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O acordo de leniência e seus reflexos no direito penal

O acordo de leniência e seus reflexos no direito penal

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Sumário:Introdução; 1 Da Proteção da Ordem Econômica; 1.1 A Previsão Constitucional; 1.2 Das Infrações contra a Ordem Econômica; 1.2.1 Abuso do Poder Econômico; 1.2.2 Cartel e Acordos entre Agentes Econômicos; 1.2.3 Estrutura da Norma Caracterizadora da Infração; 1.3 Dos Crimes contra a Ordem Econômica; 1.4 Da Estrutura para o Controle da Ordem Econômica e do Processo Administrativo; 2 O Acordo de Leniência; 2.1 Noções e Conceito; 2.2 Requisitos; 2.3 Origens; 2.4 A Experiência no Brasil; 3 Das Conseqüências do Acordo de Leniência; 3.1 Das Conseqüências Administrativas; 3.2 Das Conseqüências Criminais; 3.3 Do Processo Administrativo como Condição Objetiva de Punibilidade Penal; Conclusão; Referências.


Introdução

A ordem econômica é um somatório de regras destinadas a delinear os contornos dentro dos quais terá espaço o desenvolvimento econômico do país. Desenvolvimento este cujo fim último é o bem-estar social, incluindo-se aí, a redução das desigualdades, o incremento da circulação de mercadorias e do consumo, respeitando-se, é claro, a dignidade do ser humano. A via eleita, no Brasil, para o alcance desses fins é a livre iniciativa, cabendo, portanto, à própria sociedade ser o agente direto nesse contexto, onde o Estado, precipuamente, deve atuar como fiscalizador e regulador.

A regulação do mercado é fundamental no sentido de coibir práticas perpetradas por alguns de seus agentes que possam desviar-se da orientação a que deve servir a ordem econômica. Eis, então, onde se insere a importância da repressão às práticas de abuso do poder econômico.

Nesse contexto, o acordo de leniência é uma tentativa de, pela via jurídica, desmantelar organizações que deterioram o ambiente de livre competição entre os agentes de mercado. Mas, a grande questão que surge é como ampliar esses mecanismos de controle, investigação e repressão sem ultrapassar a tênue linha do respeito às individualidades, ao sigilo e, acima de tudo, ao princípio da presunção de inocência.

A criminalização de atividades econômicas visa à proteção de interesses difusos, diferentemente da criminalidade clássica, aquela que, em geral, prescreve normas dirigidas diretamente à proteção de interesses individuais da pessoa humana ou de entidades específicas, tais como o Estado ou outras entidades juridicamente reconhecidas. Dessa forma, o direito penal econômico está a proteger setores da organização social que, normalmente, são fiscalizados por órgãos estatais, e, conseqüentemente, a repercussão de uma conduta lesiva à ordem econômica, ao sistema financeiro, ao meio ambiente, ao consumidor ou a qualquer outro desses setores de interesses difusos refletir-se-á tanto nas esferas penal e cível, como na administrativa.

Observa-se, portanto, que o Estado, necessariamente, atuará em duas frentes repressoras, podendo daí facilmente se vislumbrarem imperfeições geradas por contradições na interpretação das condutas e na percepção sobre a ofensividade ao bem juridicamente tutelado. Emerge, então, a importância de que seja pensada uma nova estrutura de punibilidade criminal, baseada na conjuntura administrativo-penal do Estado, a qual deverá considerar desde a concepção da competência para a aferição da lesividade ao bem, assim como as políticas estatais para a persecução de medidas eficazes à proteção pretendida.

No presente estudo, coloca-se em análise uma dessas políticas intentadas para a ampliação da proteção à ordem econômica, qual seja, o acordo de leniência, que, sendo uma medida a ser imposta no âmbito da investigação administrativa, apresenta reflexos diretos no âmbito da persecução e da punibilidade criminais.


1 Da Proteção da Ordem Econômica

1.1 A Previsão Constitucional

A valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, nos termos do artigo 170 da Constituição Federal, são os principais fundamentos da ordem econômica, da qual, entre outros é princípio a livre concorrência.

Muitas das atividades econômicas livremente empreendidas podem vir a ser indevidamente utilizadas para fins que não os almejados pela Carta Constitucional, voltando-se exclusivamente ao favorecimento de um único indivíduo ou grupo. Por meio de condutas socialmente reprováveis, podem acarretar sérios prejuízos aos demais agentes do mercado e aos consumidores, bem como à própria ordem econômica, constitucionalmente protegida. Por tal razão, o artigo 173, § 4.º da Constituição Federal [01] prevê a repressão legal ao abuso do poder econômico praticado com vistas ao domínio de mercado, eliminação da concorrência ou aumento arbitrário de lucros, restando a expressão como sinônimo de infração à ordem econômica.

Esse conjunto de primados constitucionais reflete na legislação ordinária, impondo diversos mecanismos de responsabilização das empresas e do empresário, em nível administrativo, civil e penal, de forma a coibir determinadas condutas incompatíveis com o respeito à ordem econômica. Administrativamente, o Estado tem como recurso a Lei n.º 8.884 de 11 de junho de 1994, a qual prescreve diversas sanções a condutas atentatórias à ordem econômica, sendo, geralmente, penas pecuniárias e restritivas de direito, podendo estas se constituírem, até mesmo, no encerramento da atividade. Civilmente, como tais condutas podem causar lesão a concorrentes e consumidores, os indivíduos – pessoas físicas ou jurídicas – diretamente prejudicados, bem como associações ou o Ministério Público, podem intentar a responsabilização indenizatória em razão do comportamento inadequado dos empreendedores. Penalmente, a Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990, prescreve penas restritivas de liberdade ou multas para os infratores da ordem econômica, trazendo tipos penais os quais, geralmente, repetem as condutas administrativamente proibidas.

O advento da edição da Lei n.º 8.884/94 revelou-se um eficiente instrumento na tentativa de conferir um tratamento uniforme à matéria, passando o diploma a regular por inteiro a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica. Sendo a lei, portanto, um "codex" da regulamentação da ordem econômica, trouxe, inclusive, a transformação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em autarquia – conferindo-lhe uma necessária independência funcional – e a normatização do processo administrativo, prescrevendo diversos instrumentos de atuação, fiscalização e repressão.

O acordo de leniência é um desses instrumentos, o qual, em verdade, foi tardiamente introduzido na lei. É um novo elemento para a facilitação do procedimento investigatório, acarretando complexas conseqüências, inclusive, no âmbito da repressão criminal.

1.2 Das Infrações contra a Ordem Econômica

A idéia de que o mercado, por si só, não funciona de modo a resolver as imperfeições que atrapalhem o seu correto desenvolvimento deve estar sempre presente para que se tenha como pertinente a adoção de medidas de repressão aos abusos do poder econômico. Nas palavras de Nuno T. P. Carvalho, o mercado não é auto-corretivo [02]. As imperfeições que podem surgir tendem a se agravar. São situações em que as forças competitivas são impedidas de exercer sua influência sobre o comportamento de agentes do mercado (produtores, prestadores, compradores e tomadores de serviços). Dessa forma, bloqueando-se a atuação das forças competitivas, resta lesado o mercado, porque se restringe a possibilidade do exercício da livre concorrência e se deteriora o direito de escolha dos consumidores.

Em uma economia liberal, diversas situações surgem, deformando as ideais condições para a livre concorrência. Disso decorre a necessidade da adoção de medidas estatais na interferência do mercado, reprimindo determinadas condutas. Não há que se confundir esse tipo de intervenção estatal ao controle do mercado pelo Estado. Na verdade, o liberalismo desregrado, não fiscalizado, fatalmente culmina na concentração dos setores nas mãos de poucos concorrentes ou, até mesmo, na de um único, de forma a prejudicar a coletividade.

Conforme adiante será discorrido, o acordo de leniência tem por fim a coleta de informações, justamente, a partir de infratores inseridos nessas organizações que visam a dominar mercado mediante o ilícito ajuste de preços e comportamentos e a divisão de mercados. Portanto, percebe-se que há a necessidade de particular atenção a essa modalidade de domínio ilícito do mercado.

1.2.1 Abuso do Poder Econômico

A Constituição Federal delimita, sucintamente, as conseqüências maléficas do abuso do poder econômico, quando menciona, em seu artigo 173, § 4.º que "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros". Assim, a doutrina restringe-se a desdobrar a letra da norma constitucional, a qual pouca margem oferece a devaneios interpretativos.

Nuno T.P. de Carvalho ensina sobre o abuso do poder econômico:

"Por agora fique registrada a noção de que o abuso do poder econômico é o ato praticado de modo a impedir que os concorrentes participem da competição. O resultado do ato é, portanto, tirá-los do mercado ou evitar que eles entrem no mercado." [03]

Há, portanto, abuso do poder econômico quando o empresário elimina ou tende a eliminar o exercício das forças econômicas, empregando ou não um meio fraudulento. Entretanto, nem toda a destruição da concorrência é abusiva. Surgindo, por exemplo, o domínio do mercado a partir de um processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação em relação à sua concorrência, não poderia o agente ser acusado de infrator. Determinada empresa pode obter a liderança do mercado e conquistá-lo seja pelo seu reduzido custo de produção, obtendo melhores preços finais em seu produto, seja pela melhor qualidade, obtendo mais a ampla satisfação dos consumidores ao oferecer-lhes mais valor agregado, ou por qualquer outra estratégia.

Nesses termos, não havendo o abuso do poder econômico para a obtenção dessa posição no mercado, não estaria a empresa agindo ilicitamente. Nem toda a destruição da concorrência é abusiva. A condição de domínio absoluto de um mercado pode decorrer de "um produto superior, senso comercial superior ou acidente histórico" [04]. O parágrafo 1.º do artigo 20 da Lei Antitruste admite expressamente essa possibilidade, autorizando a conquista pelo "processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores".

1.2.2 Cartel e Acordos entre Agentes Econômicos

O abuso do poder econômico pode ser exercido mediante uma série de condutas, dentre as quais está a formação de cartel. Em linhas gerais, a lei tipifica como cartel a conduta de fixar, em acordo com concorrente, preços ou condições de venda de bens ou serviços. A conduta é punível, se for capaz, ainda que apenas potencialmente, de gerar efeitos nocivos ao mercado relevante, entre os quais a limitação à livre concorrência, a dominação de mercado relevante, o aumento arbitrário de lucros ou o exercício abusivo de posição dominante. O cartel constitui uma das estruturas básicas de gênese e exteriorização do poder de mercado. [05]

Essa forma de abuso do poder econômico surge de um bloco de empresas concorrentes no mesmo mercado, dominando-o mediante ajustes entre si, transformando determinados setores de forma a configurá-los como se monopolizados fossem, uma vez que resta a concorrência suprimida. Várias são as razões dessa forma de concentração, dentre elas podem ser destacadas a tentativa de neutralização da concorrência entre os agentes econômicos, a viabilização de economias de escala e o melhor aproveitamento dos recursos, a preservação da atividade empresarial, a opção de investimento de capital, o aumento de mão-de-obra qualificada, a atração de crédito no mercado etc.

Entretanto, embora haja a uniformização de certos comportamentos ou a realização de atividades conjuntas, não se caracteriza o cartel pela interferência direta na autonomia de cada empresa, que permanece substancialmente independente em sua estruturação interna. [06]

Classificam-se esses acordos perpetrados entre agentes econômicos com vista à dominação de um mercado relevante [07] em duas categorias: os horizontais e os verticais. [08]

Os acordos horizontais [09] são os que configuram o cartel propriamente dito. É a forma mais tradicional de tentativa de eliminação da concorrência, pois trata-se de operação entre sociedades do mesmo nível da cadeia produtiva, ou seja, entre concorrentes diretos, que atuam em um mesmo mercado relevante (geográfico e material). Esses atos atingem o concorrente direto, inviabilizando a competitividade do produto ou a entrada dele no mercado.

Os acordos verticais [10] são responsáveis pela concentração entre agentes econômicos que atuam em diferentes níveis na cadeia produtiva de um mesmo segmento. Em operações desta natureza, pretende-se, muitas vezes, dificultar o acesso do concorrente a um produto ou à matéria-prima. Assim, essa verticalização pode acarretar a limitação da concorrência de forma indireta, uma vez que essa operação não retira um concorrente do mercado, ou seja, fornece apenas mecanismos operacionais para que ocorra a eliminação ou a barreira ao novo concorrente.

Em suma, a proibição desses acordos significa que cada empresa deve, ao concorrer no mercado, traçar a sua própria estratégia comercial. A partir dessas modalidades de organização e combinação, várias formas de prejuízo ao mercado podem ser perpetradas, não se caracterizando apenas pelo ajuste de preços a lesar o consumidor, mas também quanto à postura frente a fornecedores e distribuidores, impedindo que determinados setores da economia cresçam e se desenvolvam diversificadamente.

1.2.3 Estrutura da Norma Caracterizadora da Infração

O artigo 20 da Lei n.º 8.884/90 prescreve:

"Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante."

O artigo 21, por sua vez, apresenta esta redação: "As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...)".

A norma do artigo 20 traz a descrição de resultados não permitidos que determinados atos das empresas podem acarretar. Atos estes tipificados nos incisos do artigo 21.

João Bosco Leopoldina da Fonseca introduz brilhantemente a estrutura conjugada desses dois artigos da seguinte forma:

"O legislador conceitua como infração aqueles atos que se caracterizem em sua descrição abstrata como contrários às relações de livre concorrência no mercado. Qualquer que seja a sua concretização, basta que tenham como objeto romper o equilíbrio da ordem do mercado, basta que possam produzir os efeitos descritos. O legislador se contenta com a possibilidade de tais atos violarem a ordem econômica." [11]

Para se concretizarem as infrações, imprescindível que o agente tenha procedido de maneira a produzir os efeitos do artigo 20, mesmo que estes não venham a ocorrer. O relevante para a incidência da norma é que tenha havido conduta concretamente apta a: (a) lesar a livre concorrência e a livre iniciativa; (b) formar mercado relevante de bens ou serviços; (c) criar situação de lucros arbitrários; ou (d) exercer posição dominante. Portanto, independe que esses resultados tenham efetivamente ocorrido ou que não tenha havido a intenção de lesar a ordem econômica. Basta que as condutas do artigo 21 tenham sido perpetradas e que delas possam efetivamente resultar as conseqüências do artigo 20.

O artigo 20 tem o condão de transformar os incisos do artigo 21 em infrações contra a ordem econômica. Assim, poderá ocorrer uma das hipóteses elencadas neste último artigo, sem que seja considerada infração à ordem econômica, desde que os elementos objetivados no artigo 20 não se tenham concretizado.

Nas palavras do supra mencionado autor, a definição das infrações, contidas no artigo 20, baseia-se no critério estipulativo e funcional [12], dispondo o legislador, por vezes, de conceitos demasiadamente amplos e, o que é pior, utilizando-se da expressão "além de outras", para estender ainda mais o alcance de uma norma que se demonstra extremamente repressora. Percebe-se, logo, que se trata de um rol exemplificativo, não taxativo, o que pode gerar uma inconstitucional insegurança jurídica aos indivíduos.

Normas que determinam a aplicação de penalidades não podem ser apresentadas com pendências de complemento ou com vastas possibilidades de enquadramento das mais diversas condutas. Contudo, resta a indagação sobre até que ponto é viável o estabelecimento de tipos rígidos em matéria de defesa da ordem econômica, campo tão cheio peculiaridades.

Sendo assim, ousamos afirmar que, diante da proteção ao indivíduo, que dispõe da garantia da reserva legal, a expressão "além de outras"não é válida, tendo em vista possibilidade que ela estaria atribuindo ao administrador de tipificar como infração à ordem econômica a conduta que bem entender, conferindo a uma norma punitiva um indevido caráter discricionário.

1.3 Dos Crimes contra a Ordem Econômica

A aplicação das normas atinentes à criminalidade econômica tem-se demonstrado dificultosa em razão da fluidez conceitual que apresentam os elementos normativos desses tipos. A complexidade dos elementos normativos exige a busca por conhecimentos extra-penais para o seu complemento, de forma que, muitas vezes, normas administrativas preencherão o sentido das prescrições. Além disso, a perfectibilização do crime (fato típico, ilícito e culpável), poderá também depender de fatores a verificarem-se a partir de regulamentações e averiguações de lesividade em procedimentos administrativos.

A proteção criminal vai ao encontro das políticas de repressão ao abuso do poder econômico, voltando-se os tipos penais à atividade empresarial, já que a tutela penal está direcionada às condutas desenvolvidas em atividades estritamente econômicas. Trata-se, assim, de uma tutela supra-individual, ou seja, de um interesse difuso, não se apresentando a visualização de um indivíduo lesado, mas, enfim, de uma ordem, um bem imaterial comum a todos os cidadãos. É claro, tal espécie de proteção não exclui a proteção de interesses individuais também lesados como conseqüência da realização dos tipos.

O bem jurídico tutelado é a ordem econômica, cuja titularidade é difusa, não se vislumbrando, a priori, entidades ou indivíduos prejudicados pelas condutas típicas. Boa parte da doutrina não reconhece essa titularidade difusa, entendendo tratar-se de lesão ao próprio Estado [13] ou a empresários e a consumidores [14].

Em última análise, a livre concorrência e a livre iniciativa, sendo os fundamentos basilares da ordem econômica, são os bens jurídicos tutelados pela norma penal. Para Miguel Reale Júnior, a livre concorrência vem a ser:

"(...) a liberdade para competir no mercado, consistindo a concorrência na existência de diversos agentes que, num mesmo tempo e espaço, buscam um mesmo ou similar objetivo. (...) Nesse domínio, a concorrência decorre, como conseqüência necessária, da liberdade de iniciativa econômica, sendo então adjetivada como ´livre`, isto é, acessível a todos, liberta de certos obstáculos que têm por efeito impossibilitar ou dificultar sobre maneira a acessibilidade, a todos, de ofertar, num mesmo mercado, bens ou serviços iguais, similares ou análogos, por parte de diversos operadores." [15]

Ao Estado cabe a defesa da ordem econômica, mas jamais poderá ser considerado o seu titular. Em verdade, a ordem econômica é patrimônio da coletividade, pois o seu regular funcionamento é premissa para o desenvolvimento social. Portanto, a defesa da ordem econômica, por si só, justifica a criminalização das condutas que atentem à livre concorrência, mesmo que não se verifique, no caso concreto, a lesão direta a empresas, empresários e consumidores. Estes, eventualmente, poderão restar também lesados e, sendo assim, é objetivo secundário da norma penal a sua proteção. Contudo, não é isso que deverá ser considerado para a análise da incidência do tipo.

Quanto ao sujeito ativo dos crimes contra a ordem econômica, diferentemente do que se observa no âmbito administrativo, não há previsão para a responsabilização penal da pessoa jurídica. Dessa forma, o aparato repressivo criminal recai sobre a figura do empresário, responsável pela tomada das decisões acerca das condutas da empresa. Conforme disposto no artigo 966 do Código Civil, empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. E com ele serão também responsabilizados demais diretores e administradores, enfim, qualquer indivíduo que participe dos atos decisórios, tendo o poder para influenciar na conduta da empresa. Esta, por lhe faltar a consciência e a vontade de atuar, jamais poderá ajustar-se aos princípios da responsabilidade penal subjetiva, da pessoalidade e da culpabilidade. [16] Assim, será o sujeito ativo do crime o agente responsável pelas decisões da empresa ou a própria pessoa física que pratique atos eivados pela tendência a dominar o mercado, mediante o abuso do poder econômico.

Os tipos criminais que definem condutas contra a ordem econômica, embora perfaçam, geralmente, as condutas iguais ou semelhantes às definidas pelos tipos administrativos, diferem destes porque estão prescritos em numerus clausus na norma, pois, sendo matéria penal, indiscutível é a sua taxatividade. [17] Por tratar-se de tipos voltados à proteção de bem jurídico pertencente à coletividade, os seus elementos objetivos, muitas vezes, não correspondem a eventos tradicionais da vida humana, cuja ocorrência provoque perceptível alteração do mundo dos fatos. Sendo assim, a atenção dos operadores jurídicos deve ser redobrada ao fazerem a subsunção das condutas à norma para evitar a elasticidade dos conceitos normativos e dos elementos prescritivos.

Luiz Luisi, ao discorrer sobre a doutrina do Tatbestand na dogmática penal, aponta para o surgimento, no direito germânico, do que se tem atualmente como o princípio da legalidade, onde as condutas devem estar devidamente descritas em tipos legais. [18] Tratando da parte objetiva dos tipos penais, o autor ensina que esta apresenta duas espécies de elementos constitutivos, quais sejam, de um lado, os comuns e necessários para a sua configuração e, de outro, os específicos e singulares, não comuns a todos, aos que chama – ressalvando possível impropriedade semântica – de acessórios. E segue, dizendo que "os primeiros, isto é, elementos constitutivos comuns e necessários a todo tipo penal são: (a) sujeito ativo primário; (b) conduta externa; (c) bem jurídico protegido ou tutelado. Os segundos são os elementos circunstanciais e normativos". [19]

O artigo 4.º da Lei n.º 8.137/90 prescreve que é crime contra a ordem econômica: (i) abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência; (ii) formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando ao controle de preços e mercados; (iii) discriminar preços de bens ou de prestação de serviços por ajustes ou acordo de grupos econômico, com o fim de estabelecer monopólio, ou de eliminar total ou parcialmente a concorrência; (iv) açambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produção ou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência; (v) provocar oscilações de preços em detrimento de empresa concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante ajuste ou acordo, ou por outro meio fraudulento; (vi) vender mercadoria abaixo do preço de custo, com o fim de impedir a concorrência; e (vii) elevar sem justa causa o preço do bem ou serviço, valendo-se de posição dominante no mercado.

O inciso I, que trata do abuso do poder econômico utilizado para o domínio do mercado, elenca, em suas alíneas, uma série de condutas, mediante as quais ocorrerá a perfectibilização do crime. Prescrições estas as quais, por óbvio, são taxativas, não podendo o julgador aceitar qualquer outra, mesmo que resulte na dominação do mercado. Os artigos 5.º e 6.º da lei também prescrevem crimes contra a ordem econômica, elencando outras tantas condutas que podem ofender o bem jurídico.

Assim, percebe-se nitidamente, nesses dispositivos, a presença de ambas as espécies de elementos constitutivos citados por Luiz Luisi. Os tipos apontados são repletos de elementos normativos, os quais devem ser verificados a partir de conceitos de direito econômico. Abuso do poder econômico, domínio de mercado, eliminação da concorrência, concentração, incorporação, fusão etc. são algumas das diversas expressões apresentadas por esses tipos, as quais, sempre que possível, devem ter a sua delimitação estruturada na atuação administrativa estatal. Exemplo disso são os atos administrativos que lançam interpretações ou que traçam diretrizes para o tema.

Enfim, a delimitação dos conceitos não deve vir do próprio sistema penal, mas da interdisciplinariedade atinente à criminalidade econômica. A absorção das definições de outras áreas evita que especialistas em direito penal criem as suas próprias noções sobre temas extremamente restritos, devendo valer-se de estudos específicos de cada área. Também, não engessa ao extremo a atuação do direito penal, de sorte que, à medida que os conceitos se redefinem e a doutrina se ajusta à evolução da matéria, podem os tipos penais ir gradativamente se adequando para evitar necessidade de reformulação.

1.4 Da Estrutura para o Controle da Ordem Econômica e do Processo Administrativo

A Lei n.º 8.884/94, ao elevar o Conselho Administrativo de Defesa Econômica à condição de autarquia, conferiu-lhe uma estrutura um tanto mais ágil. A lei adota ousada postura ao mencionar que o CADE é "órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional" [20]. Ensina João Leopoldino da Fonseca que isso representa "uma abertura para a criação de órgãos capazes de exercer a mesma função peculiar ao Poder Judiciário, mas com maior proficuidade em razão da especialização da matéria" [21]. Fábio Ulhoa Coelho interpreta essa função como a jurisdição administrativa e não judicial, entendendo que a lei confere ao CADE "o caráter de órgão administrativo de função quase-judicial, categoria de que seriam exemplos, além do próprio CADE, também o Tribunal Marítimo, os Conselhos de Contribuintes e outros" [22].

A Secretaria de Direito Econômico (SDE) é órgão da administração direta federal, subordinado ao Ministério da Justiça. Cabe-lhe também o zelo pelo cumprimento da lei antitruste. Sua atuação pauta-se pela constante averiguação de indícios de condutas ilícitas, devendo, se for o caso, atuar em processos de competência do CADE. Embora não haja vinculação hierárquica plena entre a Secretaria e o Conselho [23], é função daquela, primordialmente, agir em auxílio deste. O art. 14 da Lei n.º 8.884/94 elenca um extenso rol de atribuições ao órgão, devendo atuar tanto preventiva como repressivamente.

A Constituição Federal de 1988 colocou o processo administrativo em um patamar mais significativo, equiparando-o ao judicial no que diz respeito à indispensabilidade da sua instauração e às garantias do contraditório e ampla defesa, quando está em jogo a restrição a direitos e liberdades. Assim, hoje se encontram os pressupostos que regem o processo administrativo no mesmo nível dos que regem o judicial, por força do artigo 5.º, inciso LV, o qual assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes.

O princípio do devido processo legal, portanto, não se restringe à aplicação no âmbito judicial, mas estende-se às diversas formas pelas quais podem apresentar-se os procedimentos administrativos, sejam sindicâncias, averiguações, inquéritos ou processos propriamente ditos. Na medida em que tenderem tais procedimentos a acarretar implicações perante a esfera jurídica dos indivíduos, devem proporcionar-lhe, assim como o processo judicial, a sua efetiva participação. Com isso, antigos ditames aplicados à esfera administrativa, tais como o informalismo, desaparecem para dar espaço a processos com um elevado grau de rigor quanto à forma e apresentando louvável precisão técnica nos atos decisórios [24].

A apuração e o julgamento das infrações contra a ordem econômica, previstos na Lei n.º 8.884/94, são exemplos disso. O diploma confere ao CADE o status de órgão judicante, assemelhando-o do Judiciário quanto à força das suas decisões, muito embora sejam sempre decisões administrativas e, portanto, passíveis de revisão judicial, tendo em vista o acesso universal ao judiciário, garantido pelo artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Em verdade, atualmente, órgãos administrativos julgam e impõe sanções, por meio de decisões carregadas de uma tecnicidade única, a qual dificilmente será igualada pelo juiz. Eis uma das grandes questões pela qual os processos instaurados em razão de crimes contra a ordem econômica devem ter a esfera administrativa como condição objetiva de punibilidade, conforme será mais adiante discorrido.

No que concerne ao processualismo inserido especificamente na área do Direito Econômico, Ricardo Antônio Lucas Camargo demonstra que a doutrina latino-americana inclina-se para a admissão da autonomia de um Direito Processual Econômico, tendo em vista a existência de procedimentos especiais, os quais exigem uma modificação da postura do juiz perante a matéria. [25] E tal mudança, justamente, decorre da necessária percepção de que os órgãos administrativos, por serem técnicos, são mais aptos a avaliarem as provas e julgarem específicas questões. Levanta-se, inclusive, nesse ponto, a indagação sobre até onde iria a interferência judicial nas decisões administrativas.

O certo é que se trata de decisões passíveis de revisão judicial. Mesmo assim, diante do caso concreto, deve o juiz atuar mais como um fiscalizador do procedimento, verificando se ao administrado foram concedidos efetivos meios para exercer o contraditório e ampla defesa, bem como analisando se as provas não destoam da substância do ato decisório. E isso é o que acarreta a grande importância das prerrogativas judiciais no processo administrativo.

O acordo de leniência é instituto que, se de um lado rompe com o formalismo exigido pelo devido processo legal, confere uma oportunidade aos infratores de beneficiarem-se com a redução da pena. É mister, portanto, até mesmo visando à preservação das garantias processuais penais, que se encontre um termo equilibrado, inserindo-se uma certa rigidez aos requisitos de sua concessão, já que a sua própria essência decorre do oposto, a flexibilização dos clássicos ditames processuais.

Orientado, então, pelos ditames acima debatidos, a Lei n.º 8.884/94 regula procedimento administrativo a ser desenvolvido, fundamentalmente, em três principais etapas: averiguações preliminares, instauração e instrução e julgamento. O processo confere ao administrado oportunidade para impugnações e contra-razões, sem as quais inviável seria a sua participação.

À Secretaria de Direito Econômico recai o encargo de proceder às averiguações preliminares, etapa que se caracteriza como a primeira fase do processo. É o momento em que se verificam indícios de infrações à ordem econômicas, uma fase pré-processual, apta a indicar se há ou não condições para a instauração de processo administrativo [26].

A fundamentação do despacho que determina o início do processo é importante no sentido de explicitar claramente os limites da imputação, apontando as razões de fato e de direito que a sustentam. Esse despacho equivale a um libelo acusatório, pois deve possibilitar o exercício do direito de defesa. Disso decorre a lógica conclusão de que a ausência de fundamentação implica a nulidade absoluta do ato.

Após, notificado o representado, este deve apresentar a sua defesa, evento do que seguem as diligências e as produções de provas tanto para a SDE como para a defesa. Concluída a instrução, têm as partes oportunidade para apresentarem alegações finais, as quais são seguidas pela decisão fundamentada do secretário.

Este decidirá pelo arquivamento, se entender não ocorrida infração ou não restada comprovada, remetendo os autos ao CADE como recurso de ofício. Caso contrário, entendendo estar comprovada a ocorrência de infração à ordem econômica, também determinará a remessa dos autos ao CADE, mas para julgamento, que será realizado por órgão colegiado. A decisão resultará de maioria absoluta, a ser publicada no Diário Oficial da União.

O conteúdo da decisão deverá ser como o de toda e qualquer decisão definitiva em processo judicial. Deve especificar os fatos constitutivos da infração, as providências a serem tomadas por quem de direito tenha poderes para a cessação da irregularidade, o prazo para início e conclusão dessas providências, além da multa a ser aplicada e do valor da multa diária na hipótese de permanência da irregularidade. E, claro, no caso de deliberação pela não existência de infração, deverá tal conclusão também ser fundamentada, explicitando-se as razões da absolvição do representado.

As decisões do CADE revestem-se da qualidade de definitivas, proibindo a lei que o processo seja avocado pelo Ministro da Justiça ou pelo próprio Presidente da República ou que a estes seja encaminhado alguma espécie de recurso. Nesse ponto, a autonomia do CADE recebe um necessário engessamento, para que as suas decisões tenham a força e a respeitabilidade devidas, de forma a representar uma garantia ao administrado de que o procedimento manter-se-á sempre rígido ao rito previsto. Assim, por ser a decisão emanada de órgão colegiado, suprida está, inclusive, a garantia originada nos ideais revolucionários franceses do século XVIII, de que o acusado deverá ser julgado por órgão colegiado, não se adstringindo o seu direito à avaliação de um julgador monocrático.


2 O Acordo de Leniência

2.1 Noções e Conceito

A Medida Provisória n.º 2.055, de 11 de agosto de 2000 introduziu à Lei n.º 8.884 de 11 de junho de 1994 novos dispositivos, criando o chamado acordo de leniência. Após três edições, a Medida Provisória, foi convertida na Lei n.º 10.149/2000 e consolidou, entre outros, os artigos 35-B e 35-C no Capítulo II, do Título VI, que trata da instauração e instrução do processo administrativo.

O termo leniência (igual a lenidade, do latim lenitate) corresponde à brandura, suavidade, doçura ou mansidão. [27] Inserido o termo na lei antitruste, prima facie, remete à idéia de atenuação da sanção a ser imposta quando da ocorrência de práticas anti-concorrenciais. Lenidade que ultrapassa a esfera administrativa e se aplica também na esfera criminal, em que se vislumbra até mesmo a hipótese de exclusão da pena.

O acordo de leniência é celebrado entre União e pessoas físicas ou jurídicas autoras de infrações contra a ordem econômica interessadas em livrar-se de pena administrativa imposta pelo CADE ou tê-la reduzida, mediante a efetiva colaboração nas investigações levadas a efeito pela SDE e no próprio processo administrativo. É, portanto, o mais novo instrumento na tentativa de manutenção da ordem concorrencial, pois é instituído com a nítida intenção de desfazer os trustes, tarefa que, atualmente, demonstra-se muito além das estruturas investigatórias das agências governamentais.

É idéia não tradicional no país, mas, embora seja tida como inédita no combate ao abuso do poder econômico, semelhante instrumento, de aplicação genérica no direito criminal, já foi anteriormente experimentado. A delação premiada, introduzida pela Lei n.º 9.807 de 13 de julho de 1999 trouxe a previsão da concessão de benefícios àqueles que colaborarem com o Estado mediante o repasse de informações. Colaborando, então, o acusado com a investigação policial ou com o processo criminal, preenchidos determinados requisitos legais, fará jus à redução de um a dois terços da pena ou, até mesmo, da sua total extinção, se o juiz entender pela aplicação do perdão judicial.

Conforme já salientado, o abuso do poder econômico, representado, na maioria das vezes, na tão prejudicial figura da formação de cartel, está tipificado como reprimenda administrativa no artigo 21 da Lei Antitruste, o qual elenca diversas condutas, as quais, produzindo os efeitos nocivos descritos no artigo 20, encerram o suporte fático à incidência da norma repressiva.

Contudo, a fluidez dos conceitos normativos levou o CADE a editar a Resolução número 20, de 9 de junho de 1999. Em seu Anexo I, trata das práticas restritivas horizontais, definindo os cartéis da seguinte maneira:

"Acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio."

Os órgãos de defesa da concorrência têm, atualmente, a formação e a atuação de cartéis como o distúrbio à ordem econômica que mais os desafia, gerando grandes dificuldades à efetiva responsabilização dos agentes, pois a obtenção de dados demonstra-se precária. Dada a ilegalidade e a clandestinidade que revestem a formação e a atuação de cartéis, a sua investigação e a comprovação são bastante complexas, exigindo dos órgãos estatais mecanismos capazes de desestruturar internamente o cartel de modo que a prática venha a público. [28]

Nessa esteira, a ineficácia dos instrumentos de combate aos atos de concentração de mercado levou as autoridades antitrustes a enxergarem no acordo de leniência um caminho para a ampliação dos seus poderes de investigação, através do incentivo aos agentes econômicos para que forneçam provas que ajudem a condenar todos os demais membros dos cartéis e encerrar os efeitos nocivos dessas organizações sobre a economia.

Sendo recente, o instituto ainda não se emoldurou devidamente ao sistema jurídico brasileiro, tendo sido celebrado um único acordo até o momento. [29] Contudo, conforme adiante será tratado, o acordo de leniência apresenta algumas questões a serem suscitadas como quais os seus reais benefícios, o tratamento do sigilo e a falta de independência da autoridade, gerando grande controvérsia frente ao seu impacto na ação penal.

2.2 Requisitos

A Lei n.º 8.884/94, com a modificação que introduziu o acordo de leniência elenca um extenso rol de requisitos para a sua adesão. É louvável que tenha tido o legislador tal cuidado, pois, para que o programa seja efetivo e que, principalmente, não reste margem ao arbítrio da autoridade investigadora, importante é a taxatividade dos elementos do instituto.

Assim, nos termos do parágrafo 2.º do artigo 35-B, são os requisitos para a celebração do acordo: (a) que a empresa ou pessoa física seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; (b) que a empresa ou a pessoa física cesse completamente o seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data da propositura do acordo; (c) que a SDE não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física quando da propositura do acordo e; (d) que a empresa ou pessoa física confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Depreende-se da lei que cada caso de formação de cartel comportará somente um beneficiário do acordo. A SDE celebrará o acordo apenas com o primeiro que buscar o benefício. E não seria racional, se diferente fosse. Isso daria margem a novo conluio entre parte das empresas envolvidas no cartel, as quais, sabendo que algum envolvido já tenha buscado a SDE, poderiam também intentar o acordo, diante da eminente aplicação de penalidade. E as informações poderiam, mediante acerto entre as empresas, ser repassadas em cotas, para que todas viessem a ter a punibilidade extinta ou a pena reduzida.

Por derradeiro, é requisito a cessação da atividade ilícita por parte do candidato à leniência. Não se poderia imaginar o ente público consentindo com a conduta ainda sendo perpetrada enquanto vigente o acordo. Estar-se-ia, assim, diante de uma imoralidade praticada pelo próprio Estado, pois a manutenção da conduta implicaria a equivalência a um flagrante preparado, tendo em vista a possibilidade de manipulação do indivíduo dentro da organização criminosa, de acordo como melhor aprouvesse ao órgão investigador.

A pessoa ou empresa que se candidatar ao acordo de leniência deverá fornecer à SDE informações ainda inéditas. Esse requisito visa justamente a trazer à tona condutas as quais dificilmente seriam reveladas, porque as infrações não têm conseqüências que efetivamente alterem o mundo dos fatos, restringindo-se os delitos às maquinações perpetradas em um sigiloso grupo. Aliás, determinados mercados podem até apresentar identidade de preços, de fornecedores ou de modos de produção e distribuição, como se em conluio agissem os agentes. Contudo, difícil é saber se efetivamente ocorreu a comunhão de esforços e a vontade dirigida ao ilícito.

Não é correto afirmar, no entanto, que o acordo de leniência seja somente dirigido àqueles que deflagrarem práticas totalmente desconhecidas. Pode ser que o órgão estatal investigativo já tenha ciência da existência de determinada organização ilícita, mas as informações prestadas devem, ao menos, ser inéditas ao ponto de conduzir a investigação a caminhos não anteriormente perpetrados, transformando-se em um diferencial para o desvelo das condutas apontadas. Enfim, a informação, nas palavras de Ibrahim Acácio Espírito Sobral, deve ser "inédita e contundente" [30]. Em vista disso, deve-se ter atenção para o contrário, pois o desconhecimento da informação não é suficiente para que a autoridade a aceite como requisito para a adesão ao acordo de leniência. Uma vez que a informação, mesmo sendo inédita, não conduza a elementos para a identificação e a comprovação de condutas, não estará apresentando a qualidade necessária à celebração do acordo.

A SDE não pode dispor de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa. O objetivo do acordo é, justamente, que seja levado a efeito uma cooperação completa e contínua, que conduza a informações e documentos aptos a comprovarem a infração. Deve proporcionar a angariação de provas necessárias à identificação dos partícipes, bem como à aplicação de penalidade.

A confissão é elemento que implica a posterior concessão dos benefícios de redução ou extinção da pena. Logo, o sigilo do acordo é a necessidade decorrente da confissão, pois as empresas ou pessoas físicas que estão delatando co-infratores podem correr sérios riscos de retaliação comercial e até pessoal. Tais riscos geram, portanto, a necessidade de tratar o acordo de leniência de modo confidencial, desde o primeiro contato para sua negociação. [31] O rigorismo na conservação do sigilo das negociação acarretam duas conseqüências imediatas: são importantes para o sucesso das investigações e preservam a imagem da empresa ou pessoa física que se coloca na condição de delatora.

Não aceita pela SDE a proposta de acordo de leniência, tendo em vista o parágrafo 10 do artigo 35-B da lei, a confissão não se formalizará quanto à matéria de fato nem haverá reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. Contudo, não há dispositivo impedindo que a SDE instaure investigações preliminares para investigar a prática delatada, o que pode gerar forte insegurança daqueles que pretendem procurar o órgão para a tentativa de colaboração. Ainda assim, embora esse aspecto possa ser prejudicial à atração de possíveis delatores, não poderia a SDE restar engessada a tomar providências, o que seria um inverso estímulo à procura demasiada e desmedida a partir de toda e qualquer informação suspeita.

A SDE, além de todas essas condições estabelecidas em lei, poderá estipular outros requisitos, dependendo do caso. A Secretaria estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.

A lei traz, também, a restrição da possibilidade de celebração do acordo por pessoas físicas ou jurídicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária. Por certo, não pode o instituto ser utilizado como via da qual os maiores infratores da ordem econômica pudessem lançar mão mediante mera confissão para beneficiarem-se com a redução ou exclusão da pena. O Estado estaria, assim, abrindo uma via "alternativa" para o empreendimento ilícito, estando o infrator sempre certo de que, ao sinal de perigo, se socorreria do próprio ente repressor para lhe abrandar as conseqüências de seu ato. O acordo de leniência volta-se, portanto, a co-partícipes os quais, em verdade, agem como peças de uma engrenagem nociva à ordem econômica. Abre-se mão da repressão a essa espécie de infrator para desmantelar todo o aparato criminoso, buscando-se a origem intelectual da organização.

O problema, então, reside, justamente, na identificação do que viria ser a expressão "estar à frente da conduta infracionária". Qual seria o elemento caracterizador dessa posição? A portaria n.º 849, de 22 de setembro de 2000 do Ministério da Justiça define "como tendo estado à frente da conduta infracionária a pessoa física ou jurídica que tenha promovido ou organizado a cooperação da infração, dirigido a atividade ou ainda que tenha coagido alguém a cometê-la". Essa norma administrativa ganha força legal na medida em que a lei antitruste prescreve, em seu artigo 35-B, parágrafo 11, que a aplicação dos dispositivos do artigo "observará a regulamentação a ser editada pelo Ministro de Estado da Justiça". Pode-se dizer que a norma antitruste resta aberta ao complemento administrativo. Logo, a conceituação elaborada sobre o que seria o tal encabeçamento da conduta infracionária é importante para reduzir a margem de arbitrariedade na aplicação do instituto do acordo de leniência, muito embora se trate de uma simples portaria.

Mesmo assim, promover e organizar, como prescreve a portaria, podem ainda ser expressões vagas, quando avaliado o caso concreto para verificar o preenchimento dos requisitos para a concessão do acordo de leniência. Resta saber quais seriam os limites ao poder decisório e organizacional dos agentes envolvidos no cartel para que não sejam considerados como estando à frente da conduta infracionária e assim possam ser beneficiários do instituto.

É perceptível que as empresas de maior poder econômico, geralmente, encabeçam as organizações, tendo em vista, muitas vezes, que as demais aderem frente à necessidade das demais em sobreviver à concorrência (ou aos blocos que se formam para suprimir a concorrência). Daí, inclusive, a justificativa da inclusão, na portaria, da possibilidade do elemento "coação", ao qual atribuímos o caráter do assédio econômico, tendo em vista à pressão das forças concorrenciais.

2.3 Origens

A legislação dos Estados Unidos acerca da repressão aos trustes é pioneira, sendo pródiga em inovações e instrumentos para a repressão. A famosa Sherman Antitrust Act (Lei Sherman), que passou a viger ainda no século XIX, representa a entrada de vez do Estado na política liberal norte-americana. Preocupados com as monstruosas combinações que tinham agregado tanto poder em detrimento da economia do país [32], criou-se uma agência administrativa para o cumprimento e o estabelecimento de normas que inibissem contenções ao comércio que fossem contra o interesse público. Surgiram também as Leis Clayton e Robinson Patman e a agência Federal Trade Comission, as quais, somadas à Lei Sherman, constituem o arcabouço legal do sistema antitruste estadunidense.

Inédito no sistema jurídico brasileiro, o acordo de leniência é instituto de origem norte-americana, onde existe desde 1978, quando foi criado, pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América. O programa previa a concessão do perdão judicial no âmbito criminal, se os infratores se antecipassem à agência governamental e se apresentassem antes do início das investigações, confessando a prática ilícita. Inicialmente, o programa não se demonstrou exitoso, pois a margem de discricionariedade para o ato concessão do perdão era muito larga, deixando os infratores na dependência de um alto grau de arbítrio por parte do governo. O programa, portanto, gerava muita desconfiança, do que decorria a baixa procura pela tentativa de acordo, acarretando o seu insucesso.

Em busca de um programa efetivo, que proporcionasse o incremento das investigações levadas a efeito pelo Departamento de Justiça dos EUA, em 1993, foi criado o Programa de Leniência Corporativa, o "Amnesty Program". Com a diretriz sintetizada na expressão "Making conpanies an offer they shouldan’t refuse", o Departamento intentou estender as oportunidades e aumentar os benefícios a empresas que delatassem condutas criminosas e cooperassem com as investigações. No ano seguinte, estendeu o programa a pessoas físicas que se apresentassem às autoridades autonomamente, que não estivesse à frente da responsabilização pela conduta das empresas envolvidas.

Com isso, o programa passou a basear-se, visceralmente, em questões as quais se demostraram fundamentais na atração dos delatores. Itens que, diga-se de passagem, são, basicamente, os mesmos estabelecidos na lei antitruiste brasileira, quais sejam, a ameaça da aplicação de penas e a possibilidade de redução ou exclusão da pena mediante a confissão e a colaboração com as investigações.

Primeiramente, a redução da discricionariadade da agência governamental foi fundamental, porque, estando regrada expressamente na lei a concessão automática de leniência, o infrator é estimulado a procurar o órgão, tendo a certeza de que se beneficiará com a delação. Assim, desde que não haja investigação prévia e sejam as informações desconhecidas pela agência governamental, a leniência é concedida por direito. Ademais, mesmo que a cooperação seja estabelecida após iniciado o processo investigatório, resta a possibilidade do acordo, no sentido de estabelecer, ao menos, a redução da pena. Por fim, todos os executivos, diretores e funcionários que cooperem ficam protegidos de processo criminal.

Os fatores confiança e segurança jurídica oferecidas pelo Amnesty Program são fundamentais para o seu sucesso. Nessa senda, a taxatividade dos requisitos de adesão se demonstraram importantes para a preservação das garantias constitucionais, apresentando-se como um contraponto à perigosa relativização do devido processo legal que a adesão ao programa representa.

Em decorrência desses resultados ocorridos no sistema norte-americano, o instituto do acordo de leniência sofreu um processo de globalização e passou a ter previsão em vários ordenamentos jurídicos internacionais. No Brasil, não foi diferente, e o instituto do acordo de leniência, apresenta-se com os mesmos objetivos e requisitos bastante semelhantes ao Amnesty Program de origem norte-americana.

2.4 A Experiência no Brasil

A análise da atuação dos órgãos brasileiros de proteção à concorrência tem-se dividido quanto à avaliação da eficiência dos mecanismos investigativos e repressivos. Enquanto, de um lado, os resultados podem apresentar-se insatisfatórios a fervorosos defensores do rigorismo sancionatório, de outro, considerando-se a pouca tradição da economia liberal brasileira e dos seus instrumentos de proteção, é possível verificar uma atuação eficiente, tendo em vista um expressivo aumento dos números de processos e condenações, tanto administrativas quanto criminais. É claro que este incremento não pode ser considerado, por si só, como um aspecto positivo para a sociedade, pois o que se quer é o bom funcionamento da ordem econômica, não uma caçada sufocante aos agentes econômicos. O importante é que os procedimentos sejam capazes de resguardar a dignidade dos investigados, pois muitas liberdades estão em questão, quando se trata da repressão a supostas condutas contra a ordem econômica.

Ainda assim, a maior razão para o reduzido número de processos e condenações é a dificuldade de obtenção de provas da existência do ilícito. E essa dificuldade não é privativa das autoridades brasileiras, o que gera, em vários países, a necessidade da busca por institutos sui generis. A efetiva atuação da SDE e do CADE esbarra na ausência de mecanismos eficientes para a captação de informações, sendo essas modalidades de infrações extremamente peculiares em razão da dificuldade de percepção das condutas. Dessa forma, o Brasil, seguindo o exemplo de autoridades estrangeiras, também passou a adotar medidas que pudessem minimizar o problema ao acesso de informações sobre os cartéis. Daí decorre a importância de instrumento como o acordo de leniência.

A SDE atua em, aproximadamente, duzentos e sessenta investigações de cartéis em andamento no Brasil, envolvendo trinta setores diferentes da economia. [33] Contudo, apenas um acordo de leniência foi celebrado no país. Em 8 de outubro de 2003, um então integrante de suposto cartel noticiou à Secretaria de Desenvolvimento Econômico uma organização de vinte e uma empresas, três entidades e trinta pessoas físicas, arquitetada para, entre outras condutas ilícitas, fraudar licitações e combinar preços no setor de segurança privada do Rio Grande do Sul. O acordo, firmado entre a SDE e uma das empresas participantes do cartel (representada por seu proprietário e um funcionário), teve o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul como intervenientes. Com isso instaurou-se processo, o qual foi publicado no Diário Oficial de 29 de outubro de 2003. [34]

A instauração desse processo, portanto, é resultado direto do acordo de leniência, sem o qual, provavelmente o cartel não teria emergido. Pela primeira vez, houve a ajuda de ex-integrantes de um cartel para levar a efeito as investigações. Pelo acordo, os denunciantes se comprometeram a prestar todas as informações necessárias para a investigação em troca da redução ou extinção da pena, tanto em âmbito administrativo quanto em âmbito criminal.

As empresas são acusadas de fraudar licitações públicas a diversos órgãos, determinando previamente qual seria a vencedora das licitações. Uma das estratégias empregadas era fazer com que outros participantes do cartel também participassem das licitações, porém apresentando preços superiores ao que seria oferecido pela vencedora. Uma outra empresa do cartel não apresentaria todos os documentos necessários e seria considerada inabilitada.

A combinação de preços surgia na medida em que, nos contratos para empresas privadas, os integrantes do suposto cartel se reuniam para decidir quais valores seriam oferecidos, a fim de manipular a tomada de preços e determinar quem seria o vencedor.

Selado o acordo, a SDE passou a ter acesso a todas as informações sobre a atuação do suposto cartel. A obtenção de provas a partir dos chamados "insiders" pode ser fundamental para o sucesso de uma investigação. No entanto, é recurso que suscita a questão do comportamento ético/moral do Estado frente a uma verdadeira barganha que oferece a infratores. A delação é instrumento que, historicamente, não é bem visto, pois confere ao Estado um aspecto fluido, não condizente com a sua rígida imagem de ente garantidor de conceitos estanques e seguros [35].

Em verdade, não raro, existem, nos cartéis, as empresas ditas caroneiras, as quais, coagidas diante das estruturas organizadas para perpetrarem infrações contra a ordem econômica, muitas vezes, aderem à estrutura ilícita. O acordo de leniência passa a ser, então, uma oportunidade para se criarem estímulos e condições a que essas empresas caroneiras passem para a legalidade, colaborando com as autoridades. Nessa perspectiva, as empresas que se encontram à frente das organizações não fazem jus ao benefício, o que se revela um razoável limite à barganha oportunizada pela lei.

Ao CADE e à SDE, representantes da União e, conseqüentemente, da sociedade, no que diz respeito à ordem econômica, foi conferida pela legislação constitucional e infra a tarefa de reprimir as infrações que atentem à livre concorrência. E o legislador outorgou-lhes um grande campo por onde possam livremente transitar em busca de informações. Enfim, isso é lei, e não cabe à doutrina, a todo custo, promover infrutíferos esforços na tentativa desconstituir esse instrumento. O relevante é que o Ministério Público, como agente responsável pela defesa da ordem jurídica, esteja sempre presente aos atos perpetrados pelo CADE e pela SDE, assim como o fez no caso acima exposto, de forma a observar e fiscalizar os limites que a própria lei impõe à celebração do acordo de leniência, bem como ao sujeito delator seja oportunizada a assistência técnica.


3 Das Conseqüências do Acordo de Leniência

3.1 Das Conseqüências Administrativas

O acordo de leniência consiste na possibilidade de acordo entre a Secretaria de Desenvolvimento Econômico (em nome da União) e a pessoa física ou jurídica envolvida na prática da infração à ordem econômica que confessar o ilícito, apresentando provas suficientes para a condenação dos envolvidos na suposta infração. Em contrapartida, o agente tem os seguintes benefícios: extinção da ação punitiva da administração pública, ou redução de um a dois terços da penalidade.

Essas conseqüências serão verificadas somente quando do encerramento do processo administrativo perante o CADE. Este, não está apto a lançar aprovação sobre a celebração do acordo de leniência, pois não participa da sua elaboração e aceitação. Contudo, uma vez levado a efeito o acordo, deverá o Conselho verificar o seu cumprimento para declarar os efeitos sobre a aplicação da penalidade.

Dois momentos distinguem-se para a aplicação dos benefícios prometidos pelo programa.

A extinção da punibilidade ocorrerá, caso a proposta do acordo tiver sido apresentada à SDE (art. 35-B, § 4º, I), ou seja, quando, não tendo o órgão conhecimento da conduta infracional que vem sido perpetrada, o infrator entrega-lhe informações totalmente inéditas.

A redução de um a dois terços será concedida, se a SDE já tenha iniciado investigação (art. 35-B, § 4º, II), mas, mesmo assim, o infrator venha a colaborar com efetividade nas investigações, trazendo informações que tenham auxiliado na comprovação das condutas infracionais.

Neste último caso, considerar-se-ão os elementos descritos no artigo 27 da lei, que devem ser utilizados na graduação da pena a ser imposta. São eles: a gravidade da infração; a boa-fé do infrator; a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; a consumação ou não da infração; o grau de lesão, ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional e aos consumidores, ou a terceiros; os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; a situação econômica do infrator; e a reincidência.

Assim, havendo a necessidade da apuração desses elementos para dizer o quantum da redução a ser aplicada, resta uma certa margem ao julgador no momento da aplicação da pena, que poderá ser impugnada, vislumbrada alguma inadequação dos conceitos legais à realidade fática. Contudo, no caso de o acordo vir a ser celebrado a partir de informação totalmente inédita, nos termos do primeiro caso acima descrito, a extinção da punibilidade é medida que se impõe cogentemente, sob pena de vir o CADE a extrapolar os seu poderes legais.

3.2 Das Conseqüências Criminais

Conforme já exposto, o abuso do poder econômico, além de representar infração administrativa, é tipificado pela Lei n.º 8.137/90 como crime, compondo-se a norma penal de vários tipos, os quais podem ser preenchidos mediante uma série de condutas elencadas, ora semelhantes, ora idênticas aos tipos administrativos. Esses crimes contra a ordem econômica são de ação penal pública incondicionada, do que se constata, em tese, que cabe ao Ministério Público denunciar assim que verificar indício do cometimento do ilícito penal.

Contudo, a lei traz posição inovadora que rompe com o ultrapassado posicionamento, ainda persistente em boa parte dos membros do Ministério Público, que sempre clamaram pelo seu mais alto grau de independência, não aceitando a submissão da sua atividade persecutória ao resultado de procedimentos administrativos. Ocorre que, nos termos do que predica a lei, celebrado o acordo de leniência, suspende-se o prazo prescricional e impede-se o oferecimento de denúncia.

Prescreve o caput do artigo 35-C da Lei n.º 8.884/94:

"Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia."

Essa inovação legislativa representa um importante passo na direção do que há algum tempo vem sendo pregado em discussões sobre a criminalidade econômica. Esse destacado ramo do direito penal vem para proteger interesses transindividuais, na tentativa estatal de antecipar-se à lesão, tutelando-se as chamadas "ordens" ou "sistemas" por meio da tipificação de condutas que, em regra, se demonstram potencialmente lesivas. Dessa forma, inevitavelmente, os tipos penais, bem como os procedimentos penais, coincidirão com as infrações e os processos administrativos. É assim para os crimes contra a ordem tributária, para os crimes contra o meio ambiente e para os crimes contra o sistema financeiro, entre outros. E é estranho, muitas vezes, revoltante o descompasso entre as decisões de ambas as esferas, uma vez que se observa, atualmente, ainda predomina o entendimento sobre essa total "independência" entre elas.

As funções constitucionais do Ministério Público, certamente, devem ser exercidas mediante uma posição autônoma, contudo o termo "independência" não pode ser levado ao extremo, tendo em vista as perversas conseqüências que eventuais divergências podem acarretar aos indivíduos e à própria sanidade lógica da proteção à ordem econômica, que, em verdade, é um sistema estatal que detém vários ramos de atuação, dentre os quais o CADE, a SDE e o Ministério Público são alguns dos seus agentes. Não é raro observarem-se réus respondendo a processo penal enquanto tentam ser absolvidos administrativamente. Ou, pior, condenados criminalmente, enquanto o próprio órgão responsável pela fiscalização de um determinado setor econômico não vislumbra lesão ao bem protegido. Enfim, a tais questões não é dada a pertinente atenção, restando uma enorme vala entre as legislações criminal e a administrativa, como o caso da ordem econômica.

Portanto, a norma que introduziu o acordo de leniência, inovou por não ignorar as conseqüências criminais que poderiam conflitar com os objetivos pretendidos pelo instituto. Assim, o parágrafo único do artigo 35-C estabelece: "Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo."

No ordenamento brasileiro, desde a edição da Lei n.º 9.807, de 13 de julho de 1999, vige instituto semelhante, a chamada delação premiada, cujos artigos 13 e 14 prescrevem a possibilidade de extinção da punibilidade ou redução da pena, caso o acusado, mediante alguns requisitos, colabore efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal. A constitucionalidade desse instituto gera muita polêmica, tendo em vista a não previsão expressa na Carta Magna, donde se depreende que a única possibilidade de transação penal ocorre para os crimes de menor potencial ofensivo, regulamentados pelas Leis n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995, e n.º 10.259, de 12 de julho de 2001.

Contudo, percebe-se que, na verdade, não se trata de uma redução automática da pena, mediante simples acordo. O juiz não está autorizado a reduzir automaticamente a sanção com a dispensa do devido processo legal e ampla atividade probatória [36]. Sem dúvida, a delação premiada é passível de profundas críticas, mas não esbarra em proibitivo constitucional, como se percebe. Embora sendo instrumento de inspiração no Plea Bargain norte-americano, dele se difere, porque não impõe a supressão do devido processo legal.

O acordo de leniência, por sua vez, estabelece, dependendo do caso, a extinção da punibilidade de forma automática. Mesmo assim, o fundamento de sua constitucionalidade ainda pode residir nos termos do que tange ao da delação premiada, pois a formalização do acordo não acarreta a aceitação antecipada de uma pena, mas a mera adequação do agente econômico à legalidade, já que a lei impõe a cessação do ato ilícito.

Com a introdução do art. 35-C, portanto, o legislador procurou dar efetividade ao acordo de leniência, percebendo que não bastava o aceno com o abrandamento ou a extinção da penalidade administrativa. O temor da sanção criminal é latente, devendo, sim, ser a questão criminal considerada quando da criação de qualquer política contra a formação dos cartéis. Eis, então, que se percebeu o quanto é necessário estabelecer limites à atuação do Ministério Público na repressão criminal, refletindo-se essa percepção na extinção da punibilidade penal.

Somando-se a isso, manteve-se a congruência de todo o aparato repressivo, estabelecendo-se o resultado do procedimento administrativo como uma verdadeira condição objetiva de punibilidade. Celebrado o acordo de leniência, o delator pode vir a ter a sua punibilidade administrativa extinta, não interessando, portanto, à União que o sujeito seja de qualquer forma punido. Conseqüentemente, a lei confere também a possibilidade da extinção da punibilidade criminal. Em razão disso, por mais que se possa verificar a ocorrência de crime contra a ordem econômica, não poderia o sujeito beneficiário do acordo vir a ser processado criminalmente, porque, existindo essa possibilidade de extinção da punibilidade criminal, não se vislumbraria desde logo a presença da condição objetiva de punibilidade, que é condição para a ação penal.

3.3 Do Processo Administrativo como Condição Objetiva de Punibilidade Penal

O acordo de leniência, conforme foi analisado, pode reduzir ou extinguir as penas administrativas a serem impostas pelo CADE aos autores de infrações contra a ordem econômica. Viu-se que o programa, tendo em vista o seu pleno cumprimento, oferecendo verdadeiros atrativos à delação, vai além da esfera administrativa e, preenchidos os requisitos para a sua aplicação, pode acarretar a extinção da punibilidade criminal ou a redução da pena.

Dessa forma, forçoso é o reconhecimento de que o processo administrativo exerce uma influência fundamental sobre a esfera penal. O tão exaltado dogma da independência das esferas já não pode ser reconhecido como norteador absoluto para que o Ministério Público inicie a persecução à simples medida em que recebe a notícia-crime. É certo que, cometida a infração, na maioria das vezes, perfeito está o suporte fático à incidência tanto da norma repressora administrativa quanto da penal. Entretanto, não é sempre que as condições para a ação penal desde logo são verificadas, de forma que é possível não se vislumbrar a justa causa para a ação penal.

Ressalta-se, desde logo, que não se está a falar de uma relativização da independência das esferas, mas em uma tardia modernização de parte do sistema criminal econômico. Essa é uma reivindicação da doutrina que, há muito, é observada como essencial para o próprio futuro da repressão das condutas lesivas a interesses supra-individuais como a ordem econômica.

Tal qual, por exemplo, os crimes contra a ordem tributária, a lesão ao bem jurídico tutelado pende de elementos a serem verificados pelo órgão administrativo. Ocorre que o crime de suprimir ou reduzir tributos é material, depende a sua perfectibilização da efetiva constituição e plena exigibilidade do crédito tributário pelo Fisco, o qual detém a exclusiva competência para tanto.

Recentemente, observou-se radical alteração no tratamento conferido pelo Supremo Tribunal Federal aos crimes de sonegação fiscal, em especial aos elencados no artigo 1.º da Lei n.º 8.137 de 1990. No intuito de evitarem-se manifestas ilegalidades, o STF adotou a idéia de que a constituição definitiva do crédito tributário e a sua exigibilidade figuram como condição objetiva de punibilidade, uma das condições específicas da ação.

A segunda parte do inciso III do art. 43 do Código de Processo Penal abarca a previsão da condição objetiva de punibilidade, ao prescrever que "a denúncia ou queixa será rejeitada quando for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal".

As condições objetivas de punibilidade atuam como pressupostos para a perfectibilização da própria configuração do crime. Nas palavras de Heleno Fragoso, têm conteúdo penal e constituem elementos ou circunstâncias exteriores ao fato que, por motivos de política criminal, condicionam sua ilicitude penal ou sua punição [37].

O que se verifica é que uma ação criminal proposta sem que o órgão fazendário – no caso do exemplo citado – tenha encerrado o seu procedimento é nula, porque a denúncia basear-se-ia em fato cuja punibilidade penderia de fatores que poderão ou não ocorrer. Antes de encerrado o processo administrativo, não será possível a formação válida da relação processual, tendo em vista que poderá o réu vir a ser declarado isento de pena. Enfim, é dada a competência privativa para verificar a ocorrência do fato gerador da responsabilidade tributária ao Poder Executivo. Dessa maneira, nenhum outro órgão pode dizer que houve a sonegação se, de antemão, não tiver acontecido o lançamento fiscal. Segundo Tourinho Filho [38], a pensar de maneira diversa, estar-se ia violentando o art. 142 do CTN [39].

Da interpretação acolhida pelo STF depreende-se que houve uma louvável adaptação do delito sonegação fiscal aos contornos da moderna dogmática penal, que não admite a incidência do tipo penal sobre fato que não causa efetiva lesividade ao bem jurídico penalmente tutelado.

O professor Tourinho Filho ensina:

"Se compete privativamente às Autoridades Administrativas verificar a ocorrência do fato gerador da responsabilidade tributária, bular-se-ia o princípio da independência das instâncias administrativa e penal se esta se instaurasse sem o esgotamento daquela." [40]

Observa-se que existe todo um arcabouço de normas que estabelecem a aferição da lesividade das condutas dos particulares sobre a ordem tributária a cargo das chamadas autoridades fazendárias. Destarte, questiona-se: qual o fundamento de levar-se a efeito punição criminal, quando o próprio ente responsável pela fiscalização do setor não constata a lesividade em determinadas condutas. Eis, então, a importância de que o processo administrativo integre as condições de justa causa para o recebimento da denúncia, agindo com o uma verdadeira condição objetiva de punibilidade.

E bem assim se demonstra a questão dos crimes contra a ordem econômica. A existência do CADE revela o interesse estatal na fiscalização e repressão dentro da matéria. E, como é de seu interesse aumentar o desvelo de condutas lesivas à livre concorrência, uma vez que, conforme já explicado, são de difícil percepção, o Estado age por meio da autarquia negociando as penas, relevando certas situações em busca de uma maior efetividade da sua atuação. Nessa esteira, fácil é a comparação da atuação do CADE com a dos órgãos fazendários no que diz respeito ao resguardo do bem jurídico em questão, em cada um dos casos.

Assim como, por exemplo, a Receita Federal é a responsável por instaurar o processo fiscal e perseguir o crédito tributário, se for o caso, o CADE é o responsável por verificar a ocorrência de abuso do poder econômico e agir no que lhe cabe, quer seja impondo sanções, quer seja abrindo mão da reprimenda porque mais lhe interessa uma visão mais ampla do que tem acometido negativamente o mercado.

Não se aguardar o pronunciamento final da autoridade administrativa representa, por via indireta, cerceamento de defesa e indevida mitigação do princípio do devido processo legal, pois pouco adianta disponibilizar ao administrado o direito ao recurso ou desobrigar-lhe a garantir a instância, se, por outro lado, fica sujeito, antes de julgamento de seu apelo, aos ônus, limitações, percalços e humilhações de uma ação penal.

Esse quadro do que se apresenta hoje em termos de crimes contra a ordem tributária – os quais, inclusive, estão dispostos no mesmo diploma legal dos crimes contra a ordem econômica – demonstram que esse tipo de criminalidade – a criminalidade complexa – exige uma atenção redobrada diante das questões técnicas envolvendo desde os conceitos interdisciplinares até a punibilidade administrativa e as suas causas de exclusão.

O Superior Tribunal de Justiça, após certa resistência, aderiu ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito ao procedimento fiscal como condição objetiva de punibilidade para os casos de crimes tributários. Contudo, acerca dos crimes contra a ordem econômica, entende o STJ que a verificação da ocorrência do abuso do poder econômico é "mera valoração acerca daquilo que coincide com o elemento do tipo" [41].

Equivoca-se o órgão julgador ao não atentar para a observância aos desígnios do CADE, que é autarquia posicionada em defesa da sociedade frente à ordem econômica, sendo a responsável técnica pela apuração não de um "quantum", como menciona o julgado, mas de um "quid". Vislumbra-se incongruente o tratamento a um agente que, por exemplo, absolvido pelo CADE das acusações de atos infracionais, venha a ser condenado criminalmente.

O fato apurado não chega a ser sequer típico, quando o bem tutelado não resta lesado, pois a conduta, por mais que corresponda aos elementos objetivos do tipo, deve apresentar-se potencialmente lesiva. Então, se a União, que é o ente encarregado da fiscalização, abre mão da reprimenda administrativa, seja porque estabeleceu acordo de leniência, seja porque entendeu não lesado o patrimônio que fiscaliza, não se vislumbraria sequer um fato típico, passível de submeter o agente à persecução criminal. O próprio acordo de leniência, conforme prescreve a lei, é celebrado entre agente e União, sendo a SDE o órgão que executa os termos.

Existe, portanto, uma situação que, embora possa parecer bastante peculiar, estende-se, em geral, à criminalidade econômica. A suposta lesão é avaliada pelo Estado, responsável pela fiscalização, interessado imediato na possível sanção. Concomitantemente, o Estado, desta vez por meio do Ministério Público, pode emitir novo juízo sobre o fato. Ousamos questionar: por que seria isso correto?

Os atos públicos são eivados de presumida legitimidade, de forma que, o pronunciamento do CADE sobre eventual lesão à ordem econômica deve condicionar a instauração do processo penal, por mais que se trate de crime de ação penal pública incondicionada. Aliás, a Lei n.º 8.884/94 estabelece às decisões do CADE a força de título executivo. Assim, ao menos civilmente, a sua força equipara-se a de decisão judicial definitiva, podendo somente ser desconstituída, quando de sua formação decorrerem certos vícios de forma. Isso demonstra que incongruente é, na esfera penal, não valer-se do processo administrativo como parte necessária à perfectibização das condições objetivas de punibilidade.

É evidente que o Estado tem um sistema para a proteção da ordem econômica, atuando em diversos ramos do direito. Para o bem sua própria legitimidade, as contradições deveriam ser evitadas, respeitando-se, assim, a dignidade da pessoa humana, pois, não raro, submetem-se os indivíduos a inúmeros procedimentos investigatórios sobre os mesmos fatos, o que lhes proporciona excessivo e indevido constrangimento.

Logo, a solução encontrada pelo legislador ao dispor sobre os efeitos do acordo de leniência na persecução penal devem ser interpretados como lição doutrinária ao direito penal econômico. Assim como a celebração do acordo de leniência tem o condão de suspender o prazo prescricional e impedir o oferecimento da denúncia, a própria instauração do processo administrativo deveria operar tais efeitos, devendo a apuração administrativa sobre a ofensividade da conduta ser condição para o recebimento da denúncia. O prazo prescricional, igualmente, obstaria a partir da instauração do procedimento administrativo, voltando a correr da sua conclusão definitiva, quando, então, estaria apto o Ministério Público a adotar as medidas cabíveis para intentar a persecução criminal.


Conclusão

Objetivando analisar os reflexos criminais do acordo de leniência, buscou-se traçar um paralelo entre as instâncias administrativa e penal, de maneira a demonstrar que a rigidez da independência entre elas não pode chegar ao ponto de ignorar a coerência lógica que deve recair sobre o aparato estatal repressor.

O processo administrativo, que, atualmente, tem destaque constitucional, nele devendo estar presentes as garantias do contraditório e ampla defesa, foi abordado para demonstrar a profundidade com que a questão econômica é tratada administrativamente, de forma que isso se refletirá quando da discussão sobre o acordo de leniência e as suas conseqüências criminais.

Os requisitos básicos para a aplicação do acordo de leniência consistem em uma série de prescrições necessárias a evitar que o órgão público se utilize da arbitrariedade para decidir se cabe ou não a outorga do benefício. Ainda mais quando se trata de instrumento cujos efeitos se alastram até o direito penal, podendo conferir a extinção da punibilidade. Reconhece-se, no tratamento conferido ao acordo de leniência, uma nova abordagem sobre a importância da interdisciplinariedade observada na criminalidade econômica, de forma que a estrutura da repressão criminal, nesse ponto, foi alterada, admitindo a direta interferência dos resultados do procedimento administrativo à instauração da persecução penal, tendo em vista os efeitos prescritos pelo artigo 35-C da Lei n.º 8.884/94.

Em uma era pós-moderna, vivida por uma sociedade cujas relações são massificadas, enquanto as informações são cada vez mais rapidamente difundidas, o conhecimento é cada vez mais "pulverizado" de forma que a produção acadêmica sobre os mais variados temas torna-se mais abundante e, em contrapartida, mais específica. E isso se reflete na produção legislativa, multiplicando-se os diplomas legais e regulamentares sobre as mais diversas áreas. Situação que, há muito, extrapolou a rígida ordenação normativa codificada, dispondo-se, atualmente, as normas em uma grande quantidade de textos voltados a assuntos específicos.

O reflexo dessa situação, no direito penal, é a crescente criminalização de condutas que dificultem a correta atuação estatal frente à necessidade de levar a efeito as suas políticas de desenvolvimento. Assim, no afã de controlar e reprimir qualquer possibilidade de lesão a setores da economia nacional, os tipos criminais tornam-se cada vez mais abertos para abrangerem o máximo de situações possíveis, deixando ao cargo dos demais ramos do direito delimitar os conceitos descritos na norma criminal.

Os crimes contra a ordem econômica, logo, remetem os juristas à necessidade da discussão acerca da natureza desse tipo de criminalidade – designada por econômica, societária, complexa etc. – a qual nasce a partir da consolidação do modelo atual de mercado, assentado em um permanente processo de globalização. Com isso o bem jurídico ordem econômica, assim como os demais inseridos nesse contexto, não pode ser vislumbrado de maneira simplória, pois, à frente da tutela penal, está estabelecido um enorme aparato de repressão administrativa tão interessada – ou mais – no controle das condutas lesivas. Igualmente, a punição a ser imposta pela administração pode provocar tanto – ou mais – sofrimento do que o sistema criminal.

A compreensão e a adequação dos tipos penais dependem, inevitavelmente, da visão sobre a normatização da esfera administrativa. Conseqüentemente, encontrar a adequada aplicação da reprimenda criminal a novos bens jurídicos, os quais fogem à velha fórmula da criminalidade clássica, devidamente codificada (crimes contra a vida, a honra a propriedade, entre outros), é tarefa que exige uma leitura conjunta da entre esferas penal e administrativa, para melhor corresponder aos anseios da sociedade.


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Notas

01 Art. 173 (...) § 4.º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

02 CARVALHO, Nuno T.P. As Concentrações de Empresas no Direito Antitruste. São Paulo: Resenha Tributária, 1995, p. 23.

03 CARVALHO, Nuno T.P. As Concentrações de Empresas no Direito Antitruste. São Paulo: Resenha Tributária, 1995, pg. 25.

04 United States v. Grinnel Corp., 384 U.S. 563 (1966), apud ibidem,p. 29.

05 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As estruturas. Malheiros: São Paulo, 1998, p. 227.

06 SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As estruturas. Malheiros: São Paulo, 1998, p. 229.

07 A avaliação sobre os nocivos efeitos de acordos entre agentes econômicos deve ser elaborada a partir da verificação do impacto produzido no mercado. Assim sendo, a medida dessas práticas no mercado relevante determina-se pela repercussão geral, bem como pelos parâmetros preceituados pelos artigos 20, 21 e 54 e seus parágrafos da Lei 8.884/94. Após essa delimitação, passa-se a uma avaliação do número de quotas detidas no mercado, pelos agentes, antes e depois do ato concentracionista. Não basta que o agente domine o mercado de determinado produto, mas é necessário que tal produto não possa ser substituído por diverso, com semelhante finalidade ou padrão. Destarte, o impacto provocado pela concentração no mercado será constatado se houver a criação de barreiras à entrada de novos concorrentes e se os atos gerarem controle de parcela do mercado suficientemente alta.

08 FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 395.

09 Lei n.º 8.884/94, art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; (...)

10 Lei n.º 8.884/94, art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) VI – Impedir o acesso de concorrentes às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; (...)

11 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 87.

12 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 87.

13 DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 299.

14 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 37.

15 REALE JUNIOR, Miguel. Problemas Penais Concretos. São Paulo: Malheiros Editores, 1997, p. 73.

16 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 37.

17 Discutiu-se, no item "1.2.3 Estrutura da Norma caracterizadora da Infração",sobre a necessidade de também os tipos administrativos serem tidos como numerus clausus. Na verdade, neste caso, há divergência de entendimentos, diferentemente do que se tem no direito penal, onde o posicionamento é tranqüilamente firmado no sentido de repudiar abertura dos tipos.

18 LUISI, Luiz. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1987, p. 14.

19 LUISI, Luiz. O Tipo Penal, a Teoria Finalista e a Nova Legislação Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1987, p. 43.

20 Art. 3.º O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei nº 4.137, de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei.

21 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Lei de Proteção da Concorrência. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 59.

22 COELHO, Fábio Ulhôa. Direito Antitruste Brasileiro: Comentários à Lei n. 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 12.

23 COELHO, Fábio Ulhôa. Direito Antitruste Brasileiro: Comentários à Lei n. 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995, pp. 13 e 14.

24 A Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, é um exemplo do que tem representado essa tendência à formalização dos procedimentos administrativos. A peremptoriedade dos prazos, a preclusão dos atos já praticados, as disposições sobre responsabilidades das partes, coisa julgada etc. são alguns dos elementos que têm determinado essa aproximação às regras fixadas no processo judicial.

25 CAMARGO, Ricardo Antônio Lucas. Direito Econômico: Aplicação e Eficácia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001, p. 119.

26 Artigos 30 e 31 da Lei n.º 8.884/94.

27 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio – Dicionário da Língua Portuguesa – Século XXI. Nova Fronteira: Rio de Janeiro, 1999, p. 1200.

28 SOBRAL, Ibrahim Acácio Espírito. O Acordo de Leniência: Avanço ou Precipitação. Revista do IBRAC, São Paulo, vol. 8, p. 131-146, n. 2, 2001, p. 134.

29 É possível que outras pessoas físicas ou jurídicas tenham procurado a SDE para propor acordo, o que somente se revelará após concluído o processo administrativo. Logo, no momento, não há como vislumbrar se existem acordos recém celebrados.

30 SOBRAL, Ibrahim Acácio Espírito. O Acordo de Leniência: Avanço ou Precipitação. Revista do IBRAC, São Paulo, vol. 8, p. 131-146, n. 2, 2001, p. 134.

31 SOBRAL, Ibrahim Acácio Espírito. O Acordo de Leniência: Avanço ou Precipitação. Revista do IBRAC, São Paulo, vol. 8, p. 131-146, n. 2, 2001, p. 136.

32 FRIEDMAN, Lawrence M. A. History of American Law. New York: Toutchtone Books, 2nd ed., 1985, p. 465, apud MOLL, Luiza Helena org. Agências de Regulação do Mercado. 1. ed. Porto Alegre: UFRGS, 2002, p. 92.

33 BELLIBONI, Flávio Lemos; PUGLIESE Paola R. Petrozziello. Mudança de Rumo: Brasil segue tendência mundial de combate aos cartéis. Disponível em <http://conjur.estadao.com.br/static/text/9773,1>. Acessado em: 13 set. 2006.

34 BRASIL. Ministério da Justiça. Disponível em <http://www.mj.gov.br/noticias/2003/outubro/RLS291003-leniencia.htm>. Acessado em: 09 ago. 2006.

35 No Brasil, a pesada tradição de expectativas frustradas da delação tem existência cativa em movimentos políticos como o célebre episódio da Conjuração Mineira de 1789, em que "(...) um dos conjurados, que andava enforcado, teve a brilhante idéia de se livrar dos apuros financeiros enforcando seus colegas. Foi assim que o Coronel Joaquim Silvério dos Reis obteve da Fazenda Real o perdão de uma dívida de 172:763$919, oriunda de um contrato de entradas mal-sucedido. Quase ao mesmo tempo da denúncia de Joaquim, dois outros sujeitos também denunciaram o movimento ao Governador Luís Antônio Furtado de Mendonça: O portuga Basílio de Brito Malheiro do Lago e o açoriano Inácio Correia Pamplona" (REIS, Eduardo Almeida. De Colombo a Kubitschek: Histórias do Brasil. 2ª ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1979, p. 52).

36 PRADO, Luiz Regis. Da Delação Premiada: Aspectos de Direito Processual. Boletim do IBCCrim, n.º 159, p. 10-12, fevereiro de 2006, p. 10.

37 FRAGOSO, Heleno. Lições de Direito Penal: A Nova Parte Geral, 8ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 190.

38 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, vol. 1, p. 631 e 632.

39 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

40 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, vol. 1, p. 631 e 632.

41 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, RHC 17.418/RS, Relator: Ministro José Arnaldo da Fonseca, Rel. p/ Acórdão: Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18.08.2005, DJ 27.03.2006 p. 301.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SANTOS, André Maciel Vargas dos. O acordo de leniência e seus reflexos no direito penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1502, 12 ago. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/10270. Acesso em: 29 mar. 2024.