justiça do Trabalho, após o advento da reforma trabalhista.

Conforme o relatório antecessor do CNJ (2019), “o Poder Judiciário contava com um acervo de 79 milhões de processos pendentes de baixa no final do ano de 2018, sendo que mais da metade desses processos (54,2%) se referia à fase de execução”.

Aliás, chama-nos atenção o fato de que, enquanto o processo de conhecimento demanda a ampla postulação das partes, audiências e a dilação probatória até a sentença, a execução sequer exige do magistrado atividade cognitiva, mas somente a concretização do direito já reconhecido no título executivo judicial ou extrajudicial. Mas, ainda assim, o processo de execução é o apogeu da lentidão.

Ada Pellegrini Grinover (1998, p. 20-21) nos alertava a respeito da grave enfermidade da tutela jurisdicional:

A crise da justiça está na ordem do dia: dissemina-se e serpenteia pelo corpo social, como insatisfação dos consumidores de Justiça, assumindo as vestes do descrédito nas instituições; atinge os operadores do direito e os próprios magistrados, como que impotentes perante a complexidade dos problemas que afligem o exercício da função jurisdicional; desdobra-se em greves e protestos de seus servidores; ricocheteia, enfim, pelas páginas da imprensa e ressoa pelos canais de comunicação de massa, assumindo dimensões alarmantes e estimulando a litigiosidade latente. A Justiça é inacessível, cara, complicada, lenta, inadequada. A Justiça é denegação de Justiça. A Justiça é injusta. Não existe Justiça. Nos países em que a função jurisdicional é desempenhada exclusivamente pelo Poder Judiciário, a crise da Justiça confunde-se e se identifica com a crise do Judiciário e de seus membros. Crise da Justiça, crise do Judiciário, crise da Magistratura. Tudo é levado de roldão, como que a fazer tabula rasa das instituições, dos Poderes, dos homens que os constituem, do produto que geram.

Mais recentemente, Wolkart (2020) também teceu importantes considerações a respeito da crise de efetividade e seus reflexos econômicos no processo civil:

A premissa básica é a de que o cumprimento de sentença é, por si só, uma anomalia do processo, decorrente de uma patologia nascida no útero do tratamento de uma patologia anterior. Se a crise de uma relação jurídica de direito material é o pressuposto de processo de conhecimento que ofereça a tutela jurisdicional como remédio para essa crise, o cumprimento de sentença deve propiciar a tutela executiva como uma nova terapia para uma nova crise: a que decorre do descumprimento da própria decisão judicial.

Como toda anomalia, o que se deseja, acima de tudo, é que ela não exista. É a ideia de que é melhor prevenir do que remediar. Conectando o ditado popular ao tema principal deste trabalho, pode-se afirmar que a necessidade de se iniciar o cumprimento de sentença decorre da postura não cooperativa do réu que descumpriu a decisão judicial.

Parece estranho, mas o que realmente se deseja da execução é que ela não aconteça, ou seja, que seu regime jurídico seja rigoroso o suficiente (credible threat) para que o réu cumpra “voluntariamente” o que lhe fora determinado no título executivo judicial.

(...) A execução é, sem dúvida, o maior problema do direito processual civil brasileiro. Mais do que o largo reconhecimento doutrinário a respeito, a força dessa afirmação vem dos sucessivos relatórios do CNJ, que dedicam, como já vimos, capítulo exclusivo para o chamado gargalo da execução. Não há exageros. O tema foi por nós tratado em seção 1.1.4, de modo que não vamos repetir a análise. Não obstante, é ilustrativo ressaltar o fato de que tempo médio de uma execução bem-sucedida (no sentido de ser extinta por sentença, não de ser necessariamente efetiva) é superior ao tempo médio da fase de conhecimento do processo (terminada por sentença).

É nesse cenário que a aplicação das medidas executivas atípicas ganha suma importância, na medida em que o instituto promete contribuir drasticamente para a redução dos inadimplementos voluntários, especialmente na execução por quantia certa, a partir da inovação legislativa trazida pelo CPC/2015.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade 5941/DF

Em 11 de maio de 2018, o Partido dos Trabalhadores (PT) ajuizou ação declaratória de inconstitucionalidade (ADI 5941), com pedido de medida cautelar, tendo por objeto o art. 139, IV, do CPC, além de outros dispositivos do mesmo Codex[7].

Como parâmetro de controle de constitucionalidade sobre a norma abordada no presente estudo, o PT apontou violação aos arts. 1º, III; 5º, II, XV e LIV; 37, I e XXI; 173, § 3º; e 175, caput, todos da Constituição da República Federativa de 1988.

O Partido Político não pretendeu a declaração de inconstitucionalidade sobre o texto normativo, mas tão somente que eventual restrição incorresse para impedir decisões que culminam em “apreensão de carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública.”

Não nos cabe aqui tecer opiniões aprofundadas a respeito dos fundamentos jurídicos adotados na aludida ação concentrada, pois o escopo deste trabalho se limita à análise dos standards[8] de controle definidos pela Corte Infraconstitucional, para a correta aplicação das medidas executivas atípicas em casos concretos.

Contudo, fato é que as decisões judiciais sob o enfoque do art. 139, IV, do CPC, já se sujeitam ao controle de legalidade pela via recursal e pela via difusa de constitucionalidade, as quais igualmente podem reavaliar o emprego dessa técnica executiva, de acordo com as particularidades de cada caso concreto.

No mais, ambas as alternativas se mostram igualmente adequadas para a reforma de decisões teratológicas, pois é impossível se chegar a uma teoria que seja capaz de amparar abstrata e previamente a solução executiva correta para a particularidade, tampouco para estancar a urgência de cada caso particular, sem que se resulte em prejuízo à eficácia da tutela jurisdicional executiva (MARINONI, 2006, p. 77).

É porque, com todo respeito, entendemos que o manejo da técnica executiva atípica depende essencialmente da análise dos elementos fáticos dos autos[9], como adiante se demonstrará, observando-se principalmente o postulado de proporcionalidade (lato sensu) e os ditames constitucionais do processo civil (v. tít. 3 e 4).

E nesse sentido, a doutrina constitucional também se posiciona em relação às ações de controle de constitucionalidade da lei ou ato normativo pela via difusa (GOÉS e MELLO, 2016, p. 148 e ss):

O controle difuso surge de um conflito real embutido dentro de uma relação jurídica qualquer, dentro de um processo judicial subjetivo normal, no qual se demanda uma prestação jurisdicional para o caso concreto. É na solução desta lide submetida à apreciação do Poder Judiciário que nasce o controle incidental, na medida em que o Estado-juiz necessita antes de apreciar o pedido principal, aferir a arguição de inconstitucionalidade do ato normativo que circunscreve tal lide de modo incidental.

E continuam GOÉS e MELLO (2016, p. 149):

(...) o pedido do autor não pode ser a declaração da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, mas, sim, a defesa de um direito constitucional violado, cuja constitucionalidade é arguida incider tantum. Nesse sentido, quando o autor da ação procura o Estado-juiz para defesa de um direito constitucional violado, não pode pretender a declaração de inconstitucionalidade da lei em tese, em abstrato. Ao revés, sua pretensão deve limitar-se à satisfação de um direito violado, exigível em face da parte adversa.

Lado outro, ao nosso juízo, o acolhimento integral do pedido contido na ADI do Partido Político afetaria abstrata e diretamente o princípio constitucional da efetividade da tutela jurisdicional, com a perpetuação da alta inadimplência na fase de execução. Mas, já adiantamos, não é nesse caminho que se esteia, ao menos, a jurisprudência infraconstitucional (v. item 3 infra).

Mutatis mutandis, curiosamente, a aludida ADI foi distribuída ao Ministro Luiz Fux, membro do Supremo Tribunal Federal (STF), quem chefiava a Comissão de Juristas[10] responsável pela elaboração do anteprojeto do primeiro código de processo civil nacional-democrático, enquanto também presidia o STJ, na época, como noticiado anteriormente, em tópico específico (v. subtítulo 1.1, supra).

Sua Excelência considerou que o conteúdo da ADI 5941 “se reveste de grande relevância, apresentando especial significado para a ordem social e a segurança jurídica”, motivo pelo qual, em 17 de maio de 2018, adotou-se nela o rito especial previsto no art. 12 da Lei 9.868/1999 (BRASIL, 1999)[11], cujo procedimento a submete diretamente ao Plenário do Tribunal, para julgamento definitivo da ação direta de inconstitucionalidade.

Instados a prestar informações, o Senado Federal e a Advocacia Geral da União opinaram pela absoluta improcedência dos pedidos contidos na ADI 5941. Por outro lado, opinaram em sentido contrário, isto é, pela procedência dos pedidos nela contidos, a Procuradoria-Geral da República (PGR) e a Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro), essa última admitida na qualidade de amicus curie para intervir no processo[12].

Registra-se, finalmente, que, no momento da conclusão desta monografia, essa ação abstrata de controle de constitucionalidade, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores, estava pronta para julgamento, aguardando apenas a sua inclusão em pauta de julgamento da Suprema Corte.

Standards Processuais da Técnica Executiva Atípica

Em 10 de setembro de 2020, o levantamento do acervo de jurisprudência virtual do Superior Tribunal de Justiça (STJ), disponível em seu repositório eletrônico[13], apontou que foram proferidas 1.159 decisões a respeito da aplicação do art. 139, IV, do CPC, sendo 1.132 acórdãos e 27 decisões monocráticas. Dentre eles, apenas duas foram selecionadas pelos informativos de jurisprudência de nº 0631 e 0673.

Analisando as decisões monocráticas sobre o tema em estudo, observamos que a maioria dos recursos especiais interpostos para discutir a aplicação das medidas coercitivas atípicas, muitas vezes não atendem os requisitos de admissibilidade exigidos pela jurisprudência defensiva do STJ, razão pela qual o levantamento demonstrou que a maioria deles sequer é conhecida pela referida Corte Superior.

Com efeito, pois, nesses casos, o STJ entende que a análise da adequação, efetividade, razoabilidade e proporcionalidade da medida coercitiva atípica aplicada deve ser feita exclusivamente pelo tribunal a quo, uma vez que o enfrentamento do mérito recursal demandaria o reexame das circunstâncias fático-probatórias dos autos, o que é vedado pelo escudo processual estampado na Súmula 7 do mencionado Tribunal Superior.

Nesse sentido, por exemplo, temos os seguintes acórdãos: AgInt no AREsp 1.604.372/SP (DJe 14/05/2020)[14], AgInt no REsp 1.837.680/SP (DJe 25/03/2020)[15], AgInt no REsp 1.837.309/SP (DJe 13/02/2020)[16], AgInt no REsp 1.785.726/DF (DJe 22/08/2019)[17] e diversos outros julgados.

Ainda sobre o tema, cumpre-nos anotar que o STJ firmou o entendimento de que a aplicação de medidas coercitivas atípicas, que restringem a liberdade de locomoção do indivíduo, poderia, em tese, configurar constrangimento ilegal e arbitrário pela autoridade judiciária, de modo que a decisão proferida no curso da execução cível é passível de ser analisada, excepcionalmente, pela via do habeas corpus.

Advertimos, contudo, que o STJ tem concluído que a aplicação dessas técnicas atípicas não configura por si só ofensa ao direto de locomoção do devedor, na medida em que essa análise dependeria da análise das circunstâncias particulares do caso concreto. Nessa linha de entendimento, transcreve-se abaixo decisão da 3ª Turma do STJ:

Esta Corte Superior de Justiça, pelas suas duas Turmas da Seção de Direito Privado, tem reconhecido que o acautelamento de passaporte é medida capaz de limitar a liberdade de locomoção do indivíduo, o que pode significar constrangimento ilegal e arbitrário, passível de ser analisado pela via do "habeas corpus".

A adoção desta medida coercitiva atípica, no âmbito do processo de execução, não configura, em si, ofensa direta ao direito de ir e vir do indivíduo, razão pela qual a eventual abusividade ou ilegitimidade da ordem deve ser examinada no caso concreto.

Habeas corpus não conhecido, inexistindo substrato para o deferimento da ordem de ofício.

(HC 558.313/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020)

Na mesma esteira, temos também os seguintes precedentes do STJ: HC 525.378/RJ (DJe 11/10/2019)[18], HC 453.870/PR (DJe 15/08/2019)[19], etc.

Noutra importante decisão sobre o assunto, o relator Napoleão Nunes Maia Filho, no bojo do HC 453.870/PR, concluiu que a execução fiscal não comporta a aplicação de medidas coercitivas atípicas contra o devedor.

Em seu voto, referido ministro assentou que o Estado já é um credor superprivilegiado na execução fiscal, pois, diferentemente da execução comum, promovida por particulares, o processo fiscal segue curso através de varas especializadas e possui lei específica, com privilégios irredarguíveis para a administração pública.

Nas palavras da 1ª Turma do STJ:

A discussão lançada na espécie cinge-se à aplicação, no Executivo Fiscal, de medidas atípicas que obriguem o réu a efetuar o pagamento de dívida, tendo-se, como referência analítica, direitos e garantias fundamentais do cidadão, especialmente o de direito de ir e vir.

Inicialmente, não se duvida que incumbe ao juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. É a dicção do art. 139, IV do Código Fux.

(...) Para tanto, o Poder Público se reveste da Execução Fiscal, de modo que já se tornou lugar comum afirmar que o Estado é superprivilegiado em sua condição de credor. Dispõe de varas comumente especializadas para condução de seus feitos, um corpo de Procuradores altamente devotado a essas causas, e possui lei própria regedora do procedimento (Lei 6.830/1980), com privilégios processuais irredarguíveis. Para se ter uma ideia do que o Poder Público já possui privilégios ex ante, a execução só é embargável mediante a plena garantia do juízo (art. 16, § 1o. da LEF), o que não encontra correspondente na execução que se pode dizer comum.

Como se percebe, o crédito fiscal é altamente blindado dos riscos de inadimplemento, por sua própria conformação jusprocedimental.

(...) Nesse raciocínio, é de imediata conclusão que medidas atípicas aflitivas pessoais, tais como a suspensão de passaporte e da licença para dirigir, não se firmam placidamente no Executivo Fiscal. A aplicação delas, nesse contexto, resulta em excessos.

Excessos por parte da investida fiscal já foram objeto de severo controle pelo Poder Judiciário, tendo a Corte Suprema registrado em Súmula que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos (Súmula 323/STF).

(....) Parecer do MPF pela concessão da medida. Habeas Corpus concedido em favor do Paciente, confirmando-se a medida liminar anteriormente concedida, apta a determinar sejam excluídas as medidas atípicas constantes do aresto do TJ/PR apontado como coator (suspensão da Carteira Nacional de Habilitação, apreensão do passaporte).

(HC 453.870/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 15/08/2019)

Segundo a decisão atrás reproduzida, a aplicação de medidas atípicas aflitivas pessoais, no processo executivo fiscal, tais como a suspensão de passaporte e a CNH, resultaria em excessos, com caráter meramente punitivo, o que deve ser repelido a todo custo pelo ordenamento jurídico.

Superadas algumas importantes questões introdutórias delineadas pelo entendimento uniforme das turmas do STJ, passemos, então, à análise dos critérios definidos pelos órgãos fracionários da Corte Infraconstitucional, no que diz respeito estritamente ao tema objeto desta monografia.

Leading Cases do STJ sobre a Aplicação das Medidas Executivas Atípicas na Execução por Quantia Certa

Como já adiantamos, a aplicação do art. 139, IV, do CPC, e sua abrangência, nas execuções pecuniárias, são palco de grande controvérsia na jurisprudência. Mas, na medida em que são proferidas decisões absolutamente díspares pelos tribunais a quo, o STJ vem enfrentado o tema constantemente e já apresenta alguns standards próprios na tentativa de uniformizar o entendimento a respeito da matéria.

Nesse sentido, as pesquisas jurisprudenciais demonstraram que o informativo nº 631 veiculou um importante precedente em relação ao tema, extraído dos autos RHC 97.876/SP, no qual se fixaram os primeiros parâmetros para a aplicação das coerções atípicas nas execuções pecuniárias.

Porém, antes de adentrarmos aos requisitos definidos no julgamento desse recurso ordinário, vale, primeiramente, registrarmos um breve retrospecto das principais questões fáticas e jurídicas que permearam aquele litígio.

Em 2017, nos autos da execução de título extrajudicial, o juiz de origem suspendeu o passaporte e a carteira nacional de habilitação do executado, pois, embora citado, ele não teria efetuado o pagamento ou ofertado bens à penhora.

Posteriormente, sob o fundamento de que houve restrição exagerada ao seu direito fundamental de livre locomoção, o devedor impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual foi extinto sem resolução de mérito, em razão da suposta inadequação da via eleita pelo impetrante, conforme se depreende da ementa do acórdão do TJSP abaixo transcrita:

Habeas Corpus. Impetração em face de decisão proferida nos autos de execução de título extrajudicial, a qual deferiu os pedidos de suspensão do passaporte e da carteira de habilitação do executado. Decisão passível de interposição de agravo de instrumento, nos termos do artigo 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Writ que não pode ser utilizado como sucedâneo do recurso legalmente cabível. Precedentes. Inadequação da via eleita. Processo extinto sem resolução do mérito (TJ-SP; Habeas Corpus Cível 2127691-70.2017.8.26.0000; Relator (a): Ruy Coppola; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sumaré - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/09/2017; Data de Registro: 28/09/2017).

Inconformado com a decisão do Tribunal de Justiça paulista, o executado interpôs recurso ordinário, autuado sob o nº RHC 97.876/SP, com fundamento no art. 105, II, "a", da CF/1988, por meio do qual se pretendeu o reconhecimento da ilegalidade da ordem judicial, cujos efeitos mantiveram-no privado de sua liberdade de ir e vir.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso ordinário, pois, segundo o seu parecer, o remédio heroico não poderia ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio (no caso, o agravo de instrumento).[20]

Ao julgar o RHC 97.876/SP, a 4ª Turma do STJ conheceu parcialmente do recurso ordinário, para, no mérito, provê-lo, apenas com a finalidade de desconstituir a apreensão do passaporte do devedor, na medida em que, de acordo com o relator, a decisão de origem teria sido proferida de forma genérica, desacompanhada sobretudo de justificativas para a restrição razoável dos direitos e garantias do devedor.

Por outro lado, entendeu o relator, Ministro Luis Felipe Salomão, que a medida coercitiva, que recaiu sobre a CNH do devedor, não poderia ser conhecida, por não restringir, no caso concreto, o seu direito de locomoção:

Noutro ponto, no que respeita à determinação judicial de suspensão da carteira de habilitação nacional, anoto que a jurisprudência do STJ já se posicionou no sentido de que referida medida não ocasiona ofensa ao direito de ir e vir do paciente, portanto, neste ponto o writ não poderia mesmo ser conhecido. Isso porque, inquestionavelmente, com a decretação da medida, segue o detentor da habilitação com capacidade de ir e vir, para todo e qualquer lugar, desde que não o faça como condutor do veículo. De fato, entender essa questão de forma diferente significaria dizer que todos aqueles que não detém a habilitação para dirigir estariam constrangidos em sua locomoção. Com efeito, e ao contrário do passaporte, ninguém pode se considerar privado de ir a qualquer lugar por não ser habilitado à condução de veículo ou mesmo por o ser, mas não poder se utilizar dessa habilidade. É fato que a retenção deste documento tem potencial para causar embaraços consideráveis a qualquer pessoa e, a alguns determinados grupos, ainda de forma mais drástica, caso de profissionais, que tem na condução de veículos a fonte de sustento. É fato também que, se detectada esta condição particular, no entanto, a possibilidade de impugnação da decisão é certa, todavia por via diversa do habeas corpus, porque sua razão não será a coação ilegal ou arbitrária ao direito de locomoção, mas inadequação de outra natureza.

(RHC 97.876/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018)

 

Em seu voto, o relator demonstrou que, para aplicação da medida coercitiva atípica, seria necessária uma leitura constitucional do art. 139, IV, do CPC:

Assim, é possível afirmar que, se o art. 139, IV, da lei processual, que estendeu a positivação da atipicidade dos atos executivos, teve como escopo a efetividade, é dubitável também que devem ser prestigiadas as interpretações constitucionalmente possíveis.

Vale dizer, pois, que a adoção de medidas de incursão na esfera de direitos do executado, notadamente direitos fundamentais, carecerá de legitimidade e configurar-se-á coação reprovável, sempre que vazia de respaldo constitucional ou previsão legal e à medida em que não se justificar em defesa de outro direito fundamental.

É que objetivos pragmáticos, por mais legítimos que sejam, tal qual a busca pela efetividade, não podem atropelar o devido processo constitucional e, menos ainda, desconsiderados direitos e liberdades previstos na Carta Maior.

(RHC 97.876/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018)

Oportuno destacar que o acórdão em exame não refutou a aplicabilidade das medidas executivas atípicas no curso de execução por quantia certa, mas apenas reconheceu que a restrição de direitos fundamentais do devedor, por ser medida extrema, deve ser aplicada cautelosamente e desde que observados todos os parâmetros de controle deste instituto jurídico:

O reconhecimento da ilegalidade da medida consistente na apreensão do passaporte do paciente, na hipótese em apreço, não tem qualquer pretensão em afirmar a impossibilidade dessa providência coercitiva em outros casos e de maneira genérica. A medida poderá eventualmente ser utilizada, desde que obedecido o contraditório e fundamentada e adequada a decisão, verificada também a proporcionalidade da providência.

(RHC 97.876/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018)[21]

Pela análise do RHC 97.876/SP, observamos que a sucinta fundamentação da decisão proferida pelo juízo de origem não observou os requisitos mínimos de validade exigidos pela sistemática do CPC/2015, na medida em que foi proferida sem qualquer aprofundamento técnico, sendo, pois, vazada simplesmente nos seguintes termos e fundamentos:

Vistos.

Defiro o pedido de p.104/105, oficiando-se ao Detran e a Policia Federal,

Intime-se.

Sumaré, 17 de abril de 2017

Eis, então, o motivo pelo qual a 4ª Turma do STJ entendeu que para ser considerado razoável, sob a ótica da estrita legalidade, o manejo da técnica executiva atípica depende dos seguintes parâmetros mínimos de controle:

Assim, no caso concreto, após esgotados todos os meios típicos de satisfação da dívida, para assegurar o cumprimento de ordem judicial, deve o magistrado eleger medida que seja necessária, lógica e proporcional. Não sendo adequada e necessária, ainda que sob o escudo da busca pela efetivação das decisões judiciais, será contrária à ordem jurídica.

Nesse sentido, para que o julgador se utilize de meios executivos atípicos, a decisão deve ser fundamentada e sujeita ao contraditório, demonstrando-se a excepcionalidade da medida adotada em razão da ineficácia dos meios executivos típicos, sob pena de configurar-se como sanção processual.

A adoção de medidas de incursão na esfera de direitos do executado, notadamente direitos fundamentais, carecerá de legitimidade e configurar-se-á coação reprovável, sempre que vazia de respaldo constitucional ou previsão legal e à medida em que não se justificar em defesa de outro direito fundamental.

(...) Revela-se ilegal e arbitrária a medida coercitiva de suspensão do passaporte proferida no bojo de execução por título extrajudicial (duplicata de prestação de serviço), por restringir direito fundamental de ir e vir de forma desproporcional e não razoável. Não tendo sido demonstrado o esgotamento dos meios tradicionais de satisfação, a medida não se comprova necessária.

(...) Recurso ordinário parcialmente conhecido.

(RHC 97.876/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018)

Aliás, a decisão colegiada atrás reproduzida confluiu perfeitamente com o entendimento do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), o qual abaixo se destaca, ipsis litteris:

Enunciado 12, FPPC. (arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Grupo: Execução)

Na mesma esteira, no julgamento do AgInt no REsp nº 1.785.726-DF, a 3ª Turma do STJ firmou o seguinte entendimento acerca da aplicação da cláusula geral executiva do CPC/2015:

Para que o julgador se utilize de meios executivos atípicos, a decisão deve ser fundamentada e sujeita ao contraditório, demonstrando-se a excepcionalidade da medida adotada em razão da ineficácia das que foram deferidas anteriormente.

No caso, segundo assinalou o órgão julgador, após esgotados os meios típicos de satisfação da dívida, a fim de reforçar os atos tendentes ao cumprimento da obrigação reconhecida pelo título judicial, optou o magistrado por eleger medida indutiva e coercitiva que considerou adequada, necessária, razoável e proporcional. Esse entendimento foi encampado pelo Tribunal local, que ainda ressaltou o fato de que o executado possui alto padrão de vida, incompatível com a alegada ausência de patrimônio para arcar com o pagamento da indenização decorrente do acidente que provocou.

(AgInt no REsp 1785726/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)

Portanto, extrai-se até aqui quatro standards firmados pelos órgãos fracionários da Corte Superior, para a aplicabilidade das medidas executivas atípicas, inclusive, na execução por quantia certa:

a) garantia do prévio contraditório (arts. 9º e 10 do CPC);

b) fundamentação específica da decisão que restringir direitos fundamentais do devedor (art. 11 do CPC);

c) necessária observação dos ditames constitucionais do processo civil (art. 8º do CPC);

d) aplicação subsidiária das medidas executivas atípicas em face das técnicas já previstas no ordenamento.

Na ocasião do julgamento do REsp nº 1.788.950/MT, interposto no curso de execução de título extrajudicial, a 3ª Turma do STJ, através do voto condutor da ministra Nancy Andrighi, reprisou parte dos requisitos expostos linhas acima, conforme nos revela a transcrição do aresto copiado abaixo:

Em suma, é possível ao juiz adotar meios executivos atípicos desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio apto a cumprir a obrigação a ele imposta, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade. (REsp 1788950/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 26/04/2019)

Contudo, nesse julgamento, a 3ª Turma assentou, ainda, que, embora se tenham esgotados os meios típicos de satisfação do crédito, é necessária a evidência de que o devedor esteja realmente ocultando bens penhoráveis, pois a execução forçada incide sobre somente o seu patrimônio[22], e não sobre a sua pessoa (ressalva feita à prisão civil), como se vê no trecho do aresto ora transcrito:

A adoção de meios executivos atípicos é cabível desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade.

Situação concreta em que o Tribunal a quo indeferiu o pedido do recorrente de adoção de medidas executivas atípicas sob o fundamento de que não há sinais de que o devedor esteja ocultando patrimônio, mas sim de que não possui, de fato, bens aptos a serem expropriados.

Como essa circunstância se coaduna com o entendimento propugnado neste julgamento, é de rigor - à vista da impossibilidade de esta Corte revolver o conteúdo fático-probatório dos autos - a manutenção do aresto combatido.

Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.

(REsp 1788950/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 26/04/2019)

Portanto, além dos parâmetros de controle já fixados nos julgamentos dos RHC 97.876/SP e no AgInt no REsp nº 1.785.726/DF, o STJ também tem entendido que o manejo da cláusula geral processual executiva prescinde de indícios de existência e ocultação do patrimônio expropriável do devedor, fixando, assim, o último standand para a aplicabilidade da medida executiva atípica.

Digno de nota, por fim, que, até o presente momento, não foi conhecido nenhum julgamento do STJ pela via do incidente de assunção de competência, ou de resolução de demandas repetitivas, tampouco em julgamento de recursos especiais repetitivos ou enunciado de súmula, com os quais se atribuiria especial efeito vinculante à matéria em estudo, nos precisos termos do art. 927 do CPC[23] (BRASIL, 2015).

Portanto, anotamos que os acórdãos analisados neste tópico servem apenas de precedentes para uniformização da jurisprudência, já que não vinculam diretamente o entendimento dos juízes e tribunais a quo.

Parâmetros de Controle Definidos pelo STJ

O presente capítulo pretende analisar os cinco principais parâmetros de controle definidos pelo STJ, os quais foram levantados através da pesquisa jurisprudencial aventada no item anterior (v. subtítulo 3.1).

Nele, examinamos diversos julgamentos do STJ que enfrentaram a temática, definindo os seguintes critérios para o manejo da cláusula geral executiva: a) garantia do contraditório prévio; b) fundamentação específica da decisão que restringir direitos fundamentais do devedor; c) observância dos postulados gerais na aplicação da técnica executiva atípica; d) aplicação subsidiária das medidas executivas atípicas; e) necessidade de indícios de existência e ocultação do patrimônio expropriável do devedor.

Antes de iniciarmos a análise afeta aos parâmetros atrás mencionados, relembramos que o presente estudo se restringe ao manejo da cláusula geral de efetividade nas execuções por quantia certa, de modo que as demais prestações obrigacionais não serão abordadas ao longo deste capítulo, ainda que eventualmente os estudos sirvam ao propósito das demais obrigações.

Garantia e Momento do Contraditório

O princípio do contraditório decorre da garantia do devido processo legal e compreende essencialmente o oferecimento de oportunidades iguais às partes no decorrer do processo, na medida em que por ele se instaura um diálogo entre os sujeitos do processo, além de propiciar-lhes a ciência acerca dos atos lá realizados, contribuindo com a cognição do juiz ou tribunal, segundo ensina Didier Jr. (2017, p. 76).

Em tempos remotos, a doutrina admitia a mitigação do contraditório na fase executiva, ao passo que se entendia que as partes se encontravam numa posição desigual, em razão da posse do título executivo. Contudo, posteriormente, esse entendimento foi superado, especialmente porque a sua premissa  destoava nitidamente do texto constitucional (BORGES, 2019, p. 263 e 264).

Wolkart (2020, apud ZANETI JR, 2007, p. 120), com base na teoria moderna da decisão, resguardada no art. 489 do CPC/2015, sugere a observância do contraditório (ainda que diferido), como fundamento de validade e controle da técnica atípica na execução ou cumprimento de sentença.

Contudo, ainda que seja uníssono o entendimento doutrinário acerca da necessidade de contraditório na aplicação das medidas coercitivas atípicas, a questão que nos é apresentada alude ao momento em que esse contraditório ocorrerá, isto é, se de forma diferida ou prévia, no curso da execução por quantia.

Borges (2019, p. 265) sugere que optemos pelo contraditório prévio, pois, a simples possibilidade de acolhimento de uma medida coercitiva requerida pelo exequente já seria capaz por si só de influir na vontade do devedor, alcançando o resultado desejado. E ainda, segundo ele (ibidem, p. 266):

(...) sem a prévia comunicação do executado, a coerção propriamente dita resta comprometida. A ordem natural dos fatores é evidente: primeiro se ameaça e, depois – ante o descumprimento – aplica-se a sanção. Por isso, postergar o contraditório para momento posterior à aplicação da sanção, por certo, subverte a lógica e os desígnios das medidas coercitivas.

Por outro lado, outra parte da doutrina processual que se dedicou ao tema entende que o contraditório poderia ser adiado, ou diferido, na medida em que, com a ciência do devedor, existiria a possibilidade de o executado frustrar a medida executiva atípica a ser aplicada pelo magistrado (BORGES, 2019, p. 264 e 265).

Nós entendemos que o sistema processual contemporâneo prestigiou a garantia constitucional do contraditório, com a vedação à decisão surpresa, por meio dos arts. 7º, 9º e 10[24], sob pena de nulidade do ato jurisdicional, excetuando-se apenas as hipóteses de tutela provisória, em razão da urgência dessas medidas, o que seria aceito, inclusive, na aplicação dessas técnicas coercitivas atípicas, desde que presentes os requisitos necessários ao seu deferimento (BORGES, 2019, p. 272).

Além disso, o próprio ordenamento processual civil segue a lógica de que o devedor, em regra, será intimado (via citação ou intimação) acerca da preparação de um ato executivo que recaíra contra ele (v. arts. 829, §1º, 523, §3º, 876, §1º, 889, I, todos do CPC/2015).

E ainda, ao ser intimado previamente acerca da possível aplicação da medida executiva atípica, o executado poderia alegar justo motivo para que a sanção processual contra ele não recaia (BORGES, 2019, p. 271), o que contribuiria com a aplicação de sanção escorada nos postulados da proporcionalidade, razoabilidade e necessidade, cujos conceitos serão melhor estudado no próximo item.

Os postulados gerais do CPC/2015

Como vimos em momento oportuno, embora o STJ tenha entendimento favorável a respeito da aplicação das medidas atípicas na execução por quantia, segundo a mesma Corte Superior, no emprego dessas técnicas, o órgão jurisdicional não poderá se distanciar dos ditames constitucionais, de modo que a restrição de direitos do devedor apenas será admitida nos casos de extrema razoabilidade e proporcionalidade comprovadas.

Como ressalta Didier Jr. (2017, p. 111), na ausência de premissas específicas para atuação do juiz ou tribunal, a decisão judicial deve ser pautada pelos postulados gerais previstos no art. 8º do CPC/2015, ou seja, pela proporcionalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade e eficiência do comando judicial. Aliás, nesse sentido também é a conclusão do Enunciado nº 396 do FPPC[25].

Wolkart (2020, apud ZANETI JR, 2007, p. 116) defende que o manejo técnico do postulado da proporcionalidade depende da observância  de suas três principais espécies: (i) adequação (entre meios e fins); (ii) necessidade (do meio escolhido); (iii) proporcionalidade em sentido estrito (proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais do devedor).

Em primeiro, a espécie adequação garante que a coerção atípica deve ser aplicada no caso concreto a partir do momento em que ela, ainda que indiretamente, torna-se instrumento genuinamente efetivo para o pagamento da obrigação.

Em segundo, na ótica da necessidade, entende-se que o magistrado tem de preferir o meio de coerção que ensejará menos restrições aos direitos fundamentais em ponderação nos casos concretos (BORGES, 2019, p. 333).

Por último, a proporcionalidade stricto sensu impõe uma análise global do litígio, com a finalidade de verificar-se “se a importância da satisfação do princípio colidente justifica a afetação ou a não-satisfação do outro princípio” (BORGES, 2019, p. 336 apud ALEXY, p. 594).

Em outras palavras, por meio da estrita proporcionalidade, na aplicação da técnica coercitiva atípica, analisa-se se o direito à efetividade da jurisdição deve se sobrepor às garantias fundamentais do devedor.

Por fim, arremata Borges (2019, p. 318):

Sobre o postulado da proporcionalidade, deve-se: verificar a adequação da medida para o atingimento do fim colimado; enfrentar e argumentar a necessidade de adoção de determinada medida coercitiva, em prevalência sobre as demais (nesse ponto já se consagra o princípio da menor onerosidade da execução); atentar para a proporcionalidade em sentido estrito, procurando sopesar vantagens e desvantagens com a aplicação do meio. É importante frisar que é nessas três máximas parciais do postulado da proporcionalidade que o princípio da eficiência encontra abrigo.

Além do postulado em comento, Borges (2019, p. 337) entende que o órgão jurisdicional deve fixar outros parâmetros para ponderação das medidas executivas típicas, tais como: a proibição de excessos e razoabilidade, sob pena de se operaram medidas coercitivas fora da normalidade, violando, pois, o dever de equidade na subsunção da norma abstrata ao caso concreto (ibidem, p. 339).

Aplicação subsidiária

Didier Jr. (2017, p. 106) sugere que interpretemos a cláusula geral de efetividade à luz do postulado da integridade (art. 926 do CPC[26]), pois, enquanto as prestações de fazer, não fazer e entregar coisa distinta de dinheiro são regidas, prima facie, pela atipicidade prevista no art. 536, §1º, do CPC, a execução pecuniária, por sua vez, é conduzida, em regra, pela tipicidade, já que o sistema processual reservou mais de cem artigos para detalhar o procedimento dessa modalidade de execução.

Leciona Didier Jr. (2017, p. 107):

A tipicidade prima facie das medidas na execução por quantia certa é confirmada pelo disposto nos arts. 921, III, e 924, V, ambos do CPC. A ausência de bens penhoráveis acarreta a suspensão da execução durante um ano, findo o qual começa a correr o prazo de prescrição intercorrente, que constitui causa de extinção do processo executivo. Ora, se a atipicidade fosse a regra, a ausência de bens penhoráveis não deveria suspender a execução, bastando ao juiz determinar outras medidas necessárias e suficientes à satisfação do crédito. Como, porém, a penhora, a adjudicação e a alienação são as medidas típicas que se destinam à satisfação do crédito, a ausência de bens penhoráveis impede o prosseguimento da execução, não sendo possível, nesse caso, a adoção de medidas atípicas que lhes sirvam de sucedâneo para que se obtenha a satisfação do crédito do exequente.

A conclusão de Didier Jr., no sentido de que a execução por quantia certa é prima facie típica; e a sua atipicidade somente seria autorizada de forma subsidiária, decorre, em síntese, da constatação de que o CPC/2015 dedicou um extenso e minucioso regramento para a execução pecuniária, numa clara opção primária pelo sistema da tipicidade das técnicas executivas.

Não é outro o entendimento de Theodoro Jr. (2020):

Essa possibilidade de emprego de medidas coercitivas atípicas na execução por quantia certa não deve, porém, transformar-se na liberdade para inseri-las em toda e qualquer execução da espécie. Há um procedimento típico que, em princípio, há de ser observado, e no qual as medidas coercitivas previstas são outras (protesto, registro em cadastro de inadimplentes, multa por atentado à dignidade da justiça, hipoteca judicial etc.). A aplicação do art. 139, IV, portanto, deve ocorrer em caráter extraordinário, quando as medidas ordinárias se mostrarem ineficazes. Primeiro, haverá de observar-se o procedimento típico, amparado basicamente na penhora e na expropriação de bens do devedor.

Nesse mesmo ponto de vista, a 3ª Turma do STJ destacou, ao julgar o REsp 1.782.418/RJ que: “De se observar, igualmente, a necessidade de esgotamento prévio dos meios típicos de satisfação do crédito exequendo, tendentes ao desapossamento do devedor, sob pena de se burlar a sistemática processual longamente disciplinada na lei adjetiva” (DJe 26/04/2019).

Por outro lado, parte da doutrina processual (Marinoni, Arenhart e Mitidiero) defende que não necessariamente devem ser esgotados os meios típicos para que se torne juridicamente possível o uso dessas medidas indiretas, de modo que, segundo eles, o art. 139, IV, do CPC/2015, teria rompido definitivamente com a regra da tipicidade dos meios executivos na execução por quantia certa.

É que, ainda de acordo com esses autores, a técnica atípica executiva decorre da aplicabilidade de meio mais adequado e efetivo para satisfação da execução pecuniária, portanto, não se estaria violando a técnica executiva prevista em lei, mas sim prestigiando o princípio da efetividade da tutela jurisdicional, com a observância das particularidades e necessidades, demandadas pelos casos concretos (BORGES, 2019, p. 235).

Esses também são os argumentos de Cambi (et al., 2019):

A título de ilustração, o juiz poderá aplicar imediatamente a medida atípica se essa for menos gravosa do que a típica. Com efeito, no cumprimento de sentença ou na execução de alimentos, no qual o credor abastado cria embaraços para o devedor, atrasando o pagamento, mas sempre neutralizando a prisão, fazendo o depósito antes de sua decretação, em face da existência de medida típica mais gravosa (prisão), se revela viável a utilização imediata de multa diária, a partir do vencimento da obrigação, como meio coercitivo atípico. Também se apresenta possível o emprego direto de poderes atípicos, quando a tipicidade compromete a utilidade da tutela concedida. É o que pode ocorrer em alguns casos da concessão de tutela provisória de urgência, cujo conteúdo seja o pagamento de soma em dinheiro. O emprego isolado ou a necessidade de precedência de atos expropriatórios comprometerá o provável direito que se pretendeu preservar com a concessão da tutela de urgência. Por isso, pode se justificar a conjugação ou a aplicação direta de meios coercitivos atípicos, desde que as circunstâncias revelem essa necessidade (e.g., resistência do credor, mesmo estando caracterizada disponibilidade patrimonial).

Inclusive, a 2ª Turma do STJ perfilha igualmente com esse segundo entendimento, na medida em que, no julgamento do HC 478.963/RS (DJe 21/05/2019), concluiu-se que a regra da tipicidade pode ser excecionada em casos extremos, antes mesmo de exaurida as medidas típicas da execução, “se a postura do devedor prenunciar que o emprego de meios sub-rogatórios ou indutivos típicos importará inócuo dispêndio de tempo e de recursos públicos (para a movimentação da máquina judiciária)”.

Na tentativa de equacionamento dessa questão, Borges (2019, p. 246 e 247) defende que, para se excepcionar a subsidiariedade das medidas coercitivas atípicas, o credor deve demonstrar amplamente nos autos a ineficácia de qualquer outro meio típico, através de um comportamento proativo e diligente, no sentido de mapear previamente os bens do devedor e outras execuções que correm contra ele.

Indícios de Existência e Ocultação de Patrimônio

Por fim, a doutrina exige, ainda, que a medida anômala não tenha caráter punitivo, mas apenas o condão de induzir o devedor ao pagamento da dívida. Daí porque não se admitiria, em hipótese alguma, a aplicação de medida coercitiva atípica contra aquele não tem patrimônio expropriável para saldar a execução, pois benefício algum adviria daí.

Segundo Neves (2017), caso o magistrado “se convença de que o devedor não paga porque não tem como pagar, em razão da ausência de patrimônio que possa ser utilizado em tal pagamento, a medida executiva coercitiva não deve ser aplicada”.

A aplicação das técnicas executivas atípicas se presta como uma espécie de preparação para o posterior resultado de satisfação da pretensão garantida pelo título executivo (BORGES, 2019, p. 204), ou seja, não se trata aqui de uma sanção civil de natureza material, com caráter puramente punitivo contra o devedor.

Portanto, as medidas coercitivas atípicas se prestam aos casos em que o devedor possui patrimônio, contudo, “vale-se de artimanhas, estratagemas e operações fraudulentas para escondê-lo, fazendo o órgão judiciário e o exequente crerem em sua alegada insolvência” (BORGES, 2019, p. 299 apud MINAMI, 2017, p. 115).

No entanto, adverte Borges (2019, p. 303) que cabe ao exequente esclarecer e demonstrar inequivocamente nos autos a insolvência simulada pelo devedor, cuja presunção é vedada pelo órgão jurisdicional:

É senso comum que alguns devedores agem de forma contumaz. No entanto, diante de um caso concreto não é dado ao magistrado, com base nesse senso comum, presumir que o executado em questão promoveu tais manobras. Do simples fato do devedor não apresentar solvência no processo – ainda que isso comprove a primitiva insuficiência do meio expropriatório – não se pode inferir que tenha realizado esses estratagemas.

Logo, na análise deste último requisito de controle, é possível concluir pela imprescindibilidade de duas conjecturas no caso concreto, sob pena de ineficácia da técnica executiva atípica: a) a possibilidade de o devedor poder adimplir a execução com seus bens (dinheiro ou patrimônio expropriável), na medida em que não há razões jurídicas para se compelir alguém que não possua patrimônio ou liquidez, contanto que ele seja verdadeiramente insolvente; b) existência de comportamento incompatível do devedor, na execução e fora dela, amplamente comprovada nos autos pelo credor, através de diligências e pesquisas patrimoniais.

Fundamentação Específica da Decisão

Borges (2019, p. 25), assenta que a maioria das decisões de juízes de primeiro grau que aplicam as medidas executivas atípicas é anulada no respectivo tribunal em razão da insuficiência de sua fundamentação à luz do caso concreto, tal como levantado na pesquisa jurisprudencial atrás exposta.

A doutrina processual brasileira entende que a garantia de fundamentação das decisões prevista no art. 93, IX, da CF/1988[27] incorpora os direitos fundamentais das partes, além de apresentar-se como pilar do estado democrático de direito, na medida em que afasta a estrita legalidade do temerário arbítrio judiciário.

Aliás, como pressuposto de validade, o CPC/2015 prescreve um extenso rol de condutas em seu art. 489, §1º[28], cujas hipóteses configuram a ausência de fundamentação adequada da decisão judicial, com o consequente reconhecimento de sua invalidade no sistema jurídico.

Em relação à fundamentação específica nos casos de aplicação das medidas coercitivas atípicas, cabe ao magistrado “revelar porque entende que as medidas são adequadas e suficientes, atendendo no caso concreto os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade” (BORGES, 2019, p. 317 apud NEVES, 2017, p. 150), ao passo que sempre se exigiu dele uma fundamentação diferenciada.

Para efeitos práticos, em sua fundamentação, o magistrado pode se valer das seguintes diretrizes levantadas por Borges (2019, p. 318-319) e já estudados na presente pesquisa: a) exame do requerimento da parte; b) análise da subsidiariedade das medidas atípicas; c) resolução das questões peremptórias levantadas pelo executado (permitidas através da efetividade do contraditório); d) enfrentamento e apontamento sobre as chances de eficácia da medida coercitiva anômala.

Conclusão

No presente estudo, vimos quais são os parâmetros de controle das medidas executivas atípicas sinalizados até então pelas decisões proferidas pelos órgãos turmários do STJ. Com esse levantamento em mãos, pretendemos posteriormente analisar os parâmetros de controle, isoladamente, acompanhado dos comentários exarados pela doutrina processual, na medida do possível, seja pela forma como se complementam, seja pelo modo como se contrapõem entre si.

Parece-nos que o núcleo central da discussão reside na criação de parâmetros de controle para impedir que a pessoa do devedor responda por sua dívida na execução civil, ao passo que vigora atualmente o princípio da responsabilidade estritamente patrimonial do devedor nas execuções por quantia certa. Portanto, a responsabilidade pessoal do executado representaria um evidente retrocesso do sistema processual contemporâneo, além de ser vedado na espécie de obrigação em estudo, o que preocupa especialmente a doutrina processual selecionada.

Com a finalidade de emaranhar a cláusula geral processual executiva no ordenamento jurídico, os controles assinalados e estudados ao longo deste trabalho se estruturam na estrita observância da legalidade, na medida em que estão lastreados pelas previsões legais contidas na Constituição Federal de 1988 e no CPC/2015.

Em síntese final, após o desenvolvimento desta monografia, propomos que o art. 139, IV, do CPC, na execução por quantia certa, deve ser interpretado à luz dos seguintes parâmetros de controle: a) garantia do contraditório prévio; b) fundamentação específica da decisão que restringir direitos fundamentais do devedor; c) observância dos postulados gerais na aplicação da técnica executiva atípica, especialmente sobre a ótica da proporcionalidade, razoabilidade e necessidade; d) aplicação subsidiária das medidas executivas atípicas; e) necessidade de indícios de existência e ocultação do patrimônio expropriável do devedor.

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