A jurisdição constitucional como agente democratizador da Justiça

Introdução

A atribuição de guardião da Constituição Federal de 1988 ao Supremo Tribunal Federal, acrescido do alargamento da porta de acesso aberta à comunidade, por meio da ampliação do rol dos legitimados ativos, da possibilidade de participação do amicus curiae, bem como das audiências públicas, dentre outros fatores, fizeram com que as questões de alta relevância para a sociedade passassem a chegar com mais freqüência à Suprema Corte.

No contexto nacional, a jurisdição constitucional passou a desenvolver um papel que extrapola os limites do caso concreto para o qual foi provocada, uma vez que a interpretação dada aos dispositivos constitucionais, gera reflexos em todo o ordenamento jurídico.

O controle de constitucionalidade e as respectivas técnicas utilizadas na atividade interpretativa assumem, nesse contexto, importância singular e levam os intérpretes a vários debates, tais como a segurança jurídica, o Estado Democrático de Direito, a legitimidade do Supremo e os limites dessa tarefa, que antes de tudo é criadora, porque envolve a figura humana, conforme leciona Celso Ribeiro de Bastos ^[01]:

A interpretação é antes de mais nada uma atividade criadora. Em toda a interpretação existe portanto uma criação de direito. Trata-se de um processo no qual entra a vontade humana, onde o intérprete procura determinar o conteúdo exato de palavras e imputar um significado à norma. Nesse sentido, a interpretação é uma escolha entre múltiplas opções, fazendo-se sempre necessária por mais bem formuladas que sejam as prescrições legais. A atividade interpretativa busca sobretudo reconstruir o conteúdo normativo, explicitando a norma em concreto em face de determinado caso. Pode-se afirmar, ainda, que a interpretação é uma atividade destinada a expor o significado de uma expressão, mas pode ser também o resultado de tal atividade.

O fenômeno da interpretação é essencialmente plural e conta com um conjunto de princípios e regras orientadores do processo interpretativo, além dos métodos tradicionais, que serão objeto do presente estudo.

Durante esse processo, diferentes focos de análise podem ser postos em evidência, a exemplo do sistema, quer seja, o ordenamento jurídico, ou, ainda, ter o objeto ou o caso concreto a ser solucionado como motor da interpretação.

No sistema da common law, a exemplo dos Estados Unidos, a argumentação está voltada aos aspectos do caso concreto e a procura de precedentes. O sistema europeu, especialmente o alemão, paralelamente desenvolveu o método chamado de tópico aplicado aos problemas, no qual é utilizado um método aberto de argumentação indutivo, onde a ordem jurídica é tratada com um dos topói a ser levado em consideração na solução do caso concreto.

A interpretação constitucional pode voltar-se ainda para o papel do intérprete e daí a grande importância de estudar esse processo de tomada de decisões, porque a metodologia também vincula, e definir regras que delimitem a escolha do método e racionalizem o afazer hermenêutico é o tema debatido acerca do presente estudo no mundo jurídico.

A diferenciação estabelecida entre regras e princípios, a partir da doutrina de Ronald Dworkin, também é ponto importante a ser tratado, diante do modelo tradicional interpretativo ter sido desenvolvido somente levando-se em conta as regras.

Ao final, a fim de analisar na prática as técnicas de decisão em sede de controle de constitucionalidade utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal, o acórdão lançado na ADIN 3168-6/DF será trazido a título de exemplo, fazendo-se a respectiva ponderação do resultado.

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2. Regras e Princípios alterando o modelo interpretativo

A dogmática moderna, ressalta Luís Roberto Barroso ^[02], avaliza o entendimento de que as normas em geral e as normas constitucionais em particular enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princípios e as regras.

A importância dessa diferenciação se deu na superação do positivismo clássico legalista, onde somente as regras eram consideradas normas jurídicas. A partir de então, a Constituição passa a ser vista como um sistema aberto de princípios e regras, esses submetidos a valores jurídicos suprapositivos, no qual passam a desenvolver um papel essencial as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais.

Por regras, pode-se entender que são relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas, que são aplicáveis a um número delimitável de situações. Ao ocorrer a hipótese prevista no seu texto, a regra incidirá por meio da chamada subsunção. Assim, a regra opera na modalidade do tudo ou nada, quer seja, ou ela incide na sua inteireza ou ela é afastada. Entrando em conflito duas regras, uma será afastada.

Os princípios contêm um grau maior de abstração, não vêm com uma conduta especificada a ser seguida, podendo se aplicarem a um conjunto amplo de situações. Apesar da característica da abstração, os princípios também são elementos normativos.

Entretanto, diante de um modelo social plural, dialético e democrático, os princípios apontam para várias soluções e, não por outra razão, devem ser aplicados mediante ponderação, na qual caberá ao intérprete aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar no caso concreto, mediante concessões recíprocas, a fim de preservar o máximo de cada um, na medida do possível.

O modelo tradicional de interpretação foi formado para a aplicação de regras e, no atual contexto, o sistema jurídico está evoluindo em busca da distribuição ideal entre regras e princípios, no qual as regras possam exercer seu papel referente à segurança jurídica e os princípios, por sua vez, sedimentizem o espaço para a realização da justiça no caso concreto.

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3. Métodos e premissas da interpretação constitucional

Diversas são as formas possíveis de interpretação do texto constitucional, não tendo na comunidade jurídica um consenso para qual seja o método mais justo. A solução é lançada para a análise do caso concreto.

Para a efetivação das disposições legais infraconstitucionais é preciso utilizar técnicas modernas de interpretação constitucional, cabendo aos órgãos do Poder Judiciário, nas hipóteses em que diversas são as possibilidades de interpretação, extrair o sentido da norma que a compatibilize com o texto constitucional. É a essa atividade de controle de compatibilidade dos atos normativos com a Constituição que se denomina a chamada Jurisdição Constitucional.

Para Luís Roberto Barroso ^[03] a efetividade da Constituição é a base sobre a qual se desenvolveu, no Brasil, a nova interpretação constitucional, que por sua vez está ligada ao desenvolvimento de algumas fórmulas originais de realização da vontade da Constituição, não importando isso em desprezo ou abandono do método clássico.

O método clássico, chamado por Barroso de subsuntivo, está fundado na aplicação de regras e dos elementos tradicionais da hermenêutica (gramatical, histórico, sistemático e teleológico), continua desempenhando papel importante na busca de sentido das normas e na solução de casos concretos, contudo tem se mostrado insuficiente diante dos casos difíceis advindos da sociedade moderna.

Seguindo a idéia da necessidade do fornecimento de instrumentos práticos e específicos da concretização de normas constitucionais, passa-se a relacionar e, em seguida, comentar, acerca de cinco métodos, que na visão de Canotilho ^[04], formam um conjunto, com base em critérios ou premissas diferentes, contudo complementares entre si, a saber:

a)Método jurídico (= método hermenêutico clássico):

b)Método tópico-problemático (topói: esquemas de pensamento, raciocínio, argumentação, lugares comuns, ponto de vista):

c)O método hermenêutico concretizador;

d)O método científico-concretizador (= método valorativo, sociológico);

e)A metódica normativo-estruturante.

O método jurídico parte da premissa de que a Constituição é uma lei e para interpretá-la deve-se utilizar os cânones ou regras tradicionais da hermenêutica. A articulação entre os elementos interpretativos, quer sejam, o filológico (literal, gramatical, textual), o lógico (elemento sistemático), o histórico, o teleológico (elemento racional), e o elemento genético, seriam capazes de conduzir a uma interpretação jurídica.

Por esse método está a se valorizar o princípio da legalidade para salvaguardar o texto constitucional, uma vez que aponta para o ponto de partida do processo de busca do sentido das normas por parte dos concretizadores e, ainda, estabelece o limite da tarefa interpretativa como sendo o teor literal do texto.

O método tópico-problemático, tem os topói como esquemas de pensamento, raciocínio ou argumentação, e parte das seguintes premissas: o caráter prático da tarefa que visa solucionar casos concretos; o caráter aberto, fragmentário ou indeterminado da lei constitucional; a preferência pela discussão do problema em face da abertura das normas constitucionais, conduzindo para um processo aberto de argumentação entre os vários intérpretes.

A arte da tópica seria, assim, uma técnica de pensar problemático, tendo os tópicos a função além de auxiliar de orientação do intérprete, constituir um guia de discussão de orientação e permitir a decisão do problema jurídico em discussão, determinando o sentido do texto mais conveniente para o problema.

A crítica mais intensa ao método que parte dos topói é a de que a interpretação não deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas.

O método hermenêutico-concretizador parte da premissa de que a leitura do texto se inicia pela pré-compreensão carregada pelo intérprete. Interpretar a constituição é compreender seu sentido e o que interprete faz é exatamente preencher o vazio, momento em que está concretizando a norma para e a partir de uma situação histórica concreta.

Konrad Hesse foi o percussor do método interpretativo como uma via hermenêutico-concretizante, o qual se orienta para um pensamento problematicamente orientado e tem como pressuposto o primado do texto constitucional em face do problema, no que se distancia do método tópico-problemático.

Através do método científico-espiritual, também denominado de valorativo ou sociológico, ao interpretar devem estar em relevo as bases de valoração (ordem/sistema de valores) subjacentes ao texto constitucional, bem como o sentido e a realidade da constituição como elemento do processo de integração. Assim, o foco da interpretação se desloca da idéia de buscar uma resposta ao sentido do texto constitucional, para a tentativa de compreender o sentido e a realidade de uma lei constitucional.

O último método trazido por Canotilho é na realidade uma metódica normativo-estruturante e tem as seguintes orientações: a tarefa de investigar as várias funções de realização do direito constitucional (legislação, administração, jurisdição); concretizar a norma numa solução para o caso concreto; deve estar preocupada com a estrutura da norma, com a conexão da concretização normativa e com as funções jurídico-práticas; estar baseada em uma teoria hermenêutica da norma jurídica que traz sentido ao texto normativo; estar sediada na idéia de Friedrich Müller de que o texto é apenas a parte descoberta do iceberg, correspondendo normalmente ao programa normativo; ter em mente o fato de que a norma não compreende apenas o texto, a parte coberta do iceberg abrange um domínio normativo, que é a realidade social, o âmbito da norma.

Nesses termos, a concretização normativa trabalha com dois elementos: um formado pelos elementos resultantes da interpretação do texto da norma, que é o elemento literal da doutrina clássica, e outro que é o de concretização resultante da investigação do referente normativo.

Por fim, ressalta-se a interpretação comparativa, que tem sido tratada como o quinto método de interpretação, agregados aos quatro clássicos elementos já mencionados (gramatical, histórico, sistemático e teleológico), resultante da doutrina de Peter Härbele, pela qual é possível descobrir qual critério dará melhor solução para determinados problemas concretos.

Para Canotilho ^[05] o problema do método comparativo é o de saber se ele consegue mais do que recortar standards (medidas regulativas médias correspondentes a condutas sociais corretas) típicos de determinados modelos culturais.

Peter Härbele ^[06]afirma que sua idéia do jus-comparativismo, vem sendo intitulada como quinto método de interpretação, mas que é na realidade uma categoria interpretativa desenvolvida por ele em 1989 e está vinculada aos quatro cânones de Savigny, não havendo hierarquia entre eles, nos seguintes termos:

Não há até o presente momento uma hierarquia segura relativa aos quatros métodos de interpretação. Os tribunais a criam provavelmente partindo da sua capacidade de aplicação jurídica, ou seja, de seu controle de justiça. Assim pode realmente acontecer que o método histórico de interpretação não constitua o início, mas que seja, dentro do contexto do pluralismo dos métodos de interpretação, acrescentado no final, a título de corroboração. Além disso, suponho que o método primário de interpretação é o teleológico, sendo os demais métodos apenas complementarmente adicionados. Por fim, minha sugestão é mencionada no "Handbuch für Schweizerisches Verfassungsrect", de 2001: uma interpretação orientada ao contexto. Isto significa interpretação através de um "acrescentar de outras idéias".

Na busca pela cientificidade do direito, não se pode deixar de mencionar a Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, que tem seu percursor em Robert Alexy ^[07], a qual trata, dentre a empírica e a analítica, da perspectiva normativa do discurso jurídico, onde se estabelecem e fundamentam critérios para a racionalidade do discurso. Para Alexy, a modalidade do discurso jurídico, que é um caso especial do discurso prático geral, a argumentação jurídica ocorre sob uma série de condições limitadoras. Entre essas, devem-se mencionar especialmente a sujeição à lei, a consideração obrigatória dos precedentes, seu enquadramento na dogmática elaborada pela Ciência do Direito organizada institucionalmente, assim como – o que acontece, todavia, ao discurso científico-jurídico – as limitações das regras do ordenamento processual.

Antes de lançar mão de algum método ou da interação e completude entre eles, é importante ressaltar a vinculação da jurisdição à concretização dos direitos fundamentais, nesse sentido Gilmar Mendes afirma que

dessa vinculação resulta para o Judiciário não só o dever de guardar estrita obediência aos chamados direitos fundamentais de caráter judicial, mas também o de assegurar a efetiva aplicação do direito, em especial dos direitos fundamentais, seja nas relações entre os particulares e o Poder Público, seja nas relações tecidas exclusivamente entre particulares. Da vinculação do Judiciário aos direitos fundamentais decorre, ainda, a necessidade de se aferir a legitimidade das decisões judiciais, tendo em vista sobretudo a correta aplicação desses direitos aos casos concretos.

Assim, a moderna interpretação, deriva do contexto desse novo constitucionalismo, e é resultado da busca do sentido do texto constitucional, por não estar mais voltada para a vontade do legislador ou da lei e, sim, à vontade do intérprete ou do Juiz, num Estado que deixa de ser o Estado de Direito Clássico para se tornar um Estado de justiça, o que na opinião de Bonavides^[10]:

Redundou assim na busca do sentido mais profundo das Constituições como instrumentos destinados a estabelecer a adequação rigorosa do Direito com a Sociedade: do Estado com a legitimidade que lhe serve de fundamento: da ordem governista com os valores, as exigências, as necessidades do meio social, onde essa ordem atua dinamicamente, num processo de mútua reciprocidade e constantes prestações e contra-prestações, características de todo sistema político com base no equilíbrio entre governantes e governados.

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4. As decisões no controle de constitucionalidade de normas e seus efeitos

Importante todas as considerações postas preliminarmente acerca da hermenêutica interpretativa para, agora, adentrar na seara das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal.

O sistema misto de controle de constitucionalidade, que vem se delineando no Brasil principalmente a partir Constituição de 1988, tomou novos contornos relativamente às técnicas de decisão adotadas pelo Supremo Tribunal Federal, com o advento da Lei 9.868, de 10.11.1999, a qual dispõe sobre o processo de julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

O legislador no art. 27 da referida lei optou por uma fórmula que não é mais a tradicional da declaração pura e simples de nulidade, decorrente da teoria americana adotada no Brasil, e com a flexibilização do efeito ex tunc propiciou novas possibilidades de decisão à Suprema Corte que ao declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo, estando diante de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá restringir os efeitos daquela decisão ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou, ainda, de outro momento que venha a ser fixado, fenômeno que vem sendo tratado na doutrina como modulação de efeitos e está relacionado à aplicação temporal da decisão.

Com base na teoria anteriormente adotada, que importava em equiparar inconstitucionalidade e nulidade, o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição, conforme leciona o professor Gilmar Mendes ^[08], acrescentando que a inconstitucionalidade de uma lei pode levar, também no direito brasileiro, a diferentes variantes de declaração de nulidade:

- declaração de nulidade total;

- declaração de nulidade parcial;

- declaração de nulidade parcial sem redução de texto.

A declaração de nulidade total ocorre nos casos em que a totalidade da lei ou do ato normativo é invalidado pelo Tribunal e está relacionada a defeitos formais, tais como a inobservância de dispositivos legais no processo legislativo, a exemplo de vício de iniciativa, o que já se verifica no Brasil desde a Constituição de 1967/69, oportunidade em que o STF declarou a inconstitucionalidade de emendas às Constituição estaduais relativas a matérias que somente poderiam ser disciplinadas mediante iniciativa do Executivo, gerando a declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico-legislativa.

Outro caso de declaração de nulidade total é em virtude da dependência ou interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais da lei, salvo se algum dispositivo puder subsistir sem a parte inconstitucional, ocorrendo nessa hipótese uma declaração de inconstitucionalidade em virtude de dependência unilateral. Ainda pode ocorrer, diante da indivisibilidade da lei e da forte integração entre as parte, a declaração de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependência recíproca.

Dessa interdependência normativa, surge algumas vezes a declaração de inconstitucionalidade conseqüente ou por arrastamento, em virtude de sua dependência normativa em relação aos dispositivos inconstitucionais expressamente impugnados.

A declaração de nulidade parcial advém da aceitação da teoria da divisibilidade da lei, pela qual o Supremo deve declarar a inconstitucionalidade somente da parte da norma viciada, sempre que puderem subsistirem de forma autônoma, quer seja, quando estiverem presentes as condições objetivas de divisibilidade e de que a norma que vai subsistir corresponde à vontade do legislador.

A declaração de nulidade parcial sem redução de texto, já presente no sistema brasileiro desde 1949, ocorre nos casos em que o Tribunal se limita a considerar inconstitucional apenas determinada hipótese de aplicação da lei, sem que isso implique em alteração do seu programa normativo.

Nos casos de possibilidade de mais de uma interpretação, os Tribunais devem buscar compatibilizar a lei com o texto constitucional, partindo da premissa de que o legislador, a quem foi dada a legitimidade originária para criar as leis, busca positivar uma norma constitucional, e de onde se pode extrair o princípio orientador do controle de constitucionalidade intitulado de interpretação conforme a Constituição, que tem tomado contornos muito maiores do que simplesmente espécie de declaração de nulidade parcial sem redução de texto.

Na opinião de Gilmar Mendes ^[09], a equiparação pura e simples da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto à interpretação conforme a Constituição prepara dificuldades significativas, nos seguintes termos:

A primeira delas diz respeito à conversão de uma modalidade de interpretação sistemática, utilizada por todos os tribunais e juízes, em técnica de declaração de inconstitucionalidade. Isso já exigiria especial qualificação da interpretação conforme a Constituição, para afirmar que somente teria a característica de uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto aquela interpretação conforme à Constituição desenvolvida pela Corte Constitucional, ou, em nosso caso, pelo Supremo Tribunal Federal. Até porque, do contrário, também as questões que envolvessem interpretação conforme a Constituição teriam de ser submetidas ao Pleno dos Tribunais ou ao seu órgão especial (CF, art. 97).

Destaca Mendes, que se a dificuldade já se apresenta no controle abstrato de normas, aumenta-se a sua extensão ao controle incidental ou concreto, uma vez que, nesse caso, ter-se-ia de conferir, também no âmbito dos tribunais ordinários, tratamento especial à interpretação conforme a Constituição.

Nesse rumo, a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto vem ganhando autonomia como técnica de decisão no âmbito da jurisprudência do STF, distanciando-se da interpretação conforme, que, por sua vez, vem assumindo caráter de princípio orientador das decisões, a teor do art. 28, parágrafo único, da Lei 9868/99.

A interpretação conforme encontra seus limites na expressão literal do texto, a qual resulta da expressão da vontade do legislador, caso a tarefa seja possível dentro dessa moldura.

O problema se evidencia quando o Tribunal não conhece a chamada "intenção do legislador" ^[10] e a pergunta que se coloca é de se há legitimidade para uma prognose legislativa por parte do judiciário.

A atual discussão de ativismo judicial encontra assento nessa definição dos limites da interpretação exatamente quando os textos não são claros, tornado-se difícil a tarefa de encontrar o significado constitucional da norma.

Enquanto o STF assume a posição de self-restraint de legislador negativo, advindo da teoria Kelsiana, a questão permanece tranqüila. As discussões jurídicas tomam maiores proporções nas hipóteses em que o resultado obtido é de adição de novo conteúdo normativo, transformando a decisão em verdadeira interpretação corretiva da lei, chamada na doutrina italiana de "decisões manipulativas de efeitos aditivos".

Para Gilmar Mendes ^[11] a posição de legislador positivo não é novidade, porque a assunção de uma atuação criativa pelo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas relativos à inconstitucionalidade por omissão, que muitas vezes causa entraves para a efetivação de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional.

Outro ponto ainda a ser tratado em sede técnica de decisão é o da declaração de constitucionalidade das leis e a "lei ainda constitucional", em que as circunstâncias de fato se modificam no tempo e é exatamente esse fator que legitima o caráter positivo do processo interpretativo.

A declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou sem a pronúncia de nulidade, por sua vez, não é exatamente novidade no sistema brasileiro, tal como estabelecida na Constituição vigente, uma vez que o Tribunal deve limitar-se a declarar a inconstitucionalidade da providência ou da omissão de determinado Estado-Membro, conforme lembra Gilmar Mendes ^[12]

Já em 1946 adotara o constituinte modalidade de decisão na qual o Tribunal deveria limitar-se, no processo preliminar de intervenção federal, a constatar eventual ofensa aos chamados princípios sensíveis (Constituição de 1946. art. 7º, VII, c/c o art. 13). Disposição idêntica foi incorporada à Constituição de 1967/69 (art. 10, VII, c/c o art. 11, § 2º) e à Constituição de 1988 (art. 34, VII, c/c o art. 36, IV e § 3º), que previram a representação interventiva tanto para a preservação dos chamados princípios sensíveis, quanto para a garantia da execução da lei federal.

As decisões no mandado de injunção e na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, conforme entendimento do Supremo se aproximam e são dotadas de efeito erga omnes, nos termos do art. 103, § 2º, da Constituição Federal. Ressalta-se que, em regra, no processo de controle da omissão a tarefa do Tribunal declarar a mora do órgão legislativo, compelindo-o a editar a providência requerida.

A diferença entre o mandado de injunção e a ação direta de controle da omissão encontra-se no fato de que, enquanto o primeiro destina-se à proteção de direitos subjetivos, portanto em sede de um caso concreto, o segundo, enquanto processo de controle abstrato de omissão e por isso objetivo, pode ser instaurado sem a prévia existência de um interesse jurídico específico.

O Supremo Tribunal Federal, através de construção jurisprudencial, tem inovado e assumiu, além da esperada postura de suspensão da aplicação da norma defeituosa, a possibilidade de editar outras medidas que supram a lacuna da lei reclamada até a expedição das normas pelo legislador.

A questão dos efeitos limitados da decisão prevista na Lei 9868/99 tem suscitado grandes discussões quanto a viabilidade no Brasil relativamente ao controle difuso, por alterar a concepção clássica da teria da nulidade até então adotada, conforme já mencionado.

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5. Limites da Interpretação Constitucional

A nova interpretação constitucional não procura mais por um único sentido válido para todas as situações sobre as quais incidam, porque diante das cláusulas constitucionais de sentido aberto, com conteúdo principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente, o texto pode demarcar apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas em determinados casos.

Evidente que permanecem as normas que não dão margem a uma interpretação constitucional mais complexa, quanto ao presente tópico é importante ressaltar o que afirma o professor Luís Roberto Barroso ^[13]:

Muitas situações subsistem em relação às quais a interpretação constitucional envolverá uma operação intelectual singela, de mera subsunção de determinado fato à norma. Tal constatação é especialmente verdadeira em relação à Constituição brasileira, povoada de regras de baixo teor valorativo, que cuidam do varejo da vida. Alguns exemplos de normas que, de ordinário, não dão margem a maiores especulações teóricas: (i) implementada a idade para a aposentadoria compulsória, o servidor público deverá passar para a inatividade...; (ii) o menor de trinta e cinco anos não é elegível para o cargo de Senador da República...; (iii) não é possível o divórcio antes de um ano da separação judicial...

Nesse norte, quando está a se falar em nova interpretação constitucional, normatividade dos princípios, ponderação de valores, teoria da argumentação, tudo fruto de uma evolução seletiva, que preserva vários conceitos clássicos, mas também segue agregando novas teorias e idéias, não está a se negar, nem tampouco afastar, a importância das técnicas e premissas convencionais já tratadas anteriormente.

Para controlar a abrangência que vem assumindo as técnicas interpretativas, ressaltam-se os princípios instrumentais norteadores dessa tarefa, a saber: o princípio da supremacia da Constituição, o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público, o princípio da interpretação conforme a Constituição, o princípio da unidade da Constituição, o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade e o princípio da efetividade.

Interpretar as leis conforme a Constituição propicia ao STF priorizar um sentido da norma em conformidade com o texto constitucional, aumentando o grau de segurança jurídica do ordenamento jurídico e sua respectiva unidade, numa visão positiva do ativismo judicial.

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6. A atuação do Supremo Tribunal Federal

O Poder Judiciário, especialmente o Supremo Tribunal Federal, no controle de constitucionalidade híbrido adotado no Brasil, quer seja tanto no difuso como no concentrado, por meio da interpretação constitucional, tem sido capaz de assegurar a efetivação dos direitos fundamentais, fator que modificou a visão clássica de legislador negativo, legitimando o juiz a atuar excepcionalmente como legislador positivo, por óbvio que não com a mesma amplitude do Poder Legislativo, o que feriria o princípio da separação dos poderes, o qual também tem assumido uma nova concepção diante do pluralismo social e do intercâmbio entre as nações.

A legitimidade para os órgãos do Poder Judiciário exercerem essa atividade decorre do atual contexto da democracia participativa, na qual a vontade do povo não é só a representada pelo sufrágio universal, porque, se assim o fosse, as minorias, que não têm votos suficientes para eleger seus representantes políticos, estariam à margem da garantia da efetiva aplicação dos direitos fundamentais.

Dessa maneira, o Judiciário deixou de ser apenas fiscal da implementação do programa das políticas sociais constantes do texto constitucional, nos termos da teoria da Constituição dirigente. Nesse viés, José Afonso da Silva^[11] afirma que os constituintes optaram por um modelo de democracia representativa com possibilidades de participação dos cidadãos:

Daí decorre que o regime assume uma forma de democracia participativa, no qual encontramos participação por via representativa (mediante representantes eleitos através de partidos políticos, arts. 1º, parágrafo único, 14 e 17; associações, art. 5º, XXI; sindicatos, art. 8º, III; eleição de empregados junto aos empregadores, art. 11) e participação por via direta do cidadão (exercício direto do poder, art. 1º parágrafo único). Iniciativa popular, referendo e plebiscito, já indicados; participação de trabalhadores e empregadores na administração, art. 10, que, na verdade, vai caracterizar-se como uma forma de participação por representação...A esse modelo, a Constituição incorpora princípios da justiça social e do pluralismo. Assim o modelo é o de uma democracia social, participativa e pluralista.

A importância das técnicas de interpretação das normas infraconstitucionais à luz da Constituição Federal está na possibilidade de trazer para o âmbito jurídico anseios da sociedade que ainda não tenham sido reconhecidos pelo legislador ordinário.

Verifica-se a cada dia a influência que os julgados do Supremo Tribunal Federal têm assumido no âmbito social, e por essa razão passa-se a análise de um caso concreto.

6.1. ADIN 3168-6/DF

O art. 10 da Lei 10.259/2001, que trata dos Juizados Especiais Federal, foi impugnado pela Ordem dos Advogados do Brasil por meio da ADIN 3168-6/DF, tem o seguinte teor:

Art. 10. As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não.

§ único. Os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competência dos Juizados Especiais Federais.

A questão remete à relevância de se prestigiar o princípio do acesso à justiça, por essa razão o acórdão ora colacionado é o lançado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.168-6/DF, requerida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que se insurgia contra a constitucionalidade do art. 10 da Lei 10.259/2001, que faculta às partes a designação de representantes para a causa, advogados ou não, no âmbito dos juizados especiais federais.

Duas questões foram essenciais para o deslinde do julgamento publicado no Diário Oficial de Justiça de 03 de agosto de 2008, a saber, a técnica de interpretação da Constituição utilizada e o peso dos princípios constitucionais em aparente conflito.

A questão amplamente discutida na ADI 3168-6/DF foi a de se o art. 10 da Lei 10.259/2001 afronta o Princípio da Indispensabilidade do Advogado previsto no art. 133 da Constituição Federal, que assim preceitua:

Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Nos debates da votação no pleno, o Ministro Carlos Britto (p. 398) fez as seguintes ponderações quanto aos valores constitucionais que estavam se contrapondo:

De uma parte, com a dispensabilidade do advogado, se favorece mesmo o acesso à jurisdição. O acesso à jurisdição fica desembaraçado. Mas como disse o Ministro Eros Grau: por outro lado, em contraposição a esse argumento, a garantia constitucional da ampla defesa estará muito mais bem efetivada com a presença do advogado.

A maior preocupação verificada nas discussões foi a de não se institucionalizar a figura do rábula, uma vez que na lei dos juizados federais foi facultada a presença em juízo sem advogado, quer seja, sozinho ou mediante um representante (não necessariamente advogado). O ministro Gilmar Mendes frisou que essa opção se deu porque são massas de casos, a exemplo do INSS, que coloca um técnico para fazer a representação em juízo.

O Ministro Gilmar Mendes (p. 411) ressaltou, ainda, que a discussão assume viés corporativo, quando, em sua opinião, os Juizados Especiais e, depois, os Juizados Especiais Federais, foram as únicas coisas feitas pelo cliente, o mais tem sido em interesse de corporações.

O ministro Joaquim Barbosa, relator da ADI 3.168/DF (p. 387), ora analisada, afirmou que aplicou ao caso a técnica da declaração de constitucionalidade sob reserva de interpretação, quer seja, declarou a constitucionalidade do referido artigo, desde que sejam excluídos de seu âmbito de incidência os feitos de competência dos juizados especiais criminais da Justiça Federal e, nas causas cíveis, sejam aplicados subsidiariamente os dispositivos da Lei 9.009/99, especificamente quanto a possibilidade de comparecer em juízo sem a presença de advogado.

O relator para chegar a tal conclusão, lançou mão de três argumentos. O primeiro foi fundamentar que o art. 10 da Lei 10.259/2001 está no bojo das normas que tratam de processos cíveis. O segundo foi de que a diferença entre os juizados especiais da Justiça Comum e da Justiça Federal restringe-se à competência, portanto não seria razoável interpretar que o legislador teria dado tratamento diferenciado a eles. O terceiro argumento foi o da determinação expressa no artigo 1º da referida lei da utilização subsidiária dos dispositivos constantes na Lei 9.099/1995.

Dúvidas não restam de que a presença do advogado é fator importantíssimo, contudo é necessário lembrar que sua indispensabilidade no processo não é absoluta, já tendo nesse sentido julgado o STF na ADI 1539 ^[14], bem como continua existindo, excepcionalmente, a possibilidade de a lei outorgar o jus postulandi a qualquer pessoa, a fim de assegurar a garantia de direitos constitucionais, a exemplo do habeas corpus e da revisão criminal (art. 623 do CPP) e a recentemente editada Súmula Vinculante n. 5, a qual admite a dispensa do profissional no âmbito dos processos administrativos.

O indispensável papel que o advogado desempenha na busca da justiça, parece que deve ser visto como um direito constitucional, que visa garantir principalmente o princípio da ampla defesa, e não como uma limitação da cidadania, excludente de outros princípios e garantias.

No caso analisado, diante de aparente conflito entre princípios constitucionais, prevaleceu o princípio do acesso à justiça em consonância com a moderna teoria de Cappelletti ^[15], que após estudar a fundo os problemas de acesso à justiça, a fim de buscar meios de facilitar a busca do cidadão pela solução jurisdicional, afirma que a terceira onda de acesso à justiça é um progresso na obtenção de reformas da assistência jurídica e da busca de mecanismos para a representação de interesses da sociedade, o que proporciona um significativo acesso à justiça.

Portanto, a possibilidade de dispensa excepcional da presença de advogado para determinados atos pelo cidadão, sem que ocorra conflito com o citado princípio constitucional da indispensabilidade do advogado à administração da justiça, e a efetividade da Democracia, coloca a presente decisão do STF em sintonia com a onda de facilitação dos instrumentos processuais para efetivar o acesso à justiça.

Certamente a decisão do acórdão analisado está em consonância com essa nova era do constitucionalismo, se de outra forma tivesse sido o julgamento, os Juizados Especiais Federais não teriam a grandeza e importância alcançadas para a sociedade.

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7. Conclusão

A evolução do conceito de democracia, a participação do cidadão nas respostas aos conflitos sociais, a constante evolução da sociedade, são fatores que determinam a necessidade da interpretação constitucional moderna, conforme leciona o professor Inocêncio Mártires Coelho^[12]

Essas constantes mudanças de interpretação, é de registrar, não decorrem de nenhum preciosismo hermenêutico, antes resultam do caráter nomogenético dos fatos sociais, como fatores determinantes da criação e da regeneração dos modelos jurídicos – sejam eles legislativos ou costumeiros, negociais ou jurisdicionais – a compasso de sempre renovadas exigências axiológicas.

Nos casos em que o Supremo Tribunal Federal é chamado legitima e democraticamente a se manifestar, fica evidenciada a intenção da Corte em avançar no sentido de conferir maior efetividade aos institutos trazidos para o texto constitucional de 1988, propiciando concreção aos direitos fundamentais concebidos pelo constituinte originário.

No momento jurídico brasileiro de profundas reformas, a Lei 10.259/2001, que trata os Juizados Especiais Federais, por sua vez, veio ao encontro dos anseios da sociedade, que espera ter ampliado seu acesso à justiça, por meio de uma prestação jurisdicional mais célere, que prestigie os princípios da oralidade, da publicidade, da simplicidade e da economia processual, e a decisão do STF na ADI 3168-6/DF demonstra esse compromisso.

A democratização da justiça tem que ser de tal forma que viabilize uma real aproximação do cidadão à Justiça. De nada adianta uma sofisticada legislação e modernos instrumentos processuais, se não há possibilidade do efetivo exercício da cidadania, em virtude da permanência de uma visão estática dos institutos jurídicos e princípios constitucionais.

A Democracia coloca o povo na base do poder, o que se concretiza pelo voto e se organiza por meio do Estado, que por sua vez encontra suas coordenadas gerais no bojo da Constituição. Da junção desses elementos resulta o Estado Constitucional Democrático de Direito, que vem garantir a todos o direito fundamental de acesso à justiça como instrumento de participação democrática e realização dos direitos constantes na carta constitucional.

A idéia do constitucionalismo moderno está calçada nesse equilíbrio entre os poderes transferidos para as mãos do Estado e o respeito e conseqüente realização dos direitos fundamentais. O cidadão de hoje aprendeu com os fatos históricos a conhecer seus direitos, compará-los e exigir a concretização do que entende justo.

Salienta-se o que afirma Cappelletti, de que o acesso à justiça é o requisito fundamental e o mais básico dos direitos humanos para a construção de um sistema jurídico moderno e igualitário que efetivamente garanta os direitos de todos.

A legitimidade de uma Constituição está exatamente no acordo entre o conteúdo e a concretização dos preceitos normativos, o que só é possível incorporando as circunstâncias da realidade à norma chamada a regular o caso concreto, o que vem ocorrendo por meio da moderna interpretação constitucional realizada pelo Supremo Tribunal Federal.

Conclui-se que o Tribunal ao fixar como conforme a Constituição uma determinada interpretação não está necessariamente em posição de ativismo judicial, do ponto de vista invasivo da competência legislativa originária. Contudo, a pergunta que permanece é em que medida se permite essa atuação judicial positiva com o fim de concretizar valores constitucionais?

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9. Bibliografia Consultada:

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__________A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Ana Paula de Barcellos. .. [et. al]; organizador: Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretação constitucional. Disponivel na Internet: http://mundojurídico.adv.br. Acesso em 15.09.2008.

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COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

Constituição da República Federativa do Brasil – obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais. 13 ed. rev., ampl. e atual. - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

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CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003.

HÄRBELE, Peter. Conversas acadêmicas com Peter Härbele. Organizador Diego Valadés; traduzido, do espanhol, por Carlos dos Santos Almeida. São Paulo: Saraiva, 2009.

HESSE, Konrad (1983). Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales.

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REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

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Notas

1. BASTOS, Celso Ribeiro. As modernas formas de interpretação constitucional. Disponível na Internet: HTTP://www.mundo jurídico.adv.br.
2. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 2004, p. 350 e ss.
3. BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. A nova interpretação constitucional, 2003. Texto: " O Começo da História. A nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro", pp. 329-331.
4. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2003, pp. 1210 e ss. As informações acerca dos métodos de interpretação foram extraídas da obra do professor Canotilho, em face da síntese e clareza peculiar.
5. CANOTILHO, J. J. Gomes. op. cit., p. 1214.
6. HÄRBELE, Peter. Conversas Acadêmicas com Peter Härbele. Organizador Diego Valadés, 2009. Resposta a entrevista de Ingo Wolfgang Sarlet e Pedro Scherer de Mello, em setembro de 2005, quando da visita do Peter Härbele ao Brasil. Resposta traduzida Poe Virgínia Coelho Felippe dos Santos, p. 210.
7. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica, 2005, p.45 e ss.
8. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2008, p. 1245.
9. Idem op. cit, p. 1253.
10. Idem, op. cit. p. 1255.
11. Idem, op. cit., p. 1257.
12. Idem op. cit., p. 1259.
13. BARROSO, Luís Roberto. op. cit., p. 332.
14. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADI 1539-7, Rel. Min. Maurício Corrêa, pub. DJ dede 05.12.2003:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ACESSO À JUSTIÇA. JUIZADO ESPECIAL. PRESENÇA DO ADVOGADO. IMPRESCINDIBILIDADE RELATIVA. PRECEDENTES. LEI 9099/95. OBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. RAZOABILIDADE DA NORMA. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. FACULDADE DA PARTE. CAUSA DE PEQUENO VALOR. DISPENSA DO ADVOGADO. POSSIBILIDADE. 1. Juizado Especial. Lei 9099/95, artigo 9º. Faculdade conferida à parte para demandar ou defender-se pessoalmente em juízo, sem assistência de advogado. Ofensa à Constituição Federal. Inexistência. Não é absoluta a assistência do profissional da advocacia em juízo, podendo a lei prever situações em que é prescindível a indicação de advogado, dados os princípios da oralidade e da informalidade adotados pela norma para tornar mais célere e menos oneroso o acesso à justiça. Precedentes. 2. Lei 9099/95. Fixação da competência dos juízos especiais civis tendo como parâmetro o valor dado à causa. Razoabilidade da lei, que possibilita o acesso do cidadão ao judiciário de forma simples, rápida e efetiva, sem maiores despesas e entraves burocráticos. Ação julgada improcedente.

15. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, 1988, p. 67-68.