Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/127
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

Mandado de injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão

Mandado de injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão

Publicado em . Elaborado em .

Com o advento da Constituição de 1988 são incorporados nesta os chamados direitos e garantias fundamentais. Surge uma explícita preocupação demonstrada pelo Constituinte com as omissões legislativas, ao determinar, no § 1º do Art 5o da nova Carta, a "aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais", assim como a instituição de dois remédios distintos – o Mandado de Injunção, no inciso LXXI do art 5º e a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, no § 2º do art 103 -- para enfrentar os diferentes problemas que decorrem da ausência de normas regulamentadoras ou de medidas de outra natureza. Multiplicaram-se, a partir de então, os estudos relacionados a esta temática. A expectativa criada com a adoção desses institutos no ordenamento constitucional brasileiro levou à propositura de inúmeras ações de mandado de injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão , o que obrigou o Supremo Tribunal Federal a adotar uma posição em relação ao significado desses institutos na ordem constitucional brasileira, assim como suscitou uma intensa discussão entre os doutrinadores sobre a aplicação dos citados institutos processuais.

O presente estudo tem por objetivo fazer uma análise do significado e natureza do mandado de injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão, desde seu surgimento até as transformações sofridas na atualidade, assim como assinalar a fundamental importância destes institutos para a garantia da efetivação dos princípios democráticos presentes nos atuais estados constitucionais de direito.  


1. CONCEITO E TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

Um ato jurídico inconstitucional é aquele cujo conteúdo ou forma contrapõe-se, de maneira expressa ou implícita, ao conteúdo de um dispositivo constitucional. A inconstitucionalidade pode advir da desconformidade do ato normativo (inconstitucionalidade material) ou do processo de elaboração (inconstitucionalidade formal) com alguma regra ou princípio constitucional.

A inconstitucionalidade formal manifesta-se quando uma lei for elaborada por um órgão incompetente ou seguir procedimento diverso daquele fixado na Constituição. Assim, pode a inconstitucionalidade formal resultar de vício de elaboração ou de incompetência.

          O ato normativo será materialmente inconstitucional quando for incompatível com o conteúdo da Constituição. No momento da elaboração de um ato normativo deve-se observar o disposto na Constituição, confrontando-o com os princípios e regras que compõem a mesma. Todos os dispositivos constitucionais são dotados de plena normatividade, tanto as regras como os princípios constitucionais vinculam toda a produção normativa à observância e respeito dos mesmos. Segundo CLÉMERSON CLÉVE, encontra-se há muito tempo superado o entendimento segundo o qual as programáticas não são norma e não podem servir de parâmetro programático, mas, pelo contrário são dotadas de plena normatividade. E acrescenta:

          " A doutrina vem procurando definir a Constituição como um ‘sistema aberto de princípios e preceitos’. Os princípios , ninguém desconhece, possuem características que os diferenciam das regras ou preceitos. Dispõem de maior grau de abstração e, portanto, menor grau de densidade normativa, e bem por isso sintetizam, fundamentam e estruturam o sistema constitucional. Além disso condensam as idéias estruturais do sistema, razão pela qual, em geral os preceitos constituem desdobramentos de idéias-sínteses engessadas nas disposições principiológicas."(1)

          A inconstitucionalidade material também pode ocorrer quando a norma editada tem por objetivo o alcance de determinados fins diversos ou contrários daqueles dos fins constitucionais. Ou tendo sido editada para realizar as finalidades dispostas na Constituição o faz de modo inapropriado, desproporcional. No primeiro caso temos o desvio ou excesso de poder legislativo no segundo, manifesta ofensa ao princípio da razoabilidade dos atos do Poder Público.

A inconstitucionalidade poderá ocorrer por ação ou omissão do Estado legislador. A inércia do Poder Público e o silêncio do legislador também ofendem a Constituição, levando à ocorrência de uma modalidade específica de ilegitimidade, a inconstitucionalidade por omissão. A omissão, em sentido jurídico, consiste em não fazer algo que se estava constitucionalmente obrigado a fazer.

O direito constitucional sempre conheceu mecanismos para afastar atos comissivos inconstitucionais do Poder Público, mas não conhecia nenhum remédio jurídico para combater as omissões inconstitucionais. As soluções frente o desatendimento dos deveres constitucionais de legislar eram buscadas através do processo político e eleitoral. Atualmente conhecemos uma série de remédios para afastar a inércia do Poder Público, principalmente o silêncio legislativo inconstitucional, a exemplo, no Brasil, do mandado de injunção e da ação de inconstitucionalidade por omissão.


2.AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

2.1. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO NOS ESTADOS DEMOCRÁTICOS ATUAIS

As Constituições dos Estados Democráticos atuais devem ser potencializadas por uma dogmática constitucional democrática. A partir do momento que são incorporados no âmbito das constituições contemporâneas os direitos fundamentais, que expressam os valores fundantes da sociedade e condição indispensável ao exercício da cidadania, torna-se fundamental a busca de meios jurídicos para sua efetiva aplicação. De acordo com o ilustre constituiconalista CLÉMERSON(2), " não se pode correr o risco de fazer dela uma Constituição normativa na parte que toca os interesses das classes hegemônicas e uma Constituição nominal na parte que toca os interesses das classes que buscam emancipação.

A efetiva concretização das normas constitucionais pressupõe a existência de uma dogmática constitucional que enfrente não apenas os casos de violação por atos comissivos, como também o seu descumprimento em virtude de ato omissivo. Desta forma reconhecer-se-ia como inconstitucionais atos comissivos e omissivos, desde que ofensivos aos dispositivos constitucionais.

A construção desta específica categoria – a inconstitucionalidade por omissão, surgiu ao longo de um profundo processo de transformação do papel e forma de organização do Estado.

No Estado Liberal, a defesa das liberdades exigia uma prestação negativa, um dever de não-agir por parte do Estado. Com o surgimento do Estado Social, a liberdade perde o seu caráter absoluto e passa a conviver com o valor igualdade, não somente formal, mas principalmente material. Exige-se do Estado uma atuação no meio social, econômico, cultural, etc., objetivando a garantia dos direitos sociais do cidadão para fazer frente à crescente desigualdade econômica. CLAUDE LEFORT ao fazer referência aos direitos de crédito dos cidadãos frente ao Estado defende que,

" Não basta afirmar juridicamente a liberdade. O uso desta pressupõe a capacidade de gozá-la. O direito de livre expressão pressupõe a capacidade de exteriorização e de organização dos recursos intelectuais; o direito à inviolabilidade do domicílio pressupõe a prévia existência de uma casa, de uma morada, de um domicílio. O direito à educação pressupõe a existência de meios (alimentação, transporte, v.g.) sem os quais, ainda que oferecida gratuitamente pelo Estado, não poderá ser usufruída. Os direitos de crédito são o solo sobre o qual floresce a capacidade, complemento indispensável das liberdades no e contra o Estado. E estas, numa cadeia contínua, são o terreno a partir do qual novas liberdades e gerações de direitos poderão emergir." (3)

Neste contexto ganha importância a criação de instrumentos constitucionais suficientes para dar conta da abstenção legiferante, enquanto violação negativa de direitos constitucionalmente assegurados.

Constitui consenso na contemporaneidade, o papel de supremacia exercido pela Constituição, a qual consiste na lei maior, fonte suprema da produção normativa, cujos enunciados (regras e princípios) que a compõem também são normas dotadas de efetiva operacionalidade e vinculabilidade à prática jurídica. Segundo RUY SAMUEL ESPÍNDOLA,

" ... não interessam a qualidade das matérias reguladas na Constituição, ou a natureza das normas que as expressam formalmente, pois todas elas, sem exceção, têm juridicidade, vinculatividade e atualidades de normas jurídicas, de normas constitucionais. Está hoje definitivamente superada a idéia da Constituição como um simples concentrado de princípios políticos, cuja eficácia era a de simples directivas que o legislador ia concretizando de forma mais ou menos discricionária. E mais: como norma, seus preceitos vinculam tanto os órgãos do poder estatal quanto os cidadãos e as instituições particulares". (4)

As normas constitucionais, assim, possuem eficácia imediata, mas deve-se observar apenas, o grau (maior ou menor) de eficácia imediata alcançado pela norma. Há regras jurídicas que reclamam a expedição de um comando complementar da vontade constitucional para suprir a sua insuficiência e tornar a sua incidência possível, com total eficácia.

          2.2 CARACTERIZAÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

A inconstitucionalidade por omissão pode ocorrer em decorrência de medida político-administrativa, de medida judicial ou de medida legislativa. Porém é a inconstitucionalidade por omissão de medida legislativa que vem suscitando uma grande discussão na doutrina constitucional e que será objeto do presente estudo.

A declaração de inconstitucionalidade por omissão encontra-se prevista no parágrafo segundo do artigo 103 da Constituição Federal. O presente artigo designa as duas espécies de inconstitucionalidade existentes no direito brasileiro: a de lei ou ato normativo e a inconstitucionalidade por omissão.

O artigo 103 ,parágrafo segundo dispõe:

" declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias". (5)

          Entende-se , a partir do disposto no citado artigo, a inexistência, no Brasil, de uma ação constitucional especial , em sede de fiscalização abstrata, para resolver esse tipo de questão constitucional, mas o reconhecimento desta modalidade de ação no âmbito da já conhecida ação direta.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão não tem por objetivo a defesa de um direito subjetivo, de um interesse juridicamente protegido lesado ou na iminência de sê-lo. É voltada inteiramente para a defesa da Constituição, declarando a mora do legislador frente a uma omissão legislativa e adotando medidas para o suprimento desta omissão constitucional, que será feita por inciativa do próprio órgão remisso.

O procedimento adotado pela ação de inconstitucionalidade por omissão é o mesmo da ação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

Para a propositura da ação deve-se esperar o transcurso de um determinado prazo, analisado caso a caso, sem o qual não haverá omissão inconstitucional censurável, mas mera lacuna técnica.

Quanto à possibilidade de realização da prova técnica, em muitos casos pode ser indispensável a realização de uma ampla investigação sobre a matéria de fato para averiguar-se a legitimidade do ato impugnado. Assim, algumas Cortes Constitucionais têm admitido a realização de um mínimo de instrução probatória.

O art. 103, I a IX estabelece quem são os legitimados ativos para a propositura da ação de inconstitucionalidade. Entende-se que nos casos de provocação da fiscalização abstrata da legitimidade de ato normativo ou da inconstitucionalidade por omissão, a legitimidade ativa é a mesma.

          Os legitimados passivos na ação de inconstitucionalidade por omissão são as autoridades ou órgãos legislativos responsáveis pela omissão de ato exigido pela Constituição.

O Procurador-Geral da República poderá propor a ação de inconstitucionalidade por omissão. No caso de receber representação pela propositura, dispõe de autonomia para encaminhá-la ou não ao Supremo (para propor, ou não, a ação de omissão). O mesmo oferecerá parecer em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal (art. 103, parágrafo primeiro da CF), inclusive naqueles em que é o autor.

Em relação ao papel do Advogado-Geral da União, dispõe o artigo 103, parágrafo terceiro da CF,

" Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado."

Assim, o Advogado-Geral da União estará dispensado de pronunciar-se na ação direta de omissão, ao contrário de sua atuação na ação direta de inconstitucionalidade positiva, quando tem o dever de defender o ato impugnado. Também deverá manifestar-se nos casos de omissão parcial (relativa, material e absoluta parcial).

Quanto às omissões impugnáveis, decidiu o Supremo Tribunal Federal, que a medida " cuja omissão deve ser suprida, há de se compreender, como de caráter normativo e não referente à prática de ato em caso concreto. A omissão de medidas concretas reclamam a provocação de outros tipos de procedimentos." (6)Há casos, entretanto, que embora a providência reclamada exige uma atividade material do Estado, a própria Constituição exige a edição de lei dispondo sobre o plano de prestação da atividade. É o caso do art. 187, exigente de lei federal dispondo sobre a política agrícola; dos arts. 197 e 198, exigentes de lei dispondo sobre a política nacional de saúde e a instituição do sistema único de saúde, entre outros.

Em face de que o provimento da ação implica em dar ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias, parece não haver possibilidade para a concessão de medida cautelar. O Ministro Sepúlveda Pertence, advertiu, porém, que , caso no futuro se apresente outra ação, tendo, como pedido liminar, não a antecipação de efeitos positivos da futura lei reclamada, mas um pedido cautelar negativo, inibitório de um risco causado pela falta de regulamentação, a matéria poderá ter outra solução.

Declarada a inconstitucionalidade por omissão, " será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias". Não há prazo para o suprimento da omissão pelo Poder Legislativo. O Legislativo pode, entretanto, através de seu Regimento Interno, fixar prazos e fórmulas viabilizadoras do suprimento da omissão declarada inconstitucional. Em qualquer hipótese, as omissões declaradas inconstitucionais concretizam uma verdadeira censura constitucional ao Poder omisso, com repercussões diversas, entre elas a responsabilização civil do Estado aos danos porventura ocorridos.

CLÉMERSON CLÉVE faz uma observação, de que o Constituinte perdeu a oportunidade de conferir uma maior efetividade à ação de inconstitucionalidade por omissão. " Assim, a decisão judicial, sobre dar ciência ao poder omisso para providenciar o suprimento da omissão, poderia: (i) permitir a aplicação direta, pelos juízes e tribunais, e desde que contando com normatividade suficiente para isso, do dispositivo constitucional demandante de complementação; (ii) afastar os riscos jurídicos causados pela falta da norma regulamentadora; (iii) autorizar a deflagração de mecanismos políticos de suprimento da omissão inconstitucional." (7)


3. MANDADO DE INJUNÇÃO

3.1. MANDADO DE INJUNÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

          São os seguintes os dispositivos constitucionais que tratam do mandado de injunção:

          " Art. 5º.-...

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Art. 102 – Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

q) - o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;

II – julgar, em recurso ordinário:

a) o habeas corpus , o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Art. 105 – Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

h) – o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal;

Art. 121- ...

Par. 4º. – Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais, somente caberá recurso quando:

V – denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data, ou mandado de injunção.

          3.2 CONCEITO DE MANDADO DE INJUNÇÃO

A adoção do mandado de injunção tem dado ensejo a intensas controvérsias na doutrina. Alguns autores sustentam que, como as regras constantes do preceito constitucional que instituiu o mandado de injunção, não eram suficientes para efetivar sua aplicação, ficava sua utilização condicionada à promulgação das regras processuais regulamentadoras. Outros doutrinadores defendem que, sendo o mandado de injunção instrumento dirigido contra omissão impeditiva do exercício de direitos constitucionalmente assegurados, o juiz deveria proferir decisão válida para o caso concreto em questão, e com eficácia inter partes. Uma terceira corrente defendia que a decisão judicial deveria ser aplicável não apenas à questão submetida ao Tribunal, mas teria efeito erga omnes.

Após várias decisões e discussões sobre o tema , encontra amparo na maior parte da doutrina e jurisprudência o entendimento de que o mandado de injunção é uma ação de origem constitucional, e como tal, prescinde de regulamentação em lei complementar ou ordinária. O dispositivo que a criou é auto-suficiente e auto-aplicável, mesmo porque seria contraditório exigir-se regulamentação para um mecanismo destinado justamente a fazer cumprir normas constitucionais pendentes de regulamentação. Não há previsão em seu texto ao rito processual adotável, o que incumbirá aos tribunais e Supremo Tribunal Federal, estabelecê-lo, sem restringir o seu alcance ou impor obstáculos ao seu exercício. Também o Legislativo poderá editar lei que discipline o processo e procedimento cabíveis ao exercício do mandado de injunção. Porém, a falta do texto, não poderá servir de obstáculo ao uso da medida. Ainda , segundo decisões dos Tribunais, na ausência de regras processuais próprias, aplicam-se aquelas pertinentes ao mandado de segurança, em virtude da natureza jurídica semelhante de ambas ações.

A ação do mandado de injunção , segudo RANDOLPHO GOMES(8), constitui uma ação cognitiva, que pode assumir, de acordo com o objetivo colimado em cada uma delas, a modalidade de " condenatória, declaratória ou constitutiva". Deve ter um rito sumário, que não fruste a pronta solução almejada pelo impetrante. Tem de ser rápida e eficaz.

O mandado de injunção visa tornar cumprível, de imediato, norma a que falte o complemento regulamentar, com efeito inter partes. Poderá ser impetrado por qualquer pessoa ou entidade em face de quem obste o exercício de um direito emanado da constituição.

O interesse de agir no mandado de injunção refere-se à inviabilidade do exercício do direito, não da inexistência da norma regulamentadora. Embora inexistente esta, o interesse de agir só aparece se o direito nela expresso for inadimplido ou obstado.

A falta de norma regulamentadora pode ser real ou hipotética. Real quando a própria Constituição remeteu para outra esfera a complementação. Hipotética quando, por traduzir um preceito genérico, precisa de uma complementação para ser aplicável. Em ambos os casos cabe o mandado de injunção.

A exemplo do mandado de segurança, o mandado de injunção não deve ser admitido em tese, há necessidade concreta de ato ou omissão que inviabilize o exercício de um direito dado, palpável, definido.

A Constituição realizou um enunciado genérico das categorias abrangíveis pelo mandado de injunção: direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Cabe, assim, à doutrina e à jurisprudência a definição de quais direitos são amparáveis pelo citado instrumento. Assim, é extremamente amplo o alcance dado pela Constituição ao mandado de injunção. Inviabilizado o exercício desses direitos, liberdades ou prerrogativas elencados, por falta de norma que os regulamente, possuem os governados a seu dispor este novo instrumento para garantir o exercício dos privilégios sonegados.

Cabe mandado de injunção contra omissão absoluta do legislador ou contra omissão parcial, isto é, contra uma lacuna da lei, ou especialmente de uma exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade. Quando a regra regulamentadora for incompleta, contra ela caberá, assim, a aplicação do presente instituto processual.

Quando a competência originária para conhecimento do mandado de injunção for do Supremo Tribunal Federal, a decisão proferida, salvo caso de voto divergente, será irrecorrível. Quando o mandado de injunção for impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal Superior do Trabalho, ou o Superior Tribunal Militar, da decisão denegatória caberá recurso ordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal.


4 - ALGUNS APONTAMENTOS SOBRE A AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
E MANDADO DE INJUNÇÃO

          4.1. CONFRONTO ENTRE A AÇÃO DE INCOSNTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E O MANDADO DE INJUNÇÃO

          A Constituição Brasileira criou dois mecanismos para a garantia da eficácia dos dispositivos constitucionais, quais sejam, a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção. Embora ambos se dirijam à falta de regulamentação de preceito constitucional, são dois institutos distintos, com procedimentos e efeitos próprios.

Em primeiro lugar, no controle de constitucionalidade por omissão, são legitimados para proporem a ação todos aqueles elencados no art. 103 da Constituição Federal. Ao contrário, no mandado de injunção, qualquer pessoa que se encontra na impossibilidade de exercer " os direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania", será titular da ação.

Quanto à legitimidade passiva ad causam, existem entendimentos de que o legitimado passivo no mandado de injunção é o órgão, pessoa ou entidade, de natureza pública ou privada, que obstaculiza o exercício de um direito constitucional ao argumento de que inexiste norma regulamentadora. Definiu, entretanto, o Supremo Tribunal Federal, "que o mandado de injunção deve ser impetrado contra o órgão público ou autoridade que, responsável pela regulamentação do direito constitucional plasmado em norma inexeqüível por si mesma, deixou de adimplir a obrigação". (9)E a ação de inconstitucionalidade se dirige à pessoa ou entidade encarregada ou competente para a elaboração da norma ausente.

Quanto à competência privativa, no controle de constitucionalidade por omissão será do Supremo Tribunal Federal. De forma distinta, no caso do mandado de injunção, a competência não é mais privativa da Corte Suprema, mas esta a exerce sob a forma de competência originária (art. 102, q), ou sob a forma de competência derivada (art. 102, II, a).

O mandado de injunção foi criado pelo Constituinte enquanto um instrumento de garantia jurídico-constitucional, para que o cidadão possa reclamar a efetividade de direitos constitucionais desafiantes de medidas normativas estatais. Porém o Constituinte não deixou definida a forma pela qual o Judiciário deve atuar para viabilizar o exercício desta garantia constitucional. Numerosas foram as discussões doutrinárias sobre o tema, até alcançar-se um quase consenso , no sentido de que cabe ao Judiciário, de forma imediata, suprir a lacuna existente e assim tornar viável o exercício daqueles direitos a que se refere o art. 5º, inciso LXXI. Neste caso, o Judiciário não exercerá função normativa genérica, mas aplicará o direito ao caso concreto, revelando a normatividade existente no dispositivo constitucional, e removendo possíveis obstáculos à sua efetividade. A decisão tem caráter satisfativo, visto que objetiva suprir, em situação concreta, a lacuna provocada pela não atuação por quem competia fazê-lo.

No controle de incostitucionalidade por omissão compete ao Supremo Tribunal Federal dar " ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias" (art. 103, parágrafo 2º). A decisão é meramente declaratória.

Neste sentido nos ensina o grande constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA,

" Mandado de injunção não se confunde com inconstitucionalidade por omissão. Esta visa a obter uma decisão que estimule a produção das normas (leis, etc.) necessárias a integrar a eficácia do mandamento constitucional que as requeira. O mandado de injunção visa a obter o direito em favor do impetrante, quando inexistam normas regulamentadoras do artigo constitucional que outorgue direitos, liberdades ou prerrogativas. O mandado de injunção não é instrumento destinado a obter a produção de normas regulamentadoras. Para isso, existe a ação de inconstitucionalidade por omissão." (10)

          Assim, as decisões de mérito na ação direta de inconstitucionalidade por omissão fazem coisa julgada com efeito erga omnes, enquanto as proferidas em relação ao mandado de injunção geram efeitos inter partes. No caso de mandado de injunção coletivo, os efeitos estendem-se ao universo dos substituídos.

          4.2. AS DECISÕES PROFERIDAS NO MANDADO DE INJUNÇÃO E NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

A adoção do mandado de injunção e do processo de controle abstrato da omissão tem ensejado intensas discussões na doutrina e na jurisprudência.

O Supremo Tribunal Federal, num primeiro momento, decidiu equiparar o mandado de injunção à ação de inconstitucionalidade por omissão, onde decide que,

          " Ele (o mandado de injunção) (...) ação que se propõe contra o Poder, órgão, entidade ou autoridade omissos quanto à norma regulamentadora necessária à viabilização do exercício dos direitos , garantias e prerrogativas a que alude o art. 5º, LXXI, da Constituição, e que se destina a obter sentença que declare a ocorrência da omissão constitucional, com a finalidade de que se dê ciência ao omisso dessa declaração, para que se adote as providências necessárias, à semelhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, parágrafo 2º, da Carta Magna) com a determinação, se for o caso, da suspensão de processos judiciais ou administrativos, se tratar de direito constitucional oponível ao Estado, mas cujo exercício está inviabilizado por omissão deste". (11)

O Supremo Tribunal Federal foi extremamente criticado por esta decisão, por não ter explorado todas as potencialidades que o instituto do mandado de injunção oferece, tendo-lhe conferido os mesmos efeitos da ação de inconstitucionalidade por omissão. Neste sentido defende CLÉMERSO CLÉVE,

          " Aceite-se que o Constituinte foi arrojado quando instituiu o mandado de injunção. Lamenta-se, entretanto, a imperfeição técnica do dispositivo que o contempla. Este fato permitiu os desencontros que a experiência constitucional recente conheceu nesse campo: - tribunais e juizes despidos de " vontade constitucional" , inibindo as potencialidades do instituto; doutrinas temerárias propondo, implicitamente, a destruição do modelo constitucional do Estado Democrático de Direito, inequívoca conquista universal, ao oferecer aos juizes competência normativa subsidiária; e, finalmente, teses refratárias elaboradas para aniquilar a nova garantia." (12)

          Porém, aos poucos, vem ocorrendo um indiscutível avanço quanto às jurisprudências do Supremo Tribunal Federal a respeito desta matéria. No julgamento dos MIs 232, 283 e 284 , todos eles no ano de 1991, vieram os primeiros (e até aqui mais significativos) progressos.

No mandado de injunção 232 (Rel. Min. Moreira Alves), impetrado para viabilizar o exercício do direito constante no art. 195, parágrafo 7º, da Constituição Federal, que estabelece o seguinte: " São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei". A impetrante, entidade civil de fins filantrópicos, defendia que havia esgotado o prazo fixado no art. 59, do ADCT para a deliberação, pelo Congresso, dos projetos de lei dispondo sobre a organização da Seguridade Social. O Supremo Tribunal Federal concedeu o prazo de seis meses para que o legislativo tomasse as medidas necessárias de acordo com o disposto no art. 195, parágrafo 7º, caso contrário, vencido esse prazo sem que a obrigação fosse cumprida, o impetrante passaria a gozar da imunidade requerida.

No presente caso, o Supremo proferiu uma decisão aplicável diretamente ao caso concreto, removendo o obstáculo (reserva de lei) existente à fruição dos direitos invocados.

No MI 283 (Rel.Min.Pertence) daria a STF o segundo passo, no resgate das reais finalidades do instituto. A impetração tinha por base o disposto no § 3º do art 8º do ADCT, que concedia reparação econômica, "na forma que dispuser a lei..., a entrar em vigor no prazo de 12 meses", aos cidadãos impedidos de exercer suas atividades profissionais na vida civil, por força de atos arbitrários do Min.da Aeronáutica, no período ditatorial. Não editada a lei, o STF decidiu que "vencido o prazo... legitimado (está) o beneficiário da reparação mandada conceder, a impetrar M.de Injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional, de exercício obstado pela omissão legislativa... Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado é a entidade estatal á qual igualmente se deva imputar a mora legislativa..., é dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito". "Premissas de que resultam, na espécie, o deferimento do MI para: a) declarar em mora o legislador com relação à ordem de legislar contida no art 8º ...., comunicando-o ao Congresso Nacional e à Presidência da República; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença líquida de condenação à reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicará a coisa julgada, que, entretanto, não impedirá o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável." (13)

A citada decisão constituiu um avanço no sentido de que fixou um prazo, o qual não estava previsto na Constituição para Mandado de Injunção, e permitiu que o impetrante pudesse usufruir, no futuro, possíveis benefícios advindos de lei posterior à coisa julgada.

No MI 284 (Rel.Design.Min.Celso de Mello), levou-se em conta o já ocorrido com a decisão anterior (descumprimento do provimento ‘mandamental’, apesar de fixados prazo e cominação). Diante disso, deliberou o Tribunal que, "reconhecido o estado de mora inconstitucional..., e considerando que, embora previamente cientificado no MI 283, ... , absteve-se de adimplir a obrigação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se prescindível nova comunicação à instituição parlamentar, assegurando-se aos impetrantes, desde logo, a possibilidade de ajuizarem, imediatamente, nos termos do direito comum, a ação de reparação instituída em seu favor pelo preceito transitório".

Outras decisões seguem no mesmo sentido, dentre as quais registram-se os julgamentos do MI 384, em 05.08.93 e do MI 447, em 05.05.94.

3º) Ao julgar os MI 369 e MI 95 , respectivamente, em 19.08.92 e em 07.10.92, impetrados ante a falta de regulamentação do direito ao Aviso Prévio Proporcional, o STF, por sua maioria, retrocedeu à velha posição de 1989, reafirmando o caráter meramente declaratório da Injunção. Assim, apenas declarou a mora do Congresso "exortando-o" a supri-la. Manteve, também, seu entendimento de que a legitimação passiva é apenas do órgão devedor da norma, e não do devedor da prestação correspondente ao direito subjetivo. Assim, foram excluídos dos feitos respectivos, a União Federal e o Banco de Roraima S. A, mantendo-se, apenas, o Congresso.

4º) Os MI 211 e MI 263 (julgados em 10.11.93) tratavam, ambos, da aplicação do § 5º do art 40 da CF, que dispõe corresponder a pensão por morte "à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido", com o adendo da expressão "até o limite estabelecido em lei...".

Nos dois casos, a Corte declarou que, em já estando estabelecido, no texto constitucional, um limite que não pode ser ultrapassado pelo legislador ordinário, segue-se a impossibilidade de uma lei vir a dispor diferentemente, i. é, ultrapassar tal barreira, sob pena de submissão da regra constitucional, ao legislador ordinário. Por essa razão, deles não conheceu, entendendo ser auto-aplicável a norm. Esta decisão se situa, como evidente, na linha da atribuição da maior eficácia possível às normas constitucionais.

6º) O MI 448 , julgado 05.09.94, pretendia conferir eficácia ao disposto no art 203, V, que garante "um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção... , conforme dispuser a lei".

Embora a decisão tenha permanecido nos limites tradicionais da jurisprudência da Corte, merece menção o voto divergente do min. Néri da Silveira: "Penso que a decisão do STF não pode ser inócua... Se, depois de 5 anos, o Congresso não elaborou a lei e os legitimados ao benefício vêm ao STF pedir uma solução, creio que esta Corte deve, desde logo, notificar o Congresso, estabelecendo um prazo. Se dentro desse prazo, que assentaria em 120 dias, o Congresso não concluir a elaboração da lei, ... admito conhecer da Reclamação dos requerentes, que continuam legitimados e com interesse de agir em que o STF lhes assegure o exercício desse direito constitucional... Há duas hipóteses: se os fatos estiverem líquidos nos autos, o tribunal poderia decidir, desde logo, o pedido. Do contrário... a parte comprovaria os pressupostos nas vias ordinárias. .. Com isso se conciliariam a autonomia do Legislativo, no sentido de elaborar a lei, e o direito dos cidadãos assegurado pela Constituição."

De grande importância para a evolução das decisões acerca do Mandado de Injunção foi a ADIMC 1458 - ajuizada em 23.05.96 (Rel.min.Celso de Mello). pela Confederação de Trabalhadores, em face do Congresso e do Presidente da República, alegando omissão parcial na fixação do Salário Mínimo previsto no inc. IV do art 7º, e pretendendo o suprimento da referida omissão parcial (refletida na insuficiência do valor) pelo STF. A decisão reconheceu que "ao dever de legislar imposto ao Poder Público -- e de legislar com estrita observância dos parâmetros constitucionais de índole jurídico-social e de caráter econômico-financeiro (art 7º , IV) – corresponde o direito público subjetivo do trabalhador a uma legislação que lhe assegure, efetivamente, as necessidades vitais ... e a revisão periódica do valor salarial mínimo, em ordem a preservar... o poder aquisitivo...".

Ao firmar entendimento no sentido de que "a procedência da ADIn por Omissão ... confere ao STF, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias l", e que "não assiste ao Supremo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de Inconstitucionalidade por Omissão (CF art 103, § 2º) a prerrogativa de expedir provimentos normativos (para) ... suprir a inatividade do legislador..." – a Corte deixa entrever que fora dessa sede processual (ADIn), e à margem das limitações fixadas no § 2º do art 103, a outra espécie de provimento, que era a pretendida pelo autor (suprimento judicial), poderia ser concedida.

No RMS 22.307 (Rel.min.Marco Aurélio - julgado em 19.02.97), adota o STF, o que constitui um grande avanço, em matéria de omissão parcial com exclusão de benefício e ofensa à isonomia, a tese da "extensão do benefício à categoria inconstitucionalmente excluída". Fê-lo, significativamente, não em sede de Mandado de Injunção, mas de Mandado de Segurança, ao decidir o RMS 22.307, relativo ao reajuste de 28,86% dos servidores federais. A ordem foi concedida pelo Relator, que entendeu: a) ter havido revisão geral de vencimentos, deixando de fora servidores civis; b) que tal deficiência acarretou ofensa ao princípio da isonomia; c) que o preceito contido no inc X do art 37, garantia constitucional do servidor, é auto-aplicável.

Os maiores avanços ocorridos foi quando o STF entendeu haver-se expirado o prazo constitucional (ou o que seria "razoável") para o legislador e, a seu ver, coincidiam, na mesma entidade estatal, o obrigado à elaboração da norma e o obrigado à prestação. Nesse caso, a Corte fixou novo prazo (agora judicial) e, descumprido também este, incidiu a sanção – consistente em ter-se por dispensável a norma regulamentadora abstrata. A partir de tal dispensa, em um dos casos, o Impetrante entrou diretamente no gozo do benefício, e, em outros, foi autorizado a ajuizar nova ação, no juízo comum competente. Esse órgão judicial, por sua vez, ficava autorizado a aplicar a norma ao caso concreto.

Podemos dizer que foi um passo positivo, mas não foi tudo. Um longo caminho ainda deve ser percorrido para que se conceda uma efetivação integral das potencialidades que possuem ambos institutos. O que se espera é a continuidade desses avanços, rumo a um posicionamento mais consistente não só do STF, como de todo o Sistema Judiciário, voltado à garantia da plena normatividade e efetividade da Constituição, cuja meta corresponde ao objetivo de todos aqueles comprometidos com a concretização de uma sociedade mais justa e igualitária, onde o primeiro passo consiste em tornar realidade todos os sonhos e conquista depositados na Constituição.


CONCLUSÃO

A partir da Constituição de 1988 e da incorporação nesta dos direitos e garantias fundamentais, faz-se necessário a construção de uma dogmática jurídica que tenha por objetivo tornar a Lei Fundamental uma Constituição normativa integral. O que pressupõe a construção de isntrumentos suficientes para atender não somente os casos de violação da Constituição por ato comissivo, como também o seu descumprimento em virtude de ato omissivo.

Nesta ótica temos a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção, duas grandes conquistas, que se propõem a suprir a omissão que se apresenta como um empecilho ao gozo dos direitos fundamentais.

Ocorre, que pela inexistência de uma vontade constitucional por parte dos operadores jurídicos, que em sua maioria propõe teses aniquiladoras destas duas grandes conquistas, são inibidas as grandes potencialidades do instituto, que acabam não sendo explorados em toda sua capacidade.

Faz-se necessário que se respeite o conceito legal-constitucional destes institutos, e que sejam aplicados em todo seu teor normativo. Busca-se um maior comprometimento dos operadores do direito com os preceitos constitucionais, que empreendam uma luta em prol da efetivação dos direitos e garantias constitucionalmente asseguradas.

Cabe, assim, um aprimoramento e maior exploração da potencialidade destas técnicas processuais, devendo-se ressalvar, porém, que não se pode centrar toda a efetividade da Constituição na "judicialidade". Outras técnicas de participação política devem ser criadas, com base nas regras do jogo democrático, e que permitam a todos o pleno exercício da cidadania.


NOTAS
  1. CLÈVE, Clémerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995,pg. 35.
  2. Ob. Cit. pg. 209/210
  3. Ob. cit. pg. 213
  4. ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, pg. 95
  5. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Ed. Saraiva, 20ª edição, pg.66.
  6. Adin 19, Rel. Ministro Aldir Passarinho, DJU 14.4.89.
  7. Ob. cit.pg. 237
  8. GOMES, Randolpho. Mandado de Injunção. Rio de Janeiro, edições trabalhistas, 1989,pg.24.
  9. MI 323-8-DF (STF).
  10. Apud. GOMES, Randolpho. Mandado de Injunção. Rio de Janeiro: ed trabalhistas, 1989, pg. 40
  11. MI 42-5-DF,Rel. Min. Moreira Alves, DJU 7.02.90.
  12. Ob. cit.pg. 246
  13. DANTAS, Ivo. Dos Princípios Processuais na Ciência Processual Contemporânea. "Anuário do Mestrado em Direito", Faculdade de Direito do Recife, nº6, 1993.

BIBLIOGRAFIA

ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid,1993.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

BONAVIDES. Paulo, Curso de Direito Constitucional. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 1993.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993.

CLÈVE, Clémerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição. Rio de Janeiro: ed. Renovar, 1996.

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio Barcelona: Ariel, 1989. P. 72. Traduzido por Marta Guastavino.

ESPÍNDOLA. Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 1998.

GOMES. Randolpho. Mandado de Injunção. Rio de Janeiro: edições trabalhistas, 1989.

GRAU, Eros Roberto . A ordem econômica na constituição de 1988 (interpretação e crítica). Ed. Revista dos Tribunais.

MENDES. Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: ed. Saraiva, 1996.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1994.


Autor


Informações sobre o texto

O presente artigo é resultado dos trabalhos da autora, dentro de um grupo de pesquisa na área do Direito Constitucional, cujo orientador é o professor doutor Sérgio U. Cademartori, e foi concluído em setembro de 1999

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

HAUSER, Denise. Mandado de injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 4, n. 36, 1 nov. 1999. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/127. Acesso em: 29 mar. 2024.