Competência para julgamento do processo administrativo disciplinar no regime da Lei nº 8.112/1990

1. O julgamento do processo administrativo disciplinar

O exercício do poder disciplinar pela Administração Pública exige a prévia instauração de processo administrativo disciplinar ou sindicância punitiva, em que sejam asseguradas ao acusado as garantias do contraditório e da ampla defesa, desde o início do procedimento até o seu desfecho, inclusive com possibilidade de interposição de recurso administrativo hierárquico contra o ato de julgamento, se não se tratar de fato julgado originariamente pelo próprio Chefe do Poder Executivo ou pela autoridade máxima dentro do órgão ou Poder (como é o caso, por exemplo, dos Presidentes do Senado e da Câmara dos Deputados e do Procurador-Geral da República, relativamente aos processos administrativos disciplinares instaurados contra os servidores que lhes são subordinados hierarquicamente), ou aquela competente para aplicar a pena sugerida pela trinca disciplinar no relatório.

A Lei n. 8.112/1990 dispõe que, uma vez concluídas as atividades de coleta de provas em regime de contraditório, depois de formulada a acusação minuciosa das irregularidades cometidas pelo servidor, deferido prazo para defesa do acusado, os autos do processo disciplinar, juntamente com o relatório final da comissão (conclusivo quanto à inocência ou culpabilidade do funcionário: art. 165, § 1º), serão remetidos à autoridade que determinou a sua instauração para julgamento (art. 166), o qual deve ser proferido no prazo de vinte dias (art. 167, caput).

O julgamento é a fase final do processo disciplinar (art. 151, III, Lei n. 8.112/1990), em que a autoridade administrativa (a que tomou ciência de irregularidades ou que mandou apurar e processar os fatos correspondentes a possíveis infrações funcionais, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar) recebe o resultado de todo um trabalho processual desenvolvido pela comissão processante, depois da suficiente produção de provas e da apreciação rigorosa e imparcial dos fatos, com a participação e controle do acusado.

São encaminhadas à autoridade administrativa as alegações de defesa do servidor processado, juntamente com o parecer do colegiado instrutor, depois da esperada elucidação dos fatos que originaram a abertura do processo administrativo disciplinar, com a oitiva de testemunhas, a realização de perícias, o interrogatório do acusado, a produção de vistorias, inspeções, a juntada de documentos e outros meios probatórios pertinentes.

O trio independente e imparcial de funcionários que processou o feito apenador terá formulado, nos autos, uma descrição pormenorizada, com a indicação das provas e fatos que lhe conferem sustentação, das transgressões cometidas e respectivo enquadramento legal, o que se intitula indiciação (art. 161, caput, Lei n. 8.112/1990), seguida de arrazoado por escrito de defesa, subscrito pelo acusado ou seu defensor constituído ou dativo. Finalmente, vem acostado aos autos o relatório final, que expressa a opinião do conselho disciplinar acerca da existência de responsabilidade disciplinar do indiciado e a proposta de penalidade aplicável ou de absolvição.

O julgamento espelha o momento decisivo, no qual o órgão que procedeu à instauração do processo administrativo disciplinar deverá, se competente for, decidir sobre a comprovação ou não do cometimento de infração funcional pelo servidor acusado, apreciando, fundamentadamente, as provas e fatos coletados nos autos e cotejando as dialéticas razões da defesa e da comissão acusadora, no intuito de formar um juízo final em torno da conduta praticada pelo funcionário imputado, com vistas à aplicação de penalidade ou à absolvição.

A autoridade ou órgão julgador tem o dever de proferir um exame minucioso de todo o conjunto probatório e de contrastar as alegações do acusado e do colegiado processante com sobriedade, à luz do que efetivamente restou comprovado de forma induvidosa nos autos, para só então concluir pela culpabilidade ou inocência do servidor, absolvendo-o ou impondo-lhe a reprimenda cabível, prevista em lei.

Vicente Ferrer Correia Lima escreve sobre o a responsabilidade e cautela da autoridade quando do julgamento:

A autoridade deverá decidir pela forma que sua convicção indicar como a legítima expressão da justiça, alheio a tudo e a todos que o cercam. Para tanto compete-lhe observar se há, ou não: a) divergência entre os pronunciamentos dos órgãos consultados; b) entre esses pronunciamentos e as conclusões da comissão, para confrontá-los com as demais peças do processo, as quais devem também ser comparadas entre si. Com isso a autoridade se capacita para decidir: I – pelo conhecimento da matéria; II – pelo resultado da apreciação analítica e comparativa das provas, das conclusões da comissão, da defesa e dos demais elementos do processo; III – pela formação, em face do procedimento aconselhado acima, de sua livre convicção, guiando-se pelo brocardo vivat justitia et floreat mundus. Só então estará habilitado a exarar seu despacho, vazado em termos absolutamente claros e acompanhados da indispensável fundamentação. Não basta aprovar as conclusões do relatório da comissão. É essencial dizer porque as aceitou, ou, se for o caso, porque as deixou de acolher. A autoridade não é obrigada a decidir de acordo com a comissão, mas em conformidade com sua autoconvicção, brotada da leitura e da mensuração de todas as provas e peças do processo. As provas podem ter sido mal avaliadas e interpretadas pela comissão, podem ser falsas ou viciadas, cabendo à autoridade julgadora proceder a essa tarefa revisora, com acuidade e independência, porque a responsabilidade no julgamento é exclusivamente sua. E deve lembrar-se de que as dúvidas favorecem o indiciado, conforme recomenda o brocardo in dúbio pro reo. ^[01]

Vicente Ferrer Correia Lima transcreve oração do Papa Paulo VI, falando sobre a justiça, aos Ministros do Tribunal da Rota Romana:

Injustiças podem encontrar-se no preparo do processo, quando, graças à artimanha de profissionais sem escrúpulos, as causas já vos fossem apresentadas alteradas fundamentalmente na sua realidade jurídica, em conseqüência de motivos infundados, de provas que não são provas, de testemunhas subornadas, de documentos falsificados ou viciados. No curso dessa fase de instrução, a vós impor-se-á, portanto, a maior circunspecção, a mais absoluta prudência, para evitardes que tome consistência a menor injustiça [...] quando da aceitação ou da recusa de um processo, devereis ter, pois, um senso vigilante de justiça, a fim de que as causas destituídas de qualquer fundamento, ou manifestamente fundadas na falsidade, ou, ainda, em fatos verdadeiros, porém juridicamente impróprios para obter o efeito desejado, sejam recusadas com corajosa firmeza. ^[02]

Egberto Maia Luz sustenta que a autoridade julgadora pode adotar três medidas ao receber os autos para decisão: 1) acolher a proposta de imposição de penalidade disciplinar e efetivamente punir o acusado; 2) determinar a coleta de novos elementos probatórios; 3) arquivar o feito por considerar inocente o acusado ou inviabilizada a apenação por algum motivo de fato ou de direito. ^[03]

Cautela que deve ser respeitada no julgamento é de verificar se a conclusão de responsabilidade do servidor não contraria a lógica compreensão de prova presente nos autos.

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2 Competência para o julgamento

A competência para julgar o processo administrativo disciplinar e impor penalidades resulta da ascendência hierárquica da autoridade julgadora sobre o acusado, como anota José Cretella Júnior ao frisar que a aplicação de penalidades, no âmbito do funcionalismo, "é fundamentada no princípio da hierarquia pelo qual o superior tem o poder-dever de apurar irregularidades e saná-las, mediante a aplicação de penas aos infratores". ^[04]

A Lei n. 8.112/1990 adotou um sistema de repartição de competências para julgamento do processo administrativo disciplinar conforme a gravidade da pena sugerida pelo conselho instrutor, de modo que a autoridade instauradora pode deixar de ser competente para julgar o feito, se porventura não tiver poder para aplicar a penalidade proposta pelo trio processante no relatório.

É o que a Lei n. 8.112/1990 capitula: "Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da autoridade instauradora do processo, este será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em igual prazo" (art. 167, § 1º).

Também pode suceder que, havendo mais de um servidor indiciado, a comissão processante recomende a inflição de penalidades diversas aos acusados, situação em que a competência para o julgamento do processo administrativo disciplinar incumbirá a autoridade competente para a imposição da pena mais grave (art. 167, § 2º, Lei n. 8.112/1990).

Destarte, se proposta a aplicabilidade de demissão para um dos processados e suspensão para o outro, por exemplo, o poder decisório do caso caberá à autoridade competente para demitir, o que confirma Egberto Maia Luz. ^[05]

Destaque-se que, conquanto remetidos os autos para julgamento pela autoridade administrativa competente para aplicar a penalidade mais grave, quando a comissão disciplinar propõe penas diversas, pode ocorrer que o órgão julgador entenda que não se trata de caso de imposição de reprimenda mais severa, mas outra mais branda (por exemplo, o Presidente da República pode deixar de demitir servidor público, apesar de recomendada a demissão pelo conselho processante, e, em vez disso, infligir suspensão de 90 dias), ocasião em que o agente julgador de maior hierarquia poderá aplicar a sanção mais leve. Não está obrigado a restituir os autos para que o inferior hierárquico julgue o feito.

Assim é o entendimento de José Armando da Costa:

Esclareça-se que a competência para impor pena mais grave inclui a possibilidade de aplicação da menos grave, sendo inexata a recíproca. Essa assertiva decorre do princípio de que, na Administração Pública, salvo exceções expressas, quem pode o mais pode o menos [...] recebido o processo, a autoridade superior poderá, em face da questão, adotar uma das seguintes questões: [...] concluir que a pena a ser imposta se inclua na competência da autoridade declinante, devendo, por conseguinte, fazer a aplicação da pena, uma vez que não poderá impor convicção de julgamento à autoridade inferior. ^[06]

Se a penalidade prevista for a demissão ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade, o julgamento caberá às autoridades de que trata o inciso I do art. 141 (art. 167, § 3º, Lei n. 8.112/1990).

Criticando a disciplina eleita pela Lei n. 8.112/1990, Amaro Alves de Almeida Filho defende que compete à autoridade instauradora a prerrogativa de decidir se tem, ou não, competência para julgar o processo, conforme interprete e enquadre legalmente as infrações cometidas pelo funcionário acusado, ainda que em divergência do entendimento perfilhado pela comissão processante, pois repugna ao doutrinador que o conselho disciplinar escolha a autoridade julgadora do feito, propondo, de forma descabida, a penalidade de demissão como forma de designar como competente a autoridade superior. ^[07] Não obstante, é mister sublinhar que essa tese não foi albergada pelo direito positivo federal.

Antes do julgamento, cumpre ser apurado se a pretensão punitiva da Administração Pública não está prescrita, em virtude do decurso do prazo máximo capitulado em lei para o exercício do direito de punir o servidor que cometeu transgressão funcional.

No que concerne aos servidores da Administração Pública indireta, a competência para julgamento dos processos administrativos disciplinares é dos respectivos dirigentes, salvo expressa previsão legal que confira a atribuição decisória à autoridade da Administração Pública direta, como decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

I – O controle exercido pelo Poder Central em relação aos entes descentralizados é limitado ao especificado em lei, preservando-se, por conseguinte, a autonomia administrativa destes. II – A condução e julgamento de processos administrativos disciplinares é característica do controle hierárquico, o qual inexiste na relação entre as entidades descentralizadas e o Poder Central. III – Cabe à direção superior da autarquia o julgamento e a aplicação de eventuais penalidades aos servidores autárquicos, já que neste âmbito, ou seja, no interior do ente descentralizado, vigora o princípio hierárquico. Recurso ordinário desprovido. ^[08]

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3 Competência para julgamento de infrações passíveis de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade

O julgamento do processo administrativo disciplinar compete ao Presidente da República, ao Presidente do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, ao Presidente de Tribunal integrante do Poder Judiciário da União ou ao Procurador-Geral da República, quando proposta a imposição de penalidades de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade (art. 141, I, c.c. art. 167, § 3º, Lei n. 8.112/1990).

Nota-se que o regime disciplinar do funcionalismo público federal albergou o sistema de atribuição de competência à máxima autoridade hierárquica da Administração Pública respectiva nos casos de aplicação de reprimendas gravíssimas, as quais implicam o rompimento do vínculo funcional do agente punido com o Estado, como se dá no caso de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, em vista do princípio de que a autoridade com ascendência hierárquica deve exercer o poder disciplinar, sobretudo nos casos de punição capital de perda do cargo público ou de cassação da situação do inativo aposentado ou posto em disponibilidade.

Leciona Edmir Netto de Araújo:

O julgamento é atribuído às mais altas autoridades das respectivas Administrações (União, Estado, Distrito Federal e Município), nos casos de processo ou inquérito administrativo, e com razão: deles podem resultar penalidades graves, que atingem os funcionários nessa própria condição, excluindo-os dos quadros funcionais, cassando-lhes aposentadoria ou disponibilidade, suspendendo-os por longo tempo. ^[09]

A regra em destaque colima, a seu modo, prestigiar ao máximo o ideal de imparcialidade no julgamento do processo administrativo disciplinar, na medida em que o acusado será julgado pela máxima autoridade hierárquica na estrutura administrativa, a qual, normalmente, não terá tomado conhecimento direto com os fatos e acusações noticiados e poderá apreciá-los com sobriedade e isenção, depois de todo um trabalho investigativo e processual, ultimado na sindicância ou no processo administrativo disciplinar.

O órgão julgador não estará preso diretamente aos acontecimentos nem terá mantido, usualmente, qualquer contato pessoal com o servidor processado, o que vem a corroborar a finalidade desejada pela lei de que o ato decisório final expresse um juízo objetivo e independente, motivado segundo as provas e fatos efetivamente demonstrados nos autos, sem resquícios de impressões pessoais, de animosidade ou favoritismo em relação à pessoa do funcionário imputado.

Ana Paula Oliveira Ávila corrobora que uma decisão adotada de forma imparcial, com a adequada consideração de todos os pontos de vista dos que por ela serão afetados, é mais aceitável e representa melhor qualidade de justiça e eficiência administrativa. ^[10]

Na Administração Pública brasileira, não é raro que a autoridade instauradora do processo administrativo disciplinar, a qual dispõe do poder de escolher inclusive os componentes da comissão instrutora e acusadora (art. 149, caput, Lei n. 8.112/1990), nutra uma predisposta aversão contra o servidor acusado, originada por fatos anteriores e alheios aos tratados no feito punitivo, fruto de desentendimentos ou antipatias pretéritas, e satisfaça sua sede de retaliação, indevidamente, por meio do feito disciplinar.

Por conseguinte, se fosse dado ao suspeito hierarca superior proferir-lhe o respectivo julgamento, estaria patente o risco de o ato decisório afastar-se da esperada objetividade, isenção e vinculação estreita ao conjunto probatório e fático coletado, por causa do predomínio do mais forte sentimento de vingança e da arbitrária vontade de punir por punir do órgão julgador.

Em outros casos, dar-se-ia o contrário. A amizade ou simpatia provocaria a condescendência da autoridade administrativa em face do servidor, também prejudicando o ideal do legítimo e probo exercício do poder disciplinar da Administração Pública, ofendendo-se o princípio constitucional da impessoalidade.

Armando Pereira escreve que a autoridade julgadora não pode decidir o processo administrativo disciplinar fora da prova dos autos, nem baseada em pontos de vista pessoais seus ou de outrem, porque o ato decisório deve apoiar-se na prova colhida, ser vazado "em termos sóbrios, e respirar serenidade." ^[11]

Léo da Silva Alves concorda que a autoridade competente deve "efetuar o julgamento à luz dos critérios jurídicos e não sob impacto emocional ou com base em valores pessoais." ^[12]

Além disso, a autoridade julgadora máxima normalmente desfrutará de corpo funcional de assessoramento jurídico direto mais qualificado, que colabore com a justa e correta decisão do feito apenador, diferentemente da autoridade hierárquica inferior que instaurou o processo administrativo disciplinar, a qual, freqüentemente, nem sequer dispõe de consultoria jurídica competente para auxiliar no ato capital de julgamento.

Consigne-se que se cuida de julgamento originariamente da competência da autoridade maior do órgão ou Poder da Administração Pública, para o que chama a atenção Toshio Mukai: "A decisão proferida pela Administração em última instância faz coisa julgada administrativa, ou seja, torna-se imutável em sede administrativa, podendo ser modificada apenas pelo Poder Judiciário". ^[13]

Só resta ao acusado a possível interposição de pedido de reconsideração ou imediato recurso à esfera judicial.

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4 Competência para julgamento de infrações sujeitas à suspensão por mais de 30 dias

Nos termos do inciso II do art. 141 da Lei n. 8.112/1990, cabe o julgamento às autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior às referidas no inciso I do art. 141 da Lei n. 8.112/1990, quando aventada a aplicabilidade de sanção disciplinar de suspensão superior a 30 (trinta) dias, haja vista que essa modalidade de punição pode variar de 1 a 90 dias, conforme dosado pelo juízo discricionário do órgão julgador (art. 130, caput, Lei n. 8.112/1990).

O dispositivo em comento (art. 141, II, Lei n. 8.112/1990) deferiu competência decisória do processo administrativo disciplinar, ressalvado eventual caso de reestruturação administrativa ou de delegação/avocação, para estas autoridades: os Ministros de Estado, Diretores-Gerais de Tribunais, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados, da Procuradoria-Geral da República e diretores de pessoas jurídicas da Administração Pública indireta com pessoal em regime estatutário ^[14] (como no caso de autarquias comuns, agências reguladoras e fundações públicas de direito público), relativamente a servidor vinculado ao consentâneo Poder, órgão, ou entidade, nos casos de recomendação de pena grave, como é a hipótese de suspensão superior a trinta dias, haja vista que a penalidade implica o impedimento de acesso do funcionário ao local de serviço e a perda do direito a perceber vencimentos durante o período de cumprimento da sanção, o que causa transtorno financeiro inegável ao punido, especialmente quando a medida ultrapassa trinta dias de duração.

Advém disso a justificativa da outorga da competência para julgamento a autoridades de elevado grau hierárquico na Administração, nos casos abrangidos pelo inciso II do art. 141 da Lei n. 8.112/1990, também inspirada pelo escopo legal de decisão do processo administrativo disciplinar com seriedade, isenção e independência real.

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5 Competência para julgamento de infrações passíveis de advertência ou suspensão por até trinta dias

A competência decisória foi conferida ao respectivo chefe da repartição e outras a autoridades, na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias (art. 141, III, Lei n. 8.112/1990).

Trata-se de racionalização da atividade administrativa, porquanto, nas infrações funcionais sujeitas a punições menos severas, é o chefe da repartição onde ocorreu a irregularidade quem detém melhores condições de decidir a matéria, porque normalmente tomou conhecimento direto ou indireto do fato e conhece as circunstâncias que o rodeiam, as condições de trabalho, a carência ou suficiência de funcionários, as falhas sob o aspecto logístico vivenciadas na estrutura do órgão administrativo, enfim, é quem está habilitado para apreciar a efetivada gravidade ou censurabilidade que envolve a conduta do funcionário faltoso.

Por isso, reúne melhores informações para julgar o feito disciplinar e decidir pela imposição de penalidades, sobretudo porque, nas transgressões menos graves, haverá maior espaço para o exercício da discricionariedade quanto à escolha da sanção recomendada para a espécie, respeitados sempre os limites determinados pelos princípios da proporcionalidade, da individualização da pena e da legalidade.

Veja-se que nem sequer é obrigatória a instauração de processo administrativo disciplinar para impor penalidades menos graves, como é o caso da suspensão inferior a trinta dias e da advertência, as quais podem resultar de sindicância punitiva (art. 145, II, Lei n. 8.112/1990).

Ademais, não se olvide que esse critério definidor de competência decisória visa a velar pela imediatidade das punições administrativas, pois um dos elementos justificadores do poder disciplinar é precisamente o efeito de exemplo representado pela reprimenda infligida sobre o servidor culpado, não muito tempo depois da prática da transgressão, o que, realmente, tem o condão de funcionar como fator intimidador sobre os colegas de repartição e demais servidores, para evitar a indisciplina funcional generalizada e preservar a regularidade do serviço público.

A remessa dos autos à autoridade superior desafia a burocracia e, às vezes, quando a ela encaminhados os autos para julgamento, a conversão deste em diligências acarreta uma grande perda de tempo entre o despacho do hierarca maior e a devolução ao órgão de origem, até com o efeito de produzir uma prescrição intercorrente do direito de punir, sobretudo nos casos de infrações de menor gravidade e sujeitas a penas de advertência ou suspensão de até trinta dias, que têm prazo prescricional mais reduzido (180 dias ou 2 anos, respectivamente: art. 142, II e III, Lei n. 8.112/1990).

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6. Competência para julgamento das infrações sujeitas à destituição de cargo ou função em comissão

No caso de infrações sujeitas à destituição do cargo em comissão, a competência para julgamento do processo administrativo disciplinar é da autoridade que houver feito a nomeação (art. 141, IV, Lei n. 8.112/1990).

Conquanto o preceptivo legal em apreço tenha sido silente quanto à competência para os casos em que recomendada a destituição de função em comissão (de investidura reservada exclusivamente a servidores de carreira: art. 37, V, Constituição Federal, com a redação atribuída pela Emenda Constitucional 19/98), tem-se que a lei disse menos do que queria e deve ser suprida por meio de interpretação extensiva, além de ser igual a razão jurídica que preside o caso de destituição de cargo comissionado, motivo por que se deve aplicar a mesma regra do art. 141, IV, do Estatuto dos Servidores federais, às situações de destituição de função em comissão.

Onde a mesma razão, deve-se aplicar o mesmo preceito de direito ao caso não previsto. Ubi eadem ratio, ibi aedem legis dispositio. É a analogia, perfeitamente aplicável em se tratando de regra de natureza processual.

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Notas

01. LIMA, Vicente Ferrar Correia. Ensaio jurídico sobre o processo ou inquérito administrativo. Brasília: DASP, 1969, p. 120-121.

⁰² Obra citada, p. 121-122.

⁰³ LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo disciplinar: teoria e prática. 4ª. ed. rev. atual. e ampl., Bauru: Edipro, 2002, p. 146.

⁰⁴ JÚNIOR, José Cretella. Direito Administrativo: perguntas e respostas. 5a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 19 e ss.

⁰⁵ Op. cit., p. 85.

⁰⁶ COSTA, José Armando da. Teoria e prática do processo administrativo disciplinar. 3ª.ed. rev. atual. e ampl., Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 236.

⁰⁷ FILHO, Amaro Alves de Almeida. Processo administrativo disciplinar: competência para julgamento – a configuração jurídica do ilícito administrativo na portaria inicial não é definitiva. In: Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 518, ex. 2, ano 67, dezembro-1978, p. 28.

⁰⁸ RMS 12467/MG, 2000/0109015-1, relatora a Ministra laurita vaz, 5ª Turma, julgamento de 20.04.2006, DJ de 22.05.2006, p. 220

⁰⁹ ARAÚJO, Edmir Netto de. O ilícito administrativo e seu processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 149.

¹⁰ ÁVILA, Ana Paula Oliveira. O princípio da impessoalidade da Administração Pública. Rio de Janeiro e São Paulo: Renovar, 2004, p. 12.

¹¹ PEREIRA, Armando. O processo administrativo e o direito de petição. Rio de Janeiro: Irmãos Pongetti Editores, 1962, p. 54.

¹² ALVES, Léo da Silva. Processo disciplinar em 50 questões. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 52.

¹³ BORGES, José Arthur Diniz. Direito administrativo sistematizado e sua interdependência com o direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002, p. 506.

¹⁴ O Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu (AC 8901234408, 1ª Turma, DJ de 30.10.1995, p. 74274, relator o Desembargador federal plauto ribeiro): "Competente para demitir funcionário de uma autarquia, que goza de autonomia administrativa, não é o presidente da República, que tem atribuição para demitir funcionário da Administração Direta."