ONGs: relações com o Estado e o novo marco legal

1.Introdução. O que são ONGs.

A expressão Organização Não-Governamental (ONG) é amplamente conhecida pela população em geral. Contudo, seu significado é impreciso. Trata-se de expressão que não é técnica, não sendo utilizada por qualquer norma jurídica relevante. Assim, ONG não é um tipo societário ou categoria jurídica. Na linguagem leiga, costuma-se chamar de ONG as associações, as fundações (pessoas jurídicas de direito privado) ou até mesmo as organizações internacionais que não sejam vinculadas a Estado ou governo. Assim, qualquer entidade de direito privado ou de direito internacional, desde que sem fins lucrativos e sem ser controlada pelo Poder Público, pode ser considerada ONG.

As ONGs fazem parte do que é chamado comumente de "terceiro setor": não são empresas (direito privado), mas também não fazem parte da estrutura do Estado (direito público).

O Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) trata do regime jurídico das pessoas jurídicas em geral, o que abrange as ONGs, nos arts. 40 a 52 e 75. O Código Civil trata também, de forma específica, do regime jurídico das associações e das fundações, nos arts. 53 a 69.

Há hipóteses, previstas em lei, em que ONGs terão um regime jurídico diferenciado, por força de leis específicas. Por exemplo, uma ONG pode obter o atributo de Organização Social (OS) ou de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). Essas regras estão previstas na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, para as OSs e na Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, para as OSCIPs. Essas normas tratam também do regime jurídico de contratação dessas entidades com o Poder Público.

A Lei nº 11.648, de 31 de março de 2008, dispôs a respeito do reconhecimento formal das centrais sindicais. A central sindical nada mais é do que uma associação (ou "entidade associativa de direito privado", no dizer da Lei), que por ter preenchido as regras da nova Lei, está sujeito ao regime jurídico específico, previsto na mesma norma. Evidentemente, as regras gerais das associações também se aplicam às centrais sindicais, desde que não conflitantes com o regime jurídico especifico.

Além disso, existe um regime jurídico tributário diferenciado para os diversos tipos de atividades e entidades sem fins lucrativos. Esse regime encontra-se espalhado em diversas normas, refletindo a quase absoluta ausência de sistematização da legislação tributária brasileira. Nesse cenário, há normas que concedem benefícios fiscais às ONGs que preencherem determinados requisitos. Destacam-se:

- art. 150, VI, da Constituição Federal, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei, que estão previstos no art. 14 do Código Tributário Nacional e no art. 12, § 2º, da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997;

- art. 55 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 e Medida Provisória nº 446, de 7 de novembro de 2008, que isentam de determinadas contribuições sociais as entidades beneficentes de assistência social que preencherem os requisitos que especificam;

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2.As relações entre as ONGs e o Poder Público.

Não se confundem as regras relativas a organização e funcionamento de ONGs, com as regras relativas às suas relações jurídicas com o Poder Público.

Podemos mencionar as seguintes normas, a título exemplificativo:

- art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações), que versa a respeito de convênios;

- Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 127, de 29 de maio de 2008, que estabelecem regras relativas às transferências de recursos da União mediante convênios, contratos de repasse e outros acordos;

- Lei nº 11.768, de 14 de agosto de 2008 (Lei de Diretrizes Orçamentárias), que estabelece diversas regras referentes às transferências efetuadas pelo Poder Público a entidades privadas, com ou sem fins lucrativos.

A relação jurídica entre o Estado e uma entidade de direito privado poderá ser contratual ou convenial. Tanto o contrato como o convênio são acordos de vontade que criam obrigações para as partes. A diferença entre eles reside no objetivo buscado pelas partes: no contrato, os objetivos são contraditórios (ex. na compra em venda, uma parte quer vender e obter dinheiro; a outra quer comprar e obter a propriedade da coisa), ao passo que no convênio os objetivos são coincidentes, pois ambas as partes desejam o mesmo (ex. convênio para prestação de serviços hospitalares, em que as partes querem atingir os mesmos fins: atender pessoas doentes).

Pouco importa o nome a ser dado ao acordo de vontades estabelecido entre o Estado e o particular: se os fins buscados forem antagônicos, será contrato; se coincidentes, será convênio.

Na Administração Federal, erroneamente, costuma-se restringir o alcance do vocábulo convênio para abranger apenas os convênios que importam transferência de recursos para particulares, conferindo aos demais convênios variadas denominações, tais como "termo de ajuste", "acordo de colaboração", "termo de acordo" etc. Juridicamente, ou é contrato, ou é convênio: não existe uma terceira opção. O que existe é convênio que transfere e convênio que não transfere recursos.

Além disso, como expresso no livro Direito administrativo para concursos (Ed. Del Rey), há duas modalidades de convênios que não são tratadas pela doutrina e pela jurisprudência como convênios, por terem denominações e regimes jurídicos específicos. São eles: contrato de gestão com Organização Social e termo de parceria com OSCIP, previstos, respectivamente, na Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, e na Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999. ^[01]

Outro aspecto que, na prática, diferencia os contratos dos convênios é a questão da transferência de recursos: no caso de um contrato, o pagamento é feito após o recebimento do produto ou serviço; já nos convênios, o valor transferido para a entidade sem fins lucrativos (é errado falar em "pagamento") é feito previamente e como requisito para que ela possa exercer a atividade supostamente de interesse comum das partes.

A análise da legislação em vigor no que se refere às relações entre o Poder Público e as ONGs revela a existência de diversas lacunas ou normas excessivamente permissivas, que podem levar a uma atitude de favorecimento de repasses de recursos financeiros públicos a determinadas organizações que, sob qualquer aspecto, tenha algum tipo de ligação com o administrador público.

A título de exemplo, no que se refere aos critérios que devem nortear a escolha da entidade com a qual o Poder Público repassará verbas públicas para suas atividades: o art. 23 do Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999, dispõe que a escolha da OSCIP com a qual será celebrado "termo de parceria" poderá (e não deverá) ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos. Essa regra foi repetida pelo art. 4º do Decreto nº 6.170, de 2007, que trata dos convênios em geral.

Na verdade, a legislação atual não prevê a existência de mecanismos eficazes de controle prévio das entidades que receberão recursos públicos, de regras detalhadas para elaboração e aprovação de plano de trabalho, de meios de fiscalização da execução do objeto conveniado, de sanções para agentes públicos e dirigentes de entidades que derem causa a malversação de recursos públicos, bem como de meios mais efetivos para a recuperação das verbas indevidamente utilizadas. Cumpre notar que os regimes jurídicos do contrato de gestão e do termo de parceria, acima mencionados, não contemplam esses aspectos, razão pela qual se revelaram ineficazes como solução para os problemas da relação Estado-ONGs. Assim, nessa matéria existe um verdadeiro "vazio legislativo".

As deficiências estruturais do aparelho do Estado e o "vazio legislativo" descrito, longe de dificultarem o acesso a recursos públicos e celebração de convênios com ONGs, têm se revelado nefastas no que se refere à fiscalização e verificação da efetividade das políticas públicas implementadas por essas parcerias. Esses aspectos favorecem as críticas dos opositores do papel que pode ser desempenhado pelas ONGs em colaboração com o Poder Público.

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3.A utilização de ONGs como política de Estado.

A realização em massa de parcerias com entidades não-estatais para realização de atividades de interesse público não exclusivas do Estado decorreu de uma opção política tomada pelo Governo Federal, na época do Presidente Fernando Henrique Cardoso.

Em novembro de 1995, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pela Presidência da República, versou também a respeito da execução de atividades para atingir os "objetivos sociais de maior justiça ou igualdade" e os "objetivos econômicos de estabilização e desenvolvimento". A opção escolhida foi a de substituir a execução direta dessas atividades pelo Estado por meio da transferência para entidades de direito privado. ^[02]

Seguindo essas diretrizes, por meio da Mensagem nº 876, de 23 de julho de 1998, o então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, encaminhou ao Congresso Nacional um projeto de lei versando sobre o tema. Foi esse projeto que, aprovado, resultou na Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, que tratada da qualificação da entidade de direito privado como OSCIP e do Termo de Parceira. De acordo com a exposição de motivou que acompanhou referida Mensagem,

Atualmente, as entidades convenentes são aquelas que possuem Registro de Assistência Social e Título de Utilidade Pública Federal. O problema refere-se à ênfase excessiva no controle ex-ante das entidades para obtenção de acesso aos benefícios governamentais e formalização de convênios, em detrimento de critérios de avaliação de resultados. Além disso, quando ocorre a celebração de convênios, as entidades ficam sujeitas às mesmas regras gerenciais do setor estatal, perdendo a flexibilidade na administração e no uso de recursos.

Como se pode observar, ficou explícita a vontade política do Governo FHC de reduzir os controles prévios e de flexibilizar a atuação dessas entidades de caráter privado dotadas de verbas públicas.

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4.A política pública de ações sociais e de prestação de serviços públicos

Em linhas gerais, existem três posições políticas a respeito da prestação de serviços públicos e da ação estatal como forma de redução das desigualdades sociais e criação de mecanismos para o desenvolvimento sócio-econômico das parcelas mais desfavorecidas da sociedade.

A primeira posição é a liberal, no sentido clássico. Os defensores dessa posição, aberta ou veladamente, são simplesmente contrários às ações estatais de assistência às pessoas pobres. Defendem ardorosamente a redução da máquina estatal e a baixa tributação como meio de desenvolvimento econômico. Afirmam que o Estado deve canalizar seus recursos para investimentos (especialmente em infra-estrutura, ou mediante concessão de benesses para a iniciativa privada, já que são contra empresas estatais) e, quando muito, em educação pública. O desenvolvimento econômico seria conseqüência dessa política e as próprias forças do mercado se encarregariam de resolver os problemas sociais.

Essa posição foi predominante no século XIX, mas as conseqüências dessa política foram desastrosas e sentidas durante todo o século XX em diversos lugares. Como exemplos, podemos citar a crise econômica causada em 1929, além da brutal desigualdade social que provocou revoluções violentas ou rupturas institucionais gravíssimas (Rússia em 1917, Hungria em 1919, Alemanha em 1933, Cuba em 1959, Irã em 1979 etc).

Mesmo em pleno século XXI sofremos as conseqüências da insistência de aplicação da teoria liberal: a crise iniciada em 2007-2008 foi uma conseqüência da desregulamentação dos mercados financeiros. Tratava-se de aplicar, no campo jurídico, a ideologia neoliberal: o Estado deveria intervir o mínimo possível na economia, seja como regulador, seja como fiscalizador. Podemos exemplificar símbolo dessa política a revogação do Glass-Steagall Act, em 1999, nos EUA. Essa Lei restringia a possibilidade de as instituições financeiras utilizarem os recursos captados do público em operações em nome próprio. O objetivo, evidentemente, era evitar que as instituições financeiras aplicassem esses recursos em operações especulativas, de modo a manter o sistema bancário mais seguro. O Glass-Steagall Act existia nos EUA desde o tempo de Roosevelt, tendo sido um produto do New Deal que, com sucesso, enfrentou a Grande Depressão de 1929-33. Sua revogação e outras medidas semelhantes possibilitaram os financiamentos sem garantia suficiente (chamados de subprime mortgage), as operações com derivativos deles decorrentes (securitização), e criaram os germes da "crise global" que vivemos hoje. ^[03]

O liberalismo no sentido clássico é a utopia da direita, sendo muito mais um discurso do que uma plataforma política. Nenhum partido político o defende de forma séria no Brasil. Não é por acaso: expressivo setor da elite econômica brasileira está mais interessado em benesses estatais, como empréstimos a juros subsidiados ou a fundo perdido, isenções ou incentivos fiscais, e toda a sorte de mecanismos que propiciam enriquecimento lícito ou ilícito às custas dos cofres públicos.

Já houve, porém, quem o defendesse no Brasil de forma expressa, às vezes até afirmando propostas concretas:

Por que, no Brasil, a persistência do chavão sobre a "insensibilidade social dos liberais"? A razão talvez seja que os liberais consideram disfuncionais ou ineficientes alguns dos métodos mais populares do Estado assistencialista, como o salário mínimo fixado por decreto, a compulsoriedade da Previdência estatal e a gratuidade do ensino universitário. ^[04]

Nos EUA, alguns setores do Partido Republicano seguem a cartilha liberal clássica, muitas vezes conseguindo influenciar o Governo em aspectos pontuais e fazendo com que, a despeito de renda per capita maior, os indicadores sociais dos EUA sejam piores do que os dos países da Europa Ocidental. Comparando o IDH dos EUA com o IDH da Suécia (EUA e Suécia têm renda per capita muito semelhante), o resultado da política mais liberal nos EUA é simplesmente sofrível.

O liberalismo clássico, com seu "Estado mínimo", é gerador de crises econômicas e sociais, razão pela qual toda vez que é aplicado, em maior ou menor grau, com conseqüências ruins, demandam posterior intervenção estatal para correção dos problemas causados. Nenhum país segue o liberalismo clássico nos dias de hoje (nem mesmo os EUA, o Japão ou os "tigres asiáticos"), especialmente porque, nos momentos de crise, o papel do Estado é repensado e o curso de retorno ao modelo liberal clássico é interrompido para dar vez ao Estado regulador e intervencionista, como único remédio possível para a crise.

A segunda posição, intermediária, é social-liberal. Afirma que não defende o modelo de "Estado mínimo" da posição anterior, mas tem em mente que a iniciativa privada faz melhor do que o Estado, razão pela qual todas as atividades que não sejam privativas do Estado devem ser repassadas para a iniciativa privada. Assim, a posição social-liberal defende a redução do tamanho do Estado, tal como a posição anterior. As atividades de ação social, de acordo com a política social-liberal, devem realizadas pelas entidades do "Terceiro Setor", com a devida flexibilidade, mas com verbas públicas. Desse modo, a maior agilidade e eficiência do setor privado, por não ter as amarras burocráticas do setor público, produziria resultados melhores. Essa idéia foi acolhida e norteou o apontado Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, conforme vimos nos trechos acima transcritos, gerando inúmeros convênios e parcerias com entidades do "Terceiro Setor" para execução de políticas públicas.

A redução do tamanho do Estado é alardeada com orgulho pelos defensores dessa linha. Fernando Henrique Cardoso afirma ao fazer um balanço do seu governo no livro A arte da política: a história que vivi:

A preocupação com as contas públicas nos levou a reduzir a proporção dos gastos com o funcionalismo em relação à receita corrente líquida de 56,2% em 1995 para 32,1% em 2002. Em média, não houve arrocho algum, já que o contingente de servidores federais em atividade também diminiu - 17% entre 1995 e 2002 (seu número absoluto decresceu de cerca de 952 mil para 781 mil funcionários). ^[05]

Ao mesmo tempo, prossegue Fernando Henrique Cardoso, a idéia foi mesmo de repassar a entidades privadas a execução de ações sociais, mediante repasse de verbas orçamentárias:

A administração deveria ser cada vez menos "estatal", no sentido de exclusivamente burocrática, e cada vez mais "pública". Daí a proposta, que foi aprovada, de criar formas mais modernas de gestão, permitindo-se inclusive a transferência de recursos federais para órgãos da sociedade civil, desde que eles se tornassem responsáveis publicamente, isto é, se sujeitassem aos mecanismos de controle e prestação de contas, e, sendo o caso, às sanções previstas. Nasceram as chamadas organizações sociais de interesse público (Osips), que permitiram maior flexibilidade à administração. ^[06]

Contudo, o que se verifica hoje é fracasso desse modelo no Brasil, que não produziu os resultados esperados, especialmente em razão do desaparelhamento do Estado, incapaz de prestar com eficiência os serviços públicos ou de fiscalizar e gerenciar as parcerias que celebra para execução desses serviços.

A terceira posição é a social-democrata, adotada nos países da Europa ocidental, com inegável êxito, especialmente nos países escandinavos. Essa posição afirma que o Estado deve ser estruturado para que possa ser agente no processo de erradicação da pobreza, de redução das desigualdades sociais, de promoção do desenvolvimento sócio-econômico da população, assegurando que a propriedade privada cumprirá sua função social.

Essa posição foi acolhida pela Constituição Federal de 1988, como se percebe nitidamente em diversos dispositivos, tais como art. 3º e art. 170. A estruturação do Estado, contudo, é um processo difícil, longo e demorado, exigindo que o governante tenha uma visão e tome medidas de longo prazo. Isso nem sempre possível em um cenário em que a realidade social e o aparelho estatal se apresentam caóticos, com necessidades de medidas urgentes sob pena de colapso dos micro-sistemas que compõem a Administração Pública.

O sucesso do regime social-democrata dos países escandinavos (no aspecto social e no aspecto econômico) é de clareza solar. Mas ele é criticado pelos liberais:

As economias socialistas foram sempre economias de comando brutais e ineficientes. Mesmo nos civilizados regimes social-democráticos norte-europeus, que puseram apenas um toque de rouge para enganar a palidez do inverno, e onde os mecanismos do mercado continuaram a funcionar, as queixas contra a arrogância burocrática eram freqüentes, e a eficiência econômica foi baixando paulatinamente. ^[07]

Há anos (ou décadas) os defensores do "Estado mínimo" afirmam que o modelo social-democrata escandinavo não poderia sobreviver para sempre. Não vimos (e não estamos vendo) a eficiência economia baixar na Escandinávia, ao contrário do discurso exaltado dos liberais. Temos visto, porém, crises nos países de economia pouco regulada ou que optaram por reduzir o nível de regulamentação, como EUA e Reino Unido.

Diante desse quadro, o Governo Lula parecer estar certo: um "toque rouge" no capitalismo brasileiro minimiza o impacto de quinhentos anos de acúmulo de dívida social e contribui para o crescimento sustentável do país, mediante fortalecimento do mercado interno. Não é por acaso que dos países que compõem o chamado BRIC (Brasil, Rússia, Índia e China), o Brasil é o que está sendo menos afetado pela crise financeira mundial.

A diferença da opção do governo atual pelo modelo social-democrata, em comparação com o governo anterior, que optou pelo modelo intermediário do social-liberalismo, também evidente quando se tem mente a questão da estruturação do Estado. Por exemplo, o reajuste dos vencimentos de carreiras estratégicas do Estado brasileiro efetuado pelas Medidas Provisórias nºs 440 e 441, de 29 de agosto de 2008, se insere no contexto dessa reestruturação: não se pode conceber um Estado eficiente sem boa remuneração para os cargos estratégicos. No mesmo sentido, a realização de concursos públicos para provimento de cargos de provimento efetivo foi impulsionada no Governo Lula. No Governo anterior houve ênfase na contratação de pessoas jurídicas para prestação de vários serviços e atividades, seja com empresas (a terceirização de mão-de-obra pura e simples foi largamente utilizada), seja com entidades do terceiro setor (ONGs). A maior quantidade de concursos públicos e de nomeações em cargos de provimento efetivo ou comissionado no Governo Lula não é mera coincidência: é uma opção política, consistente no aumento do tamanho do Estado. Não é crível que um Estado pequeno e fraco possa resolver os graves problemas existentes no Brasil.

Evidentemente, o modelo social-democrata não exclui a participação de entidades do terceiro setor. A diferença reside no papel do Estado, que nesse modelo deve ser estruturado para realizar as atividades necessárias de forma eficiente ou, caso opte por realizar parceria com entidade do terceiro setor, possa eleger, fiscalizar e obter os resultados almejados.

Veremos no item 6 quais os mecanismos criados que estão sendo criados pelo atual governo para resolver o problema da má gestão das parcerias com as entidades do Terceiro Setor.

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5.A realidade atual: as parcerias com entidades sem fins lucrativos no Brasil.

Sem prejuízo dessa análise ou da escolha de uma ou outra política, que estão longe de serem estanques, as ONGs podem ser e, na prática, são parceiras do Estado para o desenvolvimento de projetos sociais, com ou sem aporte de recursos públicos. Esse aspecto não constitui, por si, fato comprometedor da independência das entidades. É, sem dúvida, de grande valor público que ONGs possam continuar a exercer seu papel de complementar a ação do Estado.

Algumas ONGs preferem recusar parcerias com o Estado, sob o argumento de que elas significariam a perda de autonomia e de sua própria identidade. Para os que sustentam essa tese, manter vínculos muito estreitos com o Estado poderia representar a participação das ONGs em um eventual comportamento de desobrigação governamental com políticas públicas eficazes.

Seja como for, é necessário critérios prévios para a escolha das políticas públicas que serão executadas mediante parcerias com ONGs, bem como das ONGs que serão parceiras e receberão recursos públicos. Além disso, inclusive previamente, é necessária a fiscalização da sociedade e dos órgãos governamentais competentes, para que seja garantida não só a lisura nas aplicações de recursos públicos, a adequação técnica das iniciativas e, sobretudo, para que os objetivos sociais sejam efetivamente atingidos.

Essas afirmações não são originais, já tendo sido constadas em fóruns, seminários e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) realizadas no âmbito do legislativo federal. Conforme consta do relatório final, a própria CPI criada no Senado Federal pelo Requerimento nº 22, de 19 de fevereiro de 2001, "com objetivo de apurar as denúncias veiculadas pela imprensa a respeito da atuação irregular de Organizações Não-Governamentais – ONGs", verificou que

Há ONGs que sequer possuem sede ou endereço certo e conseguem viabilizar emendas orçamentárias, receber abundantes recursos financeiros do erário e aprovar prestações de contas sumárias junto ao órgão repassador.

E mais:

Cabe enfatizar neste ponto que muitas ONGs são, na verdade INGs. Em vez de serem "organizações não-governamentais", são, isso sim, "indivíduos não-governamentais". São indivíduos que encontraram uma forma criativa de garantir o próprio emprego. Daí a pergunta inevitável: como é possível a alguns indivíduos criar organizações para recepcionar abundantes recursos públicos e, com isso, pagar salários a si e a outrem?

Por ocasião do 2º Fórum Senado Debate Brasil, com o tema "Terceiro Setor – Cenários e Perspectivas", realizado nos dias 29 e 30 de novembro de 2006, foi ressaltado por vários oradores a importância das ONGs como parceira na execução de políticas públicas.

A título de exemplo, o Senador Efraim Morais, após enfatizar que parte significativa do Produto Interno Bruto é gerada por ONGs, concluiu sua explanação com as seguintes palavras:

não temos soluções melhores para pôr fim às desigualdades sociais neste País e retomar o desenvolvimento sem a colaboração das entidades do Terceiro Setor.

Por outro lado, o Ministro Guilherme Palmeira, do Tribunal de Contas da União, após mencionar o incremento de parcerias onerosas entre o Estado e o Terceiro Setor, assim se manifestou:

De outra parte, trago aos senhores a minha preocupação quanto à necessidade de ser discutida e aprovada pelo Congresso Nacional, com a urgência requerida, a legislação que com o rigor devido venha a disciplinar a instituição, o funcionamento e o controle das ONGs.

A esse respeito, interessante as ponderações do Prof. Lucas Furtado, membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, em depoimento prestado em 25 de outubro de 2007 à Comissão Parlamentar de Inquérito, criada pelo Senado Federal em virtude do Requerimento nº 201, de 2007 ("CPI das ONGs"), ao criticar o excesso de discricionariedade hoje existente, ^[08] que é parte do "vazio legislativo" acima mencionado:

O que temos aqui Sr. Presidente, Sr. Relator, é o seguinte quadro: a legislação brasileira define, por exemplo, que para a Administração Pública contratar, por exemplo, computadores no valor de cem mil reais, o que para a Administração Pública Federal seria um contrato considerado muito pequeno, de pequeno porte, é obrigado a publicar edital, a permitir que todos os possíveis interessados apresentem propostas, a julgar essas propostas por meio de critérios objetivos de publicidade. Se invés de falarmos de um contrato para uma compra de cem mil reais falamos aqui de um repasse no valor de dez milhões de reais, de cem milhões de reais para um programa cuja a execução permita uma parceria com uma ONG, eu tenho o seguinte quadro: total e absoluta discricionariedade. Ou seja, se a Petrobrás, se a FUNASA, se o Ministério da Educação ou da saúde dispõe de verbas cuja execução pode ser feita em parceria com uma ONG, escolhe-se a ONG que se quiser. Quem quiser reclamar, reclame, quem quiser achar ruim, que ache. Não há juridicamente, até hoje, como impugnar.

A respeito da existência de controles e da questão da diferença de critérios e mecanismos de controle exercidos pelos vários Ministérios, o Ministro Jorge Hage assim se manifestou, por ocasião da 6ª Reunião da "CPI das ONGs", realizada em 30 de outubro de 2007, ocasião em que destacou a necessidade de aprimoramento dos mecanismos atuais:

Existe controle sim, com todas as fragilidades e deficiências da máquina pública que sempre existiram e vem melhorando sim a olhos vistos os controles existentes, embora ainda muito longe de chegar ao ideal que nós queremos. Existem tantos controles que o mais freqüente que nós ouvimos das ONGs são reclamações quanto aos excessos de exigências. Um dos tipos de audiência que eu mais concedo é a dirigentes de ONGs que vêm reclamar das excessivas exigências de alguns auditores ou de alguns gestores em Ministérios. (...) De modo que não é verdade que não há controle algum. Há controle sem a menor dúvida que precisa ser aperfeiçoado e está sendo.

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6.A nova regulamentação efetuada pelo Poder Executivo Federal para aprimorar o regime atual: a Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 127, de 29 de maio de 2008.

De fato, um certo aperfeiçoamento dos mecanismos de controle preconizado pelo Ministro Jorge Hage ocorreu. Em 2008, foi editada a Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU nº 127, de 29 de maio de 2008, que estabelece normas para a execução do Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, a respeito das parcerias e transferências de recursos para entidades sem fins lucrativos.

O grande mérito da Portaria nº 127/2008 foi ter incorporado no texto várias decisões e recomendações do Tribunal de Contas da União (TCU). Sob esse aspecto, a Portaria nº 127/2008 tem vários pontos em comum com anteprojeto do novo marco regulatório das relações entre o Estado e o Terceiro Setor, que foi apresentado pelo Relator da "CPI das ONGs", Senador Inácio Arruda, em 1º/4/2008.

A Portaria nº 127/2008 estabelece a necessidade de existir pertinência temática entre as atividades a serem executadas em parceria com as finalidades da ONG constantes de seus estatutos e descrição pormenorizada de cláusulas obrigatórias (art. 30). Aumenta o nível de transparência quanto aos atos e procedimentos de formalização, alteração, execução, acompanhamento, liberação de recursos e prestação de contas dos convênios e contratos de repasse, mediante utilização do Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse (SICONV), disponível para consulta pública (art. 3º e 34).

Exige a Portaria nº 127/2008 justificativa para celebração da parceria, com descrição do objeto a ser executado, metas a serem atingidas, etapas ou fases de execução definidas com respectivo cronograma de transferência dos recursos (art. 21), bem como deve ser demonstrada a regularidade fiscal, perante o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e em relação a recursos anteriormente recebidos da União (art. 24).

A Portaria nº 127/2008 estabelece balizas para utilização dos recursos públicos em despesas administrativas da ONG (art. 39, parágrafo único) e dispõe de forma mais clara quanto à contratação de terceiros por parte da ONG que receber verbas públicas: necessidade, como regra geral, de cotação prévia de preços, observados os princípios especificados, ou de pesquisa de mercado, bem como de inclusão no SICONV dessas operações (arts. 45 a 47 e 50). Impõe responsabilidade do agente público pela fiscalização e execução da parceria (art. 51), bem como pela exigência de prestação de contas (art. 60).

Infelizmente, porém, a Portaria nº 127/2008, não abrange os termos de parceria celebrados com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), nem o contrato de gestão celebrado com Organização Social (OS). Isso não é nenhuma novidade, já que predominava o entendimento de que a mencionada Instrução Normativa STN nº 1/1997 também não se aplicava a essas modalidades de parceria com regime jurídico previsto nas leis específicas acima mencionadas.

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7.O que ainda precisa ser feito: a necessidade de uma lei nacional. Perspectivas.

A Portaria nº 127/2008 somente se aplica à Administração Federal. É preciso que seja editada lei de caráter nacional a respeito de normas gerais para parcerias entre o Poder Público e as entidades do Terceiro Setor, que também serão aplicáveis aos Estados, Distrito Federal e Municípios. Além disso, há outros aspectos que devem constar da nova lei, que não foram abordados pela Portaria nº 127/2008.

Em primeiro lugar, a criação de um marco abrangente para as parcerias celebradas com ONGs deve incluir os termos de parceria celebradas com OSCIPs, sob pena desse regime continuar com as regras flexíveis atuais, que comprovadamente são ineficazes para a proteção do dinheiro público e obtenção dos resultados almejados.

É preciso estabelecer, como regra geral, que a realização de chamamento público ou concurso de projetos para celebração de parceria com ONG é obrigatória e não apenas facultativa.

Deve estar expresso na lei a possibilidade de a Administração Pública assumir a execução e os contratos relativos à atividade que, embora tenha sido objeto de parceria, não está sendo corretamente executada pela entidade parceira ou por pessoa por ela contratada para atividades relacionadas.

É necessário estabelecer critérios definidores de responsabilidade civil para as ONGs e para os dirigentes de ONGs que descumprirem as regras estabelecidas ou não executarem a parceria pactuada, bem como criar mecanismos processuais para aumentar o grau de efetividade da cobrança judicial dessa responsabilidade, fazendo com que o dinheiro que foi indevidamente utilizado seja ressarcido aos cofres públicos.

Esses aspectos estão contemplados no anteprojeto apresentado pelo Senador Inácio Arruda no dia 1º/4/2008, por ocasião da 16ª Reunião da "CPI das ONGs".

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8.Conclusões.

No que se refere à organização e funcionamento das entidades sem fins lucrativos, matéria de direito privado, é possível avançar quanto a aspectos pontuais ou excepcionais. Exemplos disso é a possibilidade de criação de regras específicas para o funcionamento de ONGs estrangeiras ou controladas por estrangeiros, ou para atuação de qualquer ONG em setores estratégicos para o Brasil, como pesquisas em terras indígenas, reservas ecológicas ou faixas de fronteira; ações de educação, inclusive catequização, ou certos tipos de assistência social, assessoria ou organização de índios, de grupos ou de povos indígenas. Porém, não há necessidade de criação de um marco regulatório novo ou uma regulação abrangente ou revolucionária, pois a matéria já se encontra disciplinada de forma ampla e genérica no Código Civil.

Por outro lado, no tocante à relação das entidades sem fins lucrativos com o Poder Público, que é matéria de direito administrativo, a questão é grave, inexistindo regulação geral adequada.

É preciso avançar na estruturação e na criação de mecanismos para que o Estado possa conseguir fiscalizar e verificar a efetividade dos convênios celebrados (incluindo no alcance do vocábulo "convênio" as modalidades com regramento específico, como "Termo de Parceria" e "Contrato de Gestão"), o que também depende de um marco regulatório novo e abrangente.

A legislação atual não prevê a existência de mecanismos eficazes de controle prévio e de seleção pública das entidades que receberão recursos públicos, de regras detalhadas para elaboração e aprovação de plano de trabalho, de meios de fiscalização da execução do objeto da parceria com a entidade, de sanções para agentes públicos e dirigentes de entidades que derem causa a malversação de recursos públicos, bem como de meios mais efetivos para a recuperação das verbas indevidamente utilizadas.

Essa normatização é urgente e deve contemplar esses diversos aspectos, para que seja atingido o interesse público que deve fundamentar a ação das ONGs em parceria com o Estado. A despeito dos grandes avanços na área federal com a Portaria nº 127/2008, a necessidade de uma lei nacional permanece, inclusive porque certos aspectos somente podem ser objeto de lei geral de caráter nacional.

Portanto, é preciso que seja criado um marco regulatório abrangente das relações entre o Estado e as ONGs, na forma de uma lei nacional. Isso foi levantado pelo Senador Inácio Arruda, relator da "CPI das ONGs", que apresentou no dia 1º/4/2008 um anteprojeto para servir de base para a necessária discussão aprofundada do tema.

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Notas

1. SILVA, Bruno Mattos. Direito administrativo para concursos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 196.
2. "As distorções e ineficiências, que daí resultaram, deixaram claro, entretanto, que reformar o Estado significa transferir para o setor privado as atividades que podem ser controladas pelo mercado. Daí, a generalização dos processos de privatização de empresas estatais. Neste plano, entretanto, salientaremos um outro processo tão importante quanto, e que, entretanto, não está tão claro: a descentralização para o setor público não-estatal da execução de serviços que não envolvem o exercício do poder de Estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como é o caso dos serviços de educação, saúde, cultura e pesquisa científica. (...) Desse modo, o Estado reduz seu papel de executor ou prestador direto de serviços, mantendo-se entretanto no papel de regulador e provedor ou promotor destes, principalmente dos serviços sociais como educação e saúde (...) Como promotor desses serviços, o Estado continuará a subsidiá-los (...), buscando, ao mesmo tempo, o controle social direto e a participação da sociedade." (PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Plano diretor da reforma do aparelho do Estado. Brasília, 1995, p. 4 e 5)
3. Vide: http://www.brunosilva.adv.br/subprime_sfh_brasil_posse.htm
4. CAMPOS, Roberto. Antologia do bom senso. Rio de Janeiro: Topbooks, Bolsa de Mercadorias & Futuros, 1996, p. 154.
5. CARDOSO, Fernando Henrique. A arte da política: a história que vivi. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2006, p. 563.
6. CARDOSO, Fernando Henrique. A arte da política: a história que vivi. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2006, p. 564.
7. CAMPOS, Roberto. Antologia do bom senso. Rio de Janeiro: Topbooks, Bolsa de Mercadorias & Futuros, 1996, p. 266.
8. SILVA, Bruno Mattos. Direito administrativo para concursos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 200.