Contratação de serviços bancários pelos órgãos públicos, segundo a jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo

Segundo estabelece o artigo 164, § 3º, da Constituição Federal, as disponibilidades de caixa dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente podem ser depositadas em instituições financeiras oficiais, in verbis:

Art. 164. A competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo Banco Central.

§ 1º - É vedado ao Banco Central conceder, direta ou indiretamente, empréstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer órgão ou entidade que não seja instituição financeira.

§ 2º - O Banco Central poderá comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros.

§ 3º - As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei.

Neste sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

"A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais. A ratio subjacente à cláusula de depósito compulsório, em instituições financeiras oficiais, das disponibilidades de caixa do Poder Público em geral (CF, art. 164, § 3º) reflete, na concreção do seu alcance, uma exigência fundada no valor essencial da moralidade administrativa, que representa verdadeiro pressuposto de legitimação constitucional dos atos emanados do Estado. Precedente: ADI 2.600-ES, Rel. Min. Ellen Gracie." (ADI 2.661-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/08/02)

Os bancos privados, independentemente de licitação, não pode recolher os tributos municipais, pois é banco privado e da mesma forma que os demais, descumpre o artigo 164, § 3º, da Constituição Federal.

É evidente que muitos alegam que alguns bancos privados estão imunes a essa regra porque o § 1º, do artigo 4º, da Medida Provisória nº 2.192-70, de 24 de agosto de 2001, permite o depósito das disponibilidades de caixa dos Municípios em instituição financeira submetida a processo de privatização ou na instituição financeira adquirente do seu controle acionário, até o final do exercício de 2010. Vejamos:

Art. 4º  O financiamento dos ajustes prévios imprescindíveis à privatização da instituição financeira, de que trata o inciso III do art. 3º, concedido pela União ou pelo Banco Central do Brasil, restringe-se aos casos em que haja:

I - autorização legislativa da Unidade da Federação para:

a) a privatização, dentro de prazo acordado com a União, da respectiva instituição financeira;

b) a utilização do produto da privatização no pagamento do financiamento ou refinanciamento de que tratam os incisos III e IV do art. 3º ou, a critério da União, de outra dívida para com esta;

c) quando for o caso, o oferecimento em garantia das ações de sua propriedade no capital da instituição financeira a ser privatizada; ou

II - a desapropriação em favor da União das ações do capital social da instituição financeira, na forma do Decreto-Lei nº 2.321, de 25 de fevereiro de 1987.

§ 1º  As disponibilidades de caixa dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou das entidades do poder público e empresas por eles controladas poderão ser depositadas em instituição financeira submetida a processo de privatização ou na instituição financeira adquirente do seu controle acionário, até o final do exercício de 2010.

§ 2º  A transferência das disponibilidades de caixa para instituição financeira oficial, na hipótese de que trata o § 1º, deverá seguir cronograma aprovado pelo Banco Central do Brasil, consoante critérios estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional.

Entretanto, tal dedução não mais prospera, pois através de Medida Cautelar concedida em 14/09/2005 pelo Ministro Sepúlveda Pertence na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº ADI-MC 3578/DF, ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia do § 1º, do artigo 4º, da referida Medida Provisória. Senão vejamos:

EMENTA: I. Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade: caso de excepcional urgência, que autoriza a decisão liminar sem audiência dos partícipes da edição das normas questionadas (LADIn, art. 10, § 3º), dada a iminência do leilão de privatização do controle de instituição financeira, cujo resultado poderia vir a ser comprometido com a concessão posterior da medida cautelar. II. Desestatização de empresas públicas e sociedades de economia mista: alegação de exigência constitucional de autorização legislativa específica, que - contra o voto do relator - o Supremo Tribunal tem rejeitado; caso concreto, ademais, no qual a transferência do controle da instituição financeira, do Estado-membro para a União, foi autorizada por lei estadual (conforme exigência do art. 4º, I, a, da MPr 2.192-70/01 - PROES) e a subseqüente privatização pela União constitui a finalidade legal específica de toda a operação; indeferimento da medida cautelar com relação ao art. 3º, I, da MPr 2.192-70/01, e ao art. 2º, I, II e IV, da L. 9.491/97. III. Desestatização: manutenção na instituição financeira privatizada das disponibilidades de caixa da administração pública do Estado que detinha o seu controle acionário (MPr 2.192-70/01, art. 4º, § 1º), assim como dos depósitos judiciais (MPr 2.192-70/01, art. 29): autorização genérica, cuja constitucionalidade - não obstante emanada de diploma legislativo federal - é objeto de questionamento de densa plausibilidade, à vista do princípio da moralidade - como aventado em precedentes do Tribunal (ADIn 2.600-MC e ADIn 2.661-MC) - e do próprio art. 164, § 3º, da Constituição - que não permitiria à lei, ainda que federal, abrir exceção tão ampla à regra geral, que é a de depósitos da disponibilidade de caixa da Administração Pública em instituições financeiras oficiais; aparente violação, por fim, da exigência constitucional de licitação (CF, art. 37, XXI); ocorrência do periculum in mora: deferimento da medida cautelar para suspender ex nunc a eficácia dos arts. 4º, § 1º, e 29 e parágrafo único do ato normativo questionado (MPr 2.192/70/01).

A Ação Direta de Inconstitucionalidade está conclusa com o Relator deste 13/02/07, com parecer favorável da Procuradoria Geral da República pela declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 4º, da Medida Provisória nº 2.192-70/01.

Os Municípios somente podem ter suas disponibilidades de caixa depositadas em bancos oficiais, isto é, Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil, entre outros, em conformidade com o disposto no artigo 164, § 3º, da Constituição Federal.

No que tange ao crédito da folha de pagamento dos servidores públicos municipais em instituições bancárias privadas, o Supremo Tribunal Federal considera que não há ofensa a norma do artigo 164, § 3º, da Constituição Federal, embora seja necessária a realização de licitação:

"Constitucional. Estados, Distrito Federal e Municípios: disponibilidade de caixa: depósito em instituições financeiras oficiais. CF, art. 164, § 3º. Servidores públicos: crédito da folha de pagamento em conta em branco privado: inocorrência de ofensa ao art. 164, § 3º, CF." (Rcl 3.872-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 12/05/06)

"Sendo assim, dou provimento ao agravo regimental, não deixando, contudo, de registrar que, embora a decisão do Supremo no julgamento da ADI 3.578-9/DF não tenha sido afrontada, a contratação do BEC pelo Estado do Ceará sem prévia licitação importa franca violação dos preceitos veiculados pelos artigos 5º, caput e 170, IV da Constituição do Brasil". (Rcl 3.872-AgR, Voto do Ministro Eros Grau, DJ 12/05/06)

"Sr. Presidente, pedindo vênia ao eminente Relator, entendo que disponibilidade de caixa é conceito técnico contábil e, evidentemente, não se confunde com verbas que, segundo os registros contábeis, são predestinadas e postas à disposição de terceiros, seja pessoal, fornecedores etc., os quais poderão levantar a quantia à vista ou, dependendo, se se tratar de servidor público, na data correspondente ao pagamento. Portanto, não integram a noção de disponibilidade de caixa, que é exatamente uma diferença entre certos ativos e passivos em que essas verbas são incluídas. Aliás, e este não é argumento, o qual padeceria de vício lógico, se tais verbas constituíssem disponibilidade de caixa, os servidores públicos da União jamais poderiam receber pelo Banco do Brasil ou pela Caixa Econômica Federal, porque as disponibilidades de caixa, segundo o art. 164, § 3º, da Constituição, têm de estar no Banco Central. Quem deveria pagar o pessoal da União seria o Banco Central! Isto não é argumento, repito, porque seria um círculo vicioso, mas demonstra, na prática, empiricamente, que ninguém jamais pôs em dúvida que não se trata de disponibilidades de caixa". (Rcl 3.872-AgR, Voto do Ministro Cesar Peluzo, DJ 12/05/06)

Segundo manifestação do Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Grau, o crédito da folha de pagamento dos servidores pode ser depositado em bancos privados, mediante a realização de licitação, a menos que passe a ser depositado exclusivamente em instituições oficiais.