O sigilo de dados no direito constitucional brasileiro

Resumo: Bastante comum na prática jurídica é hoje mencionar-se a expressão "sigilo de dados". Porém, muito divergem a Doutrina e a Jurisprudência pátrias a respeito da existência de um "direito fundamental ao sigilo de dados", de matriz constitucional. Neste sentido, tem o presente trabalho o objetivo de realizar uma abordagem do tema, destacando (a) o que se consideram "dados" para fins jurídicos; (b) qual o significado mais adequado, do ponto de vista lógico-hermenêutico, a ser dado à redação do inciso XII do artigo 5º da CF no que específico; (c) se existe no ordenamento nacional um "direito fundamental ao sigilo de dados" genericamente considerados; e (d) quais dados estão ou não cobertos pelo direito ao sigilo para fins de investigação criminal.

Palavras-Chave: direitos fundamentais, "sigilo de dados", direito à intimidade e à vida privada e inviolabilidade das comunicações.

Keywords: human rights, right to be (let) alone, intimacy, privacy, ECPA.

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1- Introdução:

A promulgação da Constituição Federal no já longínquo ano de 1988 trouxe ao mundo jurídico tormentosa questão até hoje não resolvida no seio da doutrina e da jurisprudência pátrias, a qual reputa-se da maior importância, ainda mais considerando-se o atual estágio evolutivo no que concerne ao armazenamento e transmissão de dados e informações. Trata-se de saber qual o sentido da proteção outorgada, pelo legislador constituinte, no artigo 5º, XII, da Carta, ao assim declarar:

"é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". (grifado do original)

Com efeito, a literal leitura do texto sugere a previsão constitucional de um direito fundamental ao "sigilo de dados". Todavia, muito se questiona a respeito da efetiva existência deste direito, já que esta mesma simples leitura também indicaria ser ele, assim como os direitos ao sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, absolutos. E isto assim é uma vez que a expressão "salvo, no último caso" aposta depois da locução "comunicações telefônicas", se interpretada literalmente, aponta no sentido de apenas ser possível a flexibilização, mediante ordem judicial e conforme previsão legal, das comunicações telefônicas.

Em que pesem algumas opiniões doutrinárias e jurisprudenciais em contrário, conforme adiante será exposto, rechaça-se de pronto esta interpretação, pois assim sendo teria-se que considerar que o legislador constituinte elevou tais (3) direitos – sigilo epistolar, das comunicações telegráficas e de dados – a uma categoria superior ao próprio direito à vida ^[01]. Ademais, é noção assente no direito brasileiro – e mundial – a de que não existem direitos absolutos.

Diante desta patente má redação do dispositivo - de resto existente em outras inúmeras normas - cabe aos operadores jurídicos dar sentido consentâneo com o ordenamento, inserido no atual contexto vivido, à previsão constitucional.

Neste sentido, tem o presente trabalho o objetivo de tentar trazer alguma luz ao tema, explicitando: (a) o que se consideram "dados" para fins jurídicos; (b) qual o significado mais adequado, do ponto de vista lógico-hermenêutico, a ser dado à redação do inciso XII do artigo 5º da CF no que específico; (c) se existe no ordenamento nacional um "direito fundamental ao sigilo de dados" genericamente considerados; e (d) quais dados estão ou não cobertos pelo direito ao sigilo para fins de investigação criminal.

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2- Proposta de definição jurídica de "dados":

O primeiro passo para se tentar entender a amplitude da proteção constitucional objetivada pelo legislador pátrio é apreender-se o sentido da palavra "dados" aposta no texto da Constituição.

Para tanto, inicialmente é necessário mencionar que o Dicionário Aurélio ^[02], no que pertinente, assim define o vocábulo "dado", singular de "dados":

- Elemento ou quantidade conhecida, que serve de base à resolução de um problema; princípio em que assenta uma discussão; elemento ou base para a formação dum juízo;

- Elemento de informação, ou representação de fatos ou de instruções, em forma apropriada para armazenamento, processamento ou transmissão por meios automáticos.

Neste sentido, verifica-se que "dados" possui no mínimo duas acepções: (a) uma atinente a informações úteis para certo fim e/ou solução de problemas/discussões e (b) outra concernente ao campo da informática, aí como informação formatada apta a ser armazenada, processada ou transmitida. Neste último caso, assim conceitua SETZER ^[03]:

"Definimos dado como uma seqüência de símbolos quantificados ou quantificáveis. Portanto, um texto é um dado. De fato, as letras são símbolos quantificados, já que o alfabeto por si só constitui uma base numérica. Também são dados imagens, sons e animação, pois todos podem ser quantificados a ponto de alguém que entra em contato com eles ter eventualmente dificuldade de distinguir a sua reprodução, a partir da representação quantificada, com o original. É muito importante notar-se que qualquer texto constitui um dado ou uma seqüência de dados, mesmo que ele seja ininteligível para o leitor. Como símbolos quantificáveis, dados podem ser obviamente armazenados em um computador e processados por ele. Em nossa definição, um dado é necessariamente uma entidade matemática e, desta forma, puramente sintática. Isto significa que os dados podem ser totalmente descritos através de representações formais, estruturais".

Ainda seguindo a mesma linha de raciocínio, peculiar às pessoas voltadas mais ao campo das Ciências Exatas, assim SETZER define "informação" e a diferencia de "dados" ^[04]:

"Informação é uma abstração informal (isto é, não pode ser formalizada através de uma teoria lógica ou matemática), que representa algo significativo para alguém através de textos, imagens, sons ou animação".

"Uma distinção fundamental entre dado e informação é que o primeiro é puramente sintático e o segundo contém necessariamente semântica (implica na palavra ‘significado’ usada em sua caracterização). É interessante notar que é impossível introduzir semântica em um computador, porque a máquina mesma é puramente sintática (assim como a totalidade da matemática)."

De outra banda, a legislação infraconstitucional oferece subsídios no Regulamento Geral para a Execução do Código de Telecomunicações (Lei nº 4117/62), publicado em 20/05/1963 através do Decreto nº 52.026, o qual foi modificado substancialmente pelo Decreto nº 97.057, de 11/11/1988. Referido Decreto conceitua "dado" como sendo a "informação sistematizada, codificada eletronicamente, especialmente destinada a processamento por computador e demais máquinas de tratamento racional e automático da informação".

Ora, apesar de não servir o exame destas definições para determinar com precisão qual o sentido pretendido pelo legislador constitucional ao mencionar "dados", bem se vê que muito mais comum é, mesmo juridicamente, a utilização do vocábulo quando se pretende fazer referência ao segundo significado, técnico. Quando se quer mencionar "elemento que serve de base à resolução de um problema; princípio em que assenta uma discussão; ou elemento ou base para a formação dum juízo", em regra usa-se a palavra "informação" ou outra, como "elemento" ^[05] ou "notícia", as quais imediatamente trazem à idéia de "algo significativo, relevante".

Assim, e tendo em vista o raciocínio lógico que será neste estudo desenvolvido - que conclui estar o art. 5º, XII, da CF tutelando uma forma de comunicação, que é a transmissão de "dados", e não os dados em si ^[06] - tem-se os "dados" previstos no mencionado dispositivo como o conjunto de símbolos (letras, imagens, sons e/ou animação) codificados eletronicamente, aptos a serem armazenados e/ou processados por computadores ou outras máquinas, inclusive através de sistemas de comunicação.

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3- Qual o significado mais adequado, do ponto de vista lógico-hermenêutico, a ser dado à redação do inciso XII do artigo 5º da CF no que concerne ao vocábulo "de dados"? Existe no ordenamento nacional um "direito fundamental ao sigilo de dados" genericamente considerados?

Na prática jurídica, bastante comum é deparar-se com a expressão "direito ao sigilo de dados" ou "(no caso tal) houve ofensa ao sigilo de dados", residindo aí os questionamentos recém feitos. O debate jurídico ganha importância, na doutrina e na jurisprudência, principalmente quando se discutem casos envolvendo os chamados sigilos bancário e fiscal.

Porém, inicialmente deve ser ressaltado que a expressão "sigilo de dados", como é usualmente empregada, não diz respeito – ou ao menos não deveria dizer – tão somente às informações bancárias e fiscais dos indivíduos, visto que – em se concordando com os fundamentos aqui aduzidos - sabidamente há outras informações privadas e íntimas que também estão amparadas pela determinação constitucional de sigilo, em função do teor do artigo 5º, X, da CF, conforme se verá adiante.

O ponto nodal do tema, como já se disse, surge a partir da leitura e interpretação do artigo 5º, XII ^[07], da Constituição Federal, que após a previsão dos sigilos epistolar e das comunicações telegráficas faz menção à locução "de dados", seguindo-se de referência expressa às comunicações telefônicas. Neste contexto, fica indefinido se o legislador constituinte previu no dispositivo efetiva tutela ao "sigilo de dados" ou ao "sigilo das comunicações de dados".

A doutrina e a jurisprudência divergem muito a respeito.

A primeira vez que o assunto foi analisado pelo Egrégio STF após a promulgação da Carta de 1988 foi durante o julgamento de Questão de Ordem apresentada na Petição nº 577-DF. Versando sobre pleito de quebra de sigilo bancário formulado por Delegado de Polícia Federal em inquérito envolvendo o ex-Ministro do Trabalho e da Previdência Social, o Acórdão foi publicado no DOU em 23/04/1993. Nele, os Ministros manifestaram-se expressamente quanto à existência de um direito ao sigilo bancário e a seu (eventual) locus constitucional.

O eminente Relator, Min. Carlos Veloso, referindo-se ao mencionado sigilo, assim posicionou-se: "é ele espécie de direito à privacidade, inerente à personalidade das pessoas e que a Constituição consagra (CF, art. 5º, X) [...]". Mais adiante, em aditamento a seu voto, após o Min. Marco Aurélio ter feito alusão ao artigo 5º, XII, como sede do direito ao sigilo bancário, novamente disse: "faço residir, portanto, no inciso X, do art. 5º, da Constituição, o sigilo bancário, que tenho como espécie de direito à privacidade."

Durante o mesmo julgamento, os Ministros Celso de Mello e Paulo Brossard, citando ou não expressamente o artigo 5º, X, também nele encontraram o locus da guarida constitucional da tutela ao sigilo bancário, compreendido no direito fundamental à inviolabilidade à intimidade e à vida privada. Já os Ministros Marco Aurélio, como se disse, e o Ministro Néri da Silveira citaram o inciso XII como sendo esta fonte, enquanto o Ministro Célio Borja fez referência a ambos os incisos, X e XII. Os demais (4) presentes, inclusive o Ministro Sepúlveda Pertence, não se manifestaram expressamente no que concerne ao tema.

Porém, em voto proferido no MS nº 21729, Acórdão datado de 05/10/95, assim manifestou-se referido Ministro ^[08]:

"Da minha leitura, no inciso XII da Lei Fundamental, o que se protege, e de modo absoluto, até em relação ao Poder Judiciário, é a comunicação de "dados" e não "os dados", o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa, fosse qual fosse".

Durante este mesmo (longo) julgamento, os Ministros Francisco Rezek e Octávio Galotti assentaram a existência de um direito fundamental ao sigilo bancário fruto da interpretação do inciso X do artigo 5º, também expressando que o inciso XII do mesmo artigo diz respeito à comunicação de dados. Já o Ministro Maurício Correa concluiu ter o direito ao sigilo sua fonte na interpretação sistemática de ambos os incisos.

Para os fins aqui pretendidos, interessante mencionar ainda o posicionamento do Excelentíssimo Ministro Nelson Jobim, extraído do voto proferido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 219.780/PE, datado de 13/04/99: "Passa-se, aqui, que o inciso XII não está tornando inviolável o dado da correspondência, da comunicação, do telegrama. Ele está proibindo a interceptação da comunicação dos dados, não dos resultados."

Além dele, e em função da maior contemporaneidade e da especificidade de se tratar de um Recurso Extraordinário que combatia uma busca e apreensão de computador, determinada em sentença, visando a obtenção dos dados nele inseridos – e não de julgamento relacionado ao sigilo bancário, como é mais comum -, também por demais relevante citar o julgamento do RExt. nº 418.416-8/SC, publicado em 10/05/2006. Nele, o Ministro Sepúlveda Pertence capitaneou a votação baseando-se no mesmo entendimento declarado no Rext. 219780/PE antes referido, no que obteve o acompanhamento dos Ministros Carlos Ayres Brito, Cezar Peluso, Eros Grau, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Ellen Gracie. Vale transcrever as seguintes passagens dos debates da votação:

- Min. Sepúlveda Pertence: "aqui, insisto em que no meu entendimento o sigilo garantido é o da comunicação privada de dados e não dos dados em si mesmos."

[...]

- Min. Cezar Peluso: "realmente, com o devido respeito, parece pouco razoável entender-se que se trataria, em primeiro lugar, do sigilo de dados. Porque o sigilo de dados, na verdade, corresponderia ao reconhecimento de que qualquer registro que não gozaria do sigilo, se fosse posto dentro de um computador, aí passaria a ser sigiloso e com caráter absoluto".

- Min. Sepúlveda Pertence: "nem a ‘microsoft’ sonha com uma jurisprudência desta".

Ora, como se vê, dos 17 Ministros do STF citados e que compuseram o Tribunal Constitucional Brasileiro entre 1993 e 2006, apenas dois – Marco Aurélio e Néri da Silveira – parecem interpretar o inciso XII do artigo 5º da CF de forma a ali ver garantido um "direito fundamental ao sigilo de dados". Os outros 13 entendem que, na verdade, o que mencionado dispositivo tutela é o processo de comunicação dos dados, e não os dados em si. Para eles ^[09], o fundamento para o sigilo de informações privadas atinentes aos cidadãos - no caso mais comum as bancárias – encontra-se no anterior inciso X do mesmo artigo. Os eminentes Ministros Carlos Barbosa e Maurício Correa referiram que tal proteção extrai-se dos dois incisos em conjunto, numa interpretação sistemática.

No campo doutrinário, cabe analisar a magistral lição fornecida por Tércio Sampaio Ferraz Júnior ^[10], sempre referido quando se fala do tema. Como se vê, na mesma linha do STF, o autor prega que o objeto tutelado no inciso XII do artigo 5º é a comunicação de dados, o sigilo da comunicação no interesse da privacidade:

[...] O sigilo, no inciso XII do artigo 5º, está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade. Isto é feito, no texto, em dois blocos: a Constituição fala em sigilo ‘da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas’. Note-se, para a caracterização dos blocos, que a conjunção ‘e’ une correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e depois, a conjunção de dados com comunicações telefônicas. Há uma simetria nos dois blocos. Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicações de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. [...]".

"[...] "A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação. Doutro modo, se alguém, não por razões profissionais, ficasse sabendo legitimamente de dados incriminadores relativos a uma pessoa, ficaria impedido de cumprir o seu dever de denunciá-los".

Para o autor, segundo esclarece Luciane Amaral Correa ^[11], "os ‘dados’ em si considerados estariam protegidos pelo inciso X, sempre que sua divulgação acarretasse violação da intimidade:"

"Esta observação nos coloca, pois, claramente que a questão de saber quais elementos de uma mensagem podem ser fiscalizados não se confunde com a questão de saber se e quando uma autoridade pode entrar no processo comunicativo entre dois sujeitos. São coisas distintas que devem ser examinadas distintamente. Assim, por exemplo, solicitar ao juiz que permita à autoridade acesso à movimentação bancária de alguém não significa pedir para interceptar suas ordens ao banco (sigilo de comunicação) mas acesso a dados armazenados (sigilos da informação)".

Como contraponto, cabe referir que a Juíza Federal citada, rebatendo os argumentos tecidos por Tércio S. Ferraz Jr., possui firme opinião de que existe sim previsão constitucional expressa de um direito fundamental ao "sigilo de dados" no art. 5º, XII ^[12]:

"[...] entendemos que nada autoriza concluir que a Constituição esteja fazendo referência apenas a "comunicação de dados". O inciso fala na inviolabilidade do sigilo "da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas", e não "da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas" – quando pretendeu referir-se especificamente à comunicação, o legislador constitucional fez com que o termo constasse expressamente -, o que, de qualquer sorte, também não autorizaria, a nosso ver, a limitação ao momento da comunicação. Além disso, a comunicação dos dados é pressuposto do sigilo em questão, na medida em que o legislador protege a divulgação por determinada pessoa, física ou jurídica, de dados de outra, comunicados à primeira, não havendo motivo para que se entenda que ele apenas opera no momento em que se dá tal comunicação. [...]. "Ainda, a Constituição Federal, ao assegurar a inviolabilidade do sigilo de dados, institui verdadeira regra no sentido de tornar sigilosos os dados cobertos por sigilo, o que se deve entender sob pena de tornar-se sem sentido o dispositivo. Isso porque o que considera inviolável, na verdade são a correspondência, os dados, as comunicações telegráficas e telefônicas, sendo o sigilo uma decorrência de tal inviolabilidade. A norma constitucional, ao assegurar a inviolabilidade do sigilo de dados, o faz com relação aos próprios dados, o que se deve entender sob pena de esvaziamento do direito fundamental: não há possibilidade de violação do sigilo de dados a não ser mediante divulgação desses mesmos dados, o que pode ocorrer, portanto, a qualquer momento, não apenas quando se dá a comunicação". ^[13]

Ao lançar-se mão do método de interpretação histórica para tentar resolver a questão da interpretação do inciso XII, o resultado não é diferente. Utilizando-nos dos valiosos ensinamentos de Eduardo Didonet Teixeira e Martin Haeberlin ^[14], vejamos como as Constituições anteriores tratavam o tema:

- Constituição do Império, de 1824, art. 179: A inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela seguinte maneira: [...] XXVII: O Segredo das Cartas é inviolável. A administração do correio fica rigorosamente responsável por qualquer infração deste Artigo. [...]

- 1ª Constituição Republicana, de 1891, art. 72: A Constituição assegura a brazileiros e estrangeiros residentes no paíz a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade nos termos seguintes: [...] §18- É inviolável o sigilo da correspondência.

- Constituição de 1934, art. 113: A Constituição assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no paíz a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade nos termos seguintes: [...] VIII- É inviolável o sigilo da correspondência.

- Constituição de 1937, art. 122: A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: [...] VI- A inviolabilidade do domicílio e de correspondência, salvas as exceções expressas em lei; [...].

- Constituição de 1946, art. 141: A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade nos termos seguintes: [...] §6º- É inviolável o sigilo da correspondência.

- Constituição de 1967, art. 150: A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes: [...] §9º- São invioláveis a correspondência e o sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas.

- Emenda Constitucional nº 01 de 1969, art. 153: A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes: [...] §9º- São invioláveis a correspondência e o sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas.

A leitura dos diversos dispositivos editados ao longo do tempo não deixa dúvidas de que o legislador constitucional sempre tratou de tutelar o sigilo dos meios de comunicação das diferentes épocas. Como do Império ao início dos anos 60 a comunicação ocorria principalmente através de cartas, até então protegia-se o sigilo das correspondências. Com a chegada do telefone e da telegrafia, passou a haver preocupação com estes novos processos comunicativos também.

Sob esta ótica, parece natural que com o avanço tecnológico e o surgimento, ainda que incipiente, na segunda metade da década de 80, das redes de computadores, tenha-se adiantado o legislador constitucional de 1988 e, numa posição de vanguarda, desde já previsto o sigilo das comunicações de dados no artigo 5º, XII, acrescendo-o aos outros meios de comunicação até então protegidos.

O argumento final para concluir que efetivamente o que o inciso XII do artigo 5º da CF tutela é o processo comunicativo – tráfego de dados –, e não os dados em si, reside numa abordagem técnica do assunto, baseada na legislação infraconstitucional. Para tanto, mais do que pertinentes os ensinamentos de Hugo Cesar Hoeschl ^[15], os quais valem a pena ser transcritos na íntegra:

"O dispositivo constitucional aludido (inciso XII do art. 5º.) trata de formas de comunicação. Tutela e protege meios, e não o conteúdo de mensagens. São as comunicações telefônicas, por carta, telegráfica e a transmissão de dados, a qual é uma forma de comunicação. Não teria o menor sentido o dispositivo tratar de forma e, atabalhoadamente, abordar o conteúdo no meio da disposição [...], e descabe a interpretação que acaba por eliminar um meio - quando o dispositivo fala de meios - para inserir um conteúdo. É claro, sabe-se, existe uma preocupação jurídica em torno da proteção das informações da vida privada das pessoas, na qual a expressão "dados" eventualmente aparece. Mas não é o caso. O texto constitucional está se referindo à "comunicação de dados", uma forma de comunicação, como já foi dito, ou de telecomunicação, tal como foi consagrada pelo Decreto 97.057/88(8), como se vê:

- Art. 4º. Os Serviços de Telecomunicações, para os efeitos deste Regulamento Geral, dos Regulamentos Específicos e Normas Reguladoras Complementares, compreendendo a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, rádio, eletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de comunicação, classificam-se do seguinte modo:

I - quanto à forma de telecomunicação empregada:

a) telegrafia;

b) telefonia;

c) televisão;

d) transmissão de dados;

e) teledifusão;

f) outras formas." (destacado do original).

Ora, se há um dispositivo infra-constitucional disciplinando formas de comunicação - no caso, telecomunicação - não há razão para hesitar: comunicação de dados ou transmissão de dados é uma forma de comunicação de informações codificadas no universo da informática, como se vê pelo item 158 do art. 6º. do mesmo Decreto, na seguinte forma:

"158. -Transmissão de Dados: forma de telecomunicação caracterizada pela especialização na transferência de dados de um ponto a outro;" (destacado do original).

Assim, não há dúvida do que sejam os "dados", nem do sentido empregado no contexto do inciso XII do artigo 5º. da Constituição Federal para a expressão "comunicação de dados": uma forma de comunicação, paralela às demais ali apresentadas.

Por todo o exposto, tem-se que a mais razoável e atenta à realidade interpretação a ser dada ao já tantas vezes mencionado dispositivo legal é a de que o bem jurídico ali tutelado é a comunicação, sob as quatro formas descritas: correspondência (correios), telegrafia, transmissão de dados e telefonia.

Entretanto, isto de forma alguma quer dizer que não haja, no texto constitucional, mais precisamente no artigo 5º, X, previsão de proteção ao sigilo de determinadas informações – que podem estar na forma de dados ^[16]- relativas aos cidadãos. Tais informações, que englobam os sigilos bancário e fiscal ^[17], estão protegidas na medida em que citado dispositivo previu um "direito fundamental à inviolabilidade à vida privada e à intimidade".

Propõe-se o seguinte conceito para tal categoria: o ‘direito fundamental à vida privada e à intimidade’ é o direito que todo indivíduo tem, enquanto pessoa humana, de possuir um modo de vida personalíssimo e um conjunto de informações, dados, crenças e vivências, próprias da ou atinentes à sua pessoa – mesmo que não com exclusividade -, cujo conteúdo e a abrangência de sua eventual divulgação/revelação estejam sob sua total disponibilidade, sendo quaisquer ingerências ou invasões nestes, com ou sem posterior publicização, vedadas pelo ordenamento jurídico, salvo motivo de relevante interesse público. Tal direito abrange, sem dúvida, tanto os aspectos mais íntimos do indivíduo e de seus relacionamentos, como aqueles atinentes a seus pudores, à sua vida sexual e a seus gostos e opiniões personalíssimos, quanto as escolhas relacionadas à liberdade que tem (e deve ter) de definir no que, quando e em quem acredita, como gere suas finanças e patrimônio; e onde, com quem e como convive e interage em família e no âmbito social mais restrito, tudo para que possa bem e livremente, desde que não contra a lei, desenvolver sua própria personalidade. ^[18]

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4- Quais dados estão ou não cobertos pelo direito ao sigilo ? E para fins de investigação criminal ?

Até aqui procurou-se demonstrar porque se considera como mais correta a interpretação dada à Constituição no sentido de que os objetos tutelados no artigo 5º, X e XII, são a intimidade e a vida privada – inclusive os dados bancários e fiscais – por um lado e as comunicações (de dados) por outro, e não os dados (genéricos) como categoria autônoma.

Cabe agora discorrer brevemente sobre quais "dados" estão, então, tutelados em nível constitucional.

Em primeiro lugar, faz-se necessária uma correção, de resto já mencionada no final do item anterior: quando comumente, mesmo na prática jurídica, é feita alusão ao "sigilo de dados", o que na verdade está-se querendo referir, compreendida a lógica deste estudo, é o sigilo que recai sobre certa informações relacionadas aos indivíduos e que encontram guarida no artigo 5º, inciso X, da CF, na parte em que prevê a inviolabilidade à intimidade e à vida privada. Tais informações podem ou não estar na forma de dados, conforme estejam armazenadas em computadores, mídias digitais, livros, diários, álbuns fotográficos, cartas, anotações diversas, mensagens de texto de aparelhos telefônicos móveis, etc.

Posta desta forma a questão, fica fácil de saber, ao menos in abstracto, quais informações estão abrangidas pelo sigilo constitucional, ou a contrariu sensu, quando há ofensa ao "direito fundamental ao sigilo (de informações)": somente quando se tem acesso indevido a elementos, fatos, atos ou notícias que efetivamente violam a intimidade e/ou a vida privada das pessoas. É bem verdade que, na prática, a solução de casos que em tese impliquem a violação de tal direito não se dá de forma tão simples, não sendo afirmável prima facie, p. ex., se determinado procedimento de busca e apreensão, feito pela autoridade policial, violou o artigo 5º, X, da CF por introduzir no processo/inquérito, como prova, um diário íntimo. Todavia, para situações como estas, as quais em regra resolvem-se apenas caso-a-caso, é sempre indispensável que se utilizem as máximas da proporcionalidade, do princípio da concordância prática e do juízo de ponderação de que magistralmente nos falam Robert Alexy, Konrad Hesse, J. J. Gomes Canotilho e Paulo Bonavides, entre outros, em suas magistrais obras.

Sem nenhuma pretensão de esgotar o tema, o que se julga importante deixar consignado aqui é que nem todas as informações (dos clientes) que ficam em poder dos bancos, instituições financeiras, operadoras de telefonia e de internet, e outros estabelecimentos, comerciais ou não, estão – ou deveriam estar - cobertas pelo direito ao sigilo, principalmente quando se trata de investigação criminal. Com efeito, analisando-se a realidade atual, vê-se que existem inúmeros dados objetivos relacionados às pessoas que são disponibilizados pelas empresas entre si, inclusive para fins estritamente comerciais ^[19], mas que, quando requisitados para fins de investigação criminal ou instrução processual penal não são fornecidos, sob a alegação de preservação do "direito ao sigilo dos clientes".

Ora, uma coisa é solicitar-se a um banco documentos ou dados relativos à movimentação financeira de determinado cliente, assim como a uma operadora de telefonia extratos de chamadas discadas, recebidas e não atendidas de determinado período; ou então a uma empresa de cartões de crédito os locais onde certa pessoa fez compras nos últimos meses – informações que de certa forma podem revelar a vida privada. Outra, bem diferente, é requerer a estes mesmos estabelecimentos que forneçam o nome, o número da identidade e os endereços e telefones informados pelo cliente, todos dados estritamente objetivos e cuja informação, a nosso ver, de forma alguma viola o dispositivo constitucional que tutela a privacidade.

Neste sentido, cite-se a lição extraída de excelente artigo publicado sob o título "Em Defesa da LC 105", no conhecido sítio de internet "CONJUR" ^[20], de autoria não informada, o qual, opinando pela constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001, segue e mesma linha de raciocínio aqui defendida ^[21]:

"O âmago da polêmica estabelecida, no entanto, gira em torno dos direitos à incolumidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, inciso X da Constituição). Curiosamente, as manifestações contrárias à dita "quebra" do sigilo bancário não se detêm na análise e demonstração de como o conhecimento de operações bancárias ou financeiras efetivamente afronta os direitos ou garantias antes referidas.

Entendemos que em algumas operações ou situações de natureza financeira seria possível identificar traços ou elementos reveladores da forma de vida, costumes, preferências ou planos das pessoas (esfera de sua conduta e modo de ser não realizada perante a comunidade). Os destinatários de pagamentos, por exemplo, podem indicar o estilo de vida de determinado cidadão. Entretanto, na maior parte das operações bancárias ou financeiras não existe nenhuma, por menor que seja, possibilidade de conhecimento da esfera da vida privada e intimidade de alguém. Vejamos alguns exemplos: depósito à vista realizado pelo próprio titular da conta, resgate em conta de depósito realizado pelo próprio titular da conta, aplicação em fundo de investimento e aquisições de moeda estrangeira. Temos, nestes casos, eventos isolados, objetivos, padrões comerciais impessoais onde emerge, só e somente só, um dado contábil ou quantitativo.

Verificamos, portanto, a inafastável necessidade de confrontar cada tipo de operação bancária ou financeira com os direitos à intimidade e vida privadas. Somente o aspecto qualitativo de cada uma delas, até porque o dado numérico ou contábil em si não revela costumes ou preferências pessoais, poderá ter relação com os direitos inscritos na Constituição.

[...]

Neste ponto é preciso tratar da chamada reserva constitucional de jurisdição. Este seria um postulado no sentido da submissão de determinadas decisões ao âmbito exclusivo de ação dos magistrados. Vários juristas inserem o conhecimento de informações bancárias ou financeiras na referida reserva constitucional. Tal inserção, no entanto, não se sustenta, sequer resistindo ao crivo da análise a partir do próprio texto constitucional e do sistema jurídico por ele inaugurado.

Com efeito, a ordem jurídica pátria estabelece que o Poder Judiciário será competente para apreciar ameaças e lesões a direitos. Assim, em regra, o juiz será chamado para apreciar atos já praticados (mesmo no caso de ameaça, atos indicadores de uma provável lesão de direitos). Não subsiste como atividade normal do magistrado autorizar a prática de atos. Entretanto, para algumas matérias o constituinte entendeu necessária a autorização judicial, dada a relevância dos bens jurídicos envolvidos. Assim, identificamos a necessidade de prévia manifestação judicial para: busca domiciliar (art. 5o, inciso XI), interceptação de comunicações telefônicas (art. 5o, inciso XII) e prisão, fora do flagrante (art. 5o, inciso LXI). Nestes casos, a Constituição expressamente exige a intervenção judicial preliminar. Este aspecto devemos sublinhar, é fundamental. A reserva constitucional de jurisdição reclama explícita menção, na medida em que foge aos parâmetros normais da atuação judicial. Em assim sendo, não definiu o constituinte a necessidade de autorização judicial, e somente judicial, para acesso às informações bancárias e financeiras do contribuinte. Ao contrário, a Constituição foi explícita em viabilizar o acesso do Fisco ao patrimônio, aos rendimentos e às atividades econômicas do contribuinte (art. 145, parágrafo 1o).

A cláusula final do art. 145, parágrafo 1o da Constituição não reforça a inacessibilidade aos dados bancários ou financeiros, como querem alguns. As expressões "... respeitados os direitos individuais e nos termos da lei,... " procuram resguardar o contribuinte em dois sentidos: (a) para as informações relacionadas com sua vida privada, em relação à não divulgação ou conhecimento amplo das mesmas e (b) na fixação de regras de organização e procedimento das ações fiscais quando voltadas para identificação de manifestações econômicas tributáveis.

Além disso, necessário referir que o próprio STF já teve oportunidade de manifestar-se diretamente sobre o assunto, durante o julgamento da Adin nº 1790-DF, cujo resultado foi publicado no DOU de 08/09/2000. Referida ação visava combater a edição da Medida Provisória nº 1638/98, que (re)permitia a criação das então conhecidas "listas negras", cadastros de cidadãos que já tiveram títulos protestados. Um de seus fundamentos era justamente a violação ao art. 5º, X, da CF, no que concerne à intimidade e à vida privada. Com relação a este, assim manifestou-se o relator, Min. Sepúlveda Pertence, em seu voto condutor:

"A convivência entre a proteção da privacidade e os chamados arquivos de consumo, mantidos pelo próprio fornecedor de crédito ou integrados em bancos de dados, tornou-se um imperativo da economia da sociedade de massas: de viabilizá-la cuidou o CDC, segundo o molde das legislações mais avançadas: ao sistema instituído pelo Código de Defesa do Consumidor para prevenir ou reprimir abusos dos arquivos de consumo, hão de submeter-se às informações sobre os protestos lavrados, uma vez obtidas na forma prevista no edito impugnado e integradas aos bancos de dados das entidades credenciadas à certidão diária de que se cuida: é o bastante a tornar duvidosa a densidade jurídica do apelo da argüição à garantia da privacidade, que há de harmonizar-se à existência de bancos de dados pessoais, cuja realidade a própria Constituição reconhece (art. 5o, LXXII, in fine) e entre os quais os arquivos de consumo são um dado inextirpável da economia fundada nas relações massificadas de crédito".

Ora, como se vê, o próprio STF admite a existência de bancos de dados contendo inúmeras informações relativas aos clientes, tais como endereços, telefones, contas bancárias, saldos médios, patrimônio mobiliário e imobiliário, níveis de crédito na praça, os últimos contratos de compra e venda realizados no mercado, cartões de créditos, etc. A estes, sabido é, atualmente qualquer caixa ou atendente de loja tem acesso on-line. Mais do que isso, tais arquivos são sistematicamente comercializados entre as empresas! ^[22] Assim, fica a pergunta: como pretender opor a autoridades públicas, durante a persecutio criminis, o acesso a tais dados, sob a - mais do frágil – argumentação de ofensa ao "sigilo de dados" – que na verdade se trata de sigilo das informações privadas - ?

Em decorrência dela, também faz-se o seguinte questionamento: será que até mesmo em função da proximidade do fim de um regime ditatorial, não estamos imersos em uma cultura jurídica demasiado defensora de uma – propositalmente construída - suposta privacidade, que acaba muitas vezes por produzir impunidade? ^[23]

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. 386 p.

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NIGRI, TANIA. "Sigilo de Dados – os limites de sua inviolabilidade". Acessível em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=29716. Acesso em 10/02/2007.

Revista Consultor Jurídico, 16 de junho de 2001. Acessível em http://conjur.estadao.com.br/static/text/28869,1. Acesso em 04/03/2007.

Extraídos do artigo publicado sob o título "A telemática no parágrafo único da Lei 9.296/96". Acessível em http://www.ijuris.org/producaotc/direito_digital/sigilo/telem1.htm. Acesso em 10/02/2007.

Rogério Lauria TUCCI, na obra "Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, e José CRETELLA Júnior, conforme esclarece Hugo Cesar Hoeschl no artigo "A telemática no parágrafo único da Lei 9.296/96". Acessível em http://www.ijuris.org/producaotc/direito_digital/sigilo/telem1.htm. Acesso em 23/02/2007.

TEXTO: "Dado, informação, conhecimento e competência", de Valdemar W. SETZER, in Revista de Ciência da Informação, p. 1-13, dez/99. Disponível em http://www.dgzero.org/dez99/F_I_art.htm. Acesso em 10/12/2007.

"Dicionário Eletrônico Aurélio", elaborado pela empresa Positivo Informática. Corresponde à 3ª. edição, 1ª impressão da Editora Positivo, revista e atualizada do "Aurélio Século XXI, O Dicionário da Língua Portuguesa", ©2004 by Regis Ltda.

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Notas

⁰¹ O qual, sabido é, apesar de ser o direito fundamental por excelência, ao lado da dignidade da pessoa humana, ainda assim comporta restrições em algumas situações excepcionais, como aquela prevista no artigo 5º, inciso XLVII, a), que prevê a possibilidade da aplicação da pena capital em casos de guerra declarada.

⁰² "Dicionário Eletrônico Aurélio", elaborado pela empresa Positivo Informática. Corresponde à 3ª. edição, 1ª impressão da Editora Positivo, revista e atualizada do "Aurélio Século XXI, O Dicionário da Língua Portuguesa", ©2004 by Regis Ltda.

⁰³ TEXTO: "Dado, informação, conhecimento e competência", de Valdemar W. SETZER, in Revista de Ciência da Informação, p. 1-13, dez/99. Disponível em http://www.dgzero.org/dez99/F_I_art.htm. Acesso em 23/02/2007.

⁰⁴ Idem.

⁰⁵ Clássica é a utilização, pelos operadores jurídicos, da expressão "dos elementos coligidos aos autos,... ".

⁰⁶ O que não implica dizer, como se verá, que não há proteção constitucional ao sigilo de determinadas informações (que podem estar na forma de dados) atinentes aos indivíduos.

⁰⁷ "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".

⁰⁸ Sendo interessante mencioná-lo em função do peculiar ponto de vista que possui em relação à interpretação do inciso XII do art. 5º da CF. O Min. Sepúlveda Pertence, aliás, tem a regra de preservação de sigilo bancário como uma regra de direito infraconstitucional.

⁰⁹ Exceto o Min. Sepúlveda Pertence, como já se disse.

¹⁰ No artigo intitulado "Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado", publicado nos Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas, volume 1, p. 141/154.

¹¹ In "O princípio da proporcionalidade e a quebra do sigilo bancário e do sigilo fiscal nos processos de execução". Artigo publicado nas p. 165/210 da obra "A Constituição Concretizada: construindo pontes com o público e o privado" / José Luis Bolzan de Morais... [et al.]; org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. 319p.

¹² Desta opinião também compartilham Rogério Lauria TUCCI, na obra "Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, e José CRETELLA Júnior, conforme esclarece Hugo Cesar Hoeschl no artigo "A telemática no parágrafo único da Lei 9.296/96". Acessível em http://www.ijuris.org/producaotc/direito_digital/sigilo/telem1.htm. Acesso em 23/02/2007.

¹³ Artigo citado, p. 173.

¹⁴ TEIXEIRA, Eduardo Didonet, HAEBERLIN, Martin. A Proteção da Privacidade. p. 86 a 92.

¹⁵ Extraídos do artigo publicado sob o título "A telemática no parágrafo único da Lei 9.296/96". Acessível em http://www.ijuris.org/producaotc/direito_digital/sigilo/telem1.htm. Acesso em 23/02/2007.

¹⁶ E hoje, com o progresso tecnológico, é quase regra que assim estejam armazenadas.

¹⁷ Como já se teve oportunidade de afirmar em recente Artigo intitulado "Análise Doutrinária do Princípio Constitucional da Inviolabilidade à Vida Privada e à Intimidade", ainda pendente de revisão e publicação.

¹⁸ Conceito proposto no artigo recém referido, ainda pendente de revisão e publicação.

¹⁹ Citem-se a título exemplificativo os bancos de cadastros contendo a identificação, endereço e alguns outros dados objetivos dos clientes que são comercializados por empresas de telemarketing.

²⁰ Revista Consultor Jurídico, 16 de junho de 2001. Acessível em http://conjur.estadao.com.br/static/text/28869,1. Acesso em 04/03/2007.

²¹ Observe-se que não se pretende, neste estudo, defender a "quebra" de sigilo bancário por autoridade policial ou mesmo membro do Ministério Público, valendo a citação apenas como referência no sentido de que nem todas as informações em poder de bancos e outros estabelecimentos estão – ou deveriam estar – abrangidas pelo "direito ao sigilo".

²² Quem hoje em dia, mesmo sem fornecer qualquer dado seu ou ter feito pedido a determinada loja/empresa, já não recebeu um telefonema deste estabelecimento oferecendo um produto e/ou serviço "em condições irresistíveis"?

²³ Talvez o fato de terem sido ajuizadas três Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra a Lei Complementar nº 105/2001 (Adin´s nº 2386, 2390 e 2397), que tinha como um de seus objetivos melhorar as condições de fiscalização, pelos Órgãos Públicos, relativamente às transações financeiras de pessoas físicas e jurídicas, seja um indicativo desta "mentalidade".