Declaração de ofício da prescrição.

RESUMO

O presente trabalho propõe-se a fazer uma revisão dos principais aspectos da alteração ocorrida no reconhecimento judicial da prescrição com o advento da Lei n° 11.280/06, a partir da comparação entre o sistema até então vigente e o atual tratamento processual da matéria. Para tanto, a presente investigação perfaz o estudo dos posicionamentos de A. L. da Câmara Leal e F. C. Pontes de Miranda, dentre outros, diante de sua autoridade e domínio do assunto, bem como se propõe a examinar as dissonâncias e/ou semelhanças entre as teorias de ambos os autores e a possibilidade de declaração de ofício da prescrição, além de examinar outras questões pertinentes.

PALAVRAS-CHAVE:Prescrição – declaração – "de ofício".

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1. INTRODUÇÃO

Originada a partir do Projeto de Lei n° 4726/2004, a Lei n° 11.280/06 promoveu diversas modificações de relevância no Código de Processo Civil, dentre elas, a introdução da possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição, medida de natureza polêmica e absolutamente inovadora diante do sistema anteriormente adotado pelo Direito Processual Civil em face de tal fenômeno.

Com efeito, tal assunto, alvo de posicionamentos apaixonados por parte da comunidade jurídica, os quais foram desde aplausos até cáusticas críticas, provocou verdadeira exaltação de ânimos no meio.

Nesse passo, verifica-se que a alteração em comento representou efetiva inovação, porquanto rompeu com uma tradição de proporções milenares, a qual possuía alicerces desde aos tempos romanos.

Assim sendo, buscando examinar os escorreitos contornos da modificação ocorrida, e com a devida vênia em não se poder, aqui, referendar a todos os que trataram do assunto, nada mais pertinente do que examinar, com tal fim, a excelência de grandes juristas e pensadores, dois grandes nomes da doutrina nacional no que se refere ao tema em comento: A. L. da Câmara Leal e F. C. Pontes de Miranda.

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2. DO RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO: estabilização das relações jurídicas versus desestabilização dos ânimos na comunidade jurídica.

"Quando os ventos da mudança sopram, algumas pessoas levantam barreiras, outras constroem moinhos de vento." ^[01]

Conforme mencionado retro, a edição da Lei n° 11.280/06 causou intenso furor no meio jurídico. Daqueles que apoiaram a mudança àqueles que a tomaram por "descabeçada e inócua" ^[02], a modificação despertou posicionamentos apaixonados, de um extremo ao outro.

Plenamente compreensível a estranheza causada pela referida alteração, dada a sua absoluta novidade e, especialmente, considerando a tradição por ela rompida, a qual remonta aos tempos de Roma, bem como o peso dos nomes e dos argumentos daqueles que defenderam, ao longo de dezenas de anos, o sistema originalmente adotado pelo Código de Processo Civil para o tratamento da questão.

Entende-se, no entanto, que, após um momento inicial de reflexão, em que se possa aventar críticas ou acatamentos, ao jurista cabe utilizar-se dos instrumentos a ele alcançados pelo legislador, buscando sempre a efetivação dos fins maiores do Direito, fortes na harmonização das relações sociais, efetuando uma composição entre os interesses particulares dos indivíduos e os objetivos gerais da coletividade.

A presente investigação, portanto, não pretendeu necessariamente apoiar ou rechaçar a modificação em comento, mas sorver dela o que tem de melhor, adequando-a aos princípios constitucionais regentes da matéria e, ao fim, buscando atingir o objetivo precípuo do instituto da prescrição enquanto instrumento de pacificação das relações jurídicas.

Nesse contexto, pertinente adiantar, de plano, que se acredita, após um exame amplo e refletido do referencial teórico disponível, que a referida modificação não fez mais do que tornar congruente o reconhecimento do instituto da prescrição com as suas próprias razões de ser, bem como aproxima-lo instrumentalmente de seus objetivos e efeitos, conforme se espera demonstrar no decorrer desta explanação.

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3. ENFRENTAMENTOS DE PESO: os principais aspectos da prescrição em Pontes de Miranda e Câmara Leal.

Uma rápida visita às origens da palavra "prescrição", conforme excelentemente explorado por Leal (1959), revela que seu significado pouco se relaciona com a natureza do instituto assim denominado, antes tendo advindo das chamadas "fórmulas" pretorianas, então utilizadas em Roma, as quais continham determinações aos juízes, já que, àquela época, eram separadas as suas respectivas competências.

Assim o era que, em uma parte introdutória das citadas fórmulas, denominada "praescriptio", o pretor poderia, em se tratando de ações de natureza temporária, estabelecer um prazo para a sua duração, findo o qual, restaria absolvido o réu. ^[03] Esclarecedoras as palavras do próprio autor a respeito do assunto:

"A palavra prescrição procede do vocábulo latino praescriptio, derivado do verbo praescribere, formado de prae e scribere, com a significação de escrever antes ou no começo. (...) Como se vê, esse termo – praescriptio – nenhuma relação direta tinha com o conteúdo da determinação do pretor, mas derivava do caráter introdutório dessa determinação (...). Mas, por uma evolução conceitual, passou o termo a significar, extensivamente, a matéria contida nessa parte preliminar da fórmula, e daí sua nova acepção de extinção da ação pela expiração do prazo de sua duração." ^[04] Adaptou-se o trecho segundo as atuais normas de acentuação gráfica. Grifos no original.

Hodiernamente, o Código Civil brasileiro, Lei n° 10.406/02, conceitua, em seu artigo 189, a prescrição enquanto a "extinção da pretensão", in verbis: "Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."

Muito haveria que se discutir a respeito da definição de "pretensão" e das diversas teorias a respeito do tema, o que não cabe, destarte, neste breve estudo.

Segundo Leal (1959), a conceituação da prescrição perpassa por cinco elementos que a informam e delimitam seus contornos, quais sejam: o seu objeto, o que o autor denominou de sua "causa eficiente", o seu fator operante, o seu fator neutralizante e o seu efeito. ^[05] Com tais elementos em mente, assim definiu o autor o instituto examinado:

"Para nós, prescrição é a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso." ^[06]

Para o referido autor, portanto, o objeto da prescrição seria uma ação ajuizável, sua causa eficiente seria a inércia do titular de tal ação, seu fator operante seria o tempo, seu fator possivelmente neutralizante seriam as causas legais preclusivas de seu curso e seu efeito seria a extinção das ações.

Pertinente salientar, neste momento, que o autor parece utilizar indistintamente a palavra ação para definir o que as teorias modernamente adotadas no esquema processual civil definem como pretensão, conforme deixa claro o trecho a seguir: "É assim que o direito nasce do fato que o gera, (...) e a ação, da violação por ele sofrida." ^[07] Adaptou-se o trecho segundo as atuais normas de acentuação gráfica.

Com relação à verificação da ocorrência de prescrição, o referido autor enumerou o que chamou de "condições elementares" ou "elementos integrantes" de sua existência, os quais seriam necessários e suficientes à sua ocorrência, quais sejam:

"1° – existência de uma ação exercitável (actio nata);

2° – inércia do titular da ação pelo seu não-exercício;

3° – continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo;

4° – ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional." ^[08] Grifos no original.

Miranda (2000), a seu turno, define a prescrição como uma exceção, conforme suas próprias palavras: "(...) prescrição é a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação. ^[09]" Grifos no original.

Com relação à verificação da ocorrência de prescrição, enumerou o mestre determinados elementos que comporiam o que denominou de "suporte fático" da prescrição – muito próximos aos escalados por Leal, citados retro, ainda que diferentemente entendidos pelos autores – os quais seriam, por suas próprias palavras:

"(...) a)a possibilidade da sua pretensão ou ação (não é necessário que exista a pretensão ou ação, razão por que o que não é devedor, mas é apontado como tal, pode alegar a prescrição, exercer, portanto,o ius exceptionis temporis); b) a prescritibilidade da pretensão ou da ação; c) o tempus (transcurso do prazo prescricional), sem interrupção, e vazio de exercício pelo titular da pretensão ou da ação." ^[10] Grifos no original.

Conceitua, ainda, o autor, a exceção – em termos genéricos, ou seja, não se referindo necessariamente à exceção de prescrição – a partir de seu efeito:

"(...) A exceção é a possibilidade jurídica de prevalecimento da eficácia de algum direito sobre a de outro, "encobrindo-a". (...) A exceção, pois que não elimina no todo, nem em parte, o direito, a pretensão, ou a ação, ou outra exceção, e só lhes atinge a eficácia, para a encobrir, até onde vá a do direito, pretensão, ou ação, de que emana, não torna teoricamente ineficaz o direito, a pretensão, ou a ação, ou exceção, contra que se dirige, apenas os torna praticamente ineficazes, porque, encoberta, a sua eficácia não pode contra-ocorrer, temporal ou definitivamente. Essa noção técnica de encobrimento evita negação do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção, e da própria eficácia deles. A exceção não nega, sequer, a eficácia do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção do excetuado, – só a encobre." ^[11] Grifos no original.

Do acima exposto verifica-se uma diferença substancial entre as duas conceituações, no que concerne aos efeitos da prescrição: para o primeiro autor, a fluência do lapso temporal estabelecido pela lei para a ocorrência da prescrição tem o efeito de extinguir a ação a que ela diz respeito, enquanto para o segundo autor, o citado fato não apenas não a elimina, ou seja, não extingue tal ação ou pretensão, como nem ao menos nega a sua eficácia, porquanto o seu efeito é unicamente o de a encobrir.

Imperioso que se perceba, ainda, que, para Miranda (2000), o efeito de "encobrimento" da eficácia sequer decorre da simples verificação dos elementos do suporte fático da prescrição, mas, segundo o autor, carece da sua alegação, por meio da utilização da exceção respectiva.

Nesse sentido, defende Miranda (2000), que, em verdade, o principal efeito da prescrição é, tão somente, gerar o direito de exceção, em outras palavras, a possibilidade de o réu excetuar a demanda por meio da alegação de prescrição e não o seu encobrimento automático, como poderia parecer em uma leitura superficial. ^[12]

Dessa forma, muito embora a prescrição ocorra, plenamente, "quando o seu suporte fático se compõe" ^[13], seus efeitos carecem da verificação do que se poderia denominar de um quarto elemento – já que o autor enumera três para a ocorrência de seu suporte fático – conforme deixa claro o trecho a seguir transcrito:

"(...) Por si só, a prescrição não extingue a pretensão, ou a ação, nem encobre a eficácia da pretensão, ou da ação. A oposição da exceptio é que tem o efeito de encobrir a eficácia da pretensão ou da ação. A prescrição faz nascer o direito de exceção, tão-só isso. O exercício desse direito é que tem o efeito do encobrimento da eficácia da pretensão, ou da ação de outrem." ^[14] Grifos no original.

Em sentido oposto é o posicionamento de Leal (1959), segundo o qual a ocorrência dos efeitos da prescrição verificar-se-ia do simples implemento dos seus elementos integrantes – supra-expostos. Assim, os efeitos da prescrição se operariam tão logo fossem verificados os referidos elementos, independentemente, portanto, da sua alegação em juízo ou fora dele. É essa a conclusão que se pode extrair do trecho a seguir colacionado:

"Fazer a eficácia da prescrição depender da argüição em juízo, seria criar uma nova condição, omitida pelo legislador, o que é contrário às boas normas interpretativas. A prescrição se opera pelo decurso do tempo. Uma vez consumada, extingue a ação (...). Essa extinção, que é fenômeno objetivo, uma vez verificada, produz desde logo, os seus efeitos (...). A argüição da prescrição não a cria, nem lhe dá eficácia, apenas a invoca, como fato consumado e perfeito, a ela preexistente.

‘Argüir a prescrição não é determinar a sua eficácia, mas exigir que esta seja reconhecida, por isso que a prescrição já existia e havia operado seus efeitos extintivos." ^[15] Adaptou-se o trecho segundo as atuais normas de acentuação gráfica.

A respeito da influência de tal teoria na alteração realizada pela Lei n° 11.280/06, deter-se-á o presente estudo em seção próxima, uma vez que pertinente investigar, ainda, outros elementos integrantes das teorias dos autores ora examinados.

Nesse passo, diferenciam-se também, as referidas teorias, com relação ao caráter público ou privado da prescrição.

Segundo Leal (1959), o instituto em comento teria uma natureza mista, simultaneamente pública e privada, a primeira, em razão de seu próprio fundamento, e a segunda, em razão de as relações jurídicas por ele reguladas serem de origem privada. ^[16]

Segundo Miranda (2000), por sua vez, muito embora não se detenha o mestre especificamente nesse assunto, a natureza do instituto examinado é eminentemente pública, afirmando que "(...) a sugestão de alguns juristas, no sentido de se distinguirem as prescrições de ordem pública e as que o não são, peca pela base; todas as prescrições são, nesse sentido, de ordem pública." ^[17]

Inobstante as diferenciações até o momento destacadas, entre os posicionamentos dos ilustres pensadores, é inegável que o instituto sempre foi considerado, por ambos, de natureza essencialmente disponível, ou seja, dependente da manifestação da parte beneficiada para o seu reconhecimento.

Assim o é que Miranda (2000), falando a respeito do exercício do direito de exceção de prescrição, afirma que "Tal exercício é dependente de declaração de vontade, (...) sem que o juiz a possa suprir ou completar." ^[18]. A seguir expõe o referido autor, que, para "(...) se exercer o direito de exceção de prescrição, é preciso que se declare a vontade de excepcionar." ^[19], terminando, adiante, por afirmar que "de regra, a prescrição somente pode ser argüida ope exceptionis." ^[20] Grifos no original.

Leal (1959), por sua vez, defende ser muito logicamente estatuída a regra "de que a prescrição, como benefício que é, depende de ser invocada pelo prescribente, para ser conhecida e julgada pelo juiz (...)." ^[21]

Com efeito, conforme demonstrado retro, ambos os autores são assentes em afirmar que a prescrição necessita ser alegada pela parte a que aproveita – à exceção da prescrição em proveito de absolutamente incapaz, a qual, já à época em que se manifestaram os autorse, poderia, por expressa determinação legal, ser reconhecida de ofício ou mediante suprimento da manifestação pelo órgão do parquet.

Miranda (2000) aponta, ainda, a possibilidade de ser reconhecida a prescrição por meio de ação própria, forte no artigo 4°, I, do CPC, a qual denominou "ação declaratória de encobrilidade de eficácia". ^[22] Tal possibilidade não importa, destarte, qualquer distinção quanto ao aspecto ora examinado, uma vez que a proposição de uma ação exige, igualmente, a manifestação volitiva da parte beneficiada quanto ao reconhecimento da prescrição, consubstanciada, nesse caso, no seu próprio agir.

Forçoso concluir, portanto, que, para ambos os autores, devidamente considerado, logicamente, o momento histórico de suas manifestações, a alegação da prescrição pela parte que por ela seja beneficiada seria imprescindível ao seu reconhecimento (à exceção, conforme já citado, daquela que favorecer ao absolutamente incapaz).

Fixado tal apontamento, o qual não apresenta maiores dificuldades, resta identificar os argumentos utilizados por cada um dos ilustres mestres para fundamentar seu entendimento.

Nesse contexto, do exame da obra, até aqui explorada, de Leal (1959), intitulada "Da prescrição e da decadência", verifica-se que o autor dedicou capítulo exclusivo ao exame do reconhecimento da prescrição, qual seja, o capítulo VIII, "Do conhecimento judicial da prescrição" ^[23].

Do estudo do referido capítulo, extraem-se quatro argumentos utilizados pelo autor para justificar a necessidade de provocação do juízo para o pronunciamento a respeito da prescrição, quais sejam: a) o fato de o código (à época) estabelecer como regra, expressamente, a impossibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição; b) o fato da prescrição constituir benefício ao réu; c) o fato de, ainda que de natureza pública, o referido instituto ter efeitos na esfera privada das partes e, por último, d) o fato do seu reconhecimento de ofício ser incompatível com a capacidade do réu de renunciar.

Com relação a Miranda (2000), de maior facilidade se torna a identificação do argumento que o leva a acreditar na impossibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição, uma vez que, considerando, inarredavelmente, a prescrição como uma exceção e, dada a natureza processual da mesma, resta claro que só poderá ser reconhecida se alegada pela parte, ou seja, caso seja expressamente declarada a vontade de excepcionar.

Com efeito, inexiste, em nosso ordenamento, a possibilidade de se excepcionar de forma tácita, de forma que tal forma processual exige, inconteste, manifestação expressa do excipiente.

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4. DA "DIAMETRALMENTE OPOSTA" ALTERAÇÃO: a necessária observação das razões que levaram à concepção do instituto da prescrição.

Esclarecido o esquema processual de reconhecimento da prescrição adotado anteriormente à Lei n° 11.280/06, conforme os posicionamentos de Miranda (2000) e Leal (1959), em representação à doutrina até então majoritária, evidencia-se a substancial modificação trazida pela referida Lei.

Com efeito, o artigo 219, parágrafo 5°, do CPC, em sua redação original determinava: "Art.219. (...) §5° Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decreta-la de imediato."

Nesse ínterim, verifica-se que, para o sistema vigente anteriormente à alteração em comento, o reconhecimento da prescrição dependeria, tratando-se de direitos patrimoniais, de provocação das partes.

Frente à edição da Lei supracitada, entretanto, o referido dispositivo passou a ter a seguinte redação: "Art. 219. (...) § 5^o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição."

Além de conceder a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição independentemente da natureza dos direitos a que ela se refira, a citada Lei revogou expressamente o artigo 194 do Código Civil, o qual vedava o reconhecimento de ofício da prescrição que não favorecesse absolutamente incapaz.

Vê-se, pois, que a alteração ocorrida foi, em última análise, diametralmente oposta ao sistema até então utilizado – material e processualmente – para o reconhecimento da prescrição.

Nesse ínterim, para que se compreenda que, apesar de representar uma radical transposição de paradigmas, a mudança em comento não afrontou as razões de ser do instituto da prescrição, mas, antes pelo contrário, tornou os seus efeitos congruentes com as mesmas, necessário proceder ao exame das emblemáticas "paz social" e "segurança jurídica", razões essas inerentes ao fenômeno da prescrição.

Com efeito, o instituto da prescrição pouco ou nada tem a ver com a natureza dos direitos a cujas ações ela se remete, ou seja, ao fato de tais direitos serem de natureza patrimonial ou extrapatrimonial é estranho à ocorrência da prescrição; dizendo respeito, antes, e superiormente, à manutenção da paz social e da segurança das relações jurídicas.

Nesse contexto, conforme sintética e brilhantemente exposto por Leal (1959), o "(...) interesse público visado pela prescrição é limitar a duração do estado de incerteza do direito, pelo não-exercício da ação destinada a fazê-lo valer, quando violado (...)". ^[24]

Miranda (2000), por sua vez, entende que a prescrição serve à segurança jurídica e à paz social, na medida em que seus prazos "atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade" ^[25], referindo, em momento posterior que a "(...) exceção de prescrição funda-se em que o tempo, por sua função fixadora, torna estável, não mais removível, impugnável, o que poderia ter sido removível, impugnável." ^[26]

Nesse ínterim, ainda que as supra referidas "paz social" e "segurança jurídica" sejam de difícil palpabilidade empírica, não carece de grande esforço intelectual a ilação de sem elas a concepção de um "Estado Democrático de Direito" tornar-se-ia impossível. Nesse contexto, portanto, a "paz social" e a "segurança jurídica" sempre foram, em verdade, princípios implícitos no ordenamento jurídico pátrio.

Com efeito, é inimaginável conceber, frize-se: dentro de um Estado calcado na democracia e no direito, a duração eterna dos conflitos, situação contra a qual foi concebido o instituto da prescrição e fundamento frente a cujos limites ele deve ser devidamente entendido e examinado.

Assim sendo, como assevera Leal (1959), uma vez ocorrida a violação de um direito, tal invasão da esfera alheia precisa ser devidamente paralisada pelo titular do direito violado, evitando que a situação de contrariedade ao direito se estabilize pelo decurso do tempo. A referida paralisação é, nesse ínterim, segundo o autor, espécie de um dever social. ^[27]

Nesse passo, uma vez existente a violação de um direito, gera-se um estado antijurídico que deverá ser removido pelo seu titular por meio da devida ação, uma vez que o desequilíbrio das relações privadas tem, decididamente, uma indiscutível influência sobre a ordem pública.

Dessa forma, se, inobstante tal dever, o titular do direito violado furtar-se à promoção da ação competente, a relação conflitante, ainda que contrária ao direito, acaba por se estabilizar devido ao decurso do tempo, sendo que o movimento de ação tendente a modificá-la traria nova desestabilização jurídico-social.

Assim sendo, o que o instituto da prescrição busca evitar, em seu fundamento, é que o Estado, a sociedade como um todo e as próprias partes fiquem à mercê de um conflito "ad eternum", pelo simples fato de que o titular do direito violado não venha a se manifestar.

Sob esse aspecto, entretanto, antes que se dê equivocada interpretação ao acima exposto, é imperioso que se esclareçam determinadas prioridades.

Nesse sentido, é necessário observar, com a devida vênia, que o fim precípuo da prescrição não é castigar àquele que não fez cessar a contrariedade ao direito por meio da ação, tampouco proteger àquele a cujo favor se operou. Que fique isso bem claro: antes e de forma absolutamente superior a ambos esses efeitos, a prescrição presta-se a atender ao fim maior, de ordem pública, de proteger a toda a coletividade contra a eternização dos conflitos, colocando um fim à situação de insegurança gerada pela possibilidade ad eternum da movimentação de uma ação.

Caso, portanto, o titular do direito violado venha a se manifestar após a ocorrência da prescrição, de pronto se vê que a sociedade como um todo, bem como o Estado, aqui representado pela máquina judiciária, já não se encontravam mais à mercê deste acionamento, tampouco a parte contrária, perante a qual a situação conflitante já se houvera estabilizado devido ao curso do tempo.

A esse respeito, inclusive, conforme assevera Leal (1959), verifica-se que, uma vez extinta a exigibilidade da obrigação pela extinção da pretensão da ação que a promoveria, caso que ocorre quando inexistirem outras ações utilizáveis para tanto, "se o ex-devedor, não obstante, a cumpre, ele o faz sem obrigação, e, portanto, com liberalidade (...)" ^[28].

Assim sendo, em não estando mais o Estado e a sociedade à mercê da instabilidade que o acionamento da ação prescrita traria, conforme supra esclarecido, nada mais natural que ao Juízo seja dado manifestar-se de ofício a respeito da ocorrência da prescrição, uma vez que esta constitui, claramente, matéria de ordem pública e, diga-se mais: de caráter meramente declaratório, uma vez que, preenchidos os requisitos legais para sua ocorrência, o fato jurídico da prescrição já estará consumado, restando ao magistrado, apenas "reconhece-lo".

A esse respeito, embora à época, Leal (1959), não admitisse o pronunciamento de ofício a respeito da prescrição – e aqui, uma vez mais, é preciso que se esteja consciente da conjuntura legal vigente ao tempo do referido mestre – não poderiam ser mais oportunas as suas colocações:

"A prescrição existe e opera o seu efeito liberatório, ou extintivo da obrigação, desde que se consuma, pela expiração do prazo prescricional.

‘A invocação dela em juízo é apenas uma afirmativa de que ela existe, e não uma condição de sua existência.

‘Consumada a prescrição, torna-se adquirida, como a denomina o direito francês, e passa a representar um direito atual do prescribente, invocável em juízo contra a ação, que, por ela, ficou extinta. Ela é, pois, invocada porque existe, e não existe porque é invocada.

‘Se existe, pela consumação, desde que esta se verifica produz os seus efeitos, e fica o prescribente isento da obrigação, correspondente à ação que ela extinguiu.". ^[29] Adaptou-se o trecho segundo as atuais normas de acentuação gráfica. Destacou-se.

"Argüir a prescrição não é determinar a sua eficácia, mas exigir que esta seja reconhecida, por isso que a prescrição já existia e havia operado seus efeitos extintivos." ^[30] Adaptou-se o trecho segundo as atuais normas de acentuação gráfica. Grifou-se.

Verifica-se do exame dos trechos colacionados supra, inclusive, que o autor praticamente "trai" as suas próprias convicções por meio das afirmações que faz.

Com efeito, não há argumento maior à possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição do que a natureza declaratória de tal pronunciamento – uma vez que o mesmo em nada interfere na ocorrência da prescrição, a qual já se encontra consumada. Igualmente relevante é o argumento da sua natureza de ordem pública – uma vez que o instituto pode, inclusive, ser aventado em qualquer grau de jurisdição (art. 193, CC/02) – argumentos esses que emergem de forma absolutamente clara, ainda que não expressa, das colocações do referido mestre.

Ora, seria absolutamente incoerente reconhecer-se que a prescrição existe, plenamente consumada e, portanto, com seus efeitos operantes, e fazer o seu reconhecimento em juízo depender de uma manifestação volitiva do beneficiado, a qual – a manifestação – em última análise, nada tem a dizer com a ocorrência do fenômeno a ser reconhecido.

Assim o é que o próprio autor retro-citado, ao tratar da ocorrência da prescrição, deixa muito claro que a sua argüição em juízo em nada influencia sua ocorrência, conforme explanado retro.

Nesse sentido, o que o legislador parece ter adotado, para a ocorrência da prescrição, quando da edição da Lei n° 11.280/06, é justamente o critério supracitado, de natureza objetiva, em conformidade com a concepção de Leal (1959) e em detrimento da concepção de Miranda (2000), de forma que sua invocação em juízo não é mais parte integrante de sua ocorrência, mas, tão-somente, uma conseqüência.

A incongruência da exigência da argüição da prescrição pelo interessado, por sinal, emerge, com clareza solar, perante o raciocínio de Leal (1959) – ainda que essa não tenha sido a intenção do autor ao faze-lo:

"Instituída como meio de estabilização do direito, no interesse social, e tendo por objetivo impedir os litígios indefinidamente retardados, não poderia a prescrição ficar dependendo do litígio em que fosse argüida para operar os seus efeitos. Ela, se assim fosse, tornar-se-ia contraproducente, antes fomentando, do que impedindo os litígios." ^[31]

Diante de todo o retro-exposto, portanto, não resta dúvida que o reconhecimento de ofício da prescrição atende à natureza pública do instituto, bem como, indiscutivelmente, à sua própria razão de ser, na medida em que coloca um fim à perturbação social causada por uma ação cuja relação jurídica já se havia consolidado, pelo decurso do tempo, a favor da paz social.

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5. ALGUMAS QUESTÕES SUPOSTAMENTE CONTROVERTIDAS.

Fixada a adequação da declaração de ofício da prescrição às razões de ser do fenômeno, cumpre analisar, rapidamente, a título de encerramento, algumas questões pontuais apontadas pela doutrina, sem, no entanto, qualquer intenção de esgotar o assunto, o que não caberia, destarte, neste breve estudo.

A primeira questão, reverenciada por parte da doutrina, diz respeito a suposta imoralidade em, reconhecida a prescrição, acabar-se por perpetuar uma situação antijurídica, privilegiando possível devedor que foi, premeditadamente, mal-pagador.

A tal argumento não se aterá em profundidade a presente explanação, uma vez que de cunho demasiadamente subjetivo, bastando citar que, se por um lado é verdade que poderão existir devedores – diga-se mal-pagadores – que se beneficiem do reconhecimento de ofício da prescrição de forma supostamente "imoral", é também verdade que poderão existir credores que maliciosamente posterguem o litígio, no intuito de dificultar a defesa do devedor, diante do perecimento e dificuldade de produção de provas em razão do escoar do tempo.

Da mesma forma, àqueles que acreditam que o reconhecimento de ofício da prescrição constitui espécie de "sistema de proteção ao prescribente", basta que se diga que seu fundamento, conforme assevera Miranda (2000), "(...) é proteger o que não é devedor e pode não mais ter prova da inexistência da dívida; e não proteger o que era devedor e confiou na inexistência da dívida, tal como juridicamente ela aparecia (...)" ^[32] Grifos no original.

Por fim, não se pode deixar de considerar que o credor, nesses casos, terá dado causa, por meio de sua displicência, a eventual benefício que possa advir da prescrição ao devedor, de forma que se afigura um tanto incondizente perquirir-se a respeito da moralidade do último, diante da cabal contribuição do primeiro ao seu – supostamente – "imoral" benefício.

Outra crítica de necessário enfrentamento, diz com a temerosa afirmação de que, com o reconhecimento de ofício da prescrição, o devedor estaria impedido de cumprir a obrigação objeto da ação.

A esse respeito impende, primeiramente, perfazer a distinção entre duas situações.

Na primeira situação, verificada a prescrição e, sendo o direito objeto da mesma oponível apenas pela ação então prescrita, ainda que o direito permaneça intacto, uma vez que a prescrição não o extingue, tornar-se-ia, inexistindo outra forma de o exigir, em termos práticos, indiscutivelmente inócuo – frise-se, nas ações em que o seu cumprimento houver de ser exigido apenas por meio da ação prescrita.

Nesses casos, se obrigação resta ao réu, é de cunho meramente moral, estranha, portanto, ao judiciário e que, dessa forma, não a vincula à prestação jurisdicional.

Nesse contexto, se, necessitando atender aos anseios de sua consciência, o devedor desejar cumprir a obrigação objeto a ação prescrita, poderá fazê-lo fora do juízo, não ficando, pelo reconhecimento de ofício da prescrição, em absoluto, impedido de cumprir a obrigação.

Não bastasse tal argumento, ocorre que nem perante o próprio juízo restará impedido o devedor de adimplir a respectiva obrigação, forte no fato de que a alteração ora estudada não vedou a utilização, pelo réu, do instituto da renúncia, conforme será esclarecido adiante.

A segunda situação diz respeito a, quando verificada a prescrição de determinada ação, o direito a ela atinente permanecer exigível por meio de outra ação, contra a qual não tenha ocorrido a prescrição (como ocorre, por exemplo, com os títulos cambiários).

Nesses casos, prescrita uma das ações, a obrigação poderá exigida por meio da restante, de forma que, uma vez mais, o reconhecimento de ofício da prescrição não obsta, de forma alguma, o cumprimento da obrigação pelo devedor.

Ainda que assim não fosse, de igual maneira ao ocorrido no outro caso, a possibilidade da renúncia à prescrição permanece intacta e, portanto, plenamente invocável pelo réu que deseje satisfazer a respectiva obrigação na primeira demanda – medida que se afigura de enorme economia processual, por sinal.

Outro enfrentamento necessário diz respeito à invocação de possível inconstitucionalidade na modificação em comento, forte no princípio da liberdade, em razão de alguns juristas consideram o reconhecimento de ofício da prescrição uma espécie de "invasão" da esfera pessoal daquele que a deveria alegar.

Quanto a essa crítica, verifica-se plenamente resolúvel por meio de uma interpretação sistemática do ordenamento pátrio.

Com efeito, o que se verifica nessa questão, é a ocorrência de um aparente conflito principiológico. Assim que, enquanto a Constituição Federal assegura a autonomia privada, frente à disponibilidade dos direitos patrimoniais, a eternização dos conflitos, conforme examinado retro, é intrinsecamente incompatível com o Estado Democrático de Direito, de forma que a "paz social" e a "segurança jurídica" são também princípios, ainda que não expressos, uma vez que inerentes à forma democrática de Estado.

Assim sendo, não há qualquer inconstitucionalidade na modificação em comento, uma vez que, levando-a a efeito, o legislador não fez mais do que, diante de um conflito principiológico aparente, fazer prevalecer o princípio que melhor atende aos objetivos maiores do Estado, fortes na consecução da tão sonhada sociedade livre, justa e solidária ^[33], incompatível, frisa-se uma vez mais, com a possibilidade de duração ad eternum dos conflitos.

Corroboram com o acima exposto as colocações de Leal (1959), segundo o qual "mesmo quando a lei tem por fim prover a um interesse privado, ela age precipuamente no interesse público, visto como essa é a sua função, pela influência que o equilíbrio das relações privadas exerce sobre a ordem pública" ^[34]. Adaptou-se o trecho segundo as atuais normas de acentuação gráfica.

Por fim, necessário perfazer referência, ainda que breve, à manutenção da possibilidade de renúncia da prescrição por parte do réu.

Com efeito, tal assunto tem sido uma das questões de maior polêmica perante a comunidade jurídica, a respeito do que vários autores têm se manifestado pela incompatibilidade entre tal possibilidade e o reconhecimento de ofício da prescrição.

Nesse sentido ocorre que, ainda que existisse, aparentemente, certo grau de incompatibilidade entre o reconhecimento de ofício da prescrição e a possibilidade de sua renúncia, tal incompatibilidade afigura-se plenamente superável a partir de uma análise sistemática da mudança ocorrida, a qual leve em consideração os princípios do contraditório e da ampla defesa e, principalmente, não confunda a declaração de ofício da prescrição com a sua decretação de plano ^[35].

Nesse ínterim, é preciso que se atente ao fato de que, conforme excelentemente explorado por Bueno (2006), a correta interpretação e aplicação da alteração em comento carece do exame do princípio do contraditório, conforme suas palavras:

"a escorreita aplicação do §5° do art. 219 depende, em todo e em qualquer caso, da incidência do princípio do contraditório na acepção que a doutrina mais recentemente tem dado a ele, qual seja, de cooperação, de colaboração, de um princípio que, por definição, coloca lado a lado na atividade jurisdicional, autor, réu e o magistrado." ^[36] Itálicos no original. Negritou-se.

Outra não foi a intenção do legislador, ao levar a efeito a alteração em comento, conforme resta evidenciado na Exposição de Motivos que deu origem à Lei 11.280/06:

"Sob a perspectiva das diretrizes estabelecidas para a reforma da Justiça, faz-se necessária a alteração do sistema processual brasileiro com o escopo de conferir racionalidade e celeridade ao serviço de prestação jurisdicional, sem, contudo, ferir o direito ao contraditório e à ampla defesa." ^[37]

Assim sendo, antes que se utilize uma interpretação puramente lógico-gramatical, perante a qual, efetivamente, o reconhecimento de ofício da prescrição e a possibilidade de sua renúncia seriam incompatíveis, afigura-se inarredável que se efetue uma interpretação sistemática de ambas as normas, levando em conta os princípios que as regem.

Assim sendo, sob o enfoque da necessária observação do princípio do contraditório, portanto, assegurar-se a manifestação do réu, por meio da renúncia à prescrição, quando do seu reconhecimento de ofício, não apresenta qualquer incompatibilidade, porquanto se está, em última análise, seguindo estritamente os mandamentos de um princípio de ordem constitucional que, como tal, afigura-se de necessária observação por toda e qualquer norma jurídica processual, o que inclui, logicamente, a norma alteradora.

Sob o mesmo prisma, dessa forma, verifica-se que a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição não investe o magistrado de uma espécie de "poder supremo" de contradizer a vontade das partes, porquanto a manifestação de ambas, autor e réu, deverá ser assegurada, em consonância com o princípio do contraditório, na mesma linha de raciocínio anterior.

Com efeito, a declaração de ofício da prescrição traduz-se na desnecessidade de provocação por parte do interessado, não à privação da manifestação das partes a seu respeito. Nesse ínterim, é de clareza solar a argumentação de Kloh (2006), abaixo colacionada:

"(...) o reconhecimento da prescrição de ofício somente retira do devedor o ônus da alegação, mas não modifica a natureza fática da prescrição (o que pode determinar a necessidade de atividade probatória mais intensa e delongada), tampouco torna irrelevantes as alegações feitas por credor e devedor acerca dos fatos que cercam a situação prescricional." ^[38]

Conforme retro-citado, portanto, verifica-se que o reconhecimento de ofício da prescrição não diz respeito a uma espécie de "decretação prematura" de sua ocorrência, não se admitindo, dessa forma, a sua decretação de plano, mas apenas depois de ouvidas as partes ^[39].

Assim procedendo, ou seja, oportunizando às partes a manifestação a respeito da decisão em comento, o magistrado estará prestigiando o princípio do contraditório, situação em que, não apenas restará assegurado o direito do réu à renúncia da prescrição, como as pertinentes alegações do autor a respeito de causas suspensivas ou interruptivas de seu curso.

Por todo o exposto, resta evidente que a possibilidade de renúncia não só é compatível com a declaração de ofício da prescrição, como a oportunização da manifestação do réu a esse respeito é essencial à correta aplicação da alteração em comento.

Dessa forma, aplicando-se uma interpretação sistemática à alteração em comento, ela vem harmonizar-se perfeitamente com o instituto da renúncia, bem como com as possíveis alegações do autor da causa, assegurando, por conseguinte, plenamente, o princípio do contraditório.

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6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme excelentemente evidenciado pelo Exmo. Sr. Ministro Marcio Thomaz Bastos, na exposição de motivos do projeto que deu origem à Lei n° 11.280/06, a onda reformista do direito processual civil, como um todo, teve o "escopo de conferir racionalidade e celeridade ao serviço de prestação jurisdicional, sem, contudo, ferir o direito ao contraditório e à ampla defesa" ^[40].

Nesse ínterim, verifica-se que a introdução da possibilidade de declaração de ofício da prescrição efetivamente afinou-se com o objetivo maior da chamada "Reforma da Justiça", porquanto atribuiu, conforme reiteradamente invocado pelo Exmo. Sr. Ministro Marcio Thomaz Bastos, nos projetos das leis alteradoras do Código de Processo Civil (CPC), a tão almejada "racionalidade e celeridade ao serviço de prestação jurisdicional".

Com efeito, a modificação em comento, possibilitando que o Juízo de primeiro grau reconheça, de plano, a prescrição da demanda, em verdade impede que esta tramite indevidamente, até as vias jurisdicionais superiores, para então ser alegada, conforme faculta o artigo 193 do Código Civil de 2002. Nem seria preciso referir que tal tramitação indevida constituir-se-ia absolutamente atentatória às referidas racionalidade e celeridade da atividade jurisdicional e, em verdade, verdadeira inversão de suas funções.

Nesse sentido, inclusive, foi o parecer do Exmo. Sr. Deputado Maurício Rands, relator do projeto da referida lei na Câmara, representando a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, ao pronunciar-se a respeito de tal modificação: "A providência é salutar, uma vez que (...) não raro o seu reconhecimento tardio ocasionava a tramitação inócua do processo, gerando uma extinção do feito que poderia ter ocorrido muito antes (...)", conforme suas próprias palavras.

Quanto à garantia dos direitos ao contraditório e à ampla defesa, também reiterada pelo Exmo. Sr. Ministro Marcio Thomaz Bastos, em praticamente todos os projetos das leis alteradoras do CPC, verifica-se que se encontra plenamente assegurado aos jurisdicionados, porquanto, conforme supra-explanado, o direito de renúncia e o direito de alegação de quaisquer das causas interruptivas ou suspensivas da prescrição permanecem intactos frente à modificação examinada.

Desse modo, seja por harmonizar-se com a natureza pública do instituto e, sob esse aspecto, atribuir verdadeira efetividade aos fins a que se destina, seja por se confirmar enquanto matéria de ordem pública e que, como tal, pode – e leia-se "deve" – ser declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição, bem como, por fim, preservar por completo o direito ao contraditório e à ampla defesa, o reconhecimento de ofício da prescrição veio, em última análise, tornar congruente o instituto com as suas próprias razões de ser, razão pela qual se afigura salutar a alteração em comento, a despeito das severas críticas aventadas pela doutrina.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMORIM Filho, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. In Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, v. 744, p. 725-750, outubro de 1997.

BUENO, Cássio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Código de Processo Civil. V. 2. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Reconhecimento de Ofício da Prescrição: Uma Reforma Descabeçada e Inócua. In Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, v. 43 set/out. 2006.

LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1959.

MATTIETTO, Leonardo. A nova sistemática da prescrição civil – declaração de ofício pelo juiz e renúncia do devedor. In Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, v. 44 nov/dez. 2006.

MIRANDA, F. C. Pontes de. Tratado de direito privado. 1ª ed., São Paulo: Bookseller, t. VI, 2000.

THEODORO Júnior, Humberto. A exceção de prescrição no processo civil. Impugnação do devedor e decretação de ofício pelo Juiz. In Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, v. 41 maio/jun. 2006.

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Notas

⁰¹ Provérbio chinês.

⁰² CÂMARA, 2006, p. 110.

⁰³ LEAL, 1959, p. 17-18 passim.

⁰⁴ LEAL, op. cit.

⁰⁵ LEAL, op. cit., p. 26 passim.

⁰⁶ LEAL, op. cit., p. 26.

⁰⁷ LEAL, op. cit., p. 35.

⁰⁸ LEAL, op. cit., p. 25.

⁰⁹ MIRANDA, 2000, p. 135.

¹⁰ MIRANDA, op. cit., p. 146.

¹¹ MIRANDA, op. cit., p. 34-35 passim.

¹² MIRANDA, op. cit., p. 302-303 passim.

¹³ MIRANDA, 2000, p. 146.

¹⁴ MIRANDA, 2000, p. 302.

¹⁵ LEAL, op. cit., p. 80.

¹⁶ LEAL, op. cit., p. 33.

¹⁷ MIRANDA, op. cit., p. 145.

¹⁸ MIRANDA, op. cit., p. 302.

¹⁹ MIRANDA, op. cit., p. 311.

²⁰ MIRANDA, op. cit., p. 316.

²¹ LEAL, op. cit, p. 94.

²² MIRANDA, op. cit., p. 316.

²³ LEAL, op. cit, p. 92-96.

²⁴ LEAL, op. cit., p. 67.

²⁵ MIRANDA, op. cit. p. 136.

²⁶ MIRANDA, op. cit. p. 294

²⁷ LEAL, op. cit., p.31

²⁸ LEAL, op. cit., p. 69.

²⁹ LEAL, op. cit., p. 68-69.

³⁰ LEAL, op. cit., p. 80.

³¹ LEAL, op. cit., p. 80.

³² MIRANDA, op. cit., p. 135.

³³ CONSTITUIÇÃO FEDERAL, art. 3°, inciso I.

³⁴ LEAL, op. cit., p. 29.

³⁵ KLOH, 2006, apud MATTIETTO, 2006, p. 13.

³⁶ BUENO, 2006, p. 109.

³⁷ EM nº 00184 – MJ, de 19 de novembro de 2004.

³⁸ KLOH, 2006, apud MATTIETTO, 2006, p. 13.

³⁹ MATTIETTO, 2006, p. 13-14.

⁴⁰ EM nº 00184 – MJ, de 19 de novembro de 2004.