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A legitimidade do crime de evasão de divisas como norma penal em branco e sua legislação integradora

A legitimidade do crime de evasão de divisas como norma penal em branco e sua legislação integradora

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As condutas proibidas estão devidamente especificadas na redação do tipo. Cabe à legislação extrapenal apenas estabelecer as condições, limites e forma para o envio de valores para o exterior.

1. O CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS E A TÉCNICA LEGISLATIVA DA NORMA PENAL EM BRANCO

O crime de evasão de divisas tem a sua tipicidade definida na redação do caput e do parágrafo único do artigo 22, da Lei nº 7.492/86 (Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional), nos seguintes termos:

"Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País.

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente."

O tipo penal possui elementares que fazem remissão à legislação extrapenal. São elas: "operação de câmbio não autorizada" (caput); "saída de moeda ou divisa para o exterior sem autorização legal" (1ª parte do parágrafo único); e "manter depósitos no exterior não declarados à repartição federal competente" (2ª parte do parágrafo único), o que lhe confere a natureza de norma penal em branco. [01]

Com se verá, ao final, o artigo 22 poderá constituir norma penal em branco homogênea ou heterogênea, dependendo da conduta típica.

No entanto, nas hipóteses em que constituir norma penal em branco de natureza heterogênea, para que esteja em conformidade com os princípios penais da Constituição Federal, em especial em relação ao princípio da legalidade, é necessário que atenda os seguintes requisitos: a) que a remissão esteja justificada em razão do bem jurídico protegido pela norma penal; b) que a norma já preveja a sanção penal no seu preceito secundário; e c) que o preceito primário contenha o "núcleo essencial da proibição".

Nesse sentido foi proferida a Sentença nº 127/1990, no âmbito do Tribunal Constitucional Espanhol, considerada como paradigma dos defensores da constitucionalidade das normas penais em branco heterogêneas. Referida decisão definiu os seus contornos, exigindo que: "o reenvio normativo seja expresso e esteja justificado em razão do bem jurídico protegido pela norma penal; que a lei, além de prever a pena, contenha o núcleo essencial da proibição e seja satisfeita a exigência de certeza, ou se dê a suficiente concreção, para que a conduta considerada criminosa fique suficientemente precisa com o complemento indispensável da norma à que a lei penal faz remissão e resulte, desta forma, salvaguardada a função de garantia do tipo com possibilidade de conhecimento da atuação penalmente cominada".

Em nosso entendimento, o crime do artigo 22 atende plenamente a esses requisitos.

Em primeiro lugar, visa ele proteger a regular execução da política cambial, que está direcionada à consecução dos fins da ordem econômica e dos objetivos maiores da Constituição Federal. Assim, a norma penal em branco incriminadora já está plenamente justificada em razão do bem jurídico protegido, que possui extrema e inegável relevância social.

Demais disso, a norma do artigo 22 já contém a previsão da sanção penal aplicável, com limites mínimos e máximos, proporcional à danosidade social, o que atende o segundo requisito de legitimidade.

Por fim, verifica-se que as condutas proibidas pelo artigo 22 estão devidamente especificadas na redação do tipo. Cabe à legislação extrapenal apenas estabelecer as condições, limites e forma para o envio de valores para o exterior.

A respeito da norma penal em branco e seu emprego no combate aos crimes econômicos, é imperioso registrar a preciosa lição de Márcia Dometila Lima Carvalho, in verbis: "não há negar que, dentro do Direito Penal Econômico, fazem-se necessárias normas incriminadoras dessa espécie, garantindo a exeqüibilidade das normas administrativas pré-existentes, quais sejam as de controle de câmbio, imposto de renda, lei de remessa de lucros. O tipo penal do artigo 22, parágrafo único da lei em questão, sistematicamente afastado pelo Judiciário, Ministério Público e comentadores, através das mais variadas teses, procurou tornar mais efetivo o controle do câmbio, no tocante à transferência para o exterior, não só de moeda estrangeira, como outras divisas, abrangendo cheques, saques, ordens de pagamento, cambiais etc. Trata-se de matéria sujeita ao efetivo controle da União, por força do inciso VIII, do artigo 21 da Magna Carta (cfr. Ainda Lei 4.595/64 inciso V do artigo 4º e Lei 4.390/64). Não esquecer, ainda que o artigo 5º, inciso XV, da Constituição, vincula a possibilidade da entrada e saída de bens aos termos da lei." [02]

Estabelecida a constitucionalidade do crime de evasão de divisas e sua legitimidade como norma penal em branco, cabe agora definir o fundamento constitucional das normas integradoras, o que será demonstrado a seguir.


2. DA INTERVENÇÃO DO ESTADO POR MEIO DA POLÍTICA ECONÔMICA E CAMBIAL

Na vida econômica convivem vários interesses muitas vezes divergentes e, por isso, na realização dos fins da ordem econômica cabe ao Estado gerir a economia do País, além de outras funções, o que ele faz por meio de uma política econômica.

A política econômica tem a natureza jurídica de intervenção do Estado por meio de regulamentação, nos moldes do artigo 174 da Constituição Federal [03], já que cabe a ele legislar sobre sistema monetário, política de crédito e de câmbio. [04]

A política econômica é constituída por quatros espécies que se interligam e dependem uma da outra. São elas a política monetária, a política fiscal, a política cambial e a política de rendas. [05]

De maior interesse para o presente estudo é a política cambial, que cuida das transações econômicas do País com o exterior e é protegida por meio do tipo penal de evasão de divisas, dentre outros instrumentos normativos.

É ela realizada por meio da administração das taxas de câmbio (alteração das cotações cambiais) e pelo controle das operações cambiais, com o fim de expandir a economia do País e promover o seu desenvolvimento econômico. [06]

Assim como as outras espécies da política econômica, a política cambial possui a natureza jurídica de intervenção do Estado por meio de regulamentação e deve ser administrada com o fim de se realizar a justiça social, diretriz da ordem econômica (artigo 170, caput, da Constituição Federal).

Pode-se imaginar situações em que a dissonância da política cambial com as demais políticas econômicas é capaz de causar danos ao País. Por exemplo, na hipótese de uma exagerada expansão das exportações, as divisas estrangeiras devem ser convertidas em reais e com isso o Banco Central aumentaria em muito a emissão de reais no mercado interno. A conseqüência desastrosa na política monetária seria a volta da inflação monetária e o prejuízo no controle de juros, o que acarretaria efeitos extremamente nocivos ao desenvolvimento do País.

Por outro lado, imagine que o Estado intervenha no câmbio, reduzindo artificialmente o valor da moeda estrangeira em relação ao real. A conseqüência, neste caso, seria a inibição das exportações brasileiras, o que também produziria efeitos nefastos sobre o desenvolvimento nacional (diminuição de empregos, enfraquecimento da indústria nacional etc.). [07]

Verifica-se aí a importância da política cambial, que segundo Eduardo Fortuna: deverá permitir um elevado volume de fluxo de moeda com o exterior nos dois sentidos (exportação, importação, compras e vendas financeiras), garantindo que os eventuais déficits em transações correntes sejam assegurados pelo conjunto de financiamentos externos. [08]

Em razão da velocidade com que opera o mercado cambial e a distância temporal entre a sua realidade e a elaboração de leis em sentido formal, a Constituição Federal, acertadamente, outorgou maior liberdade ao Poder Executivo na condução da política cambial, a fim de proteger a ordem econômica, como será demonstrado a seguir.

2.1. DA COMPETÊNCIA PARA ADMINISTRAR E FISCALIZAR A POLÍTICA CAMBIAL

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º [09], adotou a forma republicana de Estado. Com isso, cabe a cada ente que compõe a federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) o exercício de determinadas competências, legislativas e materiais, estabelecidas no texto constitucional.

O princípio que orienta a repartição de competências é o da predominância do interesse. [10]

De acordo com esse princípio, cabe à União a disciplina e atuação quando o interesse for geral, ao Estado quando o interesse tiver natureza regional, e ao Município na hipótese de interesse local.

Diante da magnitude que a política cambial se apresenta na vida econômica do País, a Constituição Federal optou por reservar à União a tarefa de legislar privativamente sobre ela, nos seguintes termos:

"Artigo 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; (...)."

Assim, somente a União pode legislar sobre o assunto no território nacional, sendo vedada aos Estados-membros ou aos Municípios a atividade legislativa sobre a matéria.

Demais disso, a União é quem detém a competência material para administrar as reservas cambiais, bem como para fiscalizar as operações cambiais no País, nos seguintes termos:

"Artigo 21. Compete à União:

(...)

VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada; (...)."

Diante deste dispositivo constitucional, é correto afirmar que dele é extraído o fundamento de validade para o poder de polícia da União no mercado de câmbio.

Segundo o artigo 78, do Código Tributário Nacional, "considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos".

Assim, compete à União disciplinar e fiscalizar as operações de câmbio, de molde a assegurar a regular execução da política cambial, podendo editar normativos que limitem ou condicionem a realização de operações de câmbio.

De acordo com a Lei nº 4.595/64, recepcionada pela Constituição Federal, a elaboração da política cambial e o controle das operações cambiais são competências da União, que as exerce por meio de suas autoridades administrativas monetárias: o Conselho Monetário Nacional e o Banco Central, respectivamente.

2.1.1. DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL

O Conselho Monetário Nacional está disciplinado na Lei nº 4.595/64 e na Medida Provisória nº 542/94.

Trata-se de órgão normativo do Poder Executivo que processa todo o controle do sistema financeiro, vinculando as ações de órgãos normativos e executores, como o Banco Central, por exemplo. Também é o responsável pela formulação de toda política de moeda e de crédito, objetivando atender aos interesses econômicos e sociais.

O Conselho é integrado por uma estrutura colegiada e desde sua criação, em 1964, já teve várias formas de composição, sempre com muitos integrantes. Com a sua atual configuração conferida pela Medida Provisória nº 542/94, estritamente monetária, os seus integrantes são: o Ministro da Fazenda (Presidente), o Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão e o Presidente do Banco Central.

Junto ao Conselho Monetário Nacional atua a Comissão Técnica da Moeda e do Crédito (Comoc), competente para se manifestar previamente sobre os assuntos de competência do Conselho.

Está previsto, também, o funcionamento junto ao Conselho de comissões consultivas de Normas e Organização do Sistema Financeiro, de Mercado de Valores Mobiliários e de Futuros, de Crédito Rural, de Crédito Industrial, de Crédito Habitacional e para Saneamento e Infra-Estrutura Urbana, de Endividamento Público e de Política Monetária e Cambial.

Os três membros do Conselho se reúnem ao menos uma vez por mês em sessões ordinárias, a fim de deliberarem os assuntos de sua competência. Quando se faz necessário, em razão da relevância da matéria ou urgência, o Conselho se reúne em sessões extraordinárias.

Após as sessões, as medidas aprovadas pelo Conselho são objeto de Resolução, diploma normativo publicado no Diário Oficial da União, por meio do qual é exercido o seu poder regulamentar.

A Lei nº 4.595/64, no seu artigo 4º, em relação à política cambial, outorgou ao Conselho Monetário Nacional a tarefa de fixar as suas diretrizes e normas, inclusive quanto à compra e venda de ouro e quaisquer operações em Direitos Especiais de saque e em moeda estrangeira, nos seguintes termos:

"Artigo 4º. Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República: (...)

V - Fixar as diretrizes e normas da política cambial, inclusive quanto a compra e venda de ouro e quaisquer operações em Direitos Especiais de Saque e em moeda estrangeira; (...)."

Ainda quanto à política cambial, compete ao Conselho editar normas que regulem as operações de câmbio, bem como outorgar ao Banco Central o monopólio das operações de câmbio, de acordo com o que dispõe os incisos XVIII e XXXI, ambos do artigo 4º, da Lei nº 4.595/64:

"Artigo 4º. Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República: (...)

XVIII - Outorgar ao Banco Central da República do Brasil o monopólio das operações de câmbio quando ocorrer grave desequilíbrio no balanço de pagamentos ou houver sérias razões para prever a iminência de tal situação; (...)

XXXI - Baixar normas que regulem as operações de câmbio, inclusive swaps, fixando limites, taxas, prazos e outras condições; (...)."

Atualmente, portanto, o Conselho Monetário Nacional é quem detém a competência para fixar as normas e diretrizes da política cambial, com fundamento nos artigos 3º e 4º da Lei nº 4.595/64.

2.1.2. DO BANCO CENTRAL

O Banco Central é uma autarquia em regime especial, sujeito ao controle interno exercido pelo Ministério da Fazenda. A Constituição Federal já estabeleceu, de antemão, algumas atribuições ao Banco Central, especialmente em matéria orçamentária e de emissão de moeda. [11]

Além disso, prescreveu a forma de investidura de seus diretores. O presidente e os diretores são nomeados pelo presidente da República [12] depois de sabatina e aprovação pelo Senado Federal, que ocorre por voto secreto. [13]

Seu regime especial o diferencia das demais autarquias, importando para o nosso estudo o exercício do poder de polícia no mercado de câmbio.

Nesse sentido, cabe ao Banco Central intervir no mercado de câmbio, por meio da imposição de sanções administrativas e da fiscalização das operações cambiais. O seu poder decorre do artigo 9º, da Lei nº 4.595/64, que determina:

"Artigo 9º. Compete ao Banco Central da República do Brasil cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional."

Desta forma, é o Banco Central o órgão responsável para impor restrições às operações de câmbio, limitando a forma e os valores, ou condicionando a sua realização, visando realizar os fins da política cambial, que por sua vez, devem estar de acordo com os ditames da ordem econômica.

Pode-se concluir, por fim, que a fiscalização do Banco Central no mercado de câmbio tem como fundamento de validade a competência constitucional da União de fiscalizar as operações de câmbio [14], sendo que esta competência administrativa também se constitui em instrumento de realização dos objetivos da ordem econômica.

2.2. DA NATUREZA JURÍDICA DAS NORMATIVAS DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL E DO BANCO CENTRAL

Tanto o Conselho Monetário Nacional, ao fixar as diretrizes e normas da política cambial, como o Banco Central, no exercício da atribuição de fiscalização das operações cambiais, exercem o poder de regular a atuação dos agentes do mercado cambial, por meio de resoluções e circulares, uma vez que com isso se objetiva realizar a política cambial do País, controlar o cumprimento das normas, verificar a responsabilidade e aplicar as sanções previstas em lei, nos termos dos artigo 4º e 9º, ambos da Lei nº 4.595/64. [15]

O Conselho Monetário Nacional é quem elabora a política cambial do país, autorizado pela Lei nº 4.595/64 e, portanto, intervém na economia por direção, isto é, passa a exercer pressão sobre ela, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsórios para os agentes do mercado cambial. [16]

Na formulação da política cambial, o Conselho Monetário Nacional goza da capacidade normativa de conjuntura, o que significa dizer que a sua intervenção é exercida mediante a edição de normas que inovam no ordenamento jurídico.

Essa capacidade normativa é autorizada e deve ser exercida de acordo e nos limites da lei, no caso o artigo 4º, incisos V e XXXI, da Lei nº 4.595/64, recepcionada pela Constituição Federal com o status de lei complementar.

Já o poder regulatório do Banco Central, além de ter como fundamento a intervenção por direção exercida em conjunto com o Conselho Monetário no mercado cambial (capacidade normativa de conjuntura), decorre também do poder de polícia que detém no controle das operações cambiais. Este poder regulatório é devidamente autorizado pelo artigo 9º, da Lei nº 4.595/64 [17].

Destarte, as resoluções e circulares editadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central possuem força de lei para os agentes do mercado cambial e impõem obrigações e deveres, que, quando não observados, ensejam ao infrator as sanções previstas em lei.

Não há como negar a legitimidade dessa atuação porque o "tempo econômico" e o "tempo do direito" quase nunca caminham na mesma velocidade. De fato, as relações econômicas operam com estruturas tecnológicas virtuais, capazes de proporcionar resultados imediatos, enquanto as relações jurídicas têm por natureza um tempo diferido, ou seja, quase sempre posterior a atividade econômica.

Nesse sentido é a lição de Eros Grau: "Resultam enriquecidas, destarte, as funções atribuídas à Administração, que já não se bastam no mero exercício do poder de polícia, consubstanciado na fiscalização do exercício de atividades pelos particulares, mas agora compreendem também o poder de estatuir normas destinadas à regulação desse mesmo exercício. (...). Descortina-se, assim, a evidência de que o Direito – tal como o divisou Von Ihering, em sua teoria organicista – necessita, como todo organismo vivo, estar em constante mutação, impondo-se a superação do descompasso existente entre o ritmo de evolução das realidades sociais e a velocidade de transformação da ordem jurídica. Nesse clima, a instabilidade de determinadas situações e estados econômicos, sujeitos a permanentes flutuações – flutuações que definem o seu caráter conjuntural -, impõe sejam extremamente flexíveis e dinâmicos os instrumentos normativos de que deve lançar mão o Estado para dar correção a desvios ocorridos no desenrolar do processo econômico e no curso das políticas públicas que esteja a implementar. Aí, precisamente, o emergir da capacidade normativa de conjuntura, via da qual se pretende conferir resposta à exigência de produção imediata de textos normativos, que as flutuações da conjuntura econômica estão, a todo o tempo, a impor. À potestade normativa através da qual essas normas são geradas, dentro de padrões de dinamismo e flexibilidade adequados à realidade, é que denomino capacidade normativa de conjuntura". [18]

Não há que se falar, ainda, em quebra do princípio constitucional da separação entre os poderes (art. 2º, da Constituição Federal), pois o fundamento do poder regulatório está no fato de a Constituição Federal ter atribuído implicitamente o poder normativo no mercado de câmbio (artigos 22, VII e 21, VIII, da Constituição Federal).

De fato, cabe ao Poder Executivo exercer parcela da função normativa sobre as questões que, como as da política cambial, exigem uma ação instantânea, sob pena de ineficácia da medida estatal. [19]

Por fim, conclui-se que não há violação ao princípio constitucional da legalidade (artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal), uma vez que o poder normativo do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central são autorizados por lei, especificamente nos artigos 3º e 9º, da Lei nº 4.595/64, que definiu com precisão a matéria e o âmbito de competência dos dois órgãos da União.


3. DA EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO EXTRAPENAL SOBRE O CONTROLE DAS OPERAÇÕES CAMBIAIS

A disciplina da matéria cambial no País, como se verá a seguir, possui um histórico bastante diversificado, ora se materializando por decretos, ora por resoluções e circulares e ora por leis.

No final da década de 1950, foi editado pela União o Decreto nº 42.820/57, que, em seu artigo 17 [20], já previa o princípio próprio da atual economia globalizada, qual seja, a liberdade de entrada e saída do capital estrangeiro.

No entanto, o que se verificou no século passado, no País, foi uma forte política de restrição à saída e entrada de capital, estrangeiro ou nacional.

Com base no Decreto nº 23.528/33, o Poder Público poderia exigir a comprovação da origem da moeda estrangeira, bem como que ela somente fosse adquirida em estabelecimentos autorizados.

Referido Decreto foi editado para regulamentar a Lei nº 4.182/1920, que atribuía ao Poder Executivo, na pessoa do Ministro da Fazenda, o poder de exigir provas de que as operações de compra e venda de cambiais eram reais e legítimas, proibindo-as em caso contrário. [21]

Em 24/08/1968, o Banco Central editou a Resolução nº 98/68, por meio da qual, alguém que pretendesse viajar ao exterior, só poderia adquirir US$ 1.000,00, pelo câmbio oficial, ou seja, pela cotação determinada pelo Poder Público, independentemente do valor real da moeda segundo as leis de mercado.

Assim, quem pretendesse levar mais dinheiro consigo, tinha que recorrer à compra de moeda estrangeira no mercado negro (ou paralelo), que era composto pela entrada de dólares advindos do subfaturamento de exportações, do superfaturamento de importações e pelas exportações clandestinas e numerários que advinham do turismo. [22]

Em 1969, O Banco Central editou a famosa Carta Circular nº 5, por meio da qual as pessoas físicas ou jurídicas não residentes, não domiciliadas, ou com sede no exterior, poderiam abrir no Brasil apenas duas espécies de contas: a conta de outras origens e a conta proveniente de vendas de câmbio.

Essas contas possibilitavam ao estrangeiro no Brasil depositar os valores que viesse a receber quando em trânsito pelo nosso País.

A conta "de outras origens" destinava-se aos depósitos de valores em moeda nacional, que não tivessem origem de antecedente operação de câmbio e eram de livre movimentação.

A conta "proveniente de vendas de câmbio" recebia os valores em moeda nacional, resultantes da venda de moeda estrangeira que o não residente tinha trazido para arcar com os seus custos. Esses valores eram de livre movimentação.

Ocorre que somente os valores depositados nessa conta é que poderiam ser remetidos ao exterior, ou seja, somente a mesma quantia que havia sido trazida é que poderia ser enviada de volta para o exterior.

Desta maneira caminhou a política cambial, sempre visando impedir a saída de capital do País, até que no final dos anos 80, com a abertura da economia brasileira esse cenário começou a mudar.

Em 22/12/1988, o Banco Central editou a Resolução nº 1.542/88, com o fim de promover o controle do volume de moeda estrangeira que circulava no mercado paralelo.

Dentre outras medidas, a normativa revogou expressamente as Resoluções anteriores que dispunham sobre o tema (Resoluções nº 98/68, 759/82, 1.500/88, 1.514/88 e 1.522/88).

Os valores permitidos para cada tipo de operação, no chamado dólar turismo, foram ampliados para compra de moeda em até US$ 4.000,00 e para compras com o uso de cartões de crédito, no limite de US$ 8.000,00.

Em 1992, o Banco Central, visando atrair o investimento estrangeiro, flexibilizou a remessa dos lucros realizados no Brasil ao exterior, por meio da Carta Circular nº 2.259/92, que modificou a disciplina anterior da Carta Circular nº 5/69.

Por essa normativa foi criada a conta de instituições financeiras, por meio da qual bancos estrangeiros ficavam autorizados a abrir contas correntes em bancos nacionais para que as quantias depositadas nessas contas fossem enviadas livremente para o exterior, por conta e ordem de terceiro.

A Circular nº 2.259/92 também instituiu o dever de identificação dos depositantes de valores nesta conta e dos beneficiários dos saques sobre ela efetuados. [23]

A remessa de valores para o exterior de um não residente, que não fosse uma instituição financeira, continuou sendo disciplinada da mesma forma que era pela Carta Circular nº 5, ou seja, só era possível o envio de valores depositados nas contas "proveniente de vendas de câmbio" e desde que o saldo a ser remetido tivesse sido resultante de moeda estrangeira vendida por ele a um banco brasileiro.

Também foi criado o SISBACEN, sistema que permitia a identificação de todas as operações de remessa de valores para o exterior.

Assim, a operação de depósito na conta da instituição financeira e a remessa do valor para o exterior deveriam ser devidamente identificadas e controladas pelo SISBACEN. Desta forma, o controle dos recursos que deixavam o País estava mais do que nunca reservado ao Banco Central.

Em 1994, houve a criação do Plano Real e aí tivemos as diretrizes básicas que são praticamente mantidas até hoje no controle da saída e entrada de moeda estrangeira no País.


4. A ATUAL LEGISLAÇÃO INTEGRADORA DO CIME DE EVASÃO DE DIVISAS (ARTIGO 22, DA LEI Nº 7.492/86)

Com a edição da Lei nº 9.069/95, que disciplinou o Plano Real, foi confirmado o princípio da liberdade de entrada e saída de moeda nacional ou estrangeira do País, mas com algumas restrições.

Nesse sentido foi que o artigo 65, caput, Lei nº 9.069/95, impôs que toda operação cambial deve ser realizada por meio de transferência bancária. [24]

Na hipótese da operação cambial envolver valores em espécie, deve ser acompanhada do preenchimento da Declaração de Porte de Valores (DPV) quando da entrada ou saída dos valores no País, exceto para quantias abaixo de R$ 10.000,00, quando o transporte será feito sem a necessidade da referida declaração (artigo 65, § 1º, inciso III [25], regulamentado pela Resolução/CMN nº 2.524/98 [26]).

Em 2001, o Banco Central finalmente regulamentou a obrigatoriedade da declaração da manutenção de depósitos no exterior, que já era prevista em termos genéricos pelo Decreto-lei 1.060/69. [27]

Com a edição da Circular nº 3.071/2001, estabeleceram-se os limites, a forma e as condições para a regular manutenção de depósitos no exterior, bem como o dever de declaração ao Banco Central. O valor máximo permitido a ser depositado fora do país, à época, foi o de R$ 10.000,00, estipulado em consonância com a Lei nº 9.069/95.

Com a edição da Circular nº 3.181/2003, em 06/03/2003, o limite passou a ser o de quantias inferiores a R$ 300.000,00.

Posteriormente, em 2004, nova Circular foi editada e o Banco Central passou a exigir a declaração dos depósitos que tivessem valores superiores a US$ 100.000,00 (Circular/BACEN nº 3.225/2004). Este "teto" é mantido até hoje por meio das Circulares nº 3.278/2005, nº 3.313/2006 nº 3.345/07 e nº 3.384/2008).

Relevante mudança na legislação cambial operou-se em 2005, ano da publicação da Resolução 3.265, de 04/03/05, e da Circular 3.280, de 09/03/05, ambas editadas pelo Banco Central e que consubstanciam o Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais (RMCCI).

O funcionamento do mercado de câmbio brasileiro foi alterado, com o fim de reduzir os custos das operações cambiais, proporcionar maior transparência às operações de câmbio, visando, assim, um maior controle por parte do Banco Central.

Com o novo regulamento, os mercados de câmbio de taxas livre e flutuante (câmbio turismo) passaram a integrar um único mercado, o qual engloba as operações de câmbio, transferências internacionais em reais (TIR), ouro-instrumento cambial e os capitais brasileiros no exterior e os capitais estrangeiros no Brasil.

Com as novas mudanças introduzidas no mercado, a taxa de câmbio unificada pode ser pactuada livremente entre as instituições financeiras e os demais agentes autorizados, ou diretamente entre estes e os seus clientes. Isso significa que fica a critério da instituição financeira negociar com seu cliente a taxa de câmbio a ser aplicada em uma operação, ressalvada a realização de operações cambiais sob taxas que se situem fora dos patamares praticados pelo mercado ou que possam configurar evasão cambial, formação artificial ou, ainda, manipulação de preços, o que sujeita os agentes financeiros às penalidades e demais sanções previstas na legislação e regulamentação em vigor.

Por fim, o novo regulamento traz também algumas modificações quanto às transferências internacionais em reais (TIR), meio pelo qual os não-residentes, titulares de contas bancárias mantidas no país, usam para a remessa ao exterior de recursos existentes nas referidas contas.

A Circular nº 2.259/92 permitia que referidas transferências fossem realizadas em nome de terceiros. Agora, as remessas realizadas por transferência internacional não podem ser realizadas desta forma [28], mas somente pelo titular da conta e também por meio de realização de contrato de câmbio [29].

Tais medidas permitem o controle individualizado de cada operação e dificultam as fraudes cambiais que ocorriam na vigência da Carta Circular nº 5/69. [30]

Portanto, atualmente, qualquer nacional que queira remeter dinheiro para o exterior deve obedecer aos limites para a manutenção de depósito no exterior (US$ 100.000,00), bem como realizar contrato de câmbio que será registrado no SISBACEN.

Também deverá remeter o dinheiro por meio de transferência bancária ou, quando deter o valor em espécie, apresentar a Declaração de Porte de Valores (na hipótese de valores acima de R$10.000,00 ou o equivalente em moeda estrangeira).

A remessa de valores para o exterior, de maneira diversa da mencionada nos últimos dois parágrafos, importará em ilícito cambial e também, em ilícito penal de evasão de divisas, previsto no artigo 22, da Lei nº 7.492/86.

4.1. A LEGISLAÇÃO INTEGRADORA DO CRIME DO CAPUT, DO ARTIGO 22, DA LEI Nº 7.492/86

Nos termos da legislação atual, podemos concluir que a elementar do caput, do artigo 22, da Lei nº 7.492/86 "operação de câmbio não autorizada" deve ser entendida como a realização de operação de câmbio em desacordo com a lei ou as normativas do Banco Central.

É que, como já explicado, a partir da criação do SISBACEN, em 1992 (Circular BACEN nº 2.259/92), o Banco Central não mais exigiu autorização prévia para a maior parte das operações de câmbio e com isso, o exame de legalidade da operação ficou em momento posterior à sua realização.

De acordo com a redação conferida pela Circular/Bacen nº 3.280/05, operações de câmbio são: "as operações de compra e venda de moeda estrangeira, as transferências internacionais em reais e as operações envolvendo ouro-instrumento cambial, bem como as matérias necessárias ao seu regular funcionamento".

Por outro turno, a Lei nº 9.069/95, em seu artigo 65, determinou que as operações que envolvam entrada ou saída de moeda nacional ou estrangeira acima de valores superiores a R$10.000,00, deverão ser realizadas por meio de transferência bancária, cabendo ao banco a perfeita identificação do cliente ou do beneficiário. Assim, o referido artigo integra a norma penal em branco que constitui o caput do artigo 22, da Lei nº 7.492/86, assim como a Circular/Bacen nº 3.280/05, que definiu o conceito de operação cambial.

4.2. A NORMA INTEGRADORA DO CRIME PREVISTO NA 1ª PARTE DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ARTIGO 22, DA LEI Nº 7.492/86

No parágrafo único, do artigo 22, pune-se a conduta da promoção da evasão de divisas sem autorização legal.

A conduta típica pode ser realizada por três modalidades:

A primeira é o envio de valores em espécie, equivalentes ou acima de R$10.000,00, sem a respectiva Declaração de Porte de Valores (DPV), disciplinada na Resolução nº 2.254/98, editada pelo Conselho Monetário Nacional, e, portanto, a norma integradora para essa hipótese.

A segunda consiste na remessa de valores equivalentes ou superiores a R$ 10.000,00, sem a realização de transferência bancária específica, em desacordo com o artigo 65, da Lei nº 9.069/95, situação em que o próprio artigo legal referido será a norma integradora da norma penal em branco, nesse caso de natureza heterogênea.

4.3. A NORMA INTEGRADORA DO CRIME PREVISTO NA 2ª PARTE DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ARTIGO 22, DA LEI Nº 7.492/86

A conduta incriminada consiste em manter depósito no exterior não declarado à repartição federal competente.

A sua norma integradora é atualmente estabelecida pelo artigo 3º, da Circular/Bacen nº 3.384/08, devendo ser observada a época do crime e a Circular vigente, de acordo com o exposto no item 3. [31]


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Notas

  1. Nesse sentido: PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro nacional. São Paulo: RT, 1987, p. 156; PRADO, Luis Régis. Direito Penal Econômico. São Paulo: RT, p. 330; FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner O CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS: A Tutela Penal do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 152.
  2. CARVALHO, Márcia Dometila Lima. Fundamentação Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 118.
  3. "Artigo 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado."
  4. Artigo 22, incisos VI e VII, da Constituição Federal.
  5. ASSAF, Alexandre Neto. Mercado Financeiro. 4ª edição, São Paulo: Atlas, 2001, p. 43.
  6. Ibidem, p. 60.
  7. ASSAF, Alexandre Neto, op.cit., p. 50.
  8. FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro – Produtos e Serviços, 16ª edição. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005, p. 61.
  9. "Artigo 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em um Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)"
  10. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 15ª edição. São Paulo: Atlas, 2004, p. 290.
  11. "Art. 164. A competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo Banco Central.
  12. § 1º - É vedado ao banco central conceder, direta ou indiretamente, empréstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer órgão ou entidade que não seja instituição financeira.

    § 2º - O banco central poderá comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros.

    § 3º - As disponibilidades de caixa da União serão depositadas no banco central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei."

  13. "Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei; (...)."
  14. "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: (...) d) Presidente e diretores do banco central; (...)."
  15. Artigo 21, inciso VIII, da Constituição Federal.
  16. BASTOS, Celso Ribeiro. Direito Econômico Brasileiro, São Paulo: IBDC, 2000, p. 230.
  17. GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 6 edição. 2005, p. 231.
  18. DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª edição, São Paulo: Atlas, p. 403.
  19. GRAU, Eros. Ob. cit., pp. 231-232.
  20. Ibidem, p. 230.
  21. "Artigo 17. É livre o ingresso e a saída de papel-moeda nacional e estrangeiro, bem como de ações e de quaisquer outros títulos representativos de valores."
  22. Lei nº 4.182/1920: "Artigo 5º O Governo instituirá a fiscalização dos bancos e casas bancarias, para o fim de prevenir e coibir o jogo sobre o cambio, assegurando apenas as operações legitimas, observado o seguinte:
  23. 1º, no contrato de compra e venda das cambiaes deverão sempre ficar declarados os nomes do comprador e do vendedor; (...)

    3º, os bancos e instituições que operem com cambiaes deverão realizar, no Thesouro Nacional, um deposito que será fixado pelo Governo, tendo em vista a importância das operações.

    § 1º Poderá o Ministro da Fazenda, quando a conveniência o indicar:

    a)exigir as provas de que as operações de compra e venda de cambiaes são reais e legitimas, proibindo-as em caso contrario:

    b)impor multas correspondentes, no máximo, ao dobro da transacção, e no minimo, de 5:000$, ás pessoas ou ás instituições que infringirem os preceitos deste artigo e as instrucções do Ministro da Fazenda, tendentes á boa execução da presente lei; (...)

    c)estabelecer outras condições e cautelas que forem necessarias para regularizar as operações cambiaes; (...)."

  24. FELDENS, Luciano; SCHMIDT, op. cit., p. 57.
  25. Anexo à Carta Circular BACEN nº 2.259/92, item 5.
  26. "Artigo 65. O ingresso no País e a saída do País, de moeda nacional e estrangeira serão processados exclusivamente através de transferência bancária, cabendo ao estabelecimento bancário a perfeita identificação do cliente ou do beneficiário."
  27. "Artigo 65. (...). § 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo o porte, em espécie, dos valores: I - quando em moeda nacional, até R$ 10.000,00 (dez mil reais); II - quando em moeda estrangeira, o equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais); III - quando comprovada a sua entrada no País ou sua saída do País, na forma prevista na regulamentação pertinente."
  28. Resolução CMN nº 2.524/98: "Artigo 1º. As pessoas físicas que ingressarem no País ou dele saírem com recursos em moeda nacional ou estrangeira em montante superior a R$10.000,00 (dez mil reais) ou ao seu equivalente em outras moedas, nos termos do inciso III do parágrafo 1º do art. 65 da Lei nº 9.069/95, devem apresentar à unidade da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o local de sua entrada no País ou de sua saída do País, declaração relativa aos valores em espécie, em cheques e em "traveller''s cheques" que estiver portando, na forma estabelecida pelo Ministro de Estado da Fazenda."
  29. "Artigo 1º. Sem prejuízo das obrigações previstas na legislação do imposto de renda, as pessoas físicas ou jurídicas ficam obrigadas, na forma, limites e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, a declarar ao Banco Central do Brasil, os bens e valores que possuírem no exterior, podendo ser exigida a justificação dos recursos empregados na sua aquisição."
  30. Itens 14, 16 e 17, da Seção 1, Cap. 13, Título I, do RMCCI.
  31. Item 10, da Seção 1, Capítulo 13, Título I, do RMCCI.
  32. Ver acórdão do Tribunal de Contas da União, no qual estão indicadas as principais fraudes cambais realizadas por meio das contas CC-5. TCU - Plenário, Processo nº 928.358/1998-4, Rel. Min. Adylson Motta, j. em 30/05/2001.
  33. "Art. 3º. Os possuidores de ativos, em 31 de dezembro de 2007, cujos valores somados totalizem montante inferior a US$100.000,00 (cem mil dólares dos Estados Unidos da América), ou seu equivalente em outras moedas, estão dispensados de prestar a declaração de que trata esta Circular."

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FORNAZARI JUNIOR, Milton. A legitimidade do crime de evasão de divisas como norma penal em branco e sua legislação integradora. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2131, 2 maio 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12688. Acesso em: 29 mar. 2024.