Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/10688
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

A impugnação do executado e a efetividade do novo cumprimento de sentença

A impugnação do executado e a efetividade do novo cumprimento de sentença

Publicado em . Elaborado em .

Compatibilizando o direito de defesa do executado com a concretização do direito material, o legislador tornou o cumprimento de sentença a um só tempo célere e eficaz.

RESUMO

Trata das implicações da impugnação do executado na efetividade do novo modelo de cumprimento de sentença, introduzido no Código de Processo Civil pela Lei nº 11.232/05, de 22 de dezembro de 2005. Inicia-se o trabalho com uma retrospectiva dos fatores que culminaram na transformação do autônomo processo de execução de sentença em mera fase do processo de conhecimento, dando nova roupagem ao cumprimento de títulos executivos judiciais, com a concretização do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Delimita-se a vigência da nova lei e sua incidência sobre os processos findos, pendentes e futuros, à luz do princípio tempus regit actum. Define-se o conteúdo e a natureza jurídica da impugnação ao cumprimento de sentença, passando a discorrer sobre as hipóteses de sua rejeição liminar, seguindo-se do enfrentamento das matérias passíveis de alegação, com análise do âmbito de defesa do executado e suas repercussões no novo cumprimento de sentença. Discorre-se sobre a forma procedimental da nova impugnação e sobre os temas que lhe são correlatos, abordando-se as várias questões controvertidas que gravitam o tema e se suscitando outras de ordem prática, verificadas no quotidiano forense. Busca-se contribuir para a superação das controvérsias e consolidação do novo instituto jurídico, compatibilizando-o com a efetividade advinda do novo cumprimento de sentença.

Palavras chave: Efetividade, celeridade processual, cumprimento de sentença, impugnação, inexigibilidade, coisa julgada inconstitucional


INTRODUÇÃO

Há exatos dezenove anos, tomados por uma euforia democrática que teve na promulgação da atual Constituição Federal (CF/88) o seu ponto culminante, os brasileiros viram, finalmente, tornar-se realidade o sonho da redemocratização do País, alimentado ao longo de duas décadas de regime ditatorial.

O texto aprovado, contudo, não representou a Constituição da maturidade institucional da Nação. "Era a Constituição de nossas circunstâncias. Por vício e por virtude, seu texto expressa uma heterogênea mistura de interesses legítimos de trabalhadores, classes econômicas e categorias funcionais, cumulados com paternalismos - reserva de mercado e privilégios corporativos. A euforia constituinte – saudável e inevitável após tantos anos de exclusão da sociedade civil – levou a uma Carta que, mais do que analítica, é prolixa e corporativa" (BARROSO, 2006: 47).

Mais que isto, o Poder Judiciário, fiel da balança entre os poderes da República e, por isso mesmo, responsável pela manutenção do equilíbrio de forças no complexo jogo democrático, manteve-se praticamente alheio às profundas transformações por que passava a sociedade brasileira, preso que se achava a uma estrutura concebida sob os auspícios do regime ditatorial e que em muito remontava ao início do século XX.

Os problemas não tardaram a aparecer: a velha estrutura judiciária mostrou-se incapaz de atender adequadamente ao "boom" de demandas surgidas após a redemocratização do País, fruto do despertar de uma consciência voltada para a concretização dos novos direitos consagrados no texto constitucional, expressão maior da cidadania. A conjugação desses fatores intensificou consideravelmente a crise de eficiência do Poder Judiciário, já em curso.

Em resposta aos reclamos da sociedade, o Congresso Nacional levou a cabo uma mini-reforma institucional, alterando o espectro orgânico do Poder Judiciário por meio da Emenda Constitucional (EC) nº 45, promulgada em 2005, após anos de tramitação na Câmara dos Deputados e no Senado da República.

No entanto, limitando-se a reforma constitucional, como lhe era própria, aos aspectos estruturantes do Poder Judiciário, de logo se evidenciou a premente necessidade de sua complementação no plano infraconstitucional.

Imbuído deste propósito, o legislador ordinário aprovou um "pacote" inicial de leis visando dinamizar o processo civil, na tentativa de alcançar a almejada eficiência jurisdicional.

Dentre as principais modificações se destacam, tanto por sua abrangência quanto pelo caráter inovador das alterações, aquelas introduzidas pela Lei nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005 [01], que deu nova roupagem à execução de título judicial, mediante o acréscimo dos Capítulos IX e X [02] ao Título VIII do Livro I do Código de Processo Civil (CPC), modificando substancialmente os procedimentos de liquidação e de cumprimento de sentença, os quais passaram a constituir meras etapas ou fases do processo de conhecimento e não mais um processo autônomo, como antes se verificava.

Neste diapasão, as alterações na forma de cumprimento da sentença ensejaram, por corolário, significativas modificações no meio de defesa do executado, suplantando os antigos embargos do devedor pela nova impugnação ao cumprimento de sentença.

Tratando-se de matéria habitualmente enfrentada no quotidiano forense e necessitando apresentar trabalho de finalização de curso, impus-me o desafio de escrever sobre a impugnação do executado e a efetividade do novo cumprimento de sentença, tendo como principais objetivos: (a) discorrer sobre o conteúdo, o alcance e as implicações das novas disposições processuais na celeridade processual; (b) traçar a natureza jurídica e o conteúdo da nova impugnação ao cumprimento de sentença; (c) verificar se houve efetiva superação dos embargos do devedor ou apenas mudança de terminologia jurídica e (d) perquirir em que aspectos a simplificação do meio de defesa do executado poderá contribuir para a efetividade do novo cumprimento de sentença.


CAPÍTULO I

1.1DA NOVA ROUPAGEM DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

O artigo. 5º, inciso XXXV, da CF/88, ao afirmar que "nenhuma lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito", mais do que assegurar o princípio da universalidade da jurisdição, consubstancia uma garantia de acesso à justiça a todos os indivíduos, compreendida esta em sua expressão axiológica.

Neste sentido, suplantando os ideais liberais burgueses que preconizavam o acesso meramente formal à justiça, a moderna doutrina passou a difundir a idéia de que não bastava assegurar ao cidadão a faculdade de ajuizar uma demanda, fazendo-se mister garantir-lhe a proteção concreta dos direitos individuais e coletivos violados, ou ameaçados de violação, mediante a criação de procedimentos preordenados a conferir uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva ou, no dizer de Marinoni (1996: 27-28):

"Melhor é falarmos, então, em acesso à ordem jurídica justa: acesso à justiça quer dizer acesso a um processo justo, a garantia de acesso a uma justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva e adequada das partes no processo jurisdicional mas, também, permita a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições sociais e as específicas situações de direito substancial. Acesso à justiça significa, ainda, acesso à informação e à orientação jurídica e a todos os meios alternativos de composições de conflitos".

Assim, por garantia de acesso à justiça, passou-se a entender, também, o direito à criação de procedimentos realmente capazes de proporcionar aos cidadãos uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva, identificando-se aí o que a moderna processualística define como direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (GRECO, 2002: 11-12).

Discorrendo sobre a legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, Marinoni (2006: 68-69) assevera que:

"O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva incide sobre o legislador e sobre o juiz, ou seja, sobre a estruturação legal do processo e sobre a conformação dessa estrutura pela jurisdição.

"Assim, obriga o legislador a instituir procedimentos e técnicas processuais capazes de permitir a realização das tutelas prometidas pelo direito material e, inclusive, pelos direitos fundamentais materiais, mas que não foram alcançadas à distância da jurisdição....

Porém, não basta parar na idéia de que o direito fundamental à tutela jurisdicional incide sobre a estruturação técnica do processo, pois supor que o legislador sempre atende às tutelas prometidas pelo direito material e às necessidades sociais de forma perfeita, constitui ingenuidade inescusável.

A obrigação de compreender as normas processuais a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional e, assim, considerando as várias necessidades de direito substancial, dá ao juiz o poder-dever de encontrar a técnica processual idônea à proteção (ou à tutela) do direito material".

Legislando em perfeita sintonia com os novos rumos da ciência processual e imbuído do propósito de assegurar o princípio da razoável duração do processo, estatuído no art. 5º, inc. LXXVIII, da CF/88, acrescentado pela EC nº 45/2004, o Congresso Nacional editou um conjunto de leis dinamizando os procedimentos previstos no CPC em vigor.

Restou, assim, superada uma concepção procedimental que se contentava com a entrega ao autor apenas da sentença, sem qualquer preocupação com o bem da vida pretendido pelo demandante; não havia uma atenção direcionada à inibição do ato ilícito (tutela inibitória), nem à adequada recomposição do patrimônio material e/ou imaterial violado (tutela ressarcitória).

De fato, no período anterior à reforma fazia-se mister que o autor, uma vez obtendo sucesso na ação de conhecimento levada a efeito sob o rito de cognição plena e exauriente, percorresse uma segunda via crucis, para só então alcançar o bem jurídico pretendido.

Pois bem, a Lei 11.232/05, suplantando essa dualidade de procedimentos, transformou a execução de título judicial em mera fase do processo de conhecimento, conservando o processo de execução stricto sensu apenas para o cumprimento de títulos executivos extrajudiciais [03] e, ainda, para as execuções especiais [04].

É bem verdade que, muito antes da Lei nº 11.232/05, o cumprimento das sentenças condenatórias compreendendo obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa, já se processava como mera etapa do processo de conhecimento, à luz do que já dispunham os arts. 461 e 461-A do CPC, em relação às quais a doutrina identificava o caráter mandamental e executório lato sensu das respectivas tutelas (MARCATO, 2004: 1406-1407), persistindo a dualidade de procedimentos apenas quanto às obrigações de pagar quantia certa, dicotomia esta em boa hora superada pelo advento da nova lei.

Debruçando-se sobre o tema em destaque, Ferreira (2007: 02) também reconhece o pioneirismo daquelas tutelas:

"Preconiza o art. 475-I do Código de Processo Civil que o cumprimento da sentença de obrigação de fazer, não fazer e de dar será levado a efeito nos termos dos artigos 461 e 461-A. Não ocorreu, desta forma, qualquer alteração no sistema de efetivação das sentenças proferidas em sede de ação de cognição que tenham como objeto obrigação de fazer, não fazer ou dar (coisa certa ou incerta), por prestigiar o sistema a tutela jurisdicional específica ou in natura com adoção, inclusive, da classificação quinária das sentenças (executivas ou mandamentais), as quais sempre dispensaram, para a realização do direito emanado do comando emergencial das mesmas, processo de execução autônomo. As sentenças proferidas no caso vertente, como sabido, possuem efeito executivo e imediato.

A grande novidade diz respeito às sentenças condenatórias que versarem sobre obrigação de pagar quantia certa, cuja execução deverá ocorrer de forma incidental, em fase complementar sucessiva, na mesma relação jurídica processual, dispensando-se a instauração de estrutura processual autônoma".

Em conseqüência, as sentenças proferidas nas ações de conhecimento contendo obrigação de fazer, de não fazer, de entregar coisa ou de pagar quantia certa contra devedor solvente, exceto quanto aos feitos da fazenda pública e às prestações alimentares processadas de acordo com os arts. 732 a 735 do CPC, passaram a ter caráter de tutela mandamental (obrigações de fazer e não fazer) e executória lato sensu (entregar coisa e pagar quantia certa) posto que, executáveis dentro da mesma relação jurídica processual, independentemente de um processo de execução autônomo ou, como anotado por Schenk (2007: 04):

"Afigura-se nítida, portanto, a intenção do legislador processual de implementar, também aqui, o sincretismo inaugurado no cumprimento das obrigações de fazer, não fazer e para a entrega de coisa, acompanhado da tutela específica prevista nos arts. 461 e 461-A do Código de Processo Civil".

E as alterações na forma de cumprimento da sentença, por corolário, ensejaram significativas modificações no meio de defesa do réu executado, substituindo-se a ação autônoma de embargos do devedor pelo incidente de impugnação ao cumprimento de sentença.

Essas modificações não operaram apenas no campo da terminologia jurídica, posto que alteraram, de forma radical, o modo de defesa do executado em juízo, escoimando do cumprimento de sentença uma concepção que, excessivamente comprometida com o liberalismo clássico, ensejava a hipertrofia do direito de defesa, a tal ponto que tornava a execução de título judicial um procedimento a um só tempo moroso e ineficiente.


CAPÍTULO II

2.1DA VIGÊNCIA DA NOVA LEI

De acordo com o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) c/c o art. 8º, caput, da Lei Complementar (LC) nº 95/98, a lei começa a vigorar no momento indicado em seu texto. Antes do transcurso do prazo assinado, a lei, não obstante promulgada e publicada, não produz efeito algum e por isso se diz vacante. Já o lapso temporal que intermedeia a publicação e a entrada em vigor da nova lei se denomina vacatio legis. Neste período, a lei nova não existe para o mundo do processo cujos atos continuam a ser praticados de acordo com a lei antiga, ainda em vigor.

Faz-se necessário, portanto, se definir a data de entrada em vigor da nova Lei nº 11.232/05 e, por conseguinte, como se deu a sua incidência nos processos já findos, naqueles iniciados mas com execução pendente, e nos futuros.

No art. 8º da Lei nº 11.232/05, o legislador reformista, certamente levando em consideração a abrangência das novas disposições legais, fixou a vacatio legis em seis meses, período este absolutamente necessário para que os profissionais do direito pudessem conhecer a nova lei e se adaptar aos seus preceitos inovadores.

Assim, seis meses depois de publicada, a Lei nº 11.232/05 passou a ter vigência em todo o País. A contagem deste prazo se rege pelo disposto no § 3º do art. 132 do Código Civil Brasileiro (CCB) que assim dispõe:

"Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência".

No mesmo sentido do CCB, dispõe o art. 8º da LC 95/98:

"A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral".

Tendo a publicação da Lei nº 11.232/05 ocorrido no Diário Oficial da União do dia 23/12/05, os seis meses da vacatio legis se expiraram no dia 23/06/06, passando a nova lei a vigorar do dia imediatamente subseqüente, ou seja, 24/06/06, com a revogação expressa dos dispositivos indicados no seu art. 9º.

Portanto, a partir de 24 de junho de 2006, os procedimentos referentes à liquidação, ao cumprimento e à impugnação ao cumprimento de sentença, passaram a ser regulados pelos arts. 475-A a 475-R, introduzidos no texto do CPC pela mencionada lei, restando delimitar-se a eficácia do novo diploma normativo sobre os processos já findos, sobre os iniciados mas execução pendente, e sobre os futuros.

Ressalte-se que, não obstante tenham as leis processuais aplicação imediata sobre os processos pendentes (art. 1.211 do CPC), não se trata de normas de natureza retroativa visto que, em respeito ao direito adquirido, ao jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88), somente os atos processuais posteriores à sua entrada em vigor é que serão regulados por seus preceitos, subordinando-se a nova lei à máxima tempus regit actum, consoante esclarece Teodoro Jr. (2002: 19):

"E mesmo quando a lei nova atinge um processo em andamento, nenhum efeito tem sobre os fatos ou atos ocorridos sob o imperito da lei revogada. Alcança o processo no estado em que se achava no momento de sua entrada em vigor mas respeita os efeitos dos atos já praticados, que continuam regulados pela lei do tempo em que foram consumados. Se, por exemplo, a lei nova não mais considera título executivo determinado documento particular mas se a execução já havia sido proposta ao tempo da lei anterior, a execução força terá prosseguimento normal sob o império ainda da norma revogada".

De outra senda, embora se diga que a lei nova não incide sobre os processos findos, o que importa para estabelecer os seus limites temporais é, na verdade, a prática dos atos processuais em si. Em face do texto constitucional e da LICC, não tem aplicação a denominada teoria da unidade processual, segundo a qual os processos pendentes são regidos inteiramente pela lei antiga, ou pela lei nova, não se admitindo segmentação. A teoria das fases processuais, por seu turno, ao estabelecer que a fase procedimental em curso (postulatória, saneadora, probatória, decisória, recursal, etc.) será regulada pela lei revogada, aplicando-se as novas disposições legais apenas às fases subseqüentes, também não satisfaz plenamente, uma vez que centra seu foco exclusivamente nas fases do processo, sem considerar os atos processuais isoladamente (NUNES, 2007: 27-28).

Com efeito, o processo é composto por uma série de atos processuais, espécie do gênero ato jurídico. E, para efeito de aplicação da lei nova, o intérprete deve ater-se ora a um ato processual isoladamente considerado, ora a determinada fase procedimental, dependendo sua escolha do estágio da causa no momento em que a nova lei passou a vigorar; logo, sobre os atos processuais já consumados incidência alguma tem a nova lei, ao passo os atos futuros se regulam completamente por esta. Tratando-se, contudo, de uma fase ou etapa processual, os atos processuais se regem pela lei antiga se, sob a sua vigência, se praticou o que se pode considerar ato determinante [05], operando-se, neste particular, genuína ultra-atividade da lei revogada, como se verá mais amiúde no tópico seguinte.

2.2DAS QUESTÕES DE DIREITO INTERTEMPORAL

Definido que a Lei nº 11.232/05 não alcançará os feitos já consumados e que os futuros serão por ela completamente regulados, os "conflitos de lei no tempo" restringir-se-ão aos processos pendentes, com ou sem execução iniciada, podendo surgir as seguintes situações:

(a) Título judicial constituído sob a égide da lei antiga mas cuja execução não se iniciou.

O efeito ou qualidade da coisa julgada recai tão-somente sobre o direito material declarado na sentença, em nada interferindo no modo de execução, o qual se subordina às regras de direito processual, e não material.

E, em relação às partes, o marco definidor da lei aplicável será a citação do executado (na lei antiga) ou a intimação (na lei nova).

Portanto, no caso em comento, em se considerando que o cumprimento da sentença só terá início já sob a vigência da lei nova, caberá ao credor requerê-la de conformidade com os novos parâmetros procedimentais, previstos nos arts. 475-A a 475-R do CPC, descartada, contudo, a incidência da multa moratória de 10% posto que não vigorante, na época da formação do título executivo judicial, o cumprimento voluntário da obrigação de pagar, o qual vem a constituir o fundamento jurídico da penalidade em referência (art. 475-J, caput, do CPC).

Não há, por óbvio, como se cogitar de um "direito adquirido" a execução da sentença segundo a lei vigente na época da constituição do título judicial, haja vista que o cumprimento de sentença cuida de matéria inerente ao direito processual, sem qualquer reflexo na relação jurídica de direito material subjacente, afigurando-se impróprio se pretender a aplicação de lei processual já revogada, em detrimento da incidência imediata da lei processual em vigor.

(b) Título judicial constituído sob a égide da lei revogada, cuja liquidação é alcançada pela vigência da lei nova.

Aplica-se aqui a teoria das fases processuais. Cada etapa do processo vai ser regulada pela lei do tempo da prática do ato determinante. Assim, se a liquidação se iniciou sob o império da lei antiga, aquela vai reger todo o processo liquidatório, desde que a citação do executado tenha ocorrido sob o império daquela, mas as etapas executórias subseqüentes à liquidação serão reguladas pela nova lei. Portanto, uma vez determinado, segundo os parâmetros da lei revogada, o quantum debeatur, transpõe-se o rito processual para o da nova lei, dando-se início à fase de cumprimento de sentença (art. 475-I do CPC), inclusive com a plena possibilidade de incidência da multa prevista no caput do novo art. 475-J do CPC.

Idêntico raciocínio se aplica ao meio de defesa do executado. Se a nova lei passa a vigorar com a citação para pagar ou nomear bens à penhora em 24 horas já efetivada segundo o revogado art. 652 do CPC, evidentemente que todo o restante do procedimento executivo será regulado pela lei antiga, conquanto já estabilizada a relação jurídico-processual. Ao revés, caso a citação ainda não tenha ocorrido na data de vigência da nova lei, é perfeitamente possível se proceder, ao invés da citação prevista no revogado art. 652 do CPC, à intimação do devedor para os fins do art. 475-J, caput, do CPC, facultando-se a defesa via impugnação ao cumprimento de sentença.

(c) Título judicial constituído sob a vigência da lei revogada e cuja execução (ou liquidação) é requerida sob a lei atual mas segundo o rito da lei revogada.

Em decorrência da frenética produção legislativa, não raro as partes praticam determinado ato processual segundo o direito revogado, ignorando completamente as regras introduzidas por uma nova lei processual.

Ressalte-se, porém, que no direito brasileiro vigora o princípio jura novit curia, corolário da máxima narra mihi factum dabo tibi jus, segundo o qual incumbe às partes tão-somente narrar os fatos, cabendo ao juiz a tarefa de identificar o direito aplicável, declarando-o ao caso concreto.

Na situação em epígrafe, não seria lícito ao juiz negar vigência à lei federal nº 11.232/05 só pelo fato do exeqüente ignorar sua existência competindo-lhe, portanto, determinar a adequação da execução às normas do novel cumprimento de sentença aplicando-se, por analogia, o que dispõe o art. 295, inc. V, do CPC.

2.3 DOS NOVOS MEIOS DE INTIMAÇÃO DA PENHORA

De início, faz-se necessário distinguir os atos processuais que exigem capacidade postulatória dos atos materiais de cumprimento da obrigação.

No sistema jurídico processual há intimações que devem ser dirigidas às partes, razão porque se dizem "pessoais", e intimações que devem ser dirigidas aos advogados habilitados na causa. Para tanto, são observados os seguintes critérios, em regra: (a) para a prática de atos processuais que dependem de capacidade postulatória (art. 36 do CPC), a intimação deve ser dirigida ao advogado da parte, conforme já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) [06]; b) para a prática de atos pessoais da parte, atos subjetivos que dependem de sua participação e que dizem respeito ao cumprimento da obrigação que é objeto do litígio, a parte deve ser intimada pessoalmente.

Sobre este tópico em especial, a reforma avançou de modo significativo para, superando verdadeiro dogma do direito anterior, dispor sobre a intimação da penhora com primazia na pessoa do advogado do executado constituído nos autos, por nota de foro (art. 236 do CPC), pessoalmente em cartório ou por via postal (art. 237 do CPC).

Em termos técnicos, a intimação da penhora na pessoa do advogado se justifica plenamente porque o ato a ser realizado – apresentação de impugnação à execução – é ato para o qual se exige capacidade postulatória, isto é, a parte apresentará impugnação através de advogado, o que explica cabalmente o fato de haver disposição legal expressa no sentido de que a intimação se dê na pessoa deste (art. 475-A, § 1º do CPC).

Tratando do tema em questão, Aragão (1998: 238) anota: "A parte somente será intimada quando deve, ela própria, ter ciência de algo, a fim de fazer ou não fazer alguma coisa".

Trilhando idêntica linha de pensamento, Dinamarco (2003: 431-432) assim assevera:

"Distinguem-se casos em que a intimação é feita à própria parte e casos em que se intima o advogado na qualidade de defensor e representante judicial desta. O critério central dessa distinção é a natureza dos atos a realizar. Quando se trata de atos de postulação, para os quais a parte não tem capacidade..., a intimação tem por destinatário o advogado – intimação de decisões, sentenças, designações, prazos para requerer provas e reformular quesitos ao perito, etc. Para os atos personalíssimos, intima-se a parte em si mesma, como no caso de comparecimento para depor em audiência ou para submeter-se à perícia médica, etc." E prossegue: "Intimações de estrutura complexa são passadas ao sujeito de quem o juiz exige alguma conduta, que serão: (a) às próprias partes, em caso de medida urgente impondo-lhes determinada conduta ou a entrega de um bem, (b) às testemunhas, para que compareçam, (c) ao perito, para que apresente o laudo e restitua os autos do processo, etc."

Evidentemente que, não existindo advogado constituído nos autos, a intimação será feita ao representante legal do executado, ou a este pessoalmente, por mandado ou via postal, como exceção à regra geral.

Registre-se que por intimação pessoal se entende aquela que é feita diretamente à parte, em contraposição a que se realiza na pessoa do advogado habilitado na causa, não se contrapondo o vocábulo "pessoalmente" ao meio (veículo) utilizado. Logo, é possível a intimação pessoal do executado ou de seu representante legal [07] por mandado, por via postal ou, sendo incerto o endereço do executado, por edital com o prazo de 20 a 60 dias, neste último caso aplicando-se subsidiariamente o disposto no art. 687, § 5º c/c o art. 475-R, ambos do CPC.

Discorrendo sobre o sentido e alcance da expressão "intimação pessoal" constante do § 5º do art. 687 do CPC [08], Marcato (2004: 1.954) preleciona que:

"A doutrina e a jurisprudência questionam-se se a publicação dos editais supre a ausência da intimação pessoal. O edital deve suprir a intimação pessoal desde que diligências do oficial de justiça (mandado de intimação) ou do serviço postal (carta registrada) tenham se frustrado, documentando-as. Mais: o edital precisa, desde logo, descrever a hipótese, deixando claro que ele também dirige-se ao executado, suprindo-se a impossibilidade de sua intimação pessoal".

Portanto, não deixa de ser "pessoal" a intimação feita por edital, haja vista que ela se dirige à parte e não ao seu advogado. E a jurisprudência pátria, como não poderia deixar de ser, tem admitido tal meio de intimação, conforme precedentes catalogados por Nery Jr. e Nery (2002: 1019):

"Não há que se considerar irregular a arrematação precedida de intimação por edital, sempre que circunstância relevante impeça que a ciência do devedor se faça pessoalmente (RT 696/127). No mesmo sentido: 1º TACivSP, ap. 779117-1, rel. Juiz Rizzatto Nunes, j. 16.9.98)"

"Intimação do devedor por edital. Pode ser feita por edital se impossível realizá-la de outro modo (JTACivSP 100/317)".

"Intimação do devedor por edital. Se não for possível se efetivar por mandado, admite-se a intimação editalícia do executado (Teixeira, PCSTJ, 625)".

2.4DO DEPÓSITO DE VALOR PARA FINS DE IMPUGNAÇÃO

Como visto nos tópicos precedentes, a impugnação poderá ser oferecida no prazo de quinze dias, contados da intimação da penhora e da avaliação dos respectivos bens (art. 475, § 1º, do CPC), evidentemente quando já deverá ter sido acrescido, no montante da dívida, o percentual de 10% referente à multa prevista no art. 475-J do CPC.

A lei, contudo, é omissa quanto à possibilidade do devedor depositar judicialmente a quantia exeqüenda para fins de garantia do juízo, sem caráter de pagamento imediato, situação esta freqüentemente ocorrida no quotidiano forense. E, se possível, como ficaria a imposição da multa moratória?

Entende-se, neste trabalho, ser perfeitamente possível tal depósito. Ao devedor é lícito efetuar o depósito judicial do quantum devido, sem caráter de pagamento imediato, quando entender que o valor cobrado é excessivo (o que é muito comum), ou que a execução padece de algum ou alguns dos demais vícios previstos no art. 475-L do CPC.

Tal omissão não é fruto do acaso, posto que o legislador idealizou o depósito de valor sempre com a natureza de pagamento (art. 475-J, caput, do CPC), jamais como garantia do juízo; no entanto, cabe ao aplicador interpretar as normas processuais compatibilizando-as com a lógica orgânica do sistema, de modo a evitar conclusões que levem a injustiças. Ademais, a inteligência da norma processual deve amoldar-se à realidade fática, propiciando a realização mais célere do processo, da forma que seja menos suscetível de gerar incidentes processuais desnecessários.

Logo, não se poderia penalizar o devedor que se dispõe a efetuar o depósito judicial da quantia exeqüenda, para posterior discussão de eventuais vícios, quando aquele que permanece inerte tem assegurada a faculdade de oferecer impugnação após a penhora de bens, ainda que sujeito a incidência da multa prevista no caput do art. 475-J do CPC.

De outra senda, deve ser estimulada a conduta do devedor que, imbuído de lealdade e boa-fé, efetua o depósito do valor exeqüendo, possibilitando ao credor levantar a quantia incontroversa [09] desde logo, caso em que não teria o menor fundamento ético-jurídico negar-lhe a faculdade de interpor a impugnação ao cumprimento de sentença como, à primeira vista, decorre de uma interpretação puramente literal do texto legal.

No tocante à imposição da multa moratória, é intuitivo que a sua incidência restaria peremptoriamente afastada sobre a parte incontroversa da dívida, posto que possível o levantamento imediato do valor depositado, ficando a sua aplicação limitada à parte controvertida da execução, a depender do resultado do julgamento da impugnação.

Em outras palavras, pode-se afirmar que, relativamente à parte incontroversa da execução, o que de fato existe é pagamento parcial e, por isso mesmo, insusceptível de qualquer penalização, por força do que dispõe o § 4º do art. 475-J, do CPC; já quanto ao percentual controvertido, a aplicação da multa ficaria na dependência do resultado da impugnação: se rejeitada, a multa moratóri teria total incidência; do contrário, o acolhimento da impugnação ensejaria, por conseqüência lógica, a impossibilidade de sua incidência.

Exemplificando, considere-se uma execução de quinze mil reais na qual o executado questiona apenas cinco mil. Sobre os dez mil reais incontroversos não incide a multa, porque o depósito aqui tem natureza de pagamento imediato parcial; já sobre os cinco mil reais, a incidência da multa vai depender do acolhimento ou não da impugnação, sendo impensável supor a aplicação daquela à parte indevida da execução.

2.5DA COMPETÊNCIA EXECUTIVA

A competência para a execução da sentença cível em 1º grau de jurisdição e, por conseguinte, para conhecer e julgar a impugnação que lhe corresponde, encontra-se disciplinada no art. 475-P, inciso II, do CPC, que assim dispõe in verbis:

"Art. 475-P. O cumprimento de sentença efetuar-se-á perante:

......................................................................................................

II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição;

...........................................................................................................

Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem"

A norma do parágrafo único do art. 475-P do CPC constitui franca exceção à regra da perpetuatio jurisdictionis (art. 87 do CPC), justificada no interesse maior da jurisdição: a efetivação dos direitos proclamados em juízo. Por ela, faculta-se ao credor ingressar com a execução: (a) no juízo cível onde originalmente se processou a causa; (b) no juízo do local onde se encontram os bens sujeitos à expropriação ou (c) no foro do atual domicílio do executado, caso em que o juiz da execução deverá solicitar, ao juiz da causa, o envio dos respectivos autos.

Todavia, tratando-se de execução provisória, quando os autos, via de regra, se encontram na instância ad quem, pode o juiz da execução valer-se de cópias de peças do processo, as quais devem ser desde logo providenciadas pela parte exeqüente, nos precisos termos do § 3º do art. 475-O, do CPC.

Em conseqüência do deslocamento da competência para o cumprimento da sentença, haverá modificação de competência para o processo e julgamento da impugnação respectiva, devendo o executado reportar-se ao juízo no qual se processa o cumprimento de sentença, ainda que tenha de se deslocar para foro diverso do seu domicílio, posto nele se encontrarem os bens sujeitos a expropriação.


CAPÍTULO III

3.1DEFINIÇÃO

O direito processual está repleto de impugnações, ora processadas em autos apartados, como verdadeiros incidentes processuais: impugnação ao valor da causa (art. 261 do CPC), impugnação à assistência judiciária (art. 4º, § 2º, da Lei nº 1.060/50), ora como mera peça de defesa: impugnação à contestação (art. 327 do CPC), impugnação aos embargos do devedor (art. 740 do CPC), impugnação às primeiras declarações (art. 1.000 do CPC).

De logo se percebe que o processo civil brasileiro adota a nomenclatura "impugnação" tanto para designar determinados incidentes processuais quanto para qualificar certos meios de defesa, diferenciados em seu conteúdo e alcance da contestação ordinária a que alude o art. 297 do CPC.

Trilhando esta linha de raciocínio, a novel impugnação pode ser definida como o meio de defesa próprio de que dispõe o executado para resistir à fase de cumprimento de sentença, deduzindo qualquer uma das matérias elencadas no art. 475-L do CPC.

Ressalte-se, porém, que, não obstante seja a impugnação o meio natural de defesa do executado na etapa de cumprimento de sentença, não se trata, contudo, do único, posto que, a despeito das inovações em comento, persiste o interesse jurídico do devedor no manejo da objeção e da exceção de executividade, ainda que o sob signo da excepcionalidade, conforme veremos mais adiante.

Em síntese, pode-se dizer que a impugnação é o meio de defesa próprio, posto à disposição do executado na fase de cumprimento de sentença.

3.2NATUREZA JURÍDICA DA IMPUGNAÇÃO

Atualmente, muito se discute, em sede doutrinária, sobre a natureza jurídica da impugnação: tratar-se-ia de uma ação autônoma, de natureza incidental, à imagem e semelhança dos embargos do devedor ou se cuida de mero incidente processual ou ainda, numa terceira via, teria a impugnação de sentença natureza jurídica híbrida, ora se caracterizando como ação, ora como simples meio de defesa?

Não se trata, por óbvio, de discussão puramente acadêmica; porquanto, o tratamento jurídico que será dispensado ao novel instituto em muito dependerá da natureza jurídica que, ao cabo das discussões, vier a prevalecer na jurisprudência.

Com efeito, em sendo considerada uma ação autônoma, a impugnação sofrerá aplicação das disposições inerentes ao processo de conhecimento, notadamente quanto aos requisitos da petição inicial (art. 282 do CPC), aos ônus da sucumbência (art. 20 do CPC), ao recolhimento prévio de custas processuais (art. 257 do CPC), à atribuição de valor à causa (arts. 258 e 259 do CPC), etc. Todavia, diferente regramento legal será aplicável caso venha sagrar-se vitoriosa a tese de se tratar de mero incidente; contudo, a prevalecer o entendimento de natureza híbrida, a impugnação ora teria tratamento típico de ação autônoma, ora de mero incidente processual, conforme o caso versado.

Neste trabalho, se defende a concepção de que a qual a lei processual deve ser interpretada segundo as necessidades do direito material particularizadas em cada caso concreto. E a compreensão do processo à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva exige do intérprete a percepção da natureza instrumental da norma processual, isto é, de que ela deve estar a serviço da tutela (defesa) das necessidades do caso conflitivo, não consistindo um fim em si mesma.

Sob esta ótica, conceber-se a impugnação ao cumprimento de sentença como ação autônoma, à imagem e semelhança dos embargos do devedor, significa encará-la sob um ângulo a um só tempo formalista e reducionista, situado em rota de colisão com o "espírito" revolucionário das recentes reformas da lei processual civil, capaz de anular, quase que completamente, os objetivos colimados por seus idealizadores.

A bem da verdade, não se vislumbra fundamento cientifico capaz de lastrear uma tal interpretação que, se acolhida, terá como único mérito frustrar os avanços legislativos conseguidos a duras penas, retrocedendo aos tempos em que ao executado era dado o direito de procrastinar a execução, fazendo tábula rasa da obrigação de pagar consubstanciada em título judicial, com o inaceitável retorno à arena processual de praticamente tudo aquilo que o legislador pretendeu escoimar do processo executivo.

Em tal contexto, a única interpretação possível de harmonizar-se com o espírito das reformas sem comprometer os seus objetivos, é aquela que vislumbra na impugnação simples meio de defesa do executado, semelhante às impugnações já previstas no processo civil, com os contornos traçados pelos novos artigos 475-L e 475-M do CPC, sob pena de se desfigurar quase que completamente o novo modelo de cumprimento de obrigação de pagar consubstanciada em título executivo judicial, invocando-se aqui as seguintes palavras de Dallari (1996: 100):

"Quando é dada a possibilidade de questionar várias vezes os mesmos pontos e quando esse questionamento pode referir-se a pormenores formais, a discussão sobre os direitos sempre acaba prejudicada. E, como é óbvio, a complicação, a delonga, o uso de subterfúgios e de manobras protelatórias, tudo isso favorece quem tem mais recursos econômicos e pode contratar os melhores advogados, gastar mais dinheiro com a produção de provas e suportar por mais tempo uma demanda judicial".

Schenk (2007: 04) expressa idêntica linha de raciocínio, expondo com absoluta propriedade:

"E a alteração em sua estrutura não foi pequena. No geral, o art. 475-L, inserido no capítulo do Cumprimento de Sentença e, como visto, no bojo do procedimento ordinário, fez questão de abandonar a nomenclatura embargos à execução, para chamar a defesa do devedor, doravante, apenas de impugnação. A mudança não é apenas terminológica".

De uma análise sistemática desse novo instituto de defesa do devedor, na fase de execução para cumprimento de sentença, nota-se a clara intenção do legislador de afastar a natureza de ação, rotineiramente atribuída aos embargos do devedor. Nessa linha, apenas para exemplificar, a nova impugnação não terá, como regra, efeito suspensivo, o qual poderá ou não ser atribuído pelo juiz quando relevantes os fundamentos e houver risco de grave dano de difícil e incerta reparação para o executado, afastando, assim, a prévia segurança do juízo (art. 475-M)...".

Oliveira (2006: 01) também compartilha idêntica posição:

"Da leitura do novo modelo processual a percepção de que a alteração também alcançou o âmbito da defesa do executado que, na hipótese de sentença condenatória, não mais será exercitada por meio da ação incidental autônoma de embargos, mas sim como defesa endoprocessual, a que o legislador reformista intitulou de impugnação, consoante o comandado do § 1º do art. 475-J do CPC".

Espera-se, portanto, que os juízes e tribunais do País interpretem as novas regras processuais com os olhos voltados para o futuro, reconhecendo na impugnação mero incidente processual, sob pena de comprometimento dos objetivos colimados pela recente reforma do cumprimento de sentença.

Advirta-se, porém, que, a despeito de sua inegável primazia conceitual e da natureza jurídica díspar, à impugnação ao cumprimento de sentença aplicar-se-ão, subsidiariamente, várias das disposições normativas inerentes aos embargos à execução (art. 475-R do CPC). Ademais, ambos os institutos jurídicos estão, em muitos pontos, sujeitos a uma disciplina jurídica comum, sendo a impugnação, destarte, compatível com boa parte do arcabouço doutrinário edificado em torno dos embargos, aos quais se reportará em vários pontos deste trabalho.

3.3PRAZO PARA OPOSIÇÃO DA IMPUGNAÇÃO

O prazo para a interposição da impugnação é de quinze dias, contados da intimação da penhora, conforme preconiza o § 1º do art. 475-J do CPC, in verbis:

"§ 1º. Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237) ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias."

O início do prazo em tela se dá a partir da data da publicação da nota de foro no Diário da Justiça (art. 240 do CPC), da juntada aos autos do aviso de recebimento (art. 241, inc. I do CPC) ou do mandado judicial cumprido (art. 241, inc. II do CPC) ou, ainda, do esgotamento do prazo editalício (art. 241, inc. V do CPC), e cuja contagem se rege pelo disposto nos arts. 240, parágrafo único, e 184, do CPC.

Registre-se, por oportuno, que, realizada a intimação por nota de foro em dia em que não haja expediente forense, o prazo quinzenal só começa a fluir a partir do 1º dia útil seguinte ao ato intimatório (art. 184, § 2º do CPC), excluindo-se o dia do começo e incluindo o dia do vencimento, de acordo com a regra geral de contagem dos atos processuais, prevista no art. 184 do CPC.

Assim, se a nota de foro for publicada no Diário da Justiça veiculado no sábado, no domingo ou em feriado forense, a intimação considera-se feita no 1º primeiro dia útil seguinte (normalmente a segunda-feira), excluindo-se o primeiro dia e incluindo o último na respectiva contagem.

Tratando-se de intimação editalícia, o prazo flui a partir do esgotamento do lapso assinado pelo juiz, que pode variar entre o mínimo de trinta e o máximo de 60 dias (art. 232, inc. IV do CPC) aplicando-se-lhe, de semelhante modo, a regra geral de contagem dos prazos de que trata o art. 184 do CPC.

Ressalte-se que não tem aplicação, em sede de cumprimento de sentença, a regra do art. 191 do CPC, computando-se o prazo de forma simples, ainda que haja litisconsórcio no pólo passivo do cumprimento de sentença.

Com efeito, mesmo antes das recentes reformas processuais, a jurisprudência brasileira já proclamava a inaplicabilidade do prazo em dobro para embargar a execução, compreensão esta reforçada pela natureza meramente incidental da impugnação:

"Mesmo que os devedores tenham procuradores diferentes, o prazo para oposição de embargos do devedor é de dez dias, não se aplicando o CPC 191" (RSTJ 5/498). No mesmo sentido: RTJ 103/1294; RT 624/100, 554/147, 549/79; JTACivSP 69/58, 57/53, e Súmula 8 do 1º TACiSP: "A lei processual civil não enseja prazo em dobro para embargar, mesmo quando diversos os procuradores das partes".

"O prazo para embargar é de dez dias, ainda no caso de executados com diferentes advogados, não se aplicando a regra do art. 191 do CPC. Precedentes" (STJ, REsp. 281.650-MG, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 28.11.00, DJ 5.3.01, p. 174).

Tal entendimento é corroborado pelo disposto no § 1º do art. 738 do CPC, que exclui textualmente a aplicabilidade do disposto no art. 191 do mesmo Código aos embargos à execução por título extrajudicial, vedação esta extensível à impugnação ao cumprimento de sentença, em face do que dispõe o art. 475-R do CPC.

De ressaltar, por último, que está em franco desuso a prática cartorial de redução de penhora a termo nos autos, por se tratar de formalidade de nenhum efeito prático. Assim, caso a penhora de bens do executado recaia sobre ativos financeiros disponíveis, operacionalizada via on line através do convênio BacenJud (art. 655-A do CPC), o prazo para a impugnação fluirá a partir da intimação do respectivo bloqueio judicial, fazendo-se totalmente desnecessária a lavratura de qualquer outro termo nos autos.

De modo semelhante, e havendo depósito judicial de valor para fins de segurança do juízo, o prazo para impugnação terá seu início a partir da intimação do despacho que o admite, independentemente da lavratura de qualquer outro termo nos autos, incorrendo em preclusão temporal a parte que não observar tais premissas.

Registre-se que, recaindo a penhora sobre bens imóveis situados fora da jurisdição do juízo da execução, torna-se dispensável a expedição de carta precatória, procedendo-se a penhora mediante termo nos autos à vista da certidão da respectiva matrícula, do qual será intimado o executado, pessoalmente ou na pessoa de seu advogado, e por este ato constituído depositário fiel (art. 659, § 5º, do CPC).

Todavia, cuidando-se de bens móveis ou semoventes penhorados via carta precatória, a intimação do executado será imediatamente comunicada ao juízo deprecante, inclusive por meios eletrônicos, iniciando-se o prazo para impugnação a partir da juntada de tal comunicação aos autos do processo (art. 738, § 2º, c/c o art. 475-R, todos do CPC).

3.4RESPOSTA DO IMPUGNADO

O CPC restou omisso quanto à resposta do exeqüente à impugnação do executado e também quanto ao respectivo prazo.

Todavia, em face do princípio da bilateralidade da audiência, não paira a menor dúvida de que se faz absolutamente necessária a intimação do exeqüente para se manifestar sobre os termos da impugnação, em homenagem aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a menos que o juiz entenda de rejeitar de plano a impugnação, caso em que se mostra desnecessária a oitiva da parte ex adversa, ante os princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual.

Ressalte-se, porém, que não se admite a supressão das prerrogativas constitucionais em nome da celeridade processual, notadamente nos casos em que a impugnação traz à baila novos elementos de fato, como são exemplos as alegações de causas impeditivas, modificativas ou extintivas da obrigação, supervenientes à sentença (art. 475-L, inc. VI, do CPC).

No tocante ao prazo, de semelhante modo não resta dúvida de que deve ser igual àquele concedido ao impugnante, em atenção aos princípios da isonomia ou da simetria processual, concedendo-se ao autor/exeqüente o prazo de quinze dias para se manifestar sobre a impugnação, contados a partir da intimação de seu advogado.


CAPÍTULO IV

4.1PRECLUSÃO TEMPORAL

Embora não o diga a lei, a impugnação obviamente haverá de ser rejeitada de plano, quando apresentada fora do prazo legal, em virtude da incidência do fenômeno da preclusão temporal (art. 183 do CPC).

Dá-se a preclusão temporal quando a perda da oportunidade de praticar o ato processual decorre da inércia da parte em fazê-lo no prazo que lhe corresponde, casos em que não há necessidade de parte pedir, nem do juiz declarar a extinção do prazo pelo decurso do tempo, tampouco de o escrivão certificá-lo nos autos, já que o fenômeno da preclusão opera de pleno direito.

Portanto, uma vez decorrido o prazo legal, a impugnação apresentada a destempo deve ser liminarmente rejeitada, desafiando tal decisão agravo de instrumento para a superior instância, como veremos mais adiante.

4.2ILEGITIMIDADE DE PARTE E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL

Conquanto não se cuide de ação autônoma mas de mero incidente processual, a impugnação deve, igualmente, ser liminarmente rejeitada nas hipóteses do art. 295, incs. II e III, do CPC, isto é, quando o impugnante for parte ilegítima ou carecer de interesse processual.

De fato, para se propor ou contestar uma ação, faz-se necessário ter interesse jurídico e legitimidade (art. 3º do CPC). O termo ação deve ser entendido em sentido amplo, ora significando o direito público subjetivo de pedir a tutela jurisdicional (ação stricto sensu) em todas as suas modalidades, ora como a prerrogativa processual de opor exceções, recorrer, ingressar como assistente e suscitar incidentes processuais. O interesse processual, por seu turno, se consubstancia na necessidade do autor estar em juízo e na utilidade prática que o provimento jurisdicional poderá proporcionar-lhe.

Por conseguinte, o terceiro não responsável pela execução e que não é parte no feito nem pode pretender, a qualquer título, a posição da parte na relação jurídico-processual executiva, não está legitimado para opor impugnação ao cumprimento da sentença. Se, porventura, atingido em seu patrimônio jurídico por atos executivos, poderá defender-se através de embargos de terceiro (art. 1.046 do CPC) que são o remédio processual próprio para repelir os esbulhos judiciais não só na execução mas em qualquer outro procedimento.

Questão interessante diz respeito à existência de vários devedores co-obrigados em que apenas um deles tem seu patrimônio jurídico afetado pela penhora de bens, havendo divergência doutrinária quanto à legitimidade dos demais (não alcançados pela constrição judicial) para embargarem a execução ou, em situação absolutamente análoga, oporem impugnação ao cumprimento de sentença.

Teodoro Jr. (2002: 251), amparado em antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), entendia pela impossibilidade do co-devedor não atingido pela penhora embargar a execução, mesmo reconhecendo que a jurisprudência do STJ se firmara em sentido diverso:

"Se são vários os devedores mas a penhora só atingiu bens de um deles, antiga jurisprudência entendia, em nosso ponto de vista com acerto, que só contra este prosseguirá a execução, de modo que apenas ele poderá interpor os embargos". E acrescenta: "A nosso ver, o co-devedor que não teve bens penhorados só poderá embargar a execução se o fizer juntamente com aquele que propiciou a segurança do juízo, pois não é razoável que, não sendo proprietário dos bens penhorados, venha a comprometê-los ainda mais, com o ônus da protelação do desfecho da execução e com os gravames eventuais da sucumbência dos embargos".

Ademais, feita a penhora, a intimação se faz na pessoa do dono dos bens penhorados, de modo que o prazo de embargos só começa a fluir para o referido proprietário".

Nery Jr. e Nery (2002: 1042), por seu turno, antenados com recentes julgados do STJ, defendem tese diametralmente oposta àquela sustentada por Teodoro Jr. (2002: p. 251), admitindo plenamente a possibilidade dos co-obrigados não atingidos pela penhora ingressarem em juízo com embargos à execução:

"(...) Tendo em vista a solidariedade existente entre os devedores, qualquer um deles pode opor embargos, ainda que não tenha bens constritos pelo arresto ou penhora. Não há restrição legal para que o devedor, que não teve bem penhorado, possa opor embargos. Desde que esteja seguro o juízo (CPC 737), são admissíveis os embargos. Esses não são embargos à penhora mas embargos do devedor na execução, que podem versar sobre variadas matérias (...). Desde que seguro o juízo pela penhora de bem de propriedade de um dos devedores, ele e os demais devedores poderão opor os embargos. Neste sentido é a doutrina dominante: SIMP XLIV (RP 3/144); Araken, Execução, 437.4, 1091/1092, Greco, DPCB, v. III, n. 15.2, p. 109; José Alonso Beltrame, Dos embargos do devedor, 1980, p. 12, pp. 15/16; Moura, Embargos, n. 12.1, pp. 87/88; Lucon, Emb. exec., n. 100, p. 243 (...)" Na jurisprudência, prevalece a tese aqui defendida, da admissibilidade dos embargos ajuizados pelo co-devedor que não teve bem penhorado: RSTJ 109/195, 30/351".

Corroborando essa tese, trazem à colação o seguinte precedente do colendo STJ:

"Legitimidade ativa. I. Nos termos da jurisprudência desta Corte e da orientação firmada no STF na vigência do sistema constitucional anterior, o co-devedor ostenta legitimidade para opor embargos à execução, mesmo que não tenha sofrido constrição em qualquer de seus bens, desde que seguro o juízo por algum dos coobrigados. II. Havendo no título exeqüendo vários devedores, mesmo que ajuizada a execução contra apenas um deles, salvo se exercitada a faculdade prevista no CPC 569, devem ser todos intimados da penhora, uma vez que a todos assiste o direito de embargar. III. O prazo para oferecimento dos embargos é singular, iniciando-se, para cada devedor, na data em que intimado da penhora. IV. Para os co-obrigados não intimados da penhora, o prazo só começa a fluir da data em que comparecem voluntariamente aos autos, desde que compatível seu exame com o estágio em que se ache o processo, e evidenciada a ausência de má-fé’ (STJ – 4ª Turma, AgRgAg 27.981-3/RN, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 8.2.1993, BolAASP 1818/448)" (NERY JR. e NERY, 2002: 1042-43).

Idêntico entendimento é compartilhado por Lucon (in MARCATO, 2004: 2077), para quem:

"A legitimidade do executado sem bens constritos para oferecer embargos decorre da concreta ameaça sofrida, pois a qualquer momento seu patrimônio poderá ser atingido pela execução. No entanto, como já sustentado, a penhora de bens é requisito indispensável de admissibilidade dos embargos, ou seja, é preciso que tenha havido a constrição de bens de propriedade de um dos executados (segurança do juízo). Isso significa que a legitimidade ativa nos embargos não está condicionada à circunstância de o embargante ter sofrido a penhora em seu patrimônio, mas está condicionada à existência de constrição, seja pela penhora, depósito ou busca e apreensão de um dos bens de um dos executados".

O litisconsórcio passivo da execução decorre, naturalmente, da solidariedade passiva da obrigação exeqüenda. Em sendo assim, não se pode, realmente, obstar o ajuizamento da impugnação ao cumprimento de sentença pelo co-devedor cujos bens não foram atingidos pela penhora mas que poderá ter interesse jurídico na alegação de qualquer uma das matérias elencadas nos incisos I, II, IV, V e VI, do art. 475-L, do CPC.

Todavia, faltará legitimidade ao impugnante na argüição das matérias elencadas no art. 475-L do CPC, incisos I (quando a falta ou nulidade da citação disser respeito exclusivamente ao co-devedor); III (quando a penhora incorreta ou avaliação errônea houver atingido apenas os bens do co-executado) e IV (quando a argüição de ilegitimidade de parte, referente ao pólo passivo, couber apenas em relação ao co-devedor), casos em que não será lícito ao impugnante agir como substituto processual (art. 6º do CPC) do seu litisconsorte, por falta de amparo legal.

Também não poderá impugnar sem ter bens próprios constritos quando sua defesa objetivar exatamente à exclusão da solidariedade passiva, posto que, se é exatamente a existência de solidariedade passiva que vai justificar a impugnação independentemente de constrição de bens próprios, por consectário lógico necessário a pretendida exclusão daquela solidariedade anula completamente tal possibilidade, na esteira do que já decidiu o colendo STJ:

"(...) Em hipóteses tais, ao devedor que pretenda lhe seja atribuída responsabilidade dissociada e autônoma pelo pagamento de parte do crédito executado, incumbe, antes de embargar, oferecer bens próprios à penhora, suficientes a garantir, em caso de procedência, o cumprimento de sua obrigação nesse caso exclusivo" (STJ – 4ª Turma, REsp. 38.055-3/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 25.10.93, DJU 29.11.93, p. 25.890).

De outra senda, além da rejeição liminar por legitimidade ad causam, a impugnação também não será recepcionada quando faltar ao impugnante interesse processual, isto é, quando o provimento jurisdicional pretendido não lhe for necessário ou, o sendo, não for apto a lhe proporcionar utilidade alguma sob o ponto de vista prático.

A propósito do tema, Marcato (2004: 774) assim preleciona:

"De acordo com Liebman, o interesse de agir consiste na relação de utilidade entre a afirmada lesão de um direito e o provimento de tutela jurisdicional do pedido".

"Não se confunda o interesse de agir com o interesse substancial, incidente sobre o bem da vida perseguido pelo demandante. O interesse de agir é instrumental e recai sobre o provimento jurisdicional pretendido. Dito de outro modo, o interesse processual é a necessidade de recorrer-se ao Judiciário para a obtenção do resultado pretendido, independentemente da legitimidade ou legalidade da pretensão...

Assim, é preciso que do acionamento do Poder Judiciário se possa extrair algum resultado útil e, mais, que em cada caso concreto a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada".

Portanto, faltará interesse processual ao impugnante sempre que o juiz não vislumbrar necessidade no manejo da via impugnatória ou quando, a despeito de preenchida a condição de necessidade, se revelar de efeito prático nenhum o provimento jurisdicional que vier a ser proferido quando, por exemplo, alega incorreção da penhora já superada por depósito posterior do valor do débito, ou quando argúi prescrição posterior à sentença após o pagamento do débito feito por qualquer um dos co-obrigados.

4.3INADEQUAÇÃO PROCEDIMENTAL

O juiz também negará seguimento à impugnação quando a petição que lhe corresponder não estiver em termos, ou seja, quando não observar a forma procedimental adequada, ex vi do que dispõe o art. 284 do CPC.

Dentre as impropriedades capazes de ensejar a rejeição liminar da impugnação, pode-se catalogar: (a) a falta de instrumento procuratório, tratando-se de patrono ainda não habilitado na causa; (b) a ausência de capacidade postulatória do advogado do impugnante; (c) a falta de pagamento do preparo, onde a lei de organização judiciária o exige (art. 257 do CPC); (d) a inépcia da petição e outras irregularidades capazes de comprometer a correta compreensão das matérias objeto de argüição pela via impugnatória.

Todavia, antes do indeferimento deve o juiz facultar ao impugnante o prazo de dez dias para emendar ou adequar a petição impugnativa, caso em que só terá lugar a rejeição quando não cumprida a diligência judicial (art. 284, parágrafo único, do CPC).

4.4 AUSÊNCIA DE SEGURANÇA DO JUÍZO, PELA PENHORA

À semelhança do que se dá em relação aos embargos do devedor, a segurança do juízo, pela penhora de bens ou pelo depósito de valor, quando admitido, se qualifica como verdadeiro requisito ou condição de admissibilidade para a oposição e o recebimento da impugnação.

Lucon (in MARCATO, 2004: 2082) identifica, na exigência de prévia segurança do juízo pela penhora de bens do executado, uma condição de admissibilidade específica para interposição e recebimento dos embargos do devedor, entendimento este aplicável à impugnação, por identidade de situação.

Já Teodoro Jr. (2002: 255), discorrendo sobre a segurança do juízo para fins de embargos à execução em seu clássico Curso de Direito Processual Civil, assim assevera:

"Quer isto dizer que, para se valer dos embargos, não basta ao devedor demonstrar a existência de um processo de execução contra ele ajuizado. A segurança do juízo, na espécie, é uma condição de procedibilidade, ou seja, uma condição da ação, a cuja falta o pedido do devedor se torna juridicamente impossível.

"Devedor, pois, que ainda não sofreu penhora é devedor carente de ação, em matéria de embargos".

Com o devido respeito, discorda-se do renomado processualista no que concerne tratar-se de condição da ação e, mais ainda, de impossibilidade jurídica do pedido. Cuida-se, na verdade, de condição inerente ao procedimento, sem conotação alguma com as condições da ação (legitimidade de parte, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido). Daí se haver cunhado a expressão condição de procedibilidade, quer dizer, do procedimento, e não da ação.

Portanto, antes da penhora de bens ou do depósito judicial do quantum debeatur, o juízo não estará suficientemente garantido e, portanto, ausente condição de admissibilidade a permitir a oposição e o conhecimento da impugnação.

Anote-se que, nos casos de reforço ou substituição de penhora, o prazo para impugnação se conta a partir da primeira constrição, conforme reiteradamente decidido pelo colendo STJ:

"Segunda penhora. Quando é feita outra penhora em substituição ou reforço da anteriormente procedida, não tem o condão de reabrir para os réus nova oportunidade para embargar a execução. O prazo para deduzir qualquer defesa se conta da data da intimação da primeira penhora (STJ, Ag 41.910, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 21.10.93, DJU 5.11.93)".

"Processual civil. Cédula de crédito industrial. Primeira penhora. Não oferecimento de embargos pelo devedor. Segunda penhora, para constrição sobre a totalidade dos bens objeto da garantia. Apresentação, então, de embargos. Intempestividade. CPC, art. 738, I. I. A realização de uma segunda penhora, mais abrangente que a primeira, não tem o condão de reabrir o prazo para o oferecimento de embargos do devedor, que deve ser computado da juntada do mandado de intimação da constrição inicial. II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial não conhecido". (STJ – 4ª Turma, REsp. 604.378-CE, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. 19.5.05, DJ 27.5.05, p. 405).

"Processo Civil. Execução. Emitente e Avalista. Segunda penhora (CPC, art. 667). Necessidade de intimação dos executados. Limites dos embargos. Recurso desacolhido. I - Em Havendo segunda (nova) penhora (CPC, art. 667), impõe-se a intimação de todos os executados (CPC, art. 669), salvo se ocorrer desistência (CPC, art. 569). II - O oferecimento de novos embargos à execução, nessa hipótese, deverá restringir-se aos aspectos formais do novo ato constritivo" (STJ – 4ª Turma, REsp. 172.032-RS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 06.5.99, DJ 21.6..99, p. 163)".

Portanto, transcorrendo in albis o prazo quinzenal, contado da intimação da penhora, já não mais será possível ao executado resistir à execução pela via da impugnação, mesmo que haja posterior substituição ou reforço à constrição patrimonial originalmente efetivada, nos termos dos precedentes supracitados.

Resta saber se, não sendo os bens penhorados suficientes à plena garantia do juízo, se mesmo assim seria lícito o uso da via impugnativa.

Tratando dos embargos à execução mas cujas reflexões se aplicam plenamente à impugnação, Teodoro Jr. (2002: 255), entende perfeitamente possível a ação do executado, aduzindo:

"Por outro lado, não exige a lei que a segurança seja total ou completa. Pode, muitas vezes, acontecer que inexistam bens do executado para cobrir todo o valor da dívida exeqüenda. Nem por isso a execução deixará de prosseguir para alcançar, pelo menos, o resgate parcial do título executivo.

A circunstância, pois, de os bens encontrados e penhorados não cobrirem toda a dívida exeqüenda, não inibe o devedor de opor seus embargos. Se sofre ele execução, tanto que penhora existe, aberta se acha a possibilidade da via processual dos embargos".

No mesmo sentido, posiciona-se Lucon (in MARCATO, 2004: p. 2082), para quem:

"É irrelevante o valor do crédito ou do bem penhorado, ou seja, uma vez efetivado o ato constritivo, mesmo sendo o bem apreendido de valor inferior ao crédito exigido in executivis, está o executado autorizado a oferecer embargos".

Na realidade, têm total pertinência tais entendimentos. Sendo fato que a execução se desenvolve validamente, ainda que com a penhora de bem de valor inferior ao crédito ou até mesmo de valor em muito superior, seria inconstitucional negar-se ao executado o uso da via impugnativa, na medida em que se estaria potencializando a expropriação de bens do devedor sem lhe garantir a observância do devido processo legal.

Bedaque (2006: 75) sustenta que a aprovação do Projeto de lei nº 4.497/2004, que resultou na Lei nº 11.382/06, tornaria dispensável a exigência de prévia segurança do juízo para oferecimento de embargos, razão pela qual, para o articulista, "(...) não parece haver coerência em exigi-la nas impugnações". E continua:

"Em conseqüência, admissível interpretar o art. 475-J, § 1º, como regra destinada tão somente a fixar o termo a quo do prazo para impugnação. Esta pode ser apresentada, todavia, independentemente de garantia, pois não há exigência expressa dessa medida como pressuposto de admissibilidade. Se realizada a penhora, a impugnação deve ser deduzida em quinze dias, sob pena de preclusão".

Não se pode, com o devido respeito, concordar com tal conclusão; primeiro, porque a interpretação sistemática do novo cumprimento de sentença não deixa a menor dúvida de que a prévia garantia do juízo constitui, efetivamente, condição de procedibilidade da via impugnativa; depois, porque de acordo com o art. 475-R do CPC, a incidência das disposições referentes à execução por título extrajudicial ao cumprimento de sentença opera de forma supletiva ou subsidiária, portanto, naquilo em que houver omissão e, sobretudo, quando essa aplicação suplementar não colidir com a estruturação orgânica do novel sistema de cumprimento de sentença.

De mais a mais, ainda que possam os novos embargos à execução por título extrajudicial ser manejados independentemente da segurança do juízo (art. 736, caput, do CPC), caso o embargante almeje o efeito suspensivo da execução terá que oferecer bens à penhora, efetuar o depósito da coisa ou prestar caução suficiente, a teor do que dispõe o art. 739-A, § 1º, do CPC.

De resto, trata-se de posição isolada, desconhecendo-se idêntico pensamento dos demais processualistas que até agora se debruçaram sobre a necessidade de prévia segurança do juízo para fins de impugnação.

4.5ARGÜIÇÃO DE MATÉRIAS ESTRANHAS AO ART. 475-L DO CPC

A cognição gerada pelo manejo da impugnação não é plena, a exemplo do que ocorre em relação aos próprios embargos à execução por título extrajudicial (art. 745 do CPC), embora nesses o campo de defesa do executado seja consideravelmente maior, bastando citar, à guisa de exemplo, a generalidade das matérias passíveis de subsunção no inc. V do art. 745 do CPC.

Tal distinção é perfeitamente aceitável na medida em que o título judicial é constituído em processo judicial conduzido sob o pálio do contraditório, enquanto o título extrajudicial se forma independentemente de qualquer controle judicial a priori.

Decorre daí que a impugnação deve ser rejeitada de plano quando não se fundamentar em qualquer uma das hipóteses previstas no art. 475-L do CPC, posto envolver numeração taxativa, não se admitindo interpretação extensiva.

4.6 NÃO INDICAÇÃO DO VALOR DEVIDO EM EXCESSO DE EXECUÇÃO

Importante inovação introduzida pela reforma diz respeito à impugnação fundada em excesso de execução (art. 475-L, inc. V, do CPC), não mais se admitindo a impugnação genérica.

Com efeito. De acordo com a dicção literal do § 2º, a impugnação será liminarmente rejeitada quando o impugnante não indicar, desde logo, o valor que entende devido. Referido dispositivo legal está vazado nos seguintes termos:

"§ 2º. Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação".

Doravante, a alegação de excesso de execução deverá vir sempre acompanhada da indicação do valor que o executado entende ser o correto, sob pena de rejeição liminar da impugnação ou de não-conhecimento desse fundamento específico. Trata-se, a toda vista, de salutar exigência, porquanto irá obstar que o executado venha aduzir, de forma genérica, a ocorrência de excesso de execução, matéria esta geralmente alegada com propósito de protelar ao máximo a realização do direito declarado na sentença.

Em conseqüência dessa nova regra, passa-se a observar o princípio segundo o qual ao devedor não é lícito escusar-se de cumprir a parte incontroversa da obrigação, o que consistiria em manifesto abuso do direito de defesa, caracterizando situação análoga àquela capaz de ensejar a concessão de tutela antecipada, na hipótese do § 6º do art. 273, na redação dada pela Lei nº 10.444/02, relativamente à parte incontroversa do pedido e, mais recentemente, pelos arts. 49 e 50 da Lei nº 10.931/04, que estabelecem, como condição para a concessão e manutenção de liminares em favor do devedor de crédito imobiliário, as seguintes exigências: (a) discriminação, na petição inicial, dos valores sobre os quais pretende controverter e (b) pagamento da parte incontroversa do quantum devido.

Ressalte-se, todavia, que a rejeição liminar da impugnação só terá lugar quando o excesso de execução for a única alegação feita pelo executado. Se, concomitantemente ao excesso, houver argüição de outras das matérias tratadas no art. 475-L do CPC, restará prejudicado apenas o exame do mérito daquela, devendo a impugnação prosseguir para posterior julgamento destas.

De resto, registre-se que rejeição liminar da impugnação, em todas as hipóteses retratadas no presente item, se qualifica como medida preliminar e unilateral que se faz de plano, fora do contraditório, de forma que o juiz não tem necessidade sequer de ouvir o exeqüente impugnado.

Todas as hipóteses de rejeição liminar da impugnação compreendem casos de indeferimento da petição "inicial" sendo, destarte, impugnáveis por via do recurso de agravo (art. 475-M, § 3º, do CPC), posto que tais decisões, de cunho interlocutório (art. 162, § 2º, do CPC), não extinguem a relação jurídico-processual executiva.

Nesta quadra cumpre indagar se a rejeição se dará de plano, ou se o juiz deverá facultar prazo ao impugnante para emenda da petição, já que a lei não trata especificamente do caso.

No particular, uma solução intermediária deve prevalecer: evidente o caráter meramente protelatório da alegação, impõe-se sua rejeição desde logo; no entanto, havendo relevância jurídica na matéria alegada, entende-se que o juiz deve facultar o prazo de dez dias para aditamento da petição impugnativa, rejeitando-a somente na hipótese de inércia do impugnante, por aplicação supletiva do disposto no art. 284, parágrafo único, do CPC.


CAPÍTULO V

5.1NOTA INTRODUTÓRIA

Já se viu, linhas atrás, que cognição gerada pelo manejo da impugnação não é plena, posto que, a exemplo do que ocorre em relação aos embargos oponíveis à execução por título extrajudicial (art. 745 do CPC), o próprio texto legal (art. 475-L do CPC) limita as matérias passíveis de argüição pelo executado, cujo rol é taxativo, não admitindo interpretação extensiva, ressaltando-se, porém, que, em sede de embargos à execução, o campo impugnativo é consideravelmente maior, bastando citar, à guisa de exemplo, a generalidade das matérias passíveis de subsunção no inc. V do art. 745 do CPC.

Tal distinção é perfeitamente aceitável na medida em que o título judicial é constituído em processo judicial conduzido sob o pálio do contraditório, enquanto o título extrajudicial se forma independentemente de qualquer controle judicial a priori, daí porque o próprio texto legal, ao limitar as matérias passíveis de argüição pelo executado, circunscreveu aquelas oponíveis aos títulos executivos judiciais a um espectro por demais restrito, compatível com a origem do título.

A limitação parece ser, a primeira vista, apenas formal; no entanto, pode-se afirmar que há uma limitação à cognição em razão de aspecto temporal. Exceção feita ao inciso I (falta ou nulidade de citação), somente podem ser alegadas em sede de impugnação ao cumprimento de sentença matérias supervenientes à formação do título executivo judicial. Esta imposição limita o rol de matérias que podem ser suscitadas pelo executado, possibilitando a rápida solução da impugnação.

De outra senda, infere-se que a limitação à cognição ocorre no plano horizontal, relativamente às matérias que podem ser alegadas pelo executado impugnante e não no plano vertical, que diz respeito à profundidade no conhecimento das matérias submetidas a apreciação judicial. Tanto isso é verdadeiro que a decisão de mérito proferida nos autos da impugnação tem aptidão de se tornar definitiva e coberta pela garantia da coisa julgada material, a depender de sua natureza.

Destarte, de acordo com a dicção literal do art. 475-L do CPC, ao executado é lícito deduzir, em sede de impugnação, uma ou mais das seguintes matérias:

5.2FALTA OU NULIDADE DE CITAÇÃO NÃO SUPRIDAS: ACTIO QUERELA NULLITATIS

A primeira matéria passível de alegação pelo executado impugnante é a falta ou nulidade de citação mas desde que o processo tenha corrido à sua revelia, isto porque o comparecimento espontâneo do réu supre eventual falta ou irregularidade daquela (art. 214, § 1º, do CPC).

É bastante raro, ao estudioso da ciência processual, deparar-se com alguma questão jurídica em torno da qual não exista certa controvérsia doutrinária e jurisprudencial, num pormenor que seja. E a qualificação da citação como pressuposto de existência, eficácia ou validade da relação jurídico-processual não foge à regra geral, suscitando polêmicas digressões teóricas.

De fato, enquanto para uns doutrinadores a citação encerraria pressuposto processual de existência, para outros comentaristas ter-se-ia pressuposto de validade da relação jurídica processual e, por conseguinte, da própria sentença. Nery Jr. e Nery (2002: 553) sustentam posição intermediária, distinguindo a falta da irregularidade da citação: enquanto a primeira (citação) se qualifica como pressuposto de existência, a segunda (citação regular) se reputa como pressuposto de validade da relação jurídico-processual, asseverando:

"2. Pressuposto processual de existência. Muito embora com o despacho da petição inicial há exista relação angular entre autor e juiz, para que seja instaurada, de forma completa, a relação jurídica processual é necessária a realização da citação. Portanto, a citação é pressuposto de existência da relação processual, assim considerada em sua totalidade (autor, réu, juiz). Sem citação não existe processual (Liebman, Est., 179). Em suma, pressuposto de existência da relação processual: citação.

3. Pressuposto processual de validade. Uma vez realizada, o sistema exige que a citação tenha sido feita validamente. Assim, a citação válida é pressuposto de validade da relação processual. Em suma: a realização da citação é pressuposto de existência e a citação válida é pressuposto de regularidade da relação processual. Em suma, pressuposto de validade da relação processual: citação válida."

Araken de Assis (in DIDIER JR, 2004: 45) diverge da posição retro citada, sustentando que a citação constituiria condição de eficácia da sentença, enquanto a citação regular seria requisito de validade, deslocando o enfoque da questão do plano da existência para os da eficácia e validade, conforme se infere dos seguintes trechos:

"Na verdade, sem a exata distinção dos planos da inexistência, da invalidade e da ineficácia, jamais se chegará a soluções convincentes nesta matéria. Partindo deste princípio, nenhum reparo suscita a idéia de que o provimento inexistente ou ineficaz não vincula as partes: quer dizer, ele não produz a eficácia da coisa julgada e, portanto, o emprego da rescisória para combatê-lo é rebarbativo e desnecessário.... O único cuidado, aqui, residirá na evolução cuidadosa das hipóteses de inexistência e, a fortiori, de ineficácia. Os equívocos se mostram freqüentes e turvam a clareza do assunto. Por exemplo, Liebman estima que a sentença proferida no processo em que se deixou de citar o réu é ato inexistente. No entanto, o caso mostra-se de ineficácia, se inexistiu citação, porquanto nenhum efeito produzirá o processo perante a parte legítima que sequer foi chamada a juízo, a exemplo do que acontece com a preterição de litisconsorte necessário; e de nulidade, ocorrendo vício no ato de chamamento ao processo, que compromete todos os atos subseqüentes e, principalmente, a sentença. É o ponto de vista de Amílcar de Castro e de Pontes de Miranda, escrevendo o último, no tocante ao art. 471, I: ‘a sentença favorável’ – dos embargos – ‘com força mandamental é declarativa da ineficácia da sentença exeqüenda, por não ter sido feita a citação, ou ter sido nula, o que supõe declaração e ineficácia da própria citação (foi, porém, não vale, nem teve efeitos)’".

Daí que, enquanto para alguns processualistas a ausência de citação ou sua realização irregular acarretaria a inexistência da relação jurídico-processual e, por conseguinte, da própria sentença prolatada no processo – no primeiro caso – ou sua nulidade, no segundo, para outros a questão estaria situada nos planos da eficácia e da validade dos atos processuais, sendo ineficaz a sentença cuja citação inexistiu e nula (ou inválida) aquela sentença cujo ato citatório se realizou, porém de forma irregular.

A diferença entre as duas categorias reside, portanto, no grau de intensidade do vício que acoima o ato decisório. A sentença proferida em processo cuja higidez da relação jurídica restara comprometida pela citação irregular seria inválida, sujeitando-se aos requisitos da ação rescisória para sua desconstituição, enquanto para aquela proferida em processo no qual inexistiu a citação seria ineficaz dispensando, por conseguinte, o uso de qualquer ação de caráter rescisório, posto envolver defeito transcendente à coisa julgada e à própria ação rescisória, por isso classificado como "vício transrescisório", segundo a categoria ordenada por Tesheiner (1999: 139) em três classes distintas: (a) inexistência da sentença quando proferida por órgão desprovido de jurisdição; (b) nulidade da sentença por impossibilidade do objeto e (c) ineficácia da sentença contra réu aparente ou que não foi citado, casos em que a decisão seria simplesmente desconsiderada pela parte.

No campo do processo executivo em específico, a discussão não se situa no plano da existência mas no da validade do título executivo produzido por meio de processo cognitivo anterior em que a citação não se operou ou não se observaram os requisitos exigidos pela lei processual. A problemática central reside na circunstância da sentença que se executa ter sido proferida sem a observância do contraditório, garantia indispensável para a legitimação dos provimentos jurisdicionais. O contraditório funda-se no binômio informação-reação. A informação deve estar sempre presente; a reação é eventual.

Todavia, este grave vício não impede que a sentença tenha existência e venha a produzir efeitos no mundo dos fatos, com a penhora e a alienação de bens no processo executivo, cabendo ao executado argüi-la por meio da impugnação ou, se o preferir, pela objeção de executividade, cuja utilização, conforme se verá mais adiante, subsiste no novo cumprimento de sentença. A decisão que acolher a impugnação com esse fundamento terá nítido caráter rescisório do julgado, porquanto detentora de eficácia constitutiva negativa.

Em função da gravidade do vício, que transcende à coisa julgada e à própria ação rescisória, todo e qualquer processo é adequado para comprová-lo. A citação é um dos atos de maior importância no processo civil porque, por meio dele, uma pessoa ou entidade legitimada por lei adquire a condição de parte no processo, sujeitando-se aos efeitos da tutela jurisdicional do Estado. Daí que a participação no processo é requisito inarredável para a própria legitimação do provimento que se executa, razão porque, se a nulidade ipso iure já não puder ser alegada por meio da impugnação, subsistirá a possibilidade de ser promover demanda com fundamento na querela nullitatis insanabilis, de caráter perpétuo, não limitada pelo biênio da ação rescisória posto envolver, como se assinalou precedentemente, vício de caráter transrescisório.

E, conquanto se registrem opiniões divergentes no plano doutrinário, prevalece o entendimento de que a actio querela nullitatis – expressão latina que significa ação de nulidade do litígio – é o remédio voltado para a impugnação de erros graves cometidos no âmbito da jurisdição. Pode ser alegável contra vícios que não se sanam com a preclusão temporal e sobrevivam à formação da coisa julgada, consoante precedentes do STJ e do STF:

"I. A tese da querela nullitatis persiste no direito positivo brasileiro, o que implica em dizer que a nulidade da sentença pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, eis que, sem a citação, o processo, vale falar, a relação processual, não se constitui, nem validamente se desenvolve. Nem, por outro lado, a sentença transita em julgado podendo, a qualquer tempo, ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução, se for o caso. II. Recurso não conhecido" (STJ - REsp. 12586-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 4.11.91).

"Ação declaratória de nulidade de sentença por ser nula a citação do réu na ação em que ela foi proferida.

1. Para a hipótese prevista no art. 741, I, do atual CPC, que é a falta ou nulidade da citação, havendo revelia persiste, no direito positivo brasileiro – a querela nullitatis, o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória que, em rigor, não é cabível para esta hipótese.

2. Recurso extraordinário conhecido, negando-se-lhe, porém, provimento" (STF – Revista Trimestral de Jurisprudência, nº 107, p. 778).

Neste mesmo sentido, merece transcrição, por sua flagrante atualidade, decisão da 4ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada de São Paulo (TACivSP) que sobre o tema, com invulgar propriedade, assim assentou:

"Subsiste em nosso direito, como último resquício da querela nullitatis insanabilis, a ação declaratória da nulidade, quer mediante embargos à execução, quer por procedimento autônomo, de competência funcional do juízo do processo original. A sobrevivência, em nosso direito, da querela nullitatis, em sua formação primitiva, restritiva aos vícios da citação inicial, corresponde a uma tradição histórica, cujo acerto, na moderna conceituação da relação jurídica processual, adquire flagrante atualidade. Na evolução do direito luso-brasileiro, a querela nullitatis evoluiu até os contornos atuais da ação rescisória, que limitou a antiga prescrição trintenária para o lapso qüinqüenal de decadência. Todos os vícios processuais, inclusive os da sentença, uma vez transitada esta em julgado, passaram a ser relativos e, desde que cobertos pela res judicata, somente são apreciáveis em ação rescisória, específica à desconstituição do julgado. Um deles, porém, restou indene à transformação da querela nullitatis em ação rescisória: a falta de citação inicial, que permaneceu como nulidade ipso iure, com todo o vigor de sua conceituação absoluta de tornar insubsistente a própria sentença transitada em julgado. Se a nulidade ipso iure não puder ser alegada em embargos à execução, subsiste, ainda assim, a ação autônoma direta da querela nullitatis insanabillis, de caráter perpétuo, não prejudicada pelo qüinquenio da ação rescisória, porque o que nunca existiu não passa, com o tempo, a existir. Classifica-se como ordinária autônoma, de competência funcional do mesmo juízo do processo que lhe deu causa, ação de nulidade ipso iure de relação processual contenciosa...." (apud NEVES, 1999: 196-197).

Em resumo, na hipótese ventilada no inciso I do art. 475-L do CPC, deitando suas raízes na antiqüíssima porém sempre atual querela nullitatis insanabillis, dispensou-se tratamento jurídico ao título executivo judicial ineficaz por ausência de citação no processo em que se constituiu idêntico àquele título nulo (ou inválido) porque constituído em processo cuja citação não se operou validamente.

Em qualquer um dos casos poderá o executado obter, pela via impugnatória, pronunciamento jurisdicional declaratório da ineficácia ou nulidade do título executivo judicial e, por conseguinte, da relação jurídica executória, com natureza rescisória. E, não mais podendo fazer uso daquela, ser-lhe-á lícito obter idêntico efeitos por meio da objeção de executividade, por envolver matéria de ordem pública de tal envergadura que é insusceptível de convalidação.

Nada obsta que, na execução ou fora dela, o executado lance mão, a qualquer tempo, da actio querela nullitatis insanabillis, nos termos dos precedentes jurisprudenciais retro citados, visando à obtenção de provimento jurisdicional que o ponha a salvo de qualquer efeito da sentença judicial nula ou ineficaz.

5.3INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO

Além da falta ou nulidade da citação, o executado também poderá suscitar, pela via impugnativa, a inexigibilidade do título executivo judicial como causa de pedir, como se depreende do inciso II do art. 475-L do CPC, posto que a relação jurídica executória tem por pressuposto um título executivo líquido, certo e exigível (art. 475-J do CPC).

Destarte, a sentença judicial que não determina o valor devido é ilíquida e, por conseguinte, inidônea para fins de aparelhamento do cumprimento de sentença, enquanto não liquidada (art. 475-A do CPC). De semelhante modo, a sentença pendente de recurso de apelação dotado de efeito suspensivo, ainda que líquida e certa, é inexigível, posto que sua carga executória fica diferida no tempo por condição suspensiva.

Portanto, somente a partir do instante em que a obrigação se torna exigível estará o título hábil para deflagrar a etapa alusiva ao cumprimento da sentença. E o exeqüente tem o ônus de demonstrar como imperativo de seu interesse: (a) que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (arts. 572, 614, III e 618, III, do CPC); ou (b) o adimplemento da contraprestação que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, no caso de não ser o devedor obrigado a satisfazer a sua obrigação, senão mediante contraprestação do credor, nos termos do que dispõe o art. 572 do CPC, in verbis:

"Art. 572. Quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo, o credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a condição ou que ocorreu o termo".

Comentando o dispositivo em referência, Nery Jr. e Nery (2002: 945-946) pontificam:

"1. Relação jurídica sujeita a condição. A regra dirige-se para a sentença condenatória que, em virtude da pendência de condição suspensiva, não produz todos os efeitos normais, não sendo certa a verificação de sua eficácia executiva. Caso se verifique a condição, a sentença pode aparelhar processo de execução. Caso esta não se verifique, ‘desvanece-se a expectativa do devedor. Radica-se inabalavelmente a posição do credor’ (Manuel A. D. de Andrade, Teoria Geral da relação jurídica, II, 181, 384).

2. Relação jurídica sujeita a termo. A existência de condenação judicial sujeita a termo impõe cláusula que respeita a exercitabilidade do direito do credor e exigibilidade da obrigação do devedor. É certo que a obrigação será exigível, mas está diferida a possibilidade de o credor exigir o pagamento e, portanto, de a execução ser iniciada (Manuel A. D. de Andrade, Teoria Geral da relação jurídica, II, 185, 391)".

Questão interessante diz respeito à execução das astreintes fixadas em decisões antecipatórias da tutela de mérito: seriam elas executáveis desde logo ou sua força executiva se subordinaria ao trânsito em julgado da sentença que vier a confirmá-las, por ocasião do julgamento do mérito da causa?

Tendo em vista o caráter provisório de tais deliberações judiciais, adota-se o entendimento de que a consolidação da multa se dá no instante em que tais decisões se tornam indiscutíveis dentro do processo em que aplicadas (art. 473 do CPC), mas sua força executiva fica na dependência do trânsito em julgado da sentença que vier a ratificá-la, quando do julgamento do mérito da causa. Do contrário, como se daria o ressarcimento ao executado, em vindo o juiz, na sentença de improcedência do pedido, revogar a tutela antecipada?

A matéria, contudo, não é pacífica, razão pela qual perfilha-se ao pensamento de Dinamarco (in NUNES, 2007), o qual sustenta a impossibilidade de execução das astreintes antes do trânsito em julgado da sentença de mérito:

"Cândido Dinamarco tem esse mesmo entendimento. No caso de fixação da multa cominatória em antecipação de tutela, diz ele: ‘Enquanto houver incertezas quanto à palavra final do Poder Judiciário sobre a obrigação principal, a própria antecipação poderá ser revogada e, com ela, as astreintes’. Ou, em outros termos, e corroborando com o que expõe o Professor Dinamarco, como a multa é fixada para garantir o cumprimento da liminar, enquanto não decidida definitivamente a ação principal em que se a confirme, ela não pode ser exigida. Dinamarco sustenta com razão que, por exemplo, ao se fixar multa cominatória na sentença, não seria legítimo cobrá-la do devedor, se ele, podendo recorrer contra sua fixação, o faz, no que tem a possibilidade de vencer a demanda. Por isso que ‘o valor das multas periódicas acumuladas ao longo do tempo só é exigível a partir do trânsito em julgado do preceito mandamental".

5.3.1Coisa julgada inconstitucional

Afora as hipóteses usuais de inexigibilidade do título executivo judicial até aqui analisadas, o § 1º do art. 475-L do CPC, reproduzindo quase que na íntegra a grande novidade introduzida no ordenamento jurídico pátrio pela Medida Provisória nº 2.180-35/01, que acrescentara um parágrafo único ao art. 741 do CPC, disciplinou a inexigibilidade do título executivo judicial calcado em "caso julgado" inconstitucional, dispondo, in literis:

"§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal".

A temática da coisa julgada inconstitucional, inserida no plano normativa com a Medida Provisória nº 2.180-35/01, tem constituído terreno fértil para acaloradas controvérsias no campo doutrinário, com sensíveis reflexos na jurisprudência de nossas Cortes Judiciárias, propiciando uma revisitação do dogma da coisa julgada. Neste terreno movediço, em que a divergência é a tônica das discussões travadas, concomitantemente ao surgimento da inconstitucionalidade do caso julgado, despontou uma vertente doutrinária visando à premente necessidade de "relativização" da coisa julgada, quando em contraste os valores "justiça" e "segurança" jurídica.

A "teoria da relativização" da coisa julgada constitui tema umbilicalmente ligado à coisa julgada inconstitucional, embora não seja o ponto nodal sob análise; entretanto, pela relevância do tema, abre-se um parêntese para explicitar que tal teoria se alicerça em falsas premissas. A principal delas, repetida à exaustão por todos os seus adeptos, consiste na afirmação de que a coisa julgada teria caráter absoluto, algo intangível capaz de transformar o preto no branco, o quadrado no redondo.

A primeira vista, parece paradoxal que tal afirmação parta apenas dos partidários da teoria da relativização (NASCIMENTO, 2004: 17-23); considere-se, entretanto, que aqueles que assim agem não o fazem por mero acaso, senão com o propósito de justificar a relevância do tema a que se propõem.

Todavia, esta afirmação parece desconhecer a evolução do instituto através dos tempos e sua atual conformação legal. Se a coisa julgada já teve tal dimensão, a ninguém é dado desconhecer – muito menos usar como fundamento de tese jurídica - que hoje ela está totalmente superada, sendo impróprio qualificar-se de absoluta ou intangível a coisa julgada quando o próprio sistema normativo admite: (a) rescisão da sentença/acórdão já transitado(a) em julgado, via ação rescisória, nas várias hipóteses do art. 485 do CPC; (b) rescisão do caso julgado por ausência ou vício de citação (art. 475-L, inc. I, do CPC); (c) sua formação secundum evento probationis nas ações coletivas e nas investigatórias de paternidade e, por último, (d) declaração de inconstitucionalidade do "caso julgado", nas hipóteses do § 1º do art. 475-L, do CPC, ora sob análise.

No plano doutrinário, no que se refere à temática do acesso à justiça e da efetivação dos direitos, destacam-se os escritos do Prof. Luis Guilherme Marinoni. Seus artigos são um convite à reflexão sobre os novos desafios da ciência processual e suas futuras implicações. E ninguém menos do que este moderno processualista faz coro a juristas tradicionais nas duras críticas à "onda relativizante" da coisa julgada, expressando-se com invulgar propriedade:

"A coisa julgada sempre pôde ser relativizada nos casos expressos em lei, como, por exemplo, na hipótese de documento novo de que a parte não pôde fazer uso, mas que seja capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável (art. 485, VII, do CPC). Trata-se de hipótese em que se admite a realização da coisa julgada em virtude de certas circunstâncias, que não são relativas apenas a um direito em especial, mas sim a situações que podem marcar qualquer direito. Ou melhor, os casos de ação rescisória não abrem margem para a desconstituição da coisa julgada em razão da especial natureza de determinado direito, mas sim em virtude de motivos excepcionais capazes de macular a própria razão de ser da jurisdição".

Mais adiante, acrescenta: "Está claro que as teorias que vêm se disseminando sobre a relativização da coisa julgada não podem ser aceitas. As soluções apresentadas são por demais simplistas para merecerem guarida, principalmente no atual estágio de desenvolvimento da ciência do Direito e na absoluta ausência de uma fórmula racionalmente justificável que faça prevalecer, em todos os casos, determinada teoria da justiça.

Com um apelo quase que sensacionalista, pretende-se fazer crer que os juristas nunca se preocuparam com a justiça das decisões jurisdicionais, ao mesmo tempo em que se procura ocultar que o problema sempre foi alvo de reflexão.

A "tese da relativização" contrapõe a coisa julgada material ao valor justiça, mas surpreendentemente não diz o que entender por "justiça" e sequer busca amparo em uma das modernas contribuições da filosofia do direito sobre o tema. Aparentemente parte de uma noção de justiça como senso comum, capaz de ser descoberta por qualquer cidadão médio (l´uomo della strada), o que a torna imprestável ao seu propósito, por sofrer de evidente inconsistência, nos termos a que se refere Canaris (Claus Wilhelm-Canaris, Función, estructura e falsación de lãs teorias jurídicas, trad. Daniela Brückner e José Luis de Castro, Madrid: Civitas, 1995)".

Arrematando, assevera: "O problema da falta de justiça não aflige apenas o sistema jurídico. Outros sistemas sociais apresentam injustiças gritantes, mas é equivocado, em qualquer lugar, destruir alicerces quando não se pode propor uma base melhor ou mais sólida" (in DIDIER JR, 2004: 181-183).

Feitas essas breves digressões sobre a "relativização" da coisa julgada, passa-se a discorrer, doravante, sobre a questão da coisa julgada inconstitucional. De início, ressalte-se que a perfeita compreensão do assunto passa, necessariamente, pela consideração das circunstâncias factuais que redundaram na edição da Medida Provisória nº 2.180/01, concebida no Palácio do Planalto, com o propósito de salvaguardar as contas públicas dos efeitos financeiros decorrentes de decisões judiciais provenientes de demandas do funcionalismo público federal, dos aposentados e pensionistas da Previdência Social e dos contribuintes em geral, em razão da proliferação de ações judiciais decorrentes dos inúmeros planos econômicos malsucedidos.

No período que antecedeu a edição da MP 2.180/01, embora fosse comum o Governo Federal conseguir, junto ao STF, a declaração de inconstitucionalidade de determina lei, ou da interpretação que a certo ato normativo os juízes e tribunais pátrios estavam dando até então, nada podia fazer quanto às decisões já transitadas em julgado, resultando no comprometimento das contas públicas e, pior ainda, na criação de distorções entre funcionários públicos, aposentados e contribuintes situados em uma mesma posição jurídica.

Não sendo o caso de ação rescisória por não se enquadrar em qualquer uma das hipóteses previstas no art. 485 do CPC, aquelas sentenças fundadas em leis posteriormente declaradas inconstitucionais pelo STF, ou calcadas em interpretação ou aplicação de atos normativos declaradas incompatíveis com o texto constitucional pelo mesmo Tribunal, quando acobertadas pela imutabilidade da coisa julgada material, subsistiam infensas ao controle de constitucionalidade da Suprema Corte, à míngua de instrumento jurídico capaz de refrear os respectivos efeitos jurídicos.

Não se dispunha, no ordenamento jurídico nacional, até então, de um instrumento jurídico específico capaz de combater as inconstitucionalidades contidas em um "caso julgado", ficando a atividade jurisdicional do Estado, neste particular, infensa ao controle de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, posto que a tanto estavam sujeitas apenas as decisões judiciais ainda passíveis de revisão pela via extraordinária (art. 102, inc. III, da CF/88).

Em tal contexto, na doutrina pátria a teoria da coisa julgada inconstitucional desenvolveu-se sob o signo da conveniência e da necessidade justificando, no plano ético, a revisão de sentenças judiciais que, a despeito da imutabilidade decorrente da coisa julgada, confrontavam premissas constitucionais assim declaradas pela Suprema Corte, desenhando-se um cenário até então impensável para os processualistas mais conservadores.

Parte-se do pressuposto de que a coisa julgada é matéria de índole jurídico-processual; assim, inserida no ordenamento infraconstitucional, sua imutabilidade pode ser modulada pelo legislador ordinário para compatibilizá-la com os parâmetros constitucionais.

Assim, quando a CF/88 estabelece, em seu art. 5º, inc. XXXVI, que "a lei não prejudicará o ato perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada", contém uma mensagem de carga indicativa no sentido de que a lei, em sua expressão maior, não poderá, ao ingressar no mundo jurídico, produzir eficácia retroativa, de modo a causar qualquer diminuição nos limites da sentença transitada em julgado, não obstando, contudo, possa o legislador processual modular, para os casos futuros, a maior ou menor carga de imutabilidade da coisa julgada, conforme os critérios de conveniência e oportunidade que lhe pareçam corretos, situados no plano infraconstitucional, como de fato aconteceu com o advento da MP 2.180/01 que, destinando-se a regular situações futuras, é perfeitamente compatível com o dispositivo constitucional em referência, não obstante a manifesta restrição à imutabilidade da coisa julgada.

Este é o pensamento defendido por Lima (1997, p. 84-86) quando, buscando trazer a lume a exata dimensão da garantia contida no art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88, afirma:

"Repetindo os textos anteriores, a atual Carta Magna, em seu art. 5º, inciso XXXVI, estabelece: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A inserção da regra dentro do art. 5º da Constituição, atinente aos direitos e garantias individuais, de certa forma explica a desmedida extensão que alguns, refletida ou irrefletidamente, teimam em emprestar ao instituto.

Consoante se observa da leitura do dispositivo, a regra nele insculpida se dirige ao legislador ordinário. Trata-se, pois, de sobre-direito, na medida em que disciplina a própria edição de outras regras jurídicas pelo legislador, ou seja, ao legislar é intertido ao Poder Legiferante ‘prejudicar ‘ a coisa julgada. É esta a única regra sobre coisa julgada que adquiriu foro constitucional. Tudo o mais no instituto é matéria objeto de legislação ordinária.

A interpretação do dispositivo constitucional não oferece dificuldades. Em princípio, utilizando-se o método gramatical de hermenêutica, poder-se-ia chegar a duas conclusões interpretativas absolutamente diferentes. A utilização dos demais métodos de hermenêutica, porém, deixa evidenciada a certeza do entendimento correto do dispositivo".

Mais adiante, conclui: "Consoante se observa, é perfeitamente constitucional a alteração do instituto da coisa julgada, ainda que a mudança implique restringir-lhe a aplicação, na criação de novos instrumentos de seu controle, ou até sua supressão, em alguns ou todos os casos.

... Como se vê, a proteção constitucional da coisa julgada é mais tímida do que se supõe, sendo perfeitamente compatível com a existência de restrições e de instrumentos de revisão e controle dos julgados. A proteção constitucional da coisa julgada não é mais do que uma das muitas faces do princípio da irretroatividade da lei".

Muito embora não se concorde com as afirmações do ilustre autor em sua inteireza, posto que a exclusão completa da coisa julgada retiraria a própria razão de ser da norma constitucional, esta sim, dotada de imutabilidade por encerrar cláusula pétrea (art. 60, § 4º, inc. IV, da CF/88), forçoso é reconhecer que os atos jurisdicionais, pelo só fato de gozarem da imutabilidade inerente à coisa julgada, não podem ficar imunes ao controle de constitucionalidade, já que se emolduram na mesma categoria dos atos emanados dos poderes Legislativo e Executivo, todos expressão da vontade soberana do Estado e, nem mesmo assim sujeitos ao controle jurisdicional de compatibilidade com o texto constitucional, tanto pela via concentrada, quanto pela difusa ou "incidenter tantum".

Neste nortear de idéias, parece suficiente considerar que os atos legislativos, administrativos e jurisdicionais têm o mesmo peso constitucional, de sorte que submissão dos atos emanados dos demais poderes e instituições ao crivo da Constituição não afasta, antes pelo contrário, justifica plenamente o exame da compatibilidade constitucional daqueles provenientes de qualquer um dos órgãos do Poder Judiciário, ainda que acobertados pela autoridade da coisa julgada.

Assim, coisa julgada permaneceria intocável, tanto quanto os atos executivos e legislativos se, na sua essência, não desbordar do vínculo de compatibilidade que se deve estabelecer entre ela e o texto magno, numa relação vinculativa que se possa revestir de eficácia e, assim, existir sem que contra a mesma se oponha qualquer mácula de validade. Esta conformação de constitucionalidade tem pertinência na medida em que não se pode descartar o controle de constitucionalidade do ato jurisdicional.

Araken de Assis (in DIDIER JR, 2004: 52-53) não discrepa deste entendimento, compartilhando do pensamento de que a coisa julgada se situa mesmo no plano infraconstitucional e, portanto, susceptível de maior ou menor força de imutabilidade, de acordo com as forças preponderantes do momento. Em seu autorizado artigo, assevera que:

"3.4 Constitucionalidade da regra. A primeira vista, o art. 741, parágrafo único, não ofende a Constituição.

Em primeiro lugar, cabendo à lei infraconstitucional estabelecer quando e em que hipóteses há coisa julgada, também poderá instituir seu desaparecimento perante eventos contemporâneos ou supervenientes à emissão do pronunciamento apto a gerá-la. Ademais, em que pese a suspeita de que a regra, haja vista sua bem documentada origem, ao fim e ao cabo favoreça apenas a Fazenda Pública, sua aplicação é neutra e indiferente à condição da parte. Ela também beneficia o adversário da Fazenda Pública.

Frisante exemplo de neutralidade da aplicação da regra se patenteia em julgado da 1ª Turma do STJ que, julgando ação rescisória, proposta por contribuinte vencido em demanda contra exigência tributária posteriormente declarada inconstitucional pelo STF, assentou o seguinte: ´A coisa julgada tributária não deve prevalecer para determinar que o contribuinte recolha tributo cuja exigência legal foi tida como inconstitucional pelo Supremo. O prevalecimento dessa decisão acarretará ofensa direta aos princípios da legalidade e da igualdade tributárias. Não é concebível se admitir um sistema tributário que obrigue um determinado contribuinte a pagar tributo cuja lei que o criou foi julgada definitivamente inconstitucional, quando os demais contribuintes a tanto não são exigidos, unicamente por força da coisa julgada´. Vencido o prazo da ação rescisória, no caso exposto, o contribuinte ficaria desamparado, porque vinculado à coisa julgada; agora, dispõe dos embargos (e de ação declarativa autônoma), graças à regra comentada".

Arrematando, conclui: "Sólidas razões excluem, portanto, ofensa ao princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CF/88), decorrente do art. 741, parágrafo único".

Portanto, se o título judicial executivo se fundar em lei declarada inconstitucional pelo STF posteriormente ao trânsito em julgado da sentença, ou em interpretação de lei ou ato normativo tidas por incompatíveis com a CF/88 nas mesmas circunstâncias, ter-se-á a hipótese de inexigibilidade do título executivo judicial, possibilitando a extinção da execução com base no art. 475-L, inc. II, § 1º, do CPC.

Advirta-se, porém, que tais hipóteses de modo algum se confundem com a tese capitaneada por Delgado (in NASCIMENTO, 2004: 33-76), para quem o "caso julgado" seria inconstitucional sempre que fosse: (a) injusto; (b) contrário à moralidade; (c) à realidade dos fatos e (e) à Constituição, independentemente de qualquer pronunciamento prévio da Corte Constitucional do País, ficando a imutabilidade do "caso julgado" a depender, única e exclusivamente, da concepção subjetiva de cada um dos milhares de juízes e tribunais instituídos no País. A prevalecer tal corrente doutrinária, perceber-se sem maior esforço que seria o mesmo que se decretar a extinção da coisa julgada, deixando, por conseguinte, o cidadão à mercê das subjetividades inerentes à condição humana dos operadores do Direito, sempre volúvel ao sabor das necessidades e conveniências do momento, um desastre impensável para um regime no qual se pretenda garantir, aos seus cidadãos, um mínimo de estabilidade e segurança jurídica.

Com efeito, seguindo-se fielmente o raciocínio do Ministro Delegado, a qualquer juiz ou tribunal seria lícito concluir validamente, a qual tempo e sem os requisitos da rescisória, pela inexigibilidade de uma decisão anterior já transitada em julgado, mesmo que proveniente de tribunal superior, e até da Corte Suprema, caso a solução dada não correspondesse ao seu senso de "justiça", ou a um dos muitos critérios de conceitos abertos e indeterminados em que se fundamenta a teoria capitaneada pelo e. Min. Delgado.

Destarte, saltam aos olhos os inconvenientes que adviriam para o sistema jurídico nacional, acaso acolhida a teoria da coisa julgada inconstitucional com a amplitude ora retratada importando, sem meias palavras, no aniquilamento total e completo de qualquer noção de segurança e estabilidade das relações jurídicas intersubjetivas, essenciais à convivência social harmônica, como colocado, com invulgar propriedade, pelo Prof. Araken de Assis (in DIDIER JR, 2004: 38):

"Aberta a janela sob o pretexto de observar equivalentes princípios da Carta Política, comprometidos pela indiscutibilidade do provimento judicial, não se revela difícil prever que todas as portas se escancarão à iniciativa do vencido. O vírus do relativismo contaminará, fatalmente, todo o sistema judiciário. Nenhum veto, a priori, barrará o vencido de desafiar e afrontar o resultado precedente de qualquer processo, invocando hipotética ofendesse deste ou daquele valor da Constituição. A simples possibilidade de êxito do intento revisionista, sem as peias da rescisória, multiplicará os litígios nos quais o órgão judiciário de primeiro grau decidirá, preliminarmente, se obedece ou não ao pronunciamento transitado em julgado do seu Tribunal e até, conforme o caso, do Supremo Tribunal Federal. Tudo, naturalmente, justificado pelo respeito obsequioso à Constituição e baseado na volúvel livre convicção do magistrado inferior.

Por tal motivo, mostra-se flagrante o risco de se perder qualquer noção de segurança e hierarquia judiciária. Ademais, os litígios jamais acabarão, renovando-se a todo instante, sob o pretexto de ofensa a este ou àquele princípio constitucional. Para combater semelhante desserviço à Nação, urge a intervenção do legislador com o fito de estabelecer, previamente, as situações em que a eficácia da coisa julgada não opera na desejável e natural extensão e o remédio adequado para retratá-la, talvez nos termos já esboçados, no que tange às relações individuais homogêneas – por exemplo, a uniformidade de tratamento de determinada classe de funcionários públicos... ".

Ovídio Batista comunga do mesmo entendimento de Araken de Assis. Em artigo marcado por denso viés filosófico (in DIDIER JR, 2004: 213-228), o professor analisa criticamente o que denomina de "modernismo autofágico", ou "modernidade líquida", que se satisfaz em tudo desfazer ou "desmanchar" o que fora novidade na véspera, sem que nada de permanente seja construído, o que, no seu entender, justifica o declínio da coisa julgada, tida como "sagrada" no período que denomina de "primeira modernidade", posto supor que se esteja vivendo a fase terminal do ciclo histórico que, suplantando a Idade Média, deu nascimento à modernidade.

De seu abalizado artigo, destacam-se as seguintes assertivas:

"7. Suponho desnecessário sustentar que a "injustiça da sentença" nunca foi e, a meu ver, jamais poderá ser fundamento para afastar o império da coisa julgada. De todos os argumentos concebidos pela doutrina através dos séculos, para sustentar a necessidade de que os litígios não se eternizem, parece-me que o mais consistente reside, justamente, na eventualidade de que a própria sentença que houver reformado a anterior, sob o pressuposto de conter injustiça, venha a ser mais uma vez questionada como injusta; e assim ad aeternum, sabido, como é, que a justiça, não sendo um valor absoluto, pode variar, não apenas no tempo, mas entre pessoas ligadas a diferentes crenças políticas, morais e religiosas, numa sociedade democrática que se vangloria de ser tolerante e "pluralista" quanto a valores.

Para resumir: entendo que a asserção feita pelo Ministro DELGADO de que os efeitos da coisa julgada ‘devem prestar homenagem absoluta aos princípios da moralidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e do justo’ (ob. cit., p. 17) exerce, inevitavelmente, um efeito exterminador da coisa julgada! Além disso, o que seria uma ‘grave’ injustiça, capaz de autorizar que a coisa julgada não fosse observada? Embora o ilustre magistrado, ao que me é dado compreender, preconize a eliminação da coisa julgada em casos excepcionais, a verdade é que, aceitando suas premissas, parece-me que nada mais restará ao instituto. Afinal, que sentença não poderia ser acusada de injusta’; e qual injustiça não poderia ser tida como ‘grave’ ou ‘séria’? E como seria possível atribuir a uma sentença a qualificadora de ‘absurdamente lesiva’ ao Estado, como sugere DINAMARCO?

Mais adiante, obtempera: "Que tribunal teria o poder de reconhecer essa injustiça, com força para impedir que outro tribunal, em julgamento subseqüente – liberto da contingência da coisa julgada -, viesse a dizer, ao contrário do que dissera o segundo julgamento, que não houvera qualquer injustiça no segundo julgamento; e muito menos uma ‘grave’ injustiça?"

Felizmente que a tese encabeçada pelo Ministro José Delegado não teve, no plano jurisprudencial, a mesma recepção entusiástica que lhe dispensou parte da doutrina pátria, não se registrando a consagração da referida tese em nenhum dos segmentos do Poder Judiciário nacional.

Em execução de sentença proferida contra a fazenda pública, enfrentou-se o tema em destaque, ainda sob a vigência da MP 2.180/01, que acrescentara o parágrafo único ao artigo 741 do CPC. O Município de Mamanguape/PB fora condenado, em 1º grau de jurisdição, a reintegrar vários funcionários públicos, cujo concurso havia sido anulado por mera portaria do novo Prefeito. Confirmada a sentença em acórdão do e. TJ/PB, retornaram os autos a juízo de origem para execução do v. acórdão, oportunidade em que o Município embargou a execução, suscitando a inexigibilidade do título (art. 741, parágrafo único, do CPC), sob a alegação de que a decisão exeqüenda, estava calcada em interpretação tida por incompatível com os arts. 71, inciso III, e 75, da Constituição Federal.

Na época (abril de 2004), o parágrafo único do art. 741 do CPC, com a redação dada pela MP 2.180/01, era omisso sobre a necessidade de prévia manifestação do STF nos casos de interpretação ou aplicação tidas por constitucionais e Teodoro Jr. e Faria (in NASCIMENTO, 2004: 110-113) afirmavam categoricamente a desnecessidade de prévio pronunciamento da Suprema Corte para que o juiz pudesse conhecer da matéria em questão.

Todavia, interpretando a regra à luz da lógica orgânica do sistema jurídico nacional, assentou-se que o exame daquela alegação sem prévio pronunciamento da Corte Suprema implicava na revisão, por via oblíqua, do julgado da instância superior por um juiz de alçada inferior, subvertendo todo o sistema jurisdicional traçado pelo texto constitucional, assentando-se naquela oportunidade:

"Existe, portanto, óbice legal intransponível no sentido de que este Juízo venha a se pronunciar, novamente, sobre as questões já decididas, (...)".

"Do contrário, estar-se-ia subvertendo toda a lógica do ordenamento jurídico nacional, possibilitando a que o juiz de instância inferior, por via oblíqua, reexaminasse a decisão proferida em grau de recurso, com ampla possibilidade de modificação do que ali restou decidido" (Proc. 023.2004.000.307-3 – 1ª Vara – Juiz Manuel Maria Antunes de Melo: Prefeitura Municipal de Mamanguape versus Arnaldo de Oliveira Santos e outros, j. 30.04.2004).

Suplantando tal divergência, a redação do § 1º do art. 475-L do CPC dispôs expressamente sobre a necessidade de prévio pronunciamento da Corte Suprema em hipóteses tais, evidenciando mais uma vez os perigos e as inconveniências das interpretações puramente literais dos textos legais, dissociadas da lógica orgânica do sistema jurídico no qual estão inseridas.

No plano normativo, o legislador ordinário vem disciplinando a matéria sob um enfoque diverso daquele registrado no campo doutrinário.

Com efeito, ponderando os interesses em jogo – justiça versus segurança e estabilidade jurídica, o legislador tem demonstrando extrema sensibilidade, tratando com notável coerência lógico-jurídica a superação da coisa julgada em hipóteses excepcionais, tais como naquelas retratadas no § 1º do art. 475-L do CPC em comento, semelhante ao regramento legal da coisa julgada nas ações coletivas (art. 103, incisos I e II, do Código de Defesa do Consumidor (CDC)) e ao trato jurisprudencial do instituto no pertinente às ações investigatórias de paternidade/maternidade, se bem que, nesses dois casos, a solução jurídica se dá sujeitando-se à própria formação da coisa julgada ao resultado da prova, ou seja, secundum eventum probationis.

Em suma, para que o executado possa aduzir, em sede impugnativa, a inexigibilidade do título executivo judicial com fundamento na coisa julgada reputada inconstitucional, faz-se mister: (a) que a sentença (ou o acórdão) exeqüendo tenha por fundamento jurídico lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou (b) que a sentença (ou o acórdão) exeqüendo tenha por fundamento jurídico interpretação ou aplicação de lei ou ato normativo declaradas pelo STF como incompatíveis com o texto constitucional.

De proêmio percebe-se, portanto, um claro avanço em relação ao texto do parágrafo único do art. 741 do CPC anterior à reforma. Sua parte final explicita, agora, que alegação de inexigibilidade do título fundado em aplicação ou interpretação de lei ou ato normativo reputadas incompatíveis com o texto constitucional depende de prévio pronunciamento do STF sobre a matéria, suprindo a lacuna até então existente, como visto precedentemente.

Afastou-se, assim, a linha de entendimento no sentido de que a qualquer juiz era dado, no controle difuso de constitucionalidade, recusar execução à sentença (ou ao acórdão) que contrariasse preceito constitucional, reconhecendo a inexigibilidade do título executivo, independentemente de prévio pronunciamento do STF. Agora, portanto, o prévio pronunciamento do STF se impõe em quaisquer hipóteses.

Ressalte-se, porém, que a compatibilidade constitucional do título executivo não se realiza mediante o confronto direto da decisão judicial em face do texto constitucional, como decorre logicamente das hipóteses tratadas por Delgado. Na verdade, o que deve ser confrontado com o texto constitucional é a lei o ou ato normativo, ou a interpretação ou aplicação que a estes se atribui, e que vem a constituir o fundamento jurídico do título executivo judicial.

Logo, mostra-se inadequado confrontar a fundamentação do julgado com este ou aquele dispositivo constitucional. Pelo que se infere da interpretação teleológica do novo instituto, o que está em jogo é, em última análise, a compatibilidade constitucional do ato normativo ou da aplicação ou interpretação que lhe dá o órgão jurisdicional, e não do ato judicial em si mesmo.

De outra senda, resta saber se essa declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, será tanto aquela emanada do controle concentrado, via ações diretas, quanto as resultantes do controle difuso, posto que estas últimas dependem de Resolução do Senado Federal, para suspensão da aplicação da lei com força erga omnes (art. 52, inc. X, da CF/88).

Levando-se em consideração a eficácia inter partes do controle difuso de constitucionalidade, parece-nos de todo inadequado se admitir, para os fins de impugnação previstos no já referido art. 475-L, § 1º do CPC, os pronunciamentos do STF proferidos na via incidental.

E a razão é muito simples. No complexo sistema de análise da compatibilidade das normas inferiores à Constituição, os juízes da Suprema Corte levam em consideração, no controle difuso, circunstâncias fáticas peculiares ao caso concreto submetido à apreciação do Poder Judiciário. Por corolário, falta a esta declaração de inconstitucionalidade o atributo da generalidade, essencial para que o pronunciamento sirva de fundamento ao reconhecimento de inconstitucionalidade de sentença proferida em ação judicial sujeita a outras variáveis, por óbvio impossível de consideração no julgamento de inconstitucionalidade pela via incidental.

Tanto isto é certo que, a rigor, nada impede que também no controle difuso, mas em outro processo, com outras partes e novo panorama probatório, venha a ser dada interpretação diversa aos elementos desse complexo jogo de adequação, o que fará com que, em contrariedade àquele precedente de outrora, a mesma norma jurídica venha a ser reconhecida e declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Portanto, é admissível que a impugnação se apóie, nos casos do § 1º do art. 475-L, do CPC, tanto nos pronunciamentos do STF derivados do controle concentrado de constitucionalidade, via ação direta, de eficácia erga omnes e de efeitos vinculantes aos demais órgãos do Poder Judiciário (art. 102, § 2º, da CF/88), quanto no controle difuso, realizado incidenter tantum, porém, neste último caso, quando e somente a partir de quando, a execução da lei for suspensa por resolução do Senado Federal, ainda que decorra de jurisprudência já consolidada na Suprema Corte, nos termos do que dispõe o art. 52, inc. X, da CF/88, posto que somente a partir daí os efeitos da declaração incidental se equiparam àqueles inerentes à via direta. Neste mesmo sentido, confira-se a sempre abalizada opinião de Araken de Assis (in DIDIER JR, 2004: 121), para quem:

"d – quando o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma pelo Supremo se der em via incidental, sua invocação em embargos (relativos a outros processo) em princípio dependerá da ‘suspensão da execução’ da lei pelo Senado Federal, e ficará subordinada aos limites temporais fixados nessa ‘suspensão’.

Em todos esses casos – ainda que em tese o pronunciamento do Supremo (ou a ‘suspensão’ pelo Senado) esteja abrangendo, do ponto de vista da eficácia temporal, o caso concreto – deverão ser ponderados os valores envolvidos pois excepcionalmente se conceberá, mesmo assim, a manutenção do título executivo (v. itens 2 e 12).

Por outro lado, como visto no item 5, a mera jurisprudência reiterada do Supremo a respeito da constitucionalidade ou inconstitucionalidade a de uma norma ou de uma interpretação constitucional não autoriza o manejo dos embargos ex art. 741, parágrafo único".

5.4PENHORA INCORRETA E AVALIAÇÃO ERRÔNEA

Não ocorrendo o pagamento voluntário da obrigação (art. 475-J, caput, do CPC) nem o depósito de valor para fins impugnatórios, segue-se a realização da penhora e avaliação de tantos bens do executado quantos necessários ao pagamento do débito, devendo aquela ser feita com estrita observância da gradação prevista no art. 655 do CPC, artigo este que também foi alvo de modificações pela Lei nº 11.382/06, dentre as quais a eleição, como regra, da constrição sobre dinheiro em espécie (inc. I).

Penhora incorreta é aquela que não observa a gradação legal (art. 655 do CPC), a que incide sobre bens absolutamente (art. 649 do CPC) ou relativamente (art. 650 do CPC) impenhoráveis, a que grava sobre bens de alto valor, havendo outros de menor valor, suficientes à garantia do juízo, etc.; a avaliação é errônea quando não estima corretamente o objeto avaliado, quando o faz em desacordo com o preço corrente no mercado, etc., rendendo ensejo à impugnação, de acordo com o art. 475-L, inc III, do CPC.

Ressalte-se que, em boa hora, a nova redação do art. 655 do CPC passou a subordinar a penhora sobre títulos da dívida pública e títulos e valores mobiliários à existência de cotação no mercado de valores, afastando a celeuma criada com as penhoras dos célebres títulos ou papéis "podres".

Dando seqüência às inovações, o legislador processual alçou ao plano normativo (art. 655-A do CPC) a denominada penhora on line, fruto de criação administrativa através de convênio celebrado entre os Tribunais Superiores e o Banco Central do Brasil, cognominado Bacenjud, através do qual tornou-se possível a efetivação de penhoras sobre ativos financeiros do executado por via on line.

Tal mecanismo, conhecido por penhora on line, vem contribuindo, como nenhum outro, para a solução de antigas e novas execuções, tanto por títulos judiciais quanto extrajudiciais, reduzindo drasticamente o tempo gasto entre o ingresso da petição executória e a entrega do dinheiro ao credor.

De outra senda, diferentemente do que acontecia no direito anterior, em que a avaliação constituía etapa subseqüente à penhora de bens (art. 680 do CPC), o legislador optou por unificar ambas as etapas, incumbindo ao oficial de justiça a sua realização concomitantemente (art. 475-J, § 1º, do CPC). Esta unificação transpôs, para o plano legislativo, procedimento que de há muito já se verificava no quotidiano forense, tanto que a Lei Complementar nº 25/96 - Lei de Organização Judiciária do Estado da Paraíba, atribuía aos oficiais de justiça, em seu art. 283, competência para: "j) proceder avaliação preliminar nas penhoras, arrestos e seqüestros que realizar".

As vantagens dessa unificação são inúmeras, sendo suficiente considerar que somente quando a valoração do bem depender de conhecimentos especializados é que o oficial de justiça não procederá à avaliação (art. 475-J, § 2º, do CPC), caso em que o juiz nomeará perito para tanto, fixando prazo para entrega do laudo.

Portanto, tratando-se de bens cuja avaliação não requeira conhecimentos especializados, a avaliação se procede no mesmo ato da penhora, ficando o exame pericial restrito à hipótese retro comentada.

Em qualquer um dos casos, contudo, é dado ao impugnante o direito de se insurgir contra a penhora e a avaliação, pela via impugnativa, arcando com os ônus financeiros de uma nova avaliação que, porventura, vier a ser determinada pelo juiz, por força do que dispõe o art. 33 do CPC.

Nesta hipótese, ressalte-se que o acolhimento da impugnação não enseja a extinção da execução, mas apenas o seu ajustamento, com a correção da penhora ou da avaliação naquilo que foi realizado em desacordo com os preceitos legais ou com o valor de mercado, conforme o caso.

Acrescente-se por último que, recaindo a penhora sobre bens de terceiro, ao executado falece legitimidade ad causam para oferecer impugnação, posto não lhe ser dado agir como substituto processual de eventual prejudicado pela constrição judicial, à míngua de previsão legal específica (art. 6º do CPC), facultando-se ao terceiro a via dos embargos de terceiro (art. 1.046 do CPC) para defesa dos direitos que lhe competirem.

5.5ILEGITIMIDADE DAS PARTES

No processo executivo a legitimidade das partes constituti pressuposto necessário para o desencadeamento válido e regular das medidas satisfativas predispostas no ordenamento jurídico em face do devedor inadimplente.

Têm legitimidade para promover a execução, as pessoas elencadas no art. 566, incisos I e II, do CPC: (a) o credor, a quem a lei confere titulo executivo e (b) o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.

Também podem promover a execução, ou prosseguir na que já foi iniciada, as pessoas referidas no art. 567, incisos I a III, do CPC: (a) o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor no direito resultante do título executivo; (b) o cessionário por ato "inter vivos" e (c) o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.

De outra senda, a legitimidade para figurar no pólo passivo da execução judicial é, em regra, do vencido na etapa de conhecimento. Serão seus bens, naturalmente, presentes e futuros (art. 591 do CPC) que estarão sujeitos à expropriação judicial, para satisfação do direito obrigacional declarado no título executivo judicial.

Todavia, o CPC prevê outras pessoas que, embora não figurem primitivamente no título executivo, estão legitimadas a sofrer a execução, como o espólio, os herdeiros, aquele que assume a dívida, o fiador judicial, o responsável tributário (art. 568, incs. II a V, do CPC).

Não se trata, por pressuposto, de terceiros em relação à dívida, pois na verdade todos eles sucederam ao devedor originário, ou assumiram responsabilidade solidária pelo cumprimento da obrigação. São, portanto, partes legitimadas a figurarem no pólo passivo da execução, sem embargo de não ostentarem a condição de devedor no título executivo. Seus patrimônios serão alcançados pela execução dentro da mesma responsabilidade que toca ao devedor apontado como tal no título executivo.

De tal sorte, nos exemplos acima apontados não precisa qualificar-se como devedor para responder pela execução. Por esse motivo, a reforma substituiu a expressão "devedor" por "executado", emprestando maior apuro técnico ao texto normativo.

Em conseqüência das inúmeras possibilidades de alguém vir a compor o pólo ativo ou passivo da relação jurídica executiva, mesmo não figurando como credor ou devedor no título executivo, podem surgir casos de ilegitimidade de parte tanto no pólo ativo, quanto no pólo passivo da execução. A título de exemplo, citem-se: (a) a execução promovida contra o herdeiro, por dívida do autor da herança, antes de realizada a partilha (art. 1.997 do CCB); (b) a dívida cobrada do garante subsidiário, antes de executados todos os bens do afiançado (art. 827 do CCB); (c) o sócio executado por dívidas da sociedade empresarial, enquanto subsistente a personalização (art. 50 do CCB); (d), a execução proposta pelo terceiro não contemplado em qualquer uma das hipóteses do art. 567 do CPC, etc.

A ilegitimidade tanto pode ser da parte ativa quanto da passiva e decorre de não ser ela (parte) o vencedor ou vencido na ação de conhecimento, nem seu sucessor ou garante, podendo também ser ad causam ou ad processum, conforme diga respeito à titularidade da obrigação ou à capacidade para agir em juízo.

Em todos esses casos, ao executado é lícito argüir a ilegitimidade "ad causam" ou "ad processum", visando excluir sua responsabilidade na expropriação de bens tendente à satisfação do direito do credor.

5.6 EXCESSO DE EXECUÇÃO

Ao lado da ilegitimidade das partes, ao executado é licito lastrear sua impugnação na alegação de "excesso de execução" (art. 475-L, inc. II, do CPC).

De fato, em inovação merecedora de aplausos o legislador passou a condicionar essa alegação à indicação, pelo executado, do valor que reputar devido, não mais se admitindo a impugnação genérica em atenção ao princípio de que ao executado não é dado negar cumprimento à parte incontroversa da execução, dispondo, in verbis:

"§ 2º. Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação".

Não atendido tal pressuposto, estar-se-á diante de hipótese de rejeição liminar da impugnação. Evidentemente que a rejeição da impugnação só terá lugar quando o excesso de execução for a única matéria argüida pelo executado, haja vista que, se concomitantemente ao excesso houver argüição de uma ou mais das matérias previstas no art. 475-L do CPC, apenas o exame do mérito daquela restará prejudicado, devendo a impugnação prosseguir para posterior exame do mérito destas.

Efeito lógico da impugnação, neste caso, será o da possibilidade de imediata liberação, em favor do exeqüente, da parte incontroversa da execução, nos termos dos arts. 708, inc. I, e 709, do CPC.

A matéria pertinente ao excesso de execução foi tratada mais amiúde no capítulo 4 - Hipóteses de Rejeição Liminar da Impugnação, título 4.6 supra, ao qual remete-se o leitor, para se evitar repetição desnecessária.

5.7QUALQUER CAUSA IMPEDITIVA, MODIFICATIVA OU EXTINTIVA DA OBRIGAÇÃO

De acordo com o inc. VI do art. 475-L do CPC, também é possível ao executado aduzir, na via impugnativa, qualquer causa impeditiva, modificativa ou extinta da obrigação, tais como pagamento, novação, compensação, transação e prescrição, mas desde que "supervenientes à sentença".

A enumeração aqui é meramente exemplificativa, sendo passíveis de alegação outras causas de impedimento, modificação ou extinção da obrigação, tais como a confusão, a dação em pagamento, a remissão de dívidas, etc.

Tratando-se de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da obrigação exeqüenda, o ônus da prova é do impugnante, de acordo com a distribuição clássica do ônus da prova (art. 333, inc. II, do CPC); logo, o simples silêncio do exeqüente não importa, por si só, em acolhimento da impugnação, devendo a causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação se cumprida comprovada nos autos, à mercê do ônus probatório exclusivo do executado.

A sentença que acolher a alegação de desaparecimento ou impedimento da obrigação implica, necessariamente, na extinção da execução, sendo atacável por via de recurso apelatório; no entanto, a que acolher a alegação de mera modificação daquela enseja apenas a adequação da execução aos limites da obrigação modificada, recorrível mediante agravo de instrumento, nos termos do art. 475-M, § 3º, do CPC.


CAPÍTULO VI

6.1DO RITO

Como em tantos outros pontos, a nova lei foi omissa quanto ao procedimento aplicável à impugnação ao cumprimento de sentença, deixando um vácuo legislativo perceptível à primeira vista.

Não se trata, contudo, de omissão capaz de comprometer a efetiva a aplicação das novas regras, uma vez que a própria lei traz, em seu bojo, o mecanismo apto ao suprimento das respectivas lacunas. Refiro-me ao já citado art. 475-R, que manda aplicar ao cumprimento de sentença, de forma subsidiária ou supletiva, no que não contrariar a coerência orgânica do sistema, as normas que regem o processo de execução por título extrajudicial.

Destarte, a impugnação seguirá o rito sintético previsto no art. 740 do CPC, com a redação dada pela Lei nº 11.382/06.

Ressaltando a necessidade de ser observado um procedimento mínimo, Schenk (2007: 06-08) corrobora este entendimento:

"Ademais, nota-se que sequer o procedimento mínimo a ser observado por essa impugnação restou alinhavado pela reforma. Daí as indagações: como se dará, então, a instrução referida no § 2º do art. 475-L? (rectius: 475-M). Será ela realizada a critério de cada juiz? Melhor, também aqui, e para não se deparar, na prática, com verdadeiros absurdos, que se aplique, e agora sim, subsidiariamente, no que couber, o procedimento previsto no mencionado art. 740 e parágrafo único, do Código de Processo Civil".

Mais adiante, acrescenta: "Com efeito, na onda de reformas do Processo Civil, a vontade do legislador processual de simplificar os procedimentos esbarra, por vezes, em óbices de maiores magnitudes. A simplificação, em nome da celeridade, onde há excesso de formalismo, afigura-se louvável. De outra banda, não se pode reconhecer como legítimo um processo judicial sem que exista um mínimo de etapas legais, previamente estabelecidas e divulgadas, a serem observadas pelo Estado-juiz e pelos jurisdicionados.

Daí é que, para por a salvo a constitucionalidade da impugnação do devedor à execução para cumprimento de sentença fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais, trazida pela recente Lei 11.232/2005, reafirma-se, também nesta sede, a sugestão acima lançada para aplicação subsidiária do procedimento previsto no art. 740, do CPC, com as adequações necessárias, uma vez que as Disposições Gerais do Título que trata dos embargos do devedor não foram revogadas pela lei reformadora. É de rigor se exigir alguma formalidade, pois op título executivo judicial que se estará desconstituindo, ao final, e conforme resultado da impugnação, encontrava-se coberto pelo manto protetor da coisa julgada, com todas as conseqüências que essa qualidade lhe garantia. Será, em suma, da própria estrutura do sistema processual civil que se estará tratando, sendo, portanto, recomendável a cautela".

Portanto, o rito a ser empregado consistirá nas seguintes etapas: estando a petição "inicial" em termos e verificando o juiz não ocorrer qualquer uma das causas de indeferimento liminar da impugnação, ouvirá o exeqüente impugnado, em quinze dias; do contrário, fixará prazo para o impugnante suprir eventuais defeitos de forma (CPC 284). Caso não atendida a diligência, será o caso de indeferimento liminar da impugnação por defeito capaz de comprometer o exame do mérito (art. 284, parágrafo único, do CPC). Oferecida a resposta do impugnado, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330 do CPC), ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, se necessário. Havendo necessidade de prova que dependa de conhecimento especial técnico (art. 420, parágrafo único, inc. I, do CPC), o juiz nomeará perito para a realização do respectivo exame, ouvindo as partes sobre o laudo correspondente, em dez dias, proferindo a decisão sobre a impugnação, em igual prazo.

6.2DOS EFEITOS DO RECEBIMENTO DA IMPUGNAÇÃO

Diversamente do que ocorria em relação aos embargos do devedor - no formato anterior à reformulação introduzida à execução por título extrajudicial pela Lei nº 11.382/06 -, a impugnação ao cumprimento de sentença não tem, em regra, o efeito suspensivo, como se infere da dicção literal do art. 475-M do CPC, de modo a não servir de empeço ao desenvolvimento do procedimento executório.

De fato, antes da reforma da Lei nº 11.332/05, o efeito suspensivo dos embargos se dava ope legis, isto é, por obra da lei. Em conseqüência, ao regular taxativamente a sujeição dos antigos embargos "à segurança do juízo" e definir que eles sempre teriam efeito suspensivo, a letra fria da lei retirava do juiz, a priori, a possibilidade de romper qualquer uma dessas diretrizes. A opção do legislador do CPC de 1973 partia de duas premissas: (a) da indiscutibilidade, como regra, dos títulos executivos - seja em decorrência do grau de certeza que pode fornecer acerca da existência do direito, seja em virtude da qualidade de seu emitente, e assim por diante – e que, por isso, antes de possibilitar ao executado qualquer meio de defesa, alguns atos executivos deveriam ser necessariamente realizados; (b) da idéia de que a penhora realizada na fase inicial da execução traria ao exeqüente algum grau de satisfação de sua pretensão executiva, a ponto de fazê-lo conformar-se com o tempo gasto no processo e julgamento dos embargos para, só então, se realizarem atos executivos capazes de proporcionar a integral satisfação da obrigação executada.

Esses fenômenos – imprescindibilidade da "segurança do juízo" e efeito suspensivo "automático" dos embargos, no entanto, geravam situações insatisfatórias, tanto para o exeqüente quanto para o executado, haja vista que tais premissas foram estabelecidas de modo abstrato pelo legislador, sem adequada consideração com a relação jurídica de direito material controvertida, isto é, sem a exata correspondência com a realidade vivenciada pelos sujeitos da relação de direito material controvertida, em última análise os principais interessados na efetividade da prestação jurisdicional, criando uma estrutura fechada e rígida, incompatível com a ponderação judicial dos interesses em jogo, realizada de acordo com as necessidades reais da causa, à luz do postulado constitucional da tutela jurisdicional efetiva.

E, por mais absurdo que pudesse parecer aos olhos do jurisdicionado, o revogado § 1º do art. 739 do CPC possibilitava a suspensão da execução, pelo só fato da oposição dos embargos, quaisquer que fossem os fundamentos alegados. Assim, ainda que manifestamente protelatórios, fundados em orientação doutrinária ou jurisprudencial de há muito superadas, suspendia a força executória emergente da sentença judicial transitada em julgado. Em outras palavras, o Estado permitia, impassível, que o devedor suspendesse, a seu talante, um ato emanado da soberania estatal, já acobertado pela imutabilidade da coisa julgada, numa absurdez inaceitável nos tempos atuais.

Este panorama, felizmente, mudou radicalmente, como visto nas linhas atrás, com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.232/05. Doravante, o juiz poderá deferir efeito suspensivo à impugnação mas desde que sejam relevantes os fundamentos jurídicos expendidos e o do processamento da execução possa resultar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação. Ao juiz caberá, diante de criterioso exame das alegações, verificando a relevância dos fundamentos lançados em teto de impugnação, ou seja, a forte probabilidade do direito invocado, aliada ao periculum in mora em sentido inverso (em favor do executado), suspender pro tempore a prática dos atos executórios propriamente ditos.

Assim, a suspensão da execução da sentença, que antes se dava ope legis, dependendo da simples interposição de embargos à execução, com a reforma passou a ocorrer ope judicis, isto é, decorrente de decisão proferida pelo juiz, à luz dos requisitos estabelecidos no caput do art. 475-M, do CPC.

A relevância jurídica da fundamentação se assemelha aos requisitos estabelecidos na legislação processual civil para a concessão de tutelas antecipatórias (arts. 273; 461, § 3º; 558, caput, todos do CPC), bem como para a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução (art. 739-A, § 1º, do CPC). Advirta-se, porém, que não se está diante de mero fomus boni juris, característico das medidas cautelares previstas nos arts. 796 e seguintes do CPC; mais do que isto, se exige que os fundamentos apresentados pelo impugnante convençam o juiz da efetiva probabilidade de êxito no julgamento do mérito das matérias suscitadas na impugnação, numa dimensão muito próxima da verossimilhança fundada em prova inequívoca do alegado (art. 273 do CPC).

Exige ainda o caput do art. 475-M do CPC que o risco de dano ao executado seja manifesto, isto é, evidente e, por conseguinte, incompatível com o temor fruto da mera subjetividade do executado. Além disso, o dano a ser evitado com o prosseguimento da execução deve ser grave, não se compadecendo a lei com a iminência de eventual prejuízo de índole patrimonial, posto que inerente a qualquer processo executivo. Por último, acresça-se que este dano grave de ser de difícil ou e incerta reparação.

Ressalte-se que os atos executivos potencialmente danosos ao executado são extremamente variáveis. Por exemplo, a adjudicação e a alienação do bem poderão, conforme o caso, causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, situação que poderá ser naturalmente contornada pelo exeqüente, mediante a caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos (art. 475-M, § 1º, do CPC).

Deferido o efeito suspensivo, a impugnação será processada nos próprios autos (art. 475-M, § 2º, do CPC), sendo lícito ao exeqüente, como já assinalado no parágrafo anterior, levantar o efeito suspensivo atribuído à impugnação mediante a prestação de caução idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos (art. 475-M, § 1º, do CPC), com a finalidade de ressarcir o executado de eventuais prejuízos ou danos suportados como conseqüência da prática de atos expropriatórios.

Tratando-se, contudo, de litisconsórcio passivo, o efeito suspensivo deferido ao impugnante um não alcançará os demais executados quando a matéria aduzida tiver natureza pessoal (v.g. ilegitimidade ad causam, ausência de citação restrita ao impugnante, etc.) podendo, contudo, beneficiar os demais executados nas hipóteses em que a causa petendi e o petitum deduzidos se aplicarem aos co-obrigados, como em todos os casos previstos no inc. VI, do art. 475-L, do CPC, por aplicação subsidiária (art. 475-R do CPC) do previsto no § 4º do art. 739-A do CPC, in verbis:

"§ 4º. A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante".

Ressalte-se, porém, que o juiz não está obrigado, por óbvias razões, a admitir a caução ofertada pelo exeqüente, notadamente quando não se revestir dos atributos de "suficiência e idoneidade", como nos casos de títulos da dívida pública (papéis podres) e outras garantias não passíveis de imediata conversão em dinheiro (v.g. precatório judicial, títulos de crédito, fiança pessoal, etc.), mesmo porque a medida poderá não ser conveniente diante da razoabilidade do direito invocado pelo executado e da forte probabilidade do executado vir a sofrer danos irreparáveis ou de difícil reparação por conta dos atos executórios que serão praticados.

Todavia, negado o efeito suspensivo a execução prosseguirá normalmente com os atos tendentes à realização do direito declarado no título executivo judicial, com a impugnação processada em autos apensos (art. 475-M, § 2º, do CPC), de modo a não servir de óbice à prática dos atos executórios.

6.3.DA NATUREZA JURÍDICA DO ATO QUE DECIDE A IMPUGNAÇÃO E DOS RECURSOS CABÍVEIS

A deliberação judicial que resolve a impugnação tem natureza híbrida, ora revestindo a forma de sentença (art. 162, § 1º do CPC), ora de mera decisão interlocutória (art. 162, § 2º, do CPC), a primeira desafiando apelação cível e a segunda, agravo de instrumento, nos termos do art. 475-M, § 3º, do CPC, in literis:

"§ 3º. A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação".

Assim, quando a impugnação é inteiramente acolhida pelo juiz, com a conseqüente extinção da execução e, via de conseqüência, a desconstituição do próprio título executivo judicial, a decisão consubstancia genuína sentença sendo, assim, passível de revisão por meio de recurso apelatório.

Já quando a impugnação é totalmente rejeitada, o juiz o faz por meio de decisão interlocutória justificando, assim, o cabimento do agravo de instrumento, a ser recebido, em regra, sem o efeito suspensivo (art. 475-M, § 3º, 1ª parte, do CPC), cabendo ao executado o ônus de demonstrar a relevância jurídica do direito invocado e a probabilidade de lesão grave de difícil reparação para que o relator possa examinar o pedido de efeito suspensivo, à luz dos arts. 527, inc. III, e 558, caput, ambos do CPC.

Casos haverá em que, a despeito do acolhimento integral da impugnação, a decisão será interlocutória, posto não ensejar a extinção da execução mas apenas a sua adequação aos ditames legais, tais como nos casos de penhora incorreta e avaliação errônea (art. 475-L, inc. II, do CPC); excesso de execução (inc. V); algumas causas supervenientes à sentença, modificativas da obrigação (inc. VI), tais como transação, a quitação parcial, etc. Nessas hipóteses, faltando ao executado o requisito da sucumbência, o interesse em recorrer é apenas do credor, que poderá manejar o agravo de instrumento, dotado, em regra, do efeito meramente devolutivo, prosseguindo a execução quanto à parte remanescente. Provido o recurso do credor agravante, a este será lícito executar, de forma suplementar, a outra parcela do crédito.

Por fim, ainda poderá ocorrer, na prática, o acolhimento apenas parcial da impugnação - que importará, para o impugnante, sua rejeição parcial -, a exemplo da matéria constante do inciso V, do art. 475-L do CPC. Aqui, a rigor, nada impede que o juiz acolha parcialmente as razões do devedor impugnante, adequando a execução ao quantum efetivamente devido, repartindo entre ambos os sujeitos da relação processual os ônus da sucumbência. Neste caso específico, o interesse recursal será reconhecido a ambas as partes e, como a impugnação não dará azo à extinção da execução, o recurso cabível será o agravo de instrumento, como já assinalado nos parágrafos precedentes.

Em síntese, ao qualificar juridicamente a decisão que decide a impugnação, o legislador processual tomou em consideração o conteúdo material da deliberação judicial: se extingue a relação jurídico-processual executória, ter-se-á uma de sentença; do contrário, o ato se revestirá de cunho meramente interlocutório.

Neste mesmo diapasão, disciplinou os recursos cabíveis: para sentença, apelação cível; para decisão interlocutória, agravo de instrumento. Aquela dotada, em regra, dos efeitos suspensivo e devolutivo; este recebido, em regra, no efeito meramente devolutivo.

6.4DOS EFEITOS PRECLUSIVOS DA DECISÃO QUE RESOLVE A IMPUGNAÇÃO

A coisa julgada material, doutrinariamente reputada como "preclusão máxima", é a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando emergente da parte dispositiva da sentença de mérito não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.

Sua raiz remonta ao texto constitucional (art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88), mas a disciplina normativa que lhe corresponde opera no plano infraconstitucional, dela se ocupando, com primazia, os arts. 467 a 475 do CPC.

Pela dicção literal do art. 467 do CPC: "Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário", infere-se, com meridiana clareza, que apenas as sentenças de mérito proferidas com fundamento no art. 269 do CPC, são acobertadas pela autoridade irradiante da coisa julgada.

Logo, apenas as sentenças que julguem o mérito da impugnação, deliberando pela desconstituição do título executivo judicial ou por sua inexigibilidade, é que fazem coisa julgada material.

Assim, o fenômeno da coisa julgada material dar-se-á, por exemplo, nas sentenças que extinguirem a execução por reconhecer: (a) falta ou nulidade da citação não supridas; (b) extinção da obrigação por pagamento, novação, compensação, confusão, remissão, etc, supervenientes à sentença; (c) inexigibilidade do título fundado em coisa julgada inconstitucional; etc.

Em todas essas situações, o comando emergente do dispositivo sentencial estará acobertado pela força irradiante da coisa julgada, tornando o "decisum" imutável e indiscutível, de forma a obstar que qualquer uma das partes volte a juízo ressuscitando qualquer uma das matérias já decidas pela sentença transitada em julgado, ainda que em relação jurídica processual diversa.

No entanto, no que diz respeito às decisões interlocutórias, produz-se apenas o fenômeno da preclusão (temporal, lógica ou consumativa), impedindo que a decisão seja rediscutida na mesma relação jurídica processual, mas não em outra, envolvendo as mesmas partes ou não, como se dessume da interpretação literal do art. 473 do CPC, in verbis:

"Art. 473. É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão".

Portanto, sendo a impugnação resolvida por mera decisão interlocutória, nada obsta que qualquer uma das partes, em um outro processo, provoque a rediscussão da matéria; logo, na hipótese do juiz rejeitar, em sede impugnatória, a alegação de ausência ou nulidade de citação, a preclusão em sede executória não impede o executado de ajuizar a actio querela nullitates tendo por objeto da mesma matéria, posto que a preclusão, em qualquer uma de suas modalidades (temporal, lógica ou consumativa) opera apenas nos limites da relação jurídica processual em que se verificou.

6.5DA SUBSISTÊNCIA DA OBJEÇÃO E DA EXCEÇÃO DE EXECUTIVIDADE

Fruto de construção pretoriana, a objeção e a exceção de executividade se caracterizam pela possibilidade do devedor opor-se à execução, independentemente da garantia do juízo, quando as matérias alegadas ou são daquelas que ao juiz compete conhecer de ofício ou, dependentes de provocação da parte interessada, se evidenciam de plano, prescindindo de qualquer dilação probatória.

No regime anterior à recente reforma, a defesa do executado se processava, em regra, por meio de embargos à execução, após a "segurança do juízo" pela penhora de bens ou o depósito da coisa (art. 737 do CPC).

Em algumas hipóteses, contudo, era possível ao devedor opor-se à execução, sem a prévia "garantia do juízo", se a única matéria que lhe interessava era, a título de exemplo, a prescrição da ação ou a nulidade do título, extinção da obrigação por pagamento, novação, etc., desde que demonstráveis de plano.

Para tanto, poderia lançar mão da objeção de executividade ou da exceção de executividade, conforme a matéria aduzida fosse daquelas que ao juiz cabia conhecer de ofício (matérias de ordem pública) ou, se dependentes de provocação da parte, estivessem comprovadas de plano.

Discorrendo sobre a matéria, Nery Jr. e Nery (2002: 1039-1041) assim pontificavam anteriormente às inovações até aqui retratadas:

"... Exceção de Executividade. O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor no processo de execução é a exceção de executividade. Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para demonstração de que o credor não pode executar o devedor. Daí ser exceção de executividade e não de pré-executividade: o credor não tem exceção contra o devedor. Denomina-se exceção porque instrumento de defesa de direito material, que contém matérias que o juiz somente pode examinar a requerimento da parte. São argüíveis por meio de exceção de executividade: a prescrição, o pagamento e qualquer outra forma de extinção da obrigação (adimplemento, compensação, confusão, novação, consignação, remissão, sub-rogação, dação, etc.) (Gomes, Obrigações, n. 67, p. 87), desde que demonstráveis prima facie...

... Objeção de executividade. Quando a matéria que o devedor pretende alegar como causa para a ilegalidade, nulidade ou descabimento da execução for de ordem pública, é admissível a objeção de executividade. Essas matérias, por serem de ordem pública, devem ser conhecidas de ofício pelo juiz. Assim, ao opor a objeção, o excipiente apenas alerta o juiz para o fato de que deve pronunciar-se ex officio sobre aquela matéria. Por essa razão, pode o devedor opor objeção a qualquer tempo e grau ordinário de jurisdição, independentemente da segurança do juízo pela penhora ou depósito."

Quer parecer que, a despeito de todas as inovações de que até agora se ocupou, na execução por título judicial - agora denominada cumprimento de sentença -, persiste o interesse jurídico do executado no emprego tanto da objeção quanto da exceção de executividade, posto que o manejo da impugnação pressupõe a prévia segurança do juízo.

Assim, segundo entendemos, o devedor que não tem bens passíveis de penhora não fica impedido de questionar, por exemplo, os casos de extinção da obrigação e de ineficácia do próprio título, por ausência ou nulidade da citação, com o emprego da objeção ou da exceção de executividade, respectivamente.

Se de um lado não se desconhecem, no quotidiano forense, os abusos cometidos no uso indiscriminado desses mecanismos processuais, por outro não se pode negar ao executado, ainda que sob a marca da excepcionalidade, a possibilidade de opor-se à execução sem comprometimento de seu patrimônio, quando as questões suscitadas são de tal gravidade que ao juiz delas compete conhecer até mesmo de ofício (matérias de ordem pública), ou se aquelas já se comprovam de plano, independentemente de qualquer iniciativa probatória.

Considere-se, ainda, que a morosidade processual não decorre dos mecanismos processuais em si, concebidos com outros propósitos que não o da procrastinação mas do uso que se lhes devota. E, na práxis forense, tem-se registrado, com notável freqüência, o uso indiscriminado de medidas processuais concebidas para remediar situações excepcionais, de cujo mal padecem tanto a objeção quanto a exceção de executividade.

Na execução por título extrajudicial, diferentemente, parece ser de todo inaplicáveis tais premissas, haja vista que o manejo dos embargos à execução, com as inovações introduzidas pela Lei nº 11.382/06, não mais depende da prévia "segurança do juízo" (art. 736 do CPC), restringindo-se tal exigência apenas para fins de suspensão da execução (art. 739-A, § 1º, do CPC).

No entanto, considerando o caráter meramente incidental da impugnação, espera-se que a utilização da objeção ou da exceção de executividade fique, de fato, restrita a situações excepcionalíssimas. Neste sentido, obtempera o Araken de Assis (2006: 307):

"... a esperança de que, ensejada a defesa do executado através de impugnação incidental, se eliminaria automaticamente o campo propício à exceção de pré-executividade desvanece-se à primeira vista. Em primeiro lugar, ao executado interessa impedir a penhora; ora, a impugnação pressupõe semelhante constrição, notando-se que o prazo para impugnar (art. 475-J, § 1º) fluirá da intimação que porventura se faça desse ato executivo. Ademais, vencido o prazo para impugnar, por qualquer motivo, subsistem as objeções (por exemplo, a ilegitimidade) e as exceções (por exemplo, a prescrição) imunes ao fenômeno da preclusão".

6.6DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em face da concentração das etapas de formação e de execução do título executivo judicial numa única relação jurídica processual, passou-se a questionar se após as inovações introduzidas pela referida Lei nº 11.232/05 continuaria aplicável às execuções por título judicial (rectius: fase de cumprimento de sentença) o disposto no art. 20, § 4º, do CPC, que dispõe sobre os honorários advocatícios nas causas que enumera, in literis:

"§ 4º. Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior".

Pelo novo formato desenhado para o cumprimento de sentença, parece induvidoso que somente serão cabíveis honorários advocatícios se não ocorrer o pagamento voluntário da obrigação no prazo de quinze dias previsto no caput do art. 475-J do CPC posto que, neste caso, não haverá fundamento ético-jurídico capaz de justificar a imposição de novos honorários de sucumbência, cumulativamente àqueles já arbitrados na sentença exeqüenda.

Tal cumulatividade bem se justificava na vigência do regime anterior, quando a execução inaugurava uma nova relação jurídico-processual; era da lógica do próprio sistema que houvesse a imposição de novos honorários sucumbenciais quer fosse embargada a execução, quer não fosse.

O panorama processual agora é outro. O cumprimento de sentença não passa de mera fase do processo de conhecimento, hipótese em que a imposição de honorários advocatícios importaria num bis in idem inaceitável, notadamente quando o devedor satisfaz, voluntariamente e no prazo de quinze dias, a pretensão executória.

Todavia, não adimplindo o executado voluntariamente a obrigação no prazo de quinze dias, tem plena incidência a regra do art. 20, § 4º, do CPC, com o arbitramento de honorários advocatícios segundo apreciação eqüitativa do juiz, cumulativos com a multa de 10% prevista no art. 475-J, caput, do CPC.

E, vindo o executado a opor resistência ao cumprimento de sentença, incidem as regras ordinárias que disciplinam os ônus da sucumbência (art. 20 do CPC), arcando com os honorários advocatícios e demais ônus sucumbenciais a parte vencida na impugnação. Se recíproca a sucumbência, arcarão as partes, proporcionalmente, com os ônus respectivos.

Neste sentido, Carneiro (2007: 108) lembra que o c. STJ,tratando do artigo 20, § 4º, do CPC, já decidira ser induvidoso o cabimento de honorários em execução, mesmo se não embargada (REsp. 158.884, rel.Min.Gomes de Barros j. 30.10.2000), asseverando ainda que tal orientação permanece válida mesmo sob a nova sistemática de cumprimento de sentença, sendo "irrelevante, sob este aspecto, que a execução passe a ser realizada em fase do mesmo processo, e não mais em processo autônomo".

Araken de Assis (2006: 264) do comunga do mesmo entendimento, asseverando:

"... harmoniza-se com o espírito da reforma, e, principalmente, com a onerosidade superveniente do processo para o condenado que não solve a dívida no prazo de espera de quinze dias, razão pela qual suportará, a título de pena, a multa de 10% (art.475-J, caput), a fixação de honorários em favor do exeqüente, senão no ato de deferir a execução, no mínimo na oportunidade do levantamento do dinheiro penhorado ou produto da alienação dos bens." E segue afirmando: "Do contrário, embora seja prematuro apontar o beneficiado com a reforma, já se poderia localizar o notório perdedor: o advogado do exeqüente, às voltas com difícil processo e incidentes, a exemplo da impugnação do art.475-L, sem a devida contraprestação".


CONSIDERAÇÕES FINAIS

Do que foi exposto neste trabalho, pode-se concluir que as recentes modificações operadas na legislação processual civil não são fruto do acaso, nem obra das circunstâncias; elas se inserem dentro de um contexto maior, no qual a efetivação dos direitos é a pedra de torque a mover o conjunto de forças políticas no sentido de tornar o processo um instrumento capaz de assegurar a todos os indivíduos o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.

Neste diapasão, legislando em perfeita sintonia com os novos rumos da ciência processual e imbuído do propósito de assegurar o princípio da razoável duração do processo, o legislador processual aprovou um conjunto de leis visando ao aperfeiçoamento dos procedimentos previstos no CPC em vigor, tornando-os mais céleres e condizentes com as necessidades dos novos tempos, destacando-se a nova roupagem dada ao cumprimento de títulos executivos judiciais que deixando transparecer a idéia de que se está vivendo sob a égide de uma nova era: a da efetivação dos direitos.

Novo Cumprimento de Sentença

No direito revogado, após obter ganho de causa na ação de conhecimento, levada a efeito sob o rito da cognição plena e exauriente, impunha-se ao autor o pesado ônus de percorrer uma segunda via crucis, denominada execução de sentença, para só então alcançar o bem jurídico pretendido.

Vigorava, até então, uma concepção procedimental que se contentava com a entrega ao autor apenas da sentença, sem se preocupar com o bem da vida pretendido pelo demandante, ou seja, não havia uma atenção direcionada à inibição do ato ilícito (tutela inibitória), nem à adequada recomposição do patrimônio material e/ou imaterial violado (tutela ressarcitória).

Corrigindo tal impropriedade, a Lei nº 11.232/05 transformou o processo autônomo de execução de títulos judiciais em mera fase do processo de conhecimento; em conseqüência, as sentenças condenatórias de obrigação de pagar quantia certa, exceto quanto aos feitos da fazenda pública e às prestações alimentares processadas de acordo com os arts. 732 a 735 do CPC, passaram a ter caráter de tutela executória lato sensu, sendo, doravante, executadas dentro da mesma relação jurídico-processual, independentemente de um processo autônomo, tornando o cumprimento dos títulos judiciais compatível com as necessidades dos jurisdicionados e, implicando, por conseguinte, em maior celeridade processual na medida em que: (a) transformou os processos de liquidação e de execução de sentença em simples fases da ação de conhecimento; (b) converteu a ação autônoma de embargos do devedor em mero incidente de impugnação; (c) simplificou substancialmente a comunicação dos atos processuais, dispondo sobre a realização das intimações, em regra, na pessoa do advogado constituído nos autos; (d) instituiu multa moratória de 10% para estimular o cumprimento voluntário da obrigação e (e) unificou a penhora e avaliação em um único ato.

Impugnação ao Cumprimento de Sentença

As alterações na forma de cumprimento da sentença, por corolário, ensejaram substanciais modificações no meio de defesa do réu executado, culminando na substituição da ação autônoma de embargos do devedor, pelo incidente de impugnação ao cumprimento de sentença.

Essa novel impugnação ao cumprimento de sentença tem natureza jurídica de incidente processual, semelhante às impugnações já previstas no processo civil, com os contornos traçados pelos novos artigos 475-L e 475-M do CPC, tratando-se de instrumento processual apto a assegurar o direito de defesa do executado, sem prejuízo da efetividade do cumprimento da sentença.

Entende-se possível o depósito de valor para fins de segurança do juízo, caso em que a multa prevista no art. 475-J do CPC só incidirá na parte controvertida da execução, e desde que rejeitada a impugnação.

Sustenta-se a possibilidade de rejeição liminar da impugnação nos casos de: (a) intempestividade ou preclusão temporal; (b) ilegitimidade de parte e ausência de interesse processual; (b) inadequação procedimental não conversível; (c) quando não seguro o juízo, pela penhora ou pelo depósito do valor exeqüendo; (d) quando fundada em matérias estranhas ao art. 475-L do CPC e (e) quando, em excesso de execução, o impugnante deixa de indicar o valor devido.

Quanto ao âmbito de discussão da impugnação, compreende-se que a cognição gerada por aquela não é plena, posto que restrita às matérias elencadas no art. 475-L do CPC, as quais não admitem interpretação extensiva, sendo lícito ao impugnante alegar: (a) falta ou nulidade de citação não supridas (b) inexigibilidade do título pelos mais variados motivos, tais como: (b1) iliqüidez da sentença; (b2) pendência de recurso apelatório com efeito suspensivo; (b3) não verificação da condição ou ocorrência do termo; (b4) coisa julgada inconstitucional; (c) penhora incorreta ou avaliação errônea; (d) ilegitimidade das partes; (e) excesso de execução e (f) qualquer causa impeditiva, modificativa ou extinta da obrigação.

Na ausência de procedimento específico, a impugnação deve ser processada pelo o rito dos embargos à execução, previsto no art. 740 do CPC, com a redação dada pela Lei nº 11.382/06, ex vi do art. 475-R do mesmo Código.

O recebimento da impugnação não tem, em regra, o efeito o suspensivo, como se dava nos embargos do devedor, somente podendo o juiz concedê-lo se presentes os requisitos de: (a) relevância jurídica da fundamentação e (b) risco de grave dano, de difícil e incerta reparação, residindo, neste ponto, uma das mais importantes inovações, posto que a impugnação não impedirá, em regra, o prosseguimento dos atos executórios.

A deliberação judicial que resolve a impugnação tem natureza jurídica híbrida: se extingue a execução, caracteriza-se como sentença, mas se rejeita a impugnação ou dar-lhe provimento parcial, encerra decisão interlocutória. No primeiro caso, o recurso cabível será a apelação cível, ao passo que no segundo a decisão será atacável via agravo de instrumento, nos termos do art. 475-M, § 3º, do CPC.

De acordo com a regra do art. 467 do CPC, entende-se que as sentenças que julgam o mérito da impugnação, decidindo pela desconstituição do título executivo judicial, fazem coisa julgada material ou preclusão máxima. Já no que diz respeito às decisões interlocutórias, uma vez "transitadas em julgado", tornam-se insusceptíveis de rediscussão apenas no âmbito da mesma relação jurídica processual em que foram proferidas, operando-se o fenômeno da preclusão (temporal, lógica ou consumativa), a teor do art. 473 do CPC.

Do exposto, vê-se que as modificações não operaram apenas no campo da terminologia jurídica, posto haverem modificado, substancialmente, o meio de defesa do executado em juízo, escoimando da execução de sentença uma concepção que, excessivamente comprometida o direito de defesa, tornava a execução um procedimento a um só tempo moroso e ineficiente.

Neste diapasão, pode-se concluir que a simplificação do meio de defesa do executado contribuirá para a efetividade do cumprimento de sentença, em vários aspectos, em decorrência da: (a) celeridade inerente ao rito incidental da impugnação, escoimado dos vícios e delongas próprios do procedimento ordinário que se dava aos embargos; (b) eliminação do efeito suspensivo, possibilitando o prosseguimento dos atos executórios; (c) obrigatoriedade de indicação, em excesso de execução, do valor incontroverso, obstando impugnações de cunho meramente protelatório; (d) previsão do recurso de agravo para as decisões interlocutórias, dinamizando o rito procedimental; (e) possibilidade de prestação de caução pelo exeqüente, para prosseguimento da execução, a despeito do efeito suspensivo excepcionalmente deferido pelo juiz.

Assim, compatibilizando o direito de defesa do executado com a necessidade de se concretizar, no mundo dos fatos, o direito material declarado no título executivo judicial, o legislador deu um significativo passo à frente, tornando o cumprimento de sentença a um só tempo célere e eficaz.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil, v. II, 9ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998.

ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentença, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.

______________. Eficácia da Coisa Julgada Inconstitucional, in DIDIER JR., Fred. Relativização da Coisa Julgada: Enfoque Crítico, vol. II, Salvador: Editora JusPodivum, 2004, p. 31-63.

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil, Revista da Escola Nacional da Magistratura, ano I, nº 2, Brasília, 2006.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Algumas Considerações sobre o Cumprimento da Sentença Condenatória. Revista do Advogado, nº 85.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Cumprimento da Sentença Cível, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.

DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes, São Paulo: Editora Saraiva, 1996.

DELGADO, José Augusto. Efeitos da Coisa Julgada e os Princípios Constitucionais, in NASCIMENTO, Carlos Valder. Coisa Julgada Inconstitucional, 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora América Jurídica, 2004, p. 33-77.

DIDIER JR, Fred. Relativização da Coisa Julgada: Enfoque Crítico, vol. II, Salvador: Editora JusPodivum, 2004.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, v. III, 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

FERREIRA, Reinaldo Alves. Aspectos Relevantes do Cumprimento da Sentença. Lei nº 11.232/05. Disponível na URL: http://jus.com.br/artigos/8458. Acesso em: 30/09/2007.

GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo, in Revista Semestral do Curso de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, ano VII, nº 14, p. 11-55.

LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Contribuição à Teoria da Coisa Julgada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Dos Embargos do Devedor, in MARCATO, Carlos Antonio. Código de Processo Civil Interpretado, São Paulo: Atlas, 2004, p. 2072-2111,

MARINONI, Luis Guilherme. Tutela Antecipatória e Julgamento Antecipado, 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

_________. Novas Linhas do Processo Civil, 2ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996.

_________. A Legitimidade da Atuação do Juiz a Partir do Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional Efetiva, in Revista da Escola Nacional da Magistratura, ano I, número 1. Brasília, 2006.

_________. O Princípio da Segurança dos Atos Jurisdicionais (A Questão da Relativização da Coisa Julgada Material), in DIDIER JR., Fred,. Relativização da Coisa Julgada: Enfoque Crítico. vol. II, Salvador: Editora JusPodivum, 2004, p. 159-186.

MARINONI, Luis Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento, 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

MARCATO, Carlos Antonio. Código de Processo Civil Interpretado, São Paulo: Atlas, 2004.

NASCIMENTO, Carlos Valder. Coisa Julgada Inconstitucional, 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora América Jurídica, 2004.

NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

NEVES, Celso. Comentários ao Código de Processo Civil, 7ª ed., vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 1999.

NUNES, Elpídio Donizetti. Tempus Regit Actum: Breves Considerações Acerca do Direito Intertemporal Diante da Entrada em Vigor da Lei nº 11.232/05, in Revista Jurídica Consulex, ano Xi, nº 241, 2007, p. 26-28.

NUNES, Rizzato. As Astreintes: Limites e Possibilidades de Aplicação e Liquidação. Disponível na URL: http://saraivajur.com.br/previewPrint.cfm. Acesso em: 31/10/2007.

OLIVEIRA, Josivaldo Félix de. O Cumprimento de Sentença à Luz da Lei º 11.232, de 22 de dezembro de 2005. Disponível na URL: http://www.correioforense.com.br/revista/coluna_na_integra.jsp?idColuna=759. Acesso em: 30/09/2007.

SCHENK, Leonardo Faria. Considerações Sobre a Nova Roupagem Legal da Impugnação Fundada em Título Judicial Inexigível. Art. 475-L, § 1º, do Código de Processo Civil, Disponível na URL: http://jus.com.br/artigos/8637. Acesso em: 30/09/2007.

SILVA, Ovídio A. Batista da. Coisa Julgada Relativa?, in DIDIER JR, Fred,. Relativização da Coisa Julgada: Enfoque Crítico. vol. II, Salvador: Editora JusPodivum, 2004, p. 213-228.

TEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 33ª ed. vol. II. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2002.

TEODORO JR, Humberto; FARIAS, Juliana Cordeiro. A Coisa Julgada Inconstitucional e os Instrumentos Processuais para seu Controle, in NASCIMENTO, Carlos Valder. Coisa Julgada Inconstitucional, 3ª ed. Rio de Janeiro: Editora América Jurídica, 2004, p. 77-126.

TESHEINER, José Maria. Elementos para uma teoria geral do processo, São Paulo: Editora Saraiva, 1993.


Notas

01 publicada no Diário Oficial da União de 23.12.2000

02 (compostos pelos arts. 475-A a 475-R)

03 Também alterado pela Lei nº 11.382/06

04 Contra a fazenda pública e de prestação alimentícia, esta referente às três últimas parcelas

05 citação, por exemplo

06 STJ – REsp. 36.265-MG, 3ª Turma, rel. Min. Cláudio Santos, j. 29.03.1994, DJ 16.5.94, p. 11.760

07 Refere-se às pessoas jurídicas, às pessoas formais e aos incapazes

08 Dispõe sobre a intimação pessoal do devedor para a hasta pública

09 E, dependendo do caso, também a parte controvertida


Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MELO, Manuel Maria Antunes de. A impugnação do executado e a efetividade do novo cumprimento de sentença. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1607, 25 nov. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/10688. Acesso em: 29 mar. 2024.