Revista Bonijuris nº: 530 - Mês: 01/2008
INTEIRO TEOR
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CONCURSO PÚBLICO - Negativa de NOMEAÇÃO - CANDIDATO respondendo à AÇÃO PENAL - Ofensa ao PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - NOMEAÇÃO de candidatos com CLASSIFICAÇÃO inferior - Inexistência de LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO
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Superior Tribunal de Justiça
Recurso em Mandado de Segurança n. 11.396/PR
Órgão julgador: 6a. Turma
Fonte: DJ, 03.12.2007
Relator: Min. Maria Thereza de Assis Moura
Recorrente: Pedro Augusto Nauffal de Azevedo
Impetrado: Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
Recorrido: Estado do Paraná
RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO, RÉU EM AÇÃO PENAL, POR INIDONEIDADE MORAL. OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR À DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO DOS CANDIDATOS. NÃO-CABIMENTO DE ANULAÇÃO DE SUAS NOMEAÇÕES.
1. Por força do disposto no artigo 5º, LVII, da CR/88, que não limita a aplicação do princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade ao âmbito exclusivamente penal, também na esfera administrativa deve ser referido princípio observado.
2. Incorre em flagrante inconstitucionalidade a negativa de nomeação, por inidoneidade moral, de aprovado em concurso público com base na apresentação de certidão positiva que indicava sua condição de parte no pólo passivo de ação penal em curso.
3. Ausência de citação dos nomeados que foram classificados com notas inferiores as do recorrente diante da inexistência de litisconsórcio passivo necessário, pois eventual concessão do mandamus não iria alterar os resultados que obtiveram no certame ou acarretar na nulidade do concurso. Indeferimento do pedido de anulação de suas nomeações, que não incorreu em ofensa ao direito líquido e certo do impetrante de ser nomeado.
4. Recurso ordinário provido em parte. Nomeação do impetrante no cargo de Auxiliar Judiciário PJ-I ou, em caso de sua transformação, no cargo atualmente correspondente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.” Os Srs. Ministros Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1a. Região), Nilson Naves, Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 12 de novembro de 2007 (Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura - Relatora
RELATÓRIO
Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora):
Emerge dos autos que Pedro Augusto Nauffal de Azevedo impetrou mandado de segurança contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, consubstanciado na ausência de sua nomeação para o cargo de auxiliar judiciário daquela Corte.
Conforme informado na exordial do writ, foi instaurado por aquela Corte Estadual, em 22/4/94 (Edital nº 07/94), concurso público de provas e títulos para provimento nos cargos da classe de Auxiliar Judiciário PJ-I, “hoje correspondente à classe de Oficial Judiciário” (fl. 3), tendo sido o impetrante aprovado em 119º (centésimo décimo nono) lugar.
Ainda de acordo com a inicial, poucas semanas antes de se expirar o prazo de validade do certame, “foram chamados para apresentar documentos os cinco classificados seguintes ao último aprovado nomeado” (fl. 5), entregando o impetrante certidão do 1º Ofício Distribuidor (fls. 176/177) constando a existência de ação penal em que imputava a ele a prática das condutas previstas dos arts. 288, par. único, e 157, § 2º, I e II, do CP - (formação de quadrilha e roubo qualificado).
Com base na inexistência de certidão negativa, o Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná concluiu pelo descabimento de sua nomeação, pois o impetrante não teria cumprido o requisito previsto no edital de sua idoneidade moral, mesmo tendo assinado declaração se comprometendo a apresentar certidão negativa dos 1º e 2º Ofícios do Distribuidor da Comarca de Curitiba (fl. 191).
Desse modo, “foi prolatado o Decreto Judiciário nº 648, de 12 de novembro de 1998, fundamentado pelo despacho de fls. 928 e 929 do Protocolo nº 40.061/93, que, descumprindo a ordem classificatória, nomeou os candidatos aprovados na 120ª, 121ª e 122ª colocações, em detrimento do impetrante, classificado em 119ª lugar” (fl. 5).
Requereu o impetrante a concessão da segurança “no sentido de declarar a nulidade do Decreto Judiciário nº 648/98, exclusivamente com relação aos candidatos aprovados em classificação inferior a do impetrante (Maria Rita Muniz Cheba, Linda Mara Cordeiro e João Luiz Manasses de Albuquerque Filho), promovendo a imediata nomeação do impetrante, em conformidade com a ordem de classificação publicada no edital nº 21/94” (fl. 14).
A Corte de origem denegou a segurança em aresto ementado nos seguintes termos:
“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. IDONEIDADE MORAL. NÃO APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DOS OFÍCIOS DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. REQUISITO DO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.
1. Estando a Administração Pública sujeita ao princípio constitucional da moralidade (art. 37, caput, CF), é admissível a investigação social dos candidatos aprovados em concurso público a fim de que venham a ser nomeados somente aqueles candidatos cuja idoneidade moral recomende o ingresso no serviço público.
2. Pode perder o direito a ser nomeado o candidato que, descumprindo o Edital do Concurso, não apresenta certidões negativas, referentes ao trâmite de ações penais.
3. O juízo discricionário, quanto à idoneidade moral do candidato, é menos rigoroso que o da culpabilidade penal, e não requer necessariamente a prévia condenação criminal, podendo a Administração Pública concluir pela não nomeação do candidato, quando baseada em fatos concretos, concernentes a sua vida pregressa e objetivamente considerados, que não recomendam o ingresso no serviço público, desde que o critério adotado não dê margem para discriminação ou perseguição.
4. A regra constitucional (art. 5º, inc. LVII, CF), relativa à presunção de inocência da pessoa processada criminalmente, não deve ser interpretada extensivamente a ponto de sobrepujar o interesse maior da Administração Pública em admitir somente aqueles, dentre os candidatos aprovados, que possuam reputação moral inabalável” (fl. 253/254).
Em suas razões recursais, aduz o impetrante que “não se pode considerar com maus antecedentes um indivíduo somente porque contra ele existem ações judiciais” (fl. 270). Nesse sentido, afirma que “a ‘certidão negativa’ exigida jamais poderia referir-se à negativa de processos em andamento. A administração pode e deve exigir certidões para ter conhecimento da existência de processos judiciais contra os candidatos, mas estas certidões podem perfeitamente ser positivas. A ‘negativa’ somente pode ser exigida com relação à existência de decisões condenatórias transitadas em julgado, pois somente estas propiciam a existência de antecedentes” (fl. 271).
Sustenta, outrossim, que “a presunção de inocência indica que o acusado não poderá ser considerado culpado até a decisão final da autoridade julgadora. Da simples existência do processo não podem advir conseqüências definitivas, compatíveis somente com decisões finais irrecorríveis” (fl. 272).
Por fim, aduz que não “houve descumprimento à declaração firmada pelo candidato no ato de sua inscrição, de que juntaria a propalada certidão negativa, pois tal exigência é absolutamente inconstitucional” (fl. 274).
Opina o Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso (fls. 296/300).
É o relatório.
VOTO
Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora):
Consoante relatado, o recorrente, quando da sua inscrição para concurso público de provas e títulos para provimento nos cargos da classe de Auxiliar Judiciário PJ-I do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assinou declaração (fl. 191) segundo a qual, por ocasião de sua aprovação no certame, apresentaria, entre outros documentos, certidão negativa dos 1º e 2º Ofícios do Distribuidor da Comarca de Curitiba.
Posteriormente, tendo sido aprovado no concurso e convocado para entregar a documentação necessária à nomeação, apresentou certidão positiva do 1º Ofício do Distribuidor que informava a existência de ação penal em que se imputava ao recorrente a prática dos crimes de formação de quadrilha e roubo qualificado (arts. 288, par. único, e 157, § 2º, I e II, do CP).
O Presidente da Corte Estadual, ao fundamento de que “o senhor Pedro Augusto Nauffal de Azevedo deixou de apresentar os documentos necessários” e de que o edital do concurso exigia “ser moralmente idôneo” e estabelecia “que a não apresentação dos documentos exigidos importa em insubsistência da inscrição, nulidade da aprovação ou classificação e perda dos direitos decorrentes”, tornou nula sua aprovação e classificação no concurso (fls. 200/201).
Da análise dos autos, contudo, verifica-se que não deixou o recorrente de apresentar a documentação exigida. Consoante declarado, entregou a certidão do 1º Ofício do Distribuidor, embora fosse ela positiva.
De qualquer forma, o edital do certame exigia somente a comprovação de idoneidade moral do aprovado. Questiona-se, pois, se é possível a negativa de nomeação do recorrente, por inidoneidade moral, em virtude de ter apresentado certidão positiva que informava a existência de ação penal instaurada contra ele.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVII, consagra o princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade ao estabelecer que:
“Art. 5º. (...)
LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
De acordo com referido princípio constitucional, o réu em processo penal jamais é presumido culpado até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível. Destarte, somente com sua condenação penal transitada em julgado é descaracterizada a presunção juris tantum de não-culpabilidade.
No que se refere ao princípio da não-culpabilidade, perlustra Antonio Magalhães Gomes Filho que:
“Como verdadeiro princípio-garantia, a presunção de inocência implica a predisposição de certos mecanismos pelo ordenamento jurídico, cujo objetivo é tornar seguros os direitos do cidadão diante do poder punitivo estatal e também diante dos outros cidadãos. Trata-se, enfim, de estabelecer verdadeiros limites à atividade repressiva, demarcando uma espécie de ‘terreno proibido’ no qual o legislador ordinário (e até mesmo o poder constituinte derivado) não podem penetrar, de forma a possibilitar a máxima eficácia dos direitos fundamentais envolvidos” (Escritos em Homenagem a Alberto Silva Franco. “Presunção de Inocência: Princípios e Garantias.” São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 130/131).
A respeito do referido princípio constitucional, cumpre também trazer à baila trecho de voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 89.501:
“O postulado constitucional da não-culpabilidade impede que o Estado trate, como se culpado fosse, aquele que ainda não sofreu condenação penal irrecorrível. A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário.” (HC 89.501, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 16/3/2007)
Por força do disposto no artigo 5º, LVII, da CR/88, que não limita a aplicação da referida garantia ao âmbito exclusivamente penal, também na esfera administrativa deve ser ela observada, de modo que não pode ser considerado culpado alguém que ainda não foi condenado por sentença transitada em julgado. Incorre, pois, em flagrante inconstitucionalidade a negativa de nomeação, por inidoneidade moral, de aprovado em concurso público com base apenas em sua condição de parte no pólo passivo de ação penal em curso.
Saliente-se ainda que, caso adotado entendimento contrário, chegar-se-ia ao absurdo de se proibir a nomeação de aprovado em concurso público com base, por exemplo, no oferecimento de má-fé, por candidato classificado em posição inferior, de queixa-crime contra seu concorrente fundamentada na falsa prática de um delito.
Sobre o tema, assentou o Ministro Marco Aurélio, em julgamento de feito que tratava da possibilidade de ingresso na carreira policial de indivíduo denunciado pelo crime de corrupção passiva (RE 194.872/RS), que:
“Por evidente, como afirma a autoridade coatora, é possível que alguém, mesmo não condenado, ainda assim não reúna condições morais para o ingresso na função pública. É uma verdade que não pode ser desmentida. Contudo, o que levou o Conselho de Polícia a reprovar o impetrante na prova de capacitação moral foi justa e exclusivamente o fato de estar ele respondendo a processo criminal perante a Justiça Militar deste Estado. Nada mais motivou esta decisão.
Ora, aí é que reside a questão. Parece-me preconceituosa a decisão, pois enquanto não condenado, com sentença trânsita em julgado, há que se presumir a inocência, conforme regra do art. 5º, LVII, da CF. E é justamente esta regra constitucional que a decisão está a ferir, pois a motivação do ato ora impugnado se resume no fato de que o crime imputado ao impetrante o incompatibiliza para a função policial. Mas há uma mera imputação. Não há uma condenação. Em verdade, já está o impetrante sendo punido por um crime que não se sabe tenha ele realmente cometido. Só ao Judiciário cabe tal declaração. A ninguém mais.
[...]
De duas, uma: ou se confere eficácia, em que pese à garantia constitucional, à simples imputação, caminhando-se para a presunção do excepcional, ou seja, do envolvimento do acusado, ou parte-se para a homenagem à Carta da República, dando-lhe a eficácia que lhe é própria.”
A ementa do aresto, da Segunda Turma do Excelso Pretório, restou redigida nos seguintes termos:
“CONCURSO PÚBLICO - CAPACITAÇÃO MORAL - PROCESSO-CRIME EM ANDAMENTO. Surge motivado de forma contrária à garantia constitucional que encerra a presunção da não-culpabilidade ato administrativo, conclusivo quanto à ausência de capacitação moral, baseado, unicamente, na acusação e, portanto, no envolvimento do candidato em ação penal.” (RE 194.872/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, SEGUNDA TURMA, DJ 2/2/2001)
No mesmo sentido, confira-se ementa de julgado da relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
“EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Recurso que não demonstra o desacerto da decisão agravada. 3. Concurso público. Polícia Militar. Candidato respondendo a ação penal. Exclusão do certame. Violação ao princípio da presunção da inocência. 4. (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE-AgR 487.398/MS, SEGUNDA TURMA, DJ 30/6/2006)
Neste Superior Tribunal de Justiça, concluiu a Quinta Turma pelo cabimento de eliminação de candidato a concurso público pelo fato de responder a inquérito policial ou a processo penal quando da investigação de sua conduta social (AgRg no REsp 750.666/PA, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 19/3/2007; e RMS 15260/TO, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 8/3/2004).
Ouso, contudo, com base nos argumentos expendidos, divergir dos mencionados precedentes daquele órgão colegiado sobre o tema, para concluir pelo direito líquido e certo do impetrante a ser nomeado, vetado exclusivamente pelo fato de estar respondendo a processo criminal, pois aprovado dentro do número de vagas e efetuada a nomeação de candidatos classificados com notas menores que as suas.
Por fim, esclareço que, conforme verificado no sítio no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a ação penal (nº 1993.0004556-3) instaurada em face do impetrado ainda está em curso. Declarada a prescrição em perspectiva pelo juízo monocrático, de forma a extinguir a punibilidade do ora recorrente, a Corte Estadual deu provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo assistente da acusação, para afastar o reconhecimento da prescrição. Na seqüência, foi interposto recurso especial, em 3/9/2007, ainda pendente de decisão de admissibilidade.
No que se refere à pretensão de que seja declarada a nulidade do decreto que nomeou os aprovados em classificação inferior a do impetrante, não prospera a irresignação.
No caso, não houve sequer a citação dos candidatos referidos tendo em vista a inexistência de litisconsórcio passivo necessário, pois eventual concessão do mandamus não iria alterar os resultados que obtiveram no certame ou acarretar na nulidade do concurso. Além disso, foram convocados, incluindo o impetrante, cinco aprovados para serem nomeados (118º ao 122º lugar), não estando demonstrado nos autos que a ausência de nomeação do impetrante tenha levado à nomeação do candidato classificado em 123º lugar.Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso, para determinar a nomeação do impetrante no cargo de Auxiliar Judiciário PJ-I ou, em caso de sua transformação, no cargo atualmente correspondente.
É como voto.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
“A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.”
Os Srs. Ministros Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), Nilson Naves, Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 12 de novembro de 2007
Eliseu Augusto Nunes de Santana - Secretário