CAROS COLEGAS,

GOSTARIA DE SABER SE COM O ADVENTO DA LEI Nº 11.457/2007 (QUE CRIOU A SUPER RECEITA) O ANALISTA TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (ANTES CHAMADO DE TÉCNICO DA RECEITA FEDERAL) É INCOMPATÍVEL AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA COMO O AUDITOR.

SEI QUE PARA CARACTERIZAR A INCOMPATIBILIDADE NÃO BASTA O NOME DO CARGO OU FUNÇÃO MAS SIM AS ATRIBUIÇÕES DESCRITAS NA NORMA.

SENDO ASSIM, ESTARIA O CARGO DE ANALISTA TRIBUTÁRIO SERIA INCOMPATÍVEL COM A ADVOCACIA, CONFORME PRECEITUA O INCISO VII DO ART. 28 DA LEI 8.906/94?????

OBRIGADA PELA ATENÇÃO.

ANA CLÁUDIA.

Respostas

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    eldo luis andrade Quinta, 14 de junho de 2007, 3h16min

    A minha opinião pode até parecer suspeita por eu ser Auditor Fiscal da Receita Federal, embora oriundo da extinta Secretaria da Receita Previdenciaria, e não Analista Tributário. Estou no entretanto tentando ser o mais isento possível na opinião, sem me deixar levar pelo subjetivismo. Embora você e outras pessoas entendam ser quase impossível. Em todo o caso estou dando a primeira resposta para estimular o debate. Creio que ficaria melhor se você tivesse proposto tal questão em Direito Processual, visto eu entender que incompatibilidade no exercício da advocacia é norma processual e não tributária, ainda que a causa da incompatibilidade seja relacionada a tributos.
    O dispositivo da lei 8906 por você citado cita como incompatíveis com o exercício de advocacia o exercício de atividades de lançamento, fiscalização e arrecadação. Quanto a lançamento e fiscalização creio que continuam como atividades privativas de Auditor Fiscal. Já atividade de arrecadação creio que mesmo como Técnicos da Receita Federal, os atuais Analistas exercem e exerciam. Logo, sua atividade já era incompatível com o exercício da advocacia antes mesmo da lei que criou a Receita Federal do Brasil.
    A não ser que se o conceito de arrecadação seja menos amplo do que se supõe. Quanto a lançamento e fiscalização são inequívocos os termos.
    Não sei se você é Analista Tributária ou pessoa interessada em saber da questão. Acredito que o melhor fosse efetuar uma consulta à seccional da OAB sob a amplitude do termo arrecadação. Quem aplicará sanções será a OAB, mesmo. Então ela que dê o parecer.
    Se não ocorrer caso de advocacia admnistrativa ou outras infrações penais ou admnistrativas relativas ao exercício da advocacia, creio que a Admnistração não aplicará ou tentará aplicar qualquer sanção. Estas só poderão ser aplicadas pela OAB. Então ninguém melhor que a OAB para responder esta consulta. As deste fórum só terão caráter opinativo. E ninguém vai se basear nelas para tomar qualquer decisão. Pelo menos eu acredito. Eu mesmo considero todas as opiniões deste fórum. Mas jamais tomarei qualquer decisão com base em opiniões dele. Sempre procurarei um advogado de minha cidade para tal, apenas tendo informações para entender o porquê de o advogado estar agindo de forma diferente das opiniões do fórum. Se ele me convencer que é de outra maneira diferente das opiniões, eu aceito. Se não, procuro outro advogado.

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    Orlando Oliveira de Souza_1 Sábado, 16 de junho de 2007, 21h10min

    À Ana Claudia,

    A meu ver tem que se desicompatibilizar do órgão que é a Super Receita para advogar: desligar-se, aposentar-se (como assim também o fiz). Haja vista que a OAB não libera nem o estagiário de Direito sendo Funcionário Público, imagine o bacharel !!Alô Eldo, também sou ex-RF. Abraços.

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    eldo luis andrade Domingo, 17 de junho de 2007, 7h17min

    Abraços, Orlando. Vou continuar a discussão em outra questão acima sobre o mesmo assunto em que você opina.

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    cobrakan Segunda, 25 de junho de 2007, 9h53min

    Confesso que não entendi a colocação do colega Orlando " A Oab não libera nem o estagiário de Direito sendo Funcionário Público, imagine o Bacharel".

    Quanto a questão do Analista, também sou, e tenho um julgamento nos próximos dias de minha inscriçaõ na OAB/SP, assim que tiver posto aqui. Claro que não poderá advogar contra a União ou autarquia federal, nem no horário de trabalho, não é mesmo. O grande problema é que cada seção da Ordem entende de uma forma, no DF inúmeras decisões favoráveis ao antigo TRF. Uma questão a ser colocada, e a meu ver importante, colega, é o fato de estarmos requerendo que, como os "colegas" AFRFB também nosso trabalho seja contado como tempo de serviço jurídico, para concursos em geral, e ao mesmo tempo dizer que não, que podemos advogar, então, talvez fique antagônico. Tenho, inclusive um processo, com decisão de 1ª instância favorável, sobre desvio de função, desenvolvia atividades de Auditor. Resumindo, são "n" possibilidades, inclusive entendo que não basta previsão legal para determinado exercício de atividades, há necessidade de concretude. O Analista que trabalha num CAC, por exemplo, talvez não esteja incompatibilizado.

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    cobrakan Segunda, 25 de junho de 2007, 9h55min

    Onde se lê " O analista que trabalha num CAC, por exemplo, talvez esteja incompatilizado" leia-se " talvez NÃO esteja incompatibilizado"

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    Orlando Oliveira de Souza_1 Sexta, 29 de junho de 2007, 19h15min

    Ciro,

    Eu me referi ao funcionário público em efetivo exercício(Receita Federal) cursando Direito, assim como o policial civil ou federal, todos nesse caso são incompatibilizados para fazer estágios e advogar......

    Abraços.

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    Oliveira Terça, 18 de março de 2008, 14h34min

    Caros amigos,
    Parece que estão todos embarcando na mesma "canoa furada" das inconstitucionalides.
    Infelizmente (ou felizmente), há inconstitucionalidade gritante no Art. 28, VII do Estatuto da Advocacia, mas o corporativismo faz com que o Sistema Jurídico fique inoperante para declará-la. O art. 5º, inciso XIII da CF diz que só se pode exigir qualificação profissional para exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, ou seja, no caso da advocacia, curso de direito e exame de Ordem. No mais, tudo é livre, se a função é exercida dentro da moralidade.
    Se o Estatuto da OAB vem colocar outra restrição (exercício do lançamento na função pública), esta restrição não pode ir contra a liberdade, portanto é inconstitucional e a OAB não pode exigir o cumprimento do art. 28, VII.
    Vejam que no caso de exercício da Auditoria-Fiscal, não há na lei que regula o exercício fiscal (CTN, lei 4.502/64 e outras) nem a exigência de tempo integral, nem proibição de outra profissão privada.
    Portanto, não venha a OAB dizer que tem razão, pois razão não lhe assiste.
    O assunto é de arrepiar promotores do MPT, CNJ, MPF e Juristas, mas todos ligados ao corporativismo. O dia que a questão for ao STF, se o corporativismo não vencer, teremos uma solução constitucional e as incompatibilidades acabarão.
    Ademais, ferem o princípio da igualdade, já que o Presidente da OAB, uma Autarquia, advoga. O presidente de autarquia está também no inciso V do mesmo art. 28 da OAB, ou seja, o que vale para a OAB, nem sempre vale para os outros. Eta povinho danado, sô! Fez a lei e não quer que valha para eles.
    Vamos proibir os presidentes de OAB de advogar também, não é? Seria a solução?

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    Nabil Ibrahim Terça, 05 de maio de 2009, 5h15min

    Prezados,
    No questionamento sobre a incompatibilidade do Auditor (em todas as esferas do poder – Federal, Estadual e Municipal –, tratado no art. 28, VII, da Lei 8.906/94 – Estatuto da OAB –, que incompatibiliza a prática da advocacia privada por servidor público competente para lançar, fiscalizar e arrecadar tributos ou contribuições parafiscais), tem-se apresentado inúmeras respostas, as quais revelaram algumas imperfeições que gostaria de esclarecer.
    A incompatibilidade para a prática da advocacia privada por Auditores consiste em impedimento absoluto à advocacia, mesmo em causa própria.
    De acordo com a Lei 5.172/66 - Código Tributário Nacional –, o LANÇAMENTO é a única atribuição exclusiva de competência dos Auditores. Essa compreensão resulta da interpretação do que dispõe art. 7º do referido diploma legal. Vale observar que a arrecadação e a fiscalização podem ser delegadas a outro ente com a mesma natureza jurídica - Pessoa Jurídica de Direito Público. Nesse sentido, é possível ter uma autarquia com as atribuições de arrecadar e fiscalizar tributos de competência do Estado - competência por delegação. Necessário observar que a função de arrecadar, aqui citada, deve ser entendida como a função fiscal e não a arrecadação que os bancos fazem quando recebem os respectivos DARF's DAE's e DAM's.
    Ademais, recentemente há casos de pessoas que se encontram na situação tipificada no referido dispositivo (art. 28, VII do EOAB) que vêm exercendo a advocacia privada por força de liminares.
    Em alguns casos, são concedidas liminares com a quesitação da incidência do artigo como um incidente processual sobre a incompatibilidade do patrono. Dessa forma, as decisões têm demonstrado uma jurisprudência vacilante sobre essa particularidade.
    Noutro sentido, várias foram as tentativas de promover alterações na redação desse dispositivo, como foi o caso do Projeto de Lei 4.529 de 1998, de autoria do Deputado Gonzaga Patriota. O Projeto de Lei foi analisado pela Câmara de Constituição e Justiça e de Cidadania em 2005, juntamente com os Projetos de Leis: 3.755/97, 926/99, 5.850/01, 1.373/03 e 4.913/05. Contudo, as justificativas para a rejeição ao Projeto 4.529 não atacaram o mérito, deixando sem a devida discussão e argumentação a necessidade da vedação absoluta.
    A obra de GAMA, quando comenta o caput do art. 28, destaca três motivos que alimentaram tal incompatibilidade: (a) o conflito entre o interesse da advocatura e o interesse do cargo ocupado; (b) a dedicação ao interesse público e; (c) a remuneração pela função desenvolvida.
    Em rápida leitura, percebe-se que todos os motivos citados para tornar o Auditor incompatível para a advocacia privada são, em verdade, para preservar os interesses da Administração Pública.
    Nesse momento, conhecendo a base legal da questão, devemos observar que a proteção à Administração se dá de forma excessiva, em relação aos Auditores. O Auditor, na atividade que lhe é privativa – LANÇAMENTO –, exerce uma função vinculada. De acordo com o art. 3º do CTN in verbis:

    Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constituía sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

    Ocorrido o fato gerador, ou seja, verificada a ocorrência fática da hipótese descrita para a incidência tributária, o Auditor deve lançar o tributo. Constituir o crédito tributário por meio do lançamento não admite juízo de conveniência e oportunidade – que são subjetivos e característica do ato discricionário.
    A incidência no mundo fático do Fato Gerador – FG – obriga o Auditor no lançamento do tributo, sob pena de responder a processo administrativo por falta funcional. O que se vê é que a Administração já dispõe das ferramentas corretivas necessárias para evitar os desvios que possam ocorrer. E ainda, com o EOAB, a proteção à Administração Pública fica reforçada e não incompatível como imaginado, o que torna indevida a vedação absoluta.
    Aqui, é bom deixar registrado que me filio a idéia de que o Auditor é, em verdade, IMPEDIDO de advogar. E desse entendimento decorrem três possíveis "Condutas Impeditivas": a Rígida, na qual a vedação ocorre em todas causas que envolvam tributos, ou ainda contra a administração pública; a Moderada, em que a vedação se aplica a todas as causas de tributos, podendo advogar contra o Estado em causas não tributárias; e a Flexível, cuja vedação se aplica somente em processos tributários que tratem de tributo que estejam dentro da competência de lançamento do patrono.
    Por fim, é importante destacar a argumentação para a rejeição do Projeto de Lei 4.529 pela Câmara de Constituição e Justiça e de Cidadania:

    “Parece-me temerário admitir a advocacia privada a pessoas que têm trânsito extremamente facilitado junto aos magistrados e serventuários de Justiça, o que estimula o tráfico de influência, bem como àqueles que fariam de sua profissão principal meio de captação de clientela, colocando em risco sua isenção no exercício da função pública.”
    (Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Votação do Projeto de Lei nº 2.300 de 1996, apensos os Projetos de Lei nºs: 3.755/97; 4.529/98; 926/99; 5.850/01; 1.373/03 e 4.913/05. Relator: Dep. Mendes Ribeiro Filho)

    A argumentação, como citado, não ataca o mérito, não elucida e sequer analisa a contento a incompatibilidade aplicada. Dentre os motivos alegados, de pronto, verifica-se que o Auditor não tem acesso facilitado junto à magistrados – uma vez que trabalha no poder executivo e não no judiciário e em nada suas atividades tem relação com um juiz, senão quando chamado para prestar esclarecimentos, e isso é dever de todos.
    Quanto ao tráfico de influência – num processo em que atue um advogado que é Auditor, considerando a situação de impedimento aqui defendida, nenhuma prova juntada ao processo poderia ter relação com tributo, porque está impedido de advogar em questões tributárias (vide comentário sobre as condutas: Rígida, Moderada e Flexível acima), não haverá o risco do tráfico de influência, uma vez que o Auditor não atua em causas tributárias.
    No último ponto, é comentada a possibilidade de captação de clientes. Nesse aspecto, a OAB e a Administração estão protegidas, por não poder o Auditor agir em processos tributários, não há como captar clientes para tal fim, sem que possa agir no processo. Ademais, o EOAB e o Regime Jurídico dos Servidores Públicos fornecem mecanismos de controle eficiente que dão maior segurança. Cabe ainda o comentário de que a captação de clientes não se dá em função do cargo também, e principalmente em face de uma enorme evolução tecnológica, é cada vez menor o contato entre Fisco e Contribuinte – há uma relação virtual, com entrega de formulários pela internet. Para tanto basta observar a quantidade em 2009, e a evolução das declarações de IR feitas pela internet nos últimos anos.
    Desse modo, mostra-se abusiva a vedação imposta com a Incompatibilidade no intuito de promover uma proteção à administração. Esta, de fato, já está devidamente protegida, e amparada por mecanismos legais satisfatórios para realização desse controle de conduta. A Administração Pública deve agir, fazer valer os seus princípios e punir com a instauração de Sindicâncias, e Processos Disciplinares. Vale lembrar que alguns orgãos possuem corregedorias - dando fundamental colaboração nesse sentido, qual seja: prevalência de um comportamento ético adequado.
    Percebe-se que sobre o Auditor que advoga incidem dois controles de conduta - o primeiro realizado pela OAB e o segundo pela Administração Pública-, que o atingem de forma mais acentuada. Com isso o que se tem é uma dupla incidência de controle de conduta ética, que fazem com que o comportamento destes profissionais tenha um duplo controle (EOAB e Regime Jurídico do Servidor Público), sem esquecer que todos nós realizamos um controle ético pessoal, na medida em que respeitamos um código ético pessoal íntimo.
    O que se vê praticar, com a imposição do Art. 28 VII, é a forma mais preguiçosa de controle de conduta, que é por meio do impedimento absoluto, sem a devida ponderação em cada caso - nesse sentido: há controle de conduta quando a prática é frustrada com a incompatibilidade?. O adequado seria o Impedimento - que é vedação relativa-, resultando em tratamento mais justo à todos abrangidos pelo inciso em comento. Como já dizia Aristótles, em sua obra Ética a Nicômaco: "Tornamo-nos justos praticando atos justos", mas se não os praticamos na verdade não há controle ético, tão somente vedação à prática de ato.

    Referência Bibliográfica

    GAMA, Ricardo Rodrigues. Estatuto da Advocacia e Código de Ética da OAB. 1ªed. Campinas: Russel Editores, 2009.

    MACHADO, Hugo de Britto. Curso de Direito Tributário. 29ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

    ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo:Martin Claret,2007.

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    reginaldo mazzetto moron Domingo, 10 de maio de 2009, 12h08min

    O colega Nabil Ibrahim tem toda razão. A função de auditor fiscal é incompatível com a advocacia, pois sendo a Receita Federal um órgão público, jamais um integrante seu poderia exercer a função de advogar.

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    Nabil Ibrahim Domingo, 10 de maio de 2009, 23h00min

    Lamento o colega Reginaldo Mazzetto Moron (comentário acima) não ter entendido. No texto deixo claro que me filio a idéia de IMPEDIMENTO e não de INCOMPATIBILIDADE. No caso a vedação não é absoluta e poderá assumir três posicionamentos conforme dito (Rígido, Moderado e Flexível). Nos termos do comentário.

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    Makinha Quarta, 10 de fevereiro de 2010, 15h09min

    Olá Nabil!!!
    Parabéns pela didática de expor um assunto tão discutido entre a classe dos fiscais. Também sou formada, passei no exame e não atuo. E sinceramente, tenho mta vontade. Gostaria mto de conversar com vc para trocarmos uma idéia, pois de fato estou ingressando no Judiciário em face de algumas causas de coelgas ganhas.
    Salutar sua eexposiçao!!!

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    Nabil Ibrahim Terça, 18 de maio de 2010, 18h49min

    Prezada Cleide Kamchem,
    disponibilizo-lhe o e-mail para contato e então poderei mostrar-lhe trabalho monográfico que foi apresentado na conclusão do curso de direito da universidade federal.
    [email protected]
    sem mais
    Nabil Ibrahim

    Monografia disponível para Dowload no site do XV CONAFISCO - Congresso Nacional do Fisco Estadual e Distrital.

    http://www.xvconafisco.org.br

    http://www.fenafisco.org.br/UserFiles/File/Boletim%20XV%20CONAFISCO%2007.pdf

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    Nabil Ibrahim Terça, 18 de maio de 2010, 18h49min

    Prezada Cleide Kamchem,
    disponibilizo-lhe o e-mail para contato e então poderei mostrar-lhe trabalho monográfico que foi apresentado na conclusão do curso de direito da universidade federal.
    [email protected]
    sem mais
    Nabil

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    Pedro AFT Terça, 25 de maio de 2010, 9h40min

    Prezados,
    Sou Auditor-Fiscal do Trabalho e entendo, como outros aqui, que devíamos ter impendimento e não incompatibilidade para o exercício da advocacia.
    Estou tentando fazer gestões junto ao meu sindicato - SINAIT - para reverter esta situação, seja com mudança de entendimento da OAB quer seja com alteração legislativa ou com ação de inconstitucionalidade.
    Só como exemplo, quando somos processados por empresas que fiscalizamos a AGU não nos defende e temos que contratar advogado para fazer nossa defesa, apesar de ser bacharéis em direito. Um absurdo.

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    tininha33 Quarta, 18 de agosto de 2010, 19h28min

    Olá,

    Sou funcionária publica concursada do sistema penitenciário de meu estado e fui aprovada no ultimo exame da oab.
    Alguem sabe informar se vou poder efetivar minha inscrição.
    Nao sou agente penitenciário e sim assistente administrativo.
    O Brasil tem quatro corporações policiais: a Federal, a Rodoviária Federal, a Polícia Civil e a Militar. E tramita há anos no Congresso, a PEC 308 para a criação da Polícia Penal. A emenda dá aos agentes, o poder de investigar crimes e recapturar presos.

    Pergunto isso pq hj em contato telefônico com a OAB de minha cidade, a atendente me disse q havia incompatibilidade. Será q ela acha q ao invés de custodiar presos, aplicando a execução da pena, o sistema penal é polícia?
    Aguardo respostas

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    Nabil Ibrahim Terça, 14 de dezembro de 2010, 13h41min

    Em observância ao comentário acima.
    O cargo ocupado de agente administrativo, conforme relato, em verdade não incompatibiliza para o exercício da advocacia. Contudo, a vedação imposta se coaduna com o inciso V do art. 28 in verbis:
    Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
    [...]
    V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

    Podemos observar que a incompatibilidade mencionada se estende a todos aqueles direta ou indiretamente vinculados a atividade policial, qualquer que seja a sua natureza.
    Nesse sentido, observando o comentário de Gisela Gondin Ramos, relativo ao provimento 62/88 do Conselho Federal da OAB, onde esclarece que todos os servidores que exerçam cargos ou funções de natureza policial, ainda que transitoriamente, estão incompatibilizados. Para exemplificar são citados os cargos de Perito Criminal, Despachante policial, Datiloscopista e seus auxiliares, bem como os de guarda de Presídio e médico legista.
    Assim, fica clara a vedação e o posicionamento do Conselho Federal da OAB sobre a incompatibilidade questionada pela colega acima.

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    JABatista Terça, 14 de dezembro de 2010, 14h39min

    Ana Cl:

    Todos os ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais são incompatíveis com o exercício da advocacia. Assim, ANALISTA TRIBUTÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (ANTES CHAMADO DE TÉCNICO DA RECEITA FEDERAL), segundo a OAB, na dicção do DL 2225/1985, tem atribuições de lançamento do crédito tributário, portanto, se inclui na incompatibilidade.

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    JABatista Terça, 14 de dezembro de 2010, 14h56min

    tininha33:

    No seu caso o problema está em que os ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza são incompatíveis com o exercício da advocacia. O que lhe agrava a situação é o vocábulo INDIRETAMENTE, pois para a apuração vai se em busca do tronco comum que no seu caso é a SECRETÁRIA DA SEGURANÇA PÚBLICA. Discussão ainda não resolvida é quando o bacharel em direito é lotado no sistema penitenciário em Estados que este sistema é subordinada à Secretária da Administração Penitenciária.

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    JABatista Terça, 14 de dezembro de 2010, 15h00min

    Nabil:

    Parabéns pela cultura jurídica. Vou pedir licença para copiar e guardar tão brilhante peça.

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    cleber ferreira silva Quinta, 16 de dezembro de 2010, 15h15min

    Sou Policial Civil e pasei neste último exame da OAB e tenho algumas dúvidas que podem serem sanadas: não posso advogar em razão do estatuto da OAB, mas se for em outro estado diferente de onde exerço a função de Policial Civil? Há possibilidade de advogar em áreas como previdenciário, administrativo, civil e etc, ou seja, que nada tem haver com a função Policial? Será possível conseguir uma liminar para poder advogar?

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