Considerações sobre o emprego da OTN na correção dos salários de contribuição dos benefícios previdenciários

1. HISTÓRICO DA APLICAÇÃO DA OTN COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO CONSIDERADOS NO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO

A lei 5.890/73 dispunha, em seu art. 3º, que os salários de contribuição considerados no período básico de cálculo deveriam ser corrigidos mediante a aplicação de índice fixado pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social ^[01].

Em 17 de junho de 1977 foi promulgada a lei 6.423 que conferiu ao índice resultante da variação nominal da Obrigação reajustável do Tesouro Nacional o status de fator de atualização monetária oficial.

O artigo 1º da lei 6.423/77 dispunha que o índice resultante da variação da OTN deveria ser aplicado sempre que a correção monetária decorresse de disposição legal ou negocial.

Note-se, no entanto, que o diploma normativo excluiu a incidência do mencionado índice relativamente aos reajustamentos salariais e aos reajustamentos dos benefícios previdenciários ^[02].

A restrição feita pelo legislador, em considerar a vedação do emprego da OTN na correção dos reajustes previdenciários, possibilitou o ajuizamento de milhares de processos judiciais nos quais os segurados pleitearam a condenação do Instituto Nacional do Seguro Social na obrigação de empregar a OTN como índice de correção monetária dos salários de contribuição considerados no período básico de cálculo.

Em um primeiro instante, o Poder Judiciário manifestou seu entendimento no sentido de que a lei 6.423/77 não foi capaz de revogar o art. 3º da lei 5890/73, tendo em vista o âmbito especial de vigência deste diploma normativo, como se pode ver da transcrição da Ementa do acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO DE BENEFÍCIO. ATUALIZAÇÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO ANTERIORES AOS DOZE ÚLTIMOS. LEI 5.890, DE 08.07.73, ART. 3º, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 6.423, DE 17.06.77. REAJUSTE DE PROVENTOS. 1. O art. 1º da Lei 6.423, de 17.06.77, que impõe critério de correção monetária não revogou o parágrafo 1º do art. 3º da Lei 5.890, de 08.07.73, que estabelece a correção dos salários de contribuição anteriores aos doze últimos meses, para fins de cálculo de salário de benefício, segundo coeficientes estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social. 2. Não é inconstitucional a norma que atribui ao Poder Executivo o estabelecimento de índices de correção monetária. Na fixação dos coeficientes, no entanto, deverá o Poder Executivo observar o critério previsto em lei de modo expresso, implícito ou analógico. 3. É legítima a atualização do salário de contribuição, para fins previstos no parágrafo 1º do art. 3º da Lei 5.890, de 08.07.73, segundo os índices previstos para a correção monetária dos salários. Precedentes. (AC nº 89.04.07744-3/RS. 2ª turma do TRF da 4ª Região. Unânime. DJU, seção 2, de 12.12.90, pág. 30210).

No entanto, com o passar dos anos, o posicionamento jurisprudencial foi se assentando no sentido de impor a aplicação do índice de variação da OTN na correção monetária dos salários de contribuição considerados no período básico de cálculo ^{[03] e [04]}.

A pacificação do entendimento dos tribunais foi responsável pela criação do mito segundo o qual todos os benefícios previdenciários deveriam ter suas rendas mensais iniciais alteradas pelo emprego da OTN.

No entanto, a aplicação indiscriminada do índice de variação da OTN, sem que sejam observadas as peculiaridades de cada caso, pode ser apontada como um dos muitos fatores responsáveis pelo incremento da despesa pública com o pagamento dos benefícios da Previdência Social.

---

2. SITUAÇÕES QUE IMPEDEM A INCIDÊNCIA DA OTN COMO FATOR DE CORREÇÃO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO CONSIDERADOS NO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO

Deve o operador normativo observar que diversas situações excepcionam a incidência do índice de variação da OTN sobre os 24 primeiros salários de contribuição considerados no cálculo do valor da renda mensal inicial do benefício previdenciário.

2.1. Benefícios concedidos antes do advento da lei 6.423/77

Inicialmente, deve ser considerado que a lei 6.423/77 não prevê sua aplicação a situações ocorridas antes de sua vigência.

Logo, não é juridicamente possível a aplicação do índice de variação da OTN no cálculo dos benefícios concedidos antes de 17 de junho de 1977.

2.2. Benefícios concedidos após a Carta Constitucional

Em relação aos benefícios concedidos após a promulgação da Carta Constitucional de 1988, não é possível a aplicação do índice em questão, tendo em vista o artigo 144 da Lei 8.213/91 dispõe que os benefícios concedidos entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991 haveriam de ter sua renda mensal recalculada de acordo com os critérios estabelecidos por aquele diploma normativo ^[05].

O art. 31 da Lei 8.213/91, por sua vez, dispunha que todos os salários de contribuição considerados no período básico de cálculo deveriam ser atualizados monetariamente pelo índice de variação do INPC, calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE ^[06].

A existência de previsão legal expressa em relação ao índice a ser empregado no cálculo do valor do benefício previdenciário afastou a possibilidade do emprego do índice de variação da OTN como fator de correção.

2.3. Benefícios cujos salários de contribuição considerados no período básico de cálculo não eram passíveis de atualização monetária

Diversos benefícios, por não comportarem a aplicação de correção monetária sobre os salários de contribuição considerados no período básico de cálculo, não podem sofrer a incidência do índice em questão.

2.3.1. Auxílios-doença, pensões por morte, aposentadorias por invalidez e auxílios-reclusão

De acordo com o inciso I do art. 37 do Decreto 83.080/79 ^[07], os auxílios-doença, as pensões por morte, as aposentadorias por invalidez e os auxílios-reclusão haveriam de ser calculados com base nos 12 últimos salários de contribuição, e não com base na média aritmética das 36 últimas contribuições vertidas para o sistema.

Tendo em vista o reduzido número de salários de contribuição que haveriam de ser considerados no período básico de cálculo, a legislação não previu a correção dos valores considerados na estimativa do valor do benefício previdenciário ^[08].

Desta forma, ficou afastada a possibilidade de incidência do índice de variação da OTN sobre os salários de contribuição considerados no período básico de cálculo, relativamente aos benefícios acima aludidos.

2.3.2. Benefícios acidentários

Os benefícios acidentários, concedidos tanto na vigência do Decreto 83.080/79 ^[09] quanto do Decreto 89.312/84 ^[10], eram calculados com base no valor do salário de contribuição do dia do acidente.

Logo, a metodologia a ser empregada no cálculo do valor dos benefícios acidentários não previa seu cálculo com base na média aritmética dos salários de contribuição, nem a atualização de seus valores. Tais fatores impossibilitam o emprego do índice de variação da OTN na determinação do valor da renda mensal inicial dos benefícios decorrentes de acidentes do trabalho.

2.3.3. Benefícios rurais

O Decreto 83.080/79 estabelecia que os benefícios de aposentadoria por invalidez ^[11], por velhice ^[12] e pensão por morte ^[13] haveriam de ser fixados em 50% do maior salário mínimo vigente no País.

Tendo em vista o fato de que tais benefícios eram estabelecidos com valor fixo, não se pode conceber a possibilidade da incidência do índice de variação da OTN no cálculo de sua renda mensal inicial.

2.4. Ferroviários

Art. 164.

O art. 1º da lei 8.186/91 instituiu a complementação do valor das aposentadorias percebidas pelos ferroviários admitidos na Rede Ferroviária Federal SA até 31 de outubro de 1969 ^[14].

A complementação seria devida em virtude do fato de que no momento da criação da RFFSA muitos servidores públicos foram transferidos para a aludida sociedade de economia mista da União. Dessa forma, perderiam eles o direito de manutenção da paridade do valor de seus benefícios previdenciários com os rendimentos dos servidores da ativa.

Assim, a complementação paga pela União tem o objetivo de manter o valor do benefício em um patamar isonômico em relação à remuneração paga aos servidores em atividade ^[15].

Ora, se os ferroviários admitidos até 31 de outubro de 1969 adquiriram o direito de perceber complementação paga pelos cofres da União, é possível inferir que seu benefício previdenciário não poderá sofrer a incidência do índice de variação da OTN sobre os 24 primeiros salários de contribuição considerados no período básico de cálculo, pois a alteração do valor da renda mensal inicial importará na redução, na mesma proporção, do valor da complementação paga pela União Federal.

Diante da constatação de que os ferroviários que adquiriram o direito previsto pelo art. 1º da lei 8.186/91 não auferem qualquer vantagem da aplicação do índice de variação da OTN aos 24 primeiros salários de contribuição considerados no período básico de cálculo, é possível concluir que tais segurados são carecedores do direito de ação.

2.5. Benefícios concedidos em períodos nos quais a aplicação da OTN resulta em variação negativa da renda mensal inicial

Por fim, não poderá o operador jurídico olvidar que a aplicação do índice de variação da OTN pode apresentar-se como uma desvantagem para o segurado.

Isso porque, em muitas hipóteses, o índice estabelecido pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social suplantava o índice resultante da variação da OTN para o mesmo período, de modo que a aplicação da OTN sobre os 24 primeiros salários de contribuição considerados no período básico de cálculo poderia resultar em uma redução do valor do benefício.

Ao se considerar a premissa acima, é possível concluir que os segurados que tiverem seus benefícios reduzidos em virtude da aplicação do índice de variação da OTN sobre os 24 primeiros salários de contribuição considerados no período básico de cálculo tornam-se carecedores do direito de ação, posto que não logram êxito em auferir proveito do provimento jurisdicional pleiteado.

A Justiça Federal da Seção Judiciária de Santa Catarina ^[16] elaborou planilha que demonstra que as aposentadorias concedidas em determinadas datas importam na redução do valor dos benefícios.

MÉTODO ALTERNATIVO (Santa Catarina)
	DIB	RMI DEVIDA /		DIB	RMI DEVIDA /		DIB	RMI DEVIDA /
		RMI ORIGINAL			RMI ORIGINAL			RMI ORIGINAL
	jun.77	8,1295%		out.81	-0,5502%		fev.86	13,7077%
	jul.77	-9,6632%		nov.81	3,4588%		mar.86	24,0712%
	ago.77	-8,2115%		dez.81	7,3678%		abr.86	3,1622%
	set.77	-7,0938%		jan.82	-9,5309%		mai.86	1,6048%
	out.77	-10,5209%		fev.82	-5,8499%		jun.86	-0,7925%
	nov.77	-9,7602%		mar.82	-2,2027%		jul.86	0,2552%
	dez.77	-8,9813%		abr.82	-0,2227%		ago.86	-1,7736%
	jan.78	-11,9786%		mai.82	3,6439%		set.86	-3,6128%
	fev.78	-10,6889%		jun.82	7,5185%		out.86	-3,8059%
	mar.78	-9,2773%		jul.82	2,0125%		nov.86	-5,3846%
	abr.78	-11,2148%		ago.82	6,2638%		dez.86	-8,0765%
	mai.78	-9,4252%		set.82	11,2509%		jan.87	-15,1674%
	jun.78	-7,5622%		out.82	14,5100%		fev.87	-16,1714%
	jul.78	-7,6713%		nov.82	19,6980%		mar.87	20,2569%
	ago.78	-5,8389%		dez.82	24,3372%		abr.87	1,5548%
	set.78	-4,1962%		jan.83	-1,0797%		mai.87	16,2894%
	out.78	-5,9663%		fev.83	3,1341%		jun.87	35,0330%
	nov.78	-4,5616%		mar.83	7,9453%		jul.87	-4,1040%
	dez.78	-3,0090%		abr.83	10,7623%		ago.87	-2,8651%
	jan.79	-4,6162%		mai.83	17,7064%		set.87	1,2569%
	fev.79	-3,2107%		jun.83	23,8776%		out.87	-3,5397%
	mar.79	-1,7610%		jul.83	2,8771%		nov.87	3,0583%
	abr.79	-3,1208%		ago.83	9,1516%		dez.87	12,9989%
	mai.79	-0,7453%		set.83	15,2772%		jan.88	12,3314%
	jun.79	1,6593%		out.83	0,8025%		fev.88	25,8318%
	jul.79	-7,7007%		nov.83	7,2980%		mar.88	42,4885%
	ago.79	-6,1197%		dez.83	12,4946%		abr.88	31,2835%
	set.79	-4,4471%		jan.84	-10,0545%		mai.88	47,9340%
	out.79	-4,5354%		fev.84	-4,1059%		jun.88	62,5540%
	nov.79	-1,6808%		mar.84	3,9750%		jul.88	15,2526%
	dez.79	1,2206%		abr.84	-6,9023%		ago.88	18,1971%
	jan.80	1,2462%		mai.84	-1,3188%		set.88	15,1137%
	fev.80	4,1107%		jun.84	3,9643%		out.88	17,0607%
	mar.80	6,6357%		jul.84	3,6305%
	abr.80	6,3986%		ago.84	10,1933%
	mai.80	8,9365%		set.84	17,2878%
	jun.80	11,1685%		out.84	4,5916%
	jul.80	-7,5155%		nov.84	13,0975%
	ago.80	-5,0932%		dez.84	18,5495%
	set.80	-2,6731%		jan.85	5,4048%
	out.80	-2,5591%		fev.85	14,6554%
	nov.80	-0,4359%		mar.85	22,3302%
	dez.80	1,4568%		abr.85	7,1358%
	jan.81	-19,7275%		mai.85	15,6885%
	fev.81	-16,8133%		jun.85	22,0343%
	mar.81	-13,0972%		jul.85	5,8250%
	abr.81	-15,4359%		ago.85	9,9337%
	mai.81	-11,9844%		set.85	14,4996%
	jun.81	-8,4483%		out.85	5,2646%
	jul.81	-9,2108%		nov.85	10,4627%
	ago.81	-5,2790%		dez.85	15,9728%
	set.81	-1,3918%		jan.86	2,6411%

A Justiça Federal tem empregado a referida tabela nas hipóteses em que não há possibilidade de comprovar o valor dos salários de contribuição considerados no período básico de cálculo.

---

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tudo o que foi acima exposto, é necessário concluir que a incidência do Índice de variação da OTN sobre os salários de contribuição considerados no período básico de cálculo deverá ser feita com parcimônia, observando-se as normas aplicáveis a cada espécie de prestação previdenciária, bem como a data de início do benefício.

---

NOTAS

1. Art 3º O valor mensal dos benefícios de prestação continuada, inclusive os regidos por normas especiais, será calculado tomando-se por base o salário-de-benefício, assim entendido:

   I - para o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio-reclusão, 1/12 (um doze avos) da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 12 (doze), apurados em período não superior a 18 (dezoito) meses;

   II - para as demais espécies de aposentadoria, 1/48 (um quarenta e oito avos) da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 48 (quarenta e oito) apurados em período não superior a 60 (sessenta) meses;

   III - para o abono de permanência em serviço, 1/48 (um quarenta e oito avos) da soma dos salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês da entrada do requerimento, até o máximo de 48 (quarenta e oito), apurados em período não superior a 60 (sessenta) meses.

   § 1º Nos casos dos itens Il e III deste artigo, os salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos meses serão previamente corrigidos de acordo com coeficientes de reajustamento, a serem periodicamente estabelecidos pela Coordenação dos Serviços Atuariais do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

2. Art. 1º A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária somente poderá ter por base a variação nominal da Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional (ORTN).

   § 1º O disposto neste artigo não se aplica:

   a)aos reajustamentos salariais de que trata a Lei nº 6.147, de 29 de novembro de 1974;

   b)ao reajustamento dos benefícios da previdência social, a que se refere ao § 1º do artigo 1º da Lei nº 6.205, de 29 de abril de 1975; e

   c)às correções contratualmente prefixadas nas operações de instituições financeiras.

   § 2º Respeitadas as exceções indicadas no parágrafo anterior, quaisquer outros índices ou critérios de correção monetária previstos nas leis em vigor ficam substituídos pela variação nominal da ORTN.

   § 3º Considerar-se-á de nenhum efeito a estipulação, na vigência desta Lei, de correção monetária com base em índice diverso da variação nominal da ORTN.

   Art. 2º O disposto nesta Lei não se aplica aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura ou a prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá reajustar-se em função do custo de produção ou da variação no preço de insumos utilizados.

   Art. 3º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.

   Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário.

3. Súmula 07 do TRF da 3ª Região. Para a apuração da renda mensal inicial dos benefícios previdenciários concedidos antes da Constituição Federal de 1988, a correção dos 24 (vinte e quatro) salários-de-contribuição, anteriores aos últimos 12 (doze), deve ser feita em conformidade com o que prevê o artigo 1º da Lei 6.423/77.
4. Súmula 02 do TRF da 4ª Região. Para o cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regime precedente à Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários-de-contribuição, anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal da ORTN/OTN.
5. Art. 144. Até 1º de junho de 1992, todos os benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social, entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991, devem ter sua renda mensal inicial recalculada e reajustada, de acordo com as regras estabelecidas nesta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.187-13, de 24.8.2001)

   Parágrafo único. A renda mensal recalculada de acordo com o disposto no caput deste artigo, substituirá para todos os efeitos a que prevalecia até então, não sendo devido, entretanto, o pagamento de quaisquer diferenças decorrentes da aplicação deste artigo referentes às competências de outubro de 1988 a maio de 1992.

6. Art. 31. Todos os salários-de-contribuição computados no cálculo do valor do benefício serão ajustados, mês a mês, de acordo com a variação integral do Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), calculado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), referente ao período decorrido a partir da data de competência do salário-de-contribuição até a do início do benefício, de modo a preservar os seus valores reais (Revogado pela Lei nº 8.880, de 1994)
7. O mesmo tratamento normativo foi dado aos aludidos benefícios pelo art. 21 do decreto 89.312/84:

   Art. 21. O benefício de prestação continuada, inclusive o regido por normas especiais, tem seu valor calculado com base no salário-de-benefício, assim entendido: 

   I - para o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio reclusão, 1/12 (um doze avos) da soma dos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade, até o máximo de 12 (doze), apurados em período não superior a 18 (dezoito) meses;

   II - para as demais espécies de aposentadoria e para o abono de permanência em serviço, 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses. 

   § 1º Nos casos do item II, os salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos meses são previamente corrigidos de acordo com índices estabelecidos pelo MPAS.

8. Art. 37. O salário de benefício corresponde:

   I - para o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio-reclusão, a 1/12 (um doze avos) da soma dos salários de contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até o máximo de 12 (doze), apurados em período não superior a 18 (dezoito) meses;

   § 1º Nos casos dos itens II e III, os salários de contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos meses são previamente corrigidos, de acordo com coeficientes de reajustamento periodicamente indicados pelo órgão próprio do MPAS.

9. Art. 234. O valor mensal da aposentadoria por invalidez é igual ao do salário-de-contribuição do segurado vigente no dia do acidente, observado o disposto nos artigos 256 e 257, não podendo ser inferior ao seu salário-de-benefício.
10. Art. 164. O benefício por acidente do trabalho é calculado, concedido, mantido e reajustado na forma desta Consolidação, salvo no tocante aos valores dos benefícios de que trata este artigo, que são os seguintes: 

    I - auxílio-doença - valor mensal igual a 92% (noventa e dois por cento) do salário-de-contribuição do segurado, vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a 92% (noventa e dois por cento) do seu salário-de-benefício;

    II - aposentadoria por invalidez - valor mensal igual ao do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior ao do salário-de-benefício;

    III - pensão - valor mensal igual ao estabelecido no item II, qualquer que seja o número dos dependentes.

11. Art. 294. A aposentadoria por invalidez é devida, a contar da data do respectivo laudo médico-pericial, ao trabalhador rural portador de enfermidade ou lesão orgânica que o incapacita total e definitivamente para o exercício de qualquer atividade, consistindo numa renda mensal de 50 (cinqüenta por cento) do maior salário-mínimo do País, arredondada a fração de cruzeiro para a unidade imediatamente superior.
12. Art. 297. A aposentadoria por velhice é devida, a contar da data da entrada do requerimento, ao trabalhador rural que completa 65 (sessenta e cinco) anos de idade e o chefe ou arrimo de unidade familiar, em valor igual ao da aposentadoria por invalidez (artigo 294).
13. Art. 298. A pensão por morte do trabalhador rural é devida aos seus dependentes, a contar da data do óbito, e consiste numa renda mensal de 50% (cinqüenta por cento) do maior salário-mínimo do País, arredondada a fração de cruzeiro para a unidade imediatamente superior.
14. Art. 1° É garantida a complementação da aposentadoria paga na forma da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS) aos ferroviários admitidos até 31 de outubro de 1969, na Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA), constituída ex-vi da Lei n° 3.115, de 16 de março de 1957, suas estradas de ferro, unidades operacionais e subsidiárias.
15. Art. 2°. Observadas as normas de concessão de benefícios da Lei Previdenciária, a complementação da aposentadoria devida pela União é constituída pela diferença entre o valor da aposentadoria paga pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o da remuneração do cargo correspondente ao do pessoal em atividade na RFFSA e suas subsidiárias, com a respectiva gratificação adicional por tempo de serviço.

    Parágrafo único. O reajustamento do valor da aposentadoria complementada obedecerá aos mesmos prazos e condições em que for reajustada a remuneração do ferroviário em atividade, de forma a assegurar a permanente igualdade entre eles.

16. http://www.mg.trf1.gov.br/Judicial/Custas/Arquivos_Correcao/Tabela_ORTN_OTN.xls