Informação e relação de consumo

SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais. 2. Artigo 69 do Código de Defesa do Consumidor. 3. Artigo 72 do Código de Defesa do Consumidor. 4. Artigo 73 do Código de Defesa do Consumidor. 5. Conclusões principais. 6. Referências.

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1. Considerações Gerais

O presente trabalho se propõe a analisar os artigos 69, 72 e 73 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) que são, em linhas gerais, a criminalização de comportamentos reputados graves na parte material do Código. Porém, antes de iniciar o estudo dos tipos penais mencionados, necessário se faz tecer os seguintes comentários.

O artigo 69, juntamente com os artigos 67 e 68, fazem parte do sistema repressivo que o Código de Defesa do Consumidor dispensou à publicidade, que pode ser definida como uma forma de comunicação estabelecida entre o fornecedor e o consumidor, cujo objetivo é a comercialização de produtos ou serviços. Importante destacar que publicidade não se confunde com propaganda. Esta vem a ser a manifestação de idéias políticas, religiosas, artísticas ou sociais que visam à formação de ideologias como meio de angariar adeptos. Diversamente é a publicidade, que se caracteriza pela utilização de informações conexas à atividade econômica, no sentido de expor ao consumidor o produto ou serviço para que esse venha a consumi-los.

Sabe-se que o fenômeno publicitário não é recente. Mas foi com a revolução industrial e a conseqüente expansão do capitalismo que a publicidade ganhou novo impulso. De fato, era preciso captar novos consumidores para os bens produzidos em larga escala. Em decorrência dessa necessidade, a técnica publicitária deixa de ser informativa para se transformar em persuasiva. Vale dizer, surge a necessidade de despertar o desejo de consumo, o interesse pelo produto anunciado. Nesse passo, a publicidade se transforma em objeto de estudo jurídico, tendo em vista a sua inegável capacidade de "influir, decisivamente, na formação do consentimento do consumidor" ^[01]. E nesse processo de convencimento, o publicitário pode se valer de informações falsas ou abusivas para destacar as vantagens, nem sempre reais, do produto anunciado. Ao proceder dessa forma, verifica-se a ocorrência de danos patrimoniais e morais de natureza difusa, coletiva, vez que a mensagem publicitária se dirige à coletividade de consumidores, não sendo individual ou isolada.

Diante dessas considerações, tornou-se imperioso regular e normatizar a atividade publicitária. No Brasil, essa tarefa foi, primeiramente, exercida pelo Conselho Nacional de Auto-Regulamentação publicitária (CONAR) que, por intermédio de um Código de Ética elaborado pelos próprios publicitários, exercia um controle interno da produção publicitária. No entanto, esse controle padecia de obrigatoriedade de vinculação das empresas e dos profissionais às sanções impostas. Acrescente-se, ainda, o fato do CONAR não ter competência para determinar que a publicidade abusiva ou ilícita deixasse de ser veiculada.

Logo, era imprescindível o surgimento de um dispositivo legal que retratasse esse tema de forma sistematizada, pois, até então, não havia legislação com esse conteúdo. Assim, em 11 de setembro de 1990, é promulgado o Código de Defesa do Consumidor ^[02] e com ele um tratamento específico à publicidade, no qual há "especial importância à transparência da informação ao consumidor, proibindo a publicidade enganosa e abusiva, e estabelecendo sanções no âmbito administrativo, civil e penal" ^[03], como por exemplo, o artigo 69.

Vale destacar que a lei consumerista não eliminou o controle interno exercido pelo CONAR. Ao contrário, adotou um sistema misto de controle, onde há participação do CONAR, da Administração e do Poder Judiciário.

Outra observação é no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não proíbe a publicidade, vez que a mesma constitui liberdade de expressão, é um ente pertencente ao consumo e um instituto da comunicação social. O objetivo é, tão-somente, sancionar a publicidade irregular, abusiva, anormal.

Saindo do campo publicitário, têm-se os artigos 72 e 73, que dizem respeito ao direito de informação do consumidor aos arquivos de consumo (cadastro, banco de dados, fichas e registros). O objetivo do Código de Defesa do Consumidor, ao prever os mencionados tipos penais, foi proteger a vida privada do cidadão contra uma coleta geral e indiscriminada de seus dados pessoais. Assim, o consumidor adquiriu o direito de impedir a compilação de tais dados, bem como a possibilidade de conhecê-los e corrigi-los, quando inexatos, inoportunos ou desatualizados. Ressalta-se que esse assunto também não contava com qualquer disciplina legal.

Por fim, vale ressaltar que o artigo 61 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que os crimes contra as relações de consumo previstos a partir do artigo 63 ^[04] não excluem outros crimes previstos no Código Penal e leis especiais.

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2. Artigo 69, Código de Defesa do Consumidor: Publicidade sem base fática, técnica ou científica.

Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:

Pena: detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.

O artigo em análise visa tornar efetivo o princípio da transparência da fundamentação da mensagem publicitária inserido no parágrafo único do artigo 36, do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

Parágrafo único: O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

Tal princípio impõe ao fornecedor o dever de ter em seu poder dados fáticos, técnicos e científicos que demonstrem a veracidade da mensagem publicitária. Assim, ao mesmo tempo em que o fornecedor tem a ampla liberdade de anunciar os seus produtos e serviços, possui, por outro lado, a obrigação de comprovar a afirmação feita, restringindo o campo de atuação da publicidade, pois "o fornecedor só deve informar aquilo que sabe e que pode provar" ^[05]. Antonio Cezar Lima da Fonseca acrescenta que como conseqüência dessa obrigação, ocorre a inversão do ônus da prova, expressa no inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor ^[06], "porque o fornecedor é quem deve fazer prova no sentido de que organizou os dados relativos à sua publicidade, consoante o mandamento do art. 36, par. único, CDC" ^[07]. No entanto, para Aliette Marisa S.D.N. Teixeira de Almeida o fundamento legal da inversão do ônus da prova em matéria publicitária é o artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor ^[08], que se difere do artigo 6º, inciso VIII, visto que este necessita da presença de dois pressupostos para ser aplicado: verossimilhança da alegação e hipossuficiência do consumidor. Já na publicidade, a inversão "é obrigatória e independe da discricionariedade do juiz" ^[09], pois seus requisitos são a vulnerabilidade do consumidor e o dever de informação veraz do fornecedor.

Seguindo esse raciocínio, pode-se dizer que o bem jurídico tutelado pelo artigo 69 do Código de Defesa do Consumidor, como ensina Luiz Regis Prado, é a "veracidade e a exatidão das informações transmitidas ou prestadas sobre dados que fundamentam a publicidade de produtos e serviços" ^[10]. Ou seja, ao estabelecer que o fornecedor deva organizar os dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade, tutela-se, de forma imediata, a idoneidade, a lisura da informação publicitária. E de forma mediata, a norma penal acaba protegendo também o patrimônio do consumidor, "que poderá ser lesado graças a ardis publicitários, desprovidos de suficiente embasamento fático, técnico ou científico" ^[11], como explica Paulo José da Costa Jr.

Nesse contexto, vale mencionar a crítica exposta por Marcos Daniel V. Ticianelli quanto à inexistência de uma proteção direta e efetiva do artigo 69 aos valores mencionados que retratam o bem jurídico. Para esse autor, o delito em questão "não tutela diretamente a qualidade da informação veiculada pela atividade publicitária" ^[12], vez que "a informação publicada pode ser absolutamente válida no sentido de não ser enganosa ou abusiva, não possuindo, todavia, dados organizados que possam sustentá-la" ^[13]. Vale dizer, é possível existir uma informação veraz sem a devida organização de dados, bem como, também é possível a caracterização de uma publicidade enganosa ou abusiva que possua a devida organização dos dados exigida pelo tipo penal. Assim, finaliza o autor, "o presente tipo penal existe unicamente para a satisfação de um preceito administrativo que não significa absoluta proteção do valor da informação, contrariando o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos ^[14], que revela o escopo primordial do direito penal" ^[15].

De fato, o Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos estabelece que a existência do delito pressupõe uma lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico determinado. Assim, conforme expôs Ticianelli, nem sempre o descumprimento da obrigação contida no tipo de injusto ora analisado acarretará uma lesividade à veracidade ou exatidão das informações publicitárias, que é o bem jurídico tutelado pelo artigo 69. Sob essa perspectiva, pode-se afirmar que o delito ora em comento não possui um substrato que validamente o alicerce, caracterizando-se como tutela de função axiologicamente neutra ^[16]. Sob esse aspecto, ilustrativas são as lições de Luiz Flávio Gomes et alii: "O jurista, o penalista e o juiz não podem aceitar o positivismo legalista e formalista que preponderou no nosso entorno cultural no século XX. Na interpretação de um tipo penal é preciso, para além da inafastável atividade de mera subsunção formal da conduta (constatação da tipicidade formal), verificar o que está por trás da lei. Em outras palavras, urge que se descubra em toda sua integralidade a norma assim como o seu conteúdo (o bem jurídico protegido por ela, isto é, qual é a relação social concreta e determinada afirmada por ela). Mesmo porque não há (ou não pode haver) delito sem ofensa (lesão ou perigo concreto de lesão) a esse bem jurídico tutelado (...). A conduta que realiza a literalidade do tipo penal, para transformar-se em crime, em primeiro lugar deve também ser materialmente antinormativa (no sentido de contrariar o conteúdo da norma, que expressa o bem jurídico). (...). Qualquer outra interpretação do tipo penal, que não leve em consideração esse plus, retrata o passado, o pensamento puramente formalista, legalista ou estatalista" ^[17].

Analisando a estrutura do artigo 69 do Código de Defesa do Consumidor, tem-se que o tipo objetivo consiste em deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade. Ou seja, a lei erige como conduta incriminadora o descumprimento da determinação administrativa contida no parágrafo único do artigo 36 do CDC. Melhor explicando: "não basta a publicidade transmitir a informação e seu responsável simplesmente alegar a veracidade. É necessária a existência de dados que atestem a idoneidade, por meio de sua organização, para a efetiva legitimidade da comunicação" ^[18]. Trata-se, portanto, de delito omissivo próprio, no qual o sujeito ativo deixa de fazer uma atividade legalmente exigida, qual seja, a de organizar os dados.

Cumpre destacar que a lei consumerista exige que os dados estejam organizados, arrumados, ordenados. Portanto, conclui Luiz Regis Prado, "o fato de se constatar a mera existência de tais dados, sem, contudo, estarem devidamente organizados, não afasta a configuração do presente delito" ^[19]. Outra observação a ser feita é quanto à necessidade de estarem presentes todos os dados mencionados, pois, basta a ausência de apenas um deles para caracterização do crime. Entretanto, não ocorre a incidência do artigo 69 do CDC quando determinado produto ou serviço não comportar a existência de algum dado.

Diante dessas considerações, resta analisar o que vem a ser dados fáticos, técnicos e científicos. Os dados fáticos são aqueles que dizem respeito aos acontecimentos reais, não-imaginários, como as pesquisas e os depoimentos realizados em relação a determinado produto ou serviço. Exemplificando: quando o fornecedor anuncia que o seu produto é o mais barato ou o que tem maior prazo de garantia.

Já os dados técnicos são os elementos relativos à arte, ofício ou profissão. Compreendem os testes feitos no produto ou serviço que atestam os atributos alegados pelo fornecedor, como por exemplo, a durabilidade.

Por fim, os dados científicos se relacionam a uma determinada ciência que servirá para demonstrar a veracidade da mensagem publicitária. "É a hipótese, por exemplo, do anúncio publicitário que afirma a cura do câncer" ^[20].

Cabe mencionar a possibilidade desses dados constituírem segredo industrial. Nesse caso, o fornecedor está desobrigado a revelá-los, salvo mediante determinação judicial.

Antonio Cezar Lima da Fonseca adverte que o Código de Defesa do Consumidor não estabeleceu o lapso temporal no qual o fornecedor se encontra obrigado a manter os dados fáticos, técnicos e científicos. Diante dessa lacuna legislativa, sugere a aplicação do artigo 109, VI do Código Penal, que reza sobre o prazo da prescrição da pretensão punitiva, que é de dois anos ^[21]. Tal sugestão pode ser aceita, vez que não contraria o Princípio da Legalidade, pois a analogia, nesse caso, estaria sendo utilizada a favor do agente, limitando o tempo de incidência da norma penal.

No que tange ao elemento subjetivo, evidencia-se um crime doloso, no qual o sujeito ativo deve possuir a consciência e a vontade de descumprir a obrigação legalmente estabelecida pelo parágrafo único do artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor: não providenciar a organização dos dados. Assim, a vontade consciente do sujeito ativo deve estar dirigida à omissão. Salienta-se que inexiste punição a título de culpa, diante da inexistência de previsão expressa (artigo 18, parágrafo único, CP).

Em relação ao sujeito ativo do crime, há divergência. Alguns autores ^[22] sustentam que o agente ativo é o publicitário. Outros estabelecem que o agente pode ser "tanto o fornecedor do bem ou serviço quanto o responsável pela publicidade, desde que tenha participado da colheita dos dados para promover o anúncio" ^[23]. Nesse mesmo sentido, é a opinião de José Geraldo Brito Filomeno et alii para quem o delito em comento pode ser praticado por "qualquer pessoa que tenha a obrigação de organizar e manter a guarda de tais dados fáticos, técnicos e científicos que embasam determinada publicidade" ^[24]. Manoel Pedro Pimentel, adepto dessa corrente, esclarece que esse entendimento se fundamenta no fato da norma penal consumerista não ter definido a figura do garante. Assim, torna-se possível afirmar que o sujeito ativo pode ser tanto o fornecedor quanto o "responsável pela feitura da publicidade" ^[25].

Entretanto, tal argumento não deve ser acolhido, haja vista a total impossibilidade de se exigir a figura do garante na modalidade de crime omissivo próprio, no qual o dever legal de agir decorre da lei e é atribuído a qualquer pessoa. Portanto, a figura do garante só se encontra presente no crime omissivo impróprio, onde o dever de agir pertence àquele que contraiu a responsabilidade de garantir, de proteger o bem jurídico por meio da não ocorrência do resultado típico.

Existe, ainda, uma terceira linha de pensamento ^[26] informando que, com base no parágrafo único do artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor, somente o fornecedor de produtos e serviços pode perpetrar a conduta descrita no tipo penal. Trata-se, portanto, de um delito especial próprio, no qual é o fornecedor que tem a obrigação de organizar e manter a guarda dos dados fáticos, técnicos e científicos que embasaram a publicidade veiculada. Por oportuno, saliente-se que Antonio H. V. Benjamin prevê uma única hipótese do publicitário ser o sujeito ativo do crime: quando o anúncio é "criado por home agency, isto é, agência de publicidade do próprio anunciante" ^[27].

Verifica-se que essa é a melhor orientação, pois o artigo 69 tem como finalidade precípua garantir a aplicação do preceito material contido no parágrafo único do artigo 36 e este é expresso em afirmar que cabe ao fornecedor o dever de manter e organizar os dados fáticos, técnicos e científicos. Basta uma simples interpretação lógico-sistemática para se chegar a essa conclusão.

Já o sujeito passivo é o consumidor, individual ou coletivamente considerado e "mediatamente, o Estado" ^[28]. No entanto, para Luiz Regis Prado, o sujeito passivo imediato do crime em questão é a "coletividade de consumidores – pessoa física ou jurídica – exposta à propagação de anúncio publicitário desprovido de dados fáticos, técnicos e científicos" ^[29]. E "secundariamente, será considerado vítima o consumidor diretamente lesado pela não-organização dos mencionados dados".

É delito de mera conduta, porquanto, independe de qualquer resultado lesivo ao consumidor.

Quanto à consumação, essa ocorre no momento em que deveriam ter sido organizados os dados e não o foram. A doutrina discute se é necessária a divulgação da publicidade para a consumação do delito. Antonio Cezar L. da Fonseca entende que "o crime se consuma no momento em que a publicidade é veiculada, uma vez que só aí se pode verificar que o fornecedor, realmente, se omitiu na organização de dados" ^[30]. Esse mesmo aspecto é defendido por Antônio H. V. Benjamin, para quem a consumação do artigo 69 depende da efetiva veiculação do anúncio ^[31].

Contrária é a opinião de Arruda Alvim et alii. Para esse autor, o crime em comento se consuma mesmo quando sequer houve a realização da publicidade: "é suficiente que não tenham sido organizados os dados que dão sustentação à publicidade, ainda que a mesma, por qualquer razão não venha a ser veiculada" ^[32]. Ademais, como se trata de crime de mera conduta, é evidente que a consumação ocorre quando o agente exaure o comportamento descrito no tipo de injusto. Sendo assim, a veiculação da publicidade ganha importância, tão-somente, no campo probatório.

Quanto à tentativa, não é possível, por se tratar de crime omissivo próprio.

Por fim, é crime de menor potencial ofensivo, cuja ação penal é pública incondicionada.

Convém destacar o comentário tecido por Nucci e Ticianelli no sentido de que o artigo 69 do Código de Defesa do Consumidor fere o Princípio da Intervenção Mínima, segundo o qual o Direito Penal deve ser a ultima ratio legis, só devendo atuar quando "os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade" ^[33]. Assim, no delito em questão, a imposição de sanções civis e administrativas já seriam suficientes para punir a conduta de quem não organizasse os dados fáticos, técnicos e científicos da publicidade veiculada.

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3. Artigo 72, Código de Defesa do Consumidor: Impedimento de acesso a banco de dados.

Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano ou multa.

É a contraface penal do preceito administrativo do artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor que estabelece o direito de informação. De fato, tal artigo assegura ao consumidor o "acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes". Ressalta-se que a Constituição Federal também prevê a utilização do habeas data (artigo 5º, inciso LXXII,) como forma de tutelar o direito de informação do consumidor.

Busca-se proteger o direito de informação do consumidor, proporcionando-lhe a autodeterminação informacional ^[34], que vem a ser o conhecimento dos dados que versem sobre a sua pessoa nos repositórios de consumo.

A conduta tipificada é impedir (embaraçar, obstruir, proibir, enfim, não permitir) ou dificultar (tornar difícil ou custoso, impor impedimentos indevidos) o acesso do consumidor às informações sobre ele existentes em cadastros, banco de dados, fichas e registros. Logo, é crime comissivo de ação múltipla ou de conteúdo variado, pois incrimina duas condutas dirigidas ao acesso do consumidor a dados constantes nos arquivos de consumo. Como conseqüência dessa classificação, mesmo que o sujeito ativo realize mais de uma conduta expressa no tipo, responderá por crime único.

Em relação à ação de impedir, Benjamin explica que "um simples não" já a configura. Continua o autor dizendo que a "dificultação é disfarçada, muitas vezes justificada com argumentos burocráticos ou até a pretexto de que inexiste arquivo com o nome do consumidor. Inclui, no seu contexto, a mera omissão, o silêncio em prestar ou dar acesso ao consumidor" ^[35]. Nesse contexto, a cobrança de taxa para o fornecimento de informação é exemplo de impedimento, de dificultação.

Ressalta-se que se não houver informação relativa à pessoa do consumidor, não se configura crime a negativa de acesso. Isso porque a lei somente lhe confere o direito à informação quando a mesma for relativa à sua pessoa. Assim, não se tutela um acesso indiscriminado.

Ademais, segundo a decisão proferida pelo relator Élcio Pinheiro de Castro do TRF, 4ª região, o delito em análise não exige a forma escrita para o fornecimento das informações constantes em banco de dados e cadastros, podendo, inclusive, haver renúncia em fornecer os dados desta maneira. Portanto, "o fato de alguém comunicar apenas oralmente algo existente nesses arquivos é absolutamente legal" ^[36].

Quanto aos elementos normativos do tipo (cadastro, banco de dados, ficha e registro), são válidas as seguintes definições:

a) cadastro é o registro que contém diversas informações sobre o consumidor. A sua principal característica, conforme explica Antônio Carlos Efing, é "a especificidade subjetiva na obtenção dos dados a serem disponibilizados sobre o cadastrado. Ou seja, são lançados dados somente daqueles consumidores que tenham relação comercial com o fornecedor, e em função desta" ^[37]. Decorre dessa característica, outro ponto fundamental salientado pelo autor: "a informação é prontamente utilizada pelo arquivista", já que ele possui interesse pessoal na mesma. Cabe ainda consignar que no cadastro é perfeitamente possível a utilização de informações subjetivas, que dizem respeito à pessoa do consumidor, demonstrando o juízo de valor feito pelo arquivista.

b) banco de dados "é a compilação organizada e inter-relacionada de informes, guardados em um meio físico, com o objetivo de servir de fonte de consulta para finalidades variadas" ^[38]. Ao contrário do que ocorre no cadastro, aqui as informações obtidas não têm a especificidade subjetiva, pois a finalidade é conseguir "o maior número possível de pessoas cadastradas" ^[39]. Sendo assim, nada impede que a informação coletada seja utilizada em momento posterior, futuro. Por outro lado, torna-se obrigatório o uso de dados objetivos, vedando-se juízos de valor. O banco de dados mais conhecido é, sem dúvida, o de proteção ao crédito, popularmente chamado de SPC.

c) ficha: equivale aos informes realizados em peças isoladas, como por exemplo, um papel, um cartão.

d) registro "significa o livro ou o local onde se lançam anotações ou quaisquer outras informações acerca do consumidor, sobretudo relativas a seu crédito" ^[40]

Diante dos conceitos apresentados, percebe-se que a norma penal foi repetitiva, vez que utilizou conceitos semelhantes. Assim, seria suficiente a utilização de bancos de dados e cadastros de consumidores, pois tais termos abrangem os demais.

Vale mencionar que Antonio Cezar Lima da Fonseca ^[41] opina no sentido de que a enumeração das fontes de armazenamento das informações acerca dos consumidores é meramente exemplificativa. Em sentido oposto, Pimentel sustenta que há uma enumeração taxativa dos elementos normativos do tipo de injusto ^[42]. Insta observar que deve ser adotado esse último argumento, face a sua consonância com o Princípio da Legalidade que proíbe o emprego da analogia como forma de ampliar o âmbito de atuação das normas penais incriminadoras (art. 1º do CP e art. 5º, XXXIX, da CF).

O elemento subjetivo, por seu turno, é o dolo, traduzido na vontade livre e consciente de realizar a conduta descrita no tipo penal. Inexiste a modalidade culposa.

O sujeito ativo do delito é todo aquele que impede ou dificulta o acesso do consumidor às informações arquivadas. Logo, o crime em comento não se restringe à figura do fornecedor, já que o tipo legal estabelece que a conduta proibitiva pode ser praticada por qualquer pessoa que tenha controle sobre as informações referentes ao consumidor e que constem nos cadastros, banco de dados, fichas e registros. Portanto, explica Pimentel, tem-se um sujeito ativo "diversificado, cuja caracterização se prende à circunstância de ter disponibilidade sobre as informações ou autoridade para impedir o acesso do consumidor aos cadastros, bancos de dados, fichas e registros" ^[43]. Vale observar que se trata de crime especial próprio, pois somente é praticado por quem possui o dever de permitir o acesso do consumidor às informações.

Quanto ao sujeito passivo, é a coletividade de consumidores, e mediatamente o consumidor individual que tenha interesse às informações existentes a seu respeito nos arquivos de consumo. No entanto, para Alvim et alii, os sujeitos passivos desse crime seriam "o consumidor lesado, em primeiro plano e, mediatamente, o Estado" ^[44].

É crime de mera conduta, onde se dispensa a comprovação de dano moral ou material ao consumidor.

Finalmente, o crime encontra-se consumado quando o acesso do consumidor às informações é impedido ou dificultado, sendo inadmissível a tentativa.

Vale registrar que esse delito também contraria o princípio penal da intervenção mínima, pelos mesmos motivos já expostos.

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4. Artigo 73, Código de Defesa do Consumidor: omissão na correção de dados incorretos.

"Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata.

Pena – detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa".

Seu objetivo é efetivar a norma material contida no parágrafo 3º do artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor que diz:

"O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas".

A preocupação desses dispositivos legais é a proteção ao direito do consumidor de retificar as informações que constam a seu respeito nos cadastros, bancos de dados, fichas e registros. Outrossim, acaba-se tutelando, de forma mediata, o patrimônio do consumidor, "posto que a eventual transmissão de informações incorretas ou proibidas pode dificultar ou inviabilizar" o seu crédito, esclarece Benjamin ^[45]. Adverte-se que a utilização do habeas data também é cabível.

O tipo objetivo consiste em deixar (não atuar, abster-se, omitir-se) de corrigir (retificar, dar a forma correta) imediatamente quaisquer informações de consumidor contidas em arquivos de consumo que sabe ou deveria saber serem inexatas. Nessa perspectiva, trata-se de crime omissivo próprio ou puro, visto que o sujeito ativo não realiza uma conduta positivamente imposta.

Ponto relevante vem a ser o significado da palavra "imediatamente" utilizado pelo artigo 73. Como bem observou Pimentel, o "advérbio imediatamente se presta para interpretações subjetivas, dada a circunstância de ser vicariante a noção do que deve ser entendido como imediato" ^[46]. Assim, são possíveis interpretações pessoais a respeito do momento em que nasce a obrigação de corrigir os dados relativos ao consumidor. Costa JR ^[47], por exemplo, sugere que, por analogia ao artigo 43, §3º, deve-se considerar que imediatamente significa cinco dias úteis, que é o mesmo período que o arquivista possui para comunicar a incorreção dos dados a terceiros. Entretanto, René Ariel Dotti, citado por Luiz Regis Prado, discorda desse entendimento ao dizer que o prazo de cinco dias úteis refere-se à obrigação do arquivista de comunicar as retificações feitas nos dados do consumidor. Portanto, o dever de proceder às correções é instantâneo, sem intervalo temporal, já a comunicação dessa correção pode ser feita em até cinco dias úteis ^[48].

Diante das considerações doutrinárias apresentadas, o único ponto certo é que o legislador ordinário, ao utilizar o advérbio imediatamente, não respeitou o Princípio da Legalidade, no aspecto da Taxatividade ou Determinação, haja vista o seu conteúdo ser extremamente vago e impreciso, permitindo uma análise subjetiva do intérprete e do aplicador da lei.

Há dois tipos de elemento subjetivo no presente crime. Na primeira parte, têm-se o dolo direto, no qual o agente sabe da incorreção e mesmo assim não procede a retificação imediata das informações. Já na segunda parte, há dolo eventual, retratado pela locução verbal deveria saber.

O sujeito ativo desse crime é a pessoa física encarregada de corrigir as informações relativas ao consumidor no cadastro, banco de dados, fichas e registros. Portanto, é um delito especial próprio, posto que somente pode ser praticado pelo agente que tem o dever de proceder as retificações.

Já o sujeito passivo, em primeiro plano, é a coletividade de consumidores. Em segundo, o consumidor individualmente considerado que pretende a correção dos seus dados. Repita-se aqui o posicionamento de Arruda Alvim et alii apresentado no artigo 72.

No tocante à consumação, esta se verifica quando a informação acerca do consumidor constante nos arquivos de consumo não é corrigida imediatamente, embora a mesma sequer tenha sido utilizada pelo arquivista. É inadmissível a tentativa, por se tratar de crime omissivo próprio.

De acordo com Filomeno et alii, classifica-se, ainda, como sendo crime instantâneo com efeito permanente, cuja "consumação se protrai no tempo até que cesse a permanência nos registros, arquivos, fitas gravas ou qualquer outro meio de armazenamento de informações" ^[49]. No entanto, Fonseca adverte que essa classificação é incompatível com o entendimento de que o elemento normativo imediatamente corresponde ao prazo de cinco dias úteis para correção dos dados. Isso porque, no crime instantâneo de efeito permanente, como o próprio nome indica, a consumação é instantânea e a sua permanência independe da vontade do agente, que pode ser preso em flagrante a qualquer momento. Assim, "se entendemos que a lei concede um prazo ao arquivista, ele não está em estado de flagrância enquanto dentro do prazo que a lei própria lei lhe concedeu" ^[50].

Quanto ao resultado, é delito de mera conduta, cuja importância reside na constatação de que as informações não foram corrigidas "imediatamente", pouco importando se sobreveio resultado danoso ao consumidor. Claro que ocorrendo dano, seja patrimonial ou moral, é cabível a propositura de uma ação cível, como previsto no artigo 6º, VI do Código de Defesa do Consumidor. Nesse contexto, também pode ser classificado como sendo delito de perigo abstrato.

Também é crime de menor potencial ofensivo e a ação penal é pública incondicionada.

Por fim, vale registrar que esse delito também contraria o princípio penal da intervenção mínima, pelos mesmos motivos já expostos.

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5. Conclusões Principais.

Diante da análise dos artigos 69, 72 e 73 do Código de Defesa do Consumidor, verifica-se que a finalidade principal dos mesmos é dar efetividade à parte material da lei consumerista.

Foi realizada uma análise das estruturas típicas mencionadas, destacando as posições doutrinárias existentes quanto ao assunto, com destaque ao entendimento da total desnecessidade de criminalização das condutas de: organizar dados técnicos, fáticos e científicos da mensagem publicitária, impedir o acesso do consumidor às informações constantes em bancos de dados e omitir na correção de dados incorretos referentes à pessoa do consumidor. Nesse sentido, foi apresentado o posicionamento de que bastaria a imposição de penalidades civis ou administrativas, em respeito à natureza fragmentária e subsidiária do direito penal que decorrem do fato do Estado brasileiro ter erigido a dignidade da pessoa humana como valor primordial (art. 1º, CF).

Registra-se que esse posicionamento não contraria o tratamento constitucional dispensado ao consumidor, que o elevou à categoria de bem jurídico fundamental e merecedor de tutela jurídico-penal. A postura defendida é no sentido de que as condutas definidas como crime não realizam uma efetiva proteção à relação de consumo.

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TICIANELLI, Marcos Daniel Veltrini. Delitos Publicitários. Curitiba: Juruá, 2007.

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Notas

1. BENJAMIN, Antônio H. V. O controle jurídico da publicidade. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n. 9, jan./mar. 1994, p. 28.
2. Vale registrar que foi com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que a relação de consumo foi elevada à condição de direito fundamental (art. 5º, inciso XXXII), bem como um dos princípios reitores da ordem econômica (art. 170, inciso V). Diante desse reconhecimento expresso, a relação de consumo passa a ser entendida como bem jurídico metaindividual digno e merecedor de proteção pelas leis ordinárias. Nesse contexto, têm-se a promulgação do Código de Defesa do Consumidor e da Lei 8.137/90, que passam a dispensar uma proteção jurídico-penal ao consumidor.
3. TEIXEIRA DE ALMEIDA, Aliette Marisa S.D.N. A publicidade enganosa e o controle estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, a. 14, n. 53, janeiro-março 2005, p. 12.
4. O artigo 62 foi vetado.
5. TICIANELLI, Marcos Daniel Veltrini. Delitos Publicitários. Curitiba: Juruá, 2007, p. 177.
6. Art. 6. São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímel a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

7. FONSECA. Direito penal do consumidor: Código de Defesa do Consumidor e Lei 8137/90. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 191.
8. Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
9. TEIXEIRA DE ALMEIDA. Aliette Marisa S.D.N. A publicidade enganosa e o controle estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor, op. cit., p. 25.
10. PRADO. Direito penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 126.
11. COSTA JUNIOR. Crimes contra o consumidor. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999, p. 50.
12. TICIANELLI. Delitos publicitários, op.cit., p. 179.
13. TICIANELLI. Delitos publicitários, op.cit., p. 179.
14. Convém observar que num Estado Democrático e Social de Direito, a criminalização de condutas pelo legislador ordinário só é válida, legítima, se houver correspondência a um bem jurídico previsto na Constituição Federal. Assim, é o quadro axiológico constitucional que serve de referência e orientação ao legislador na determinação dos valores dignos de incriminação. Sobre o tema vide PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2.003.
15. TICIANELLI. Delitos Publicitários, op.cit., p. 179.
16. Para maior aprofundamento do assunto, vide PRADO, L. R. Bem Jurídico-Penal e Constituição, op. cit., principalmente as páginas 56 a 60.
17. GOMES, Luiz Flávio, et alii. Direito Penal – Introdução e princípio fundamentais, v.1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 397 e 398.
18. TICIANELLI. Delitos publicitários, op.cit., p. 181.
19. PRADO. Direito penal econômico, op. cit., p. 127.
20. PRADO. Direito penal econômico, op. cit., p. 127.
21. FONSECA. Direito penal do consumidor, op.cit, p. 192.
22. Luiz Luisi (Princípios penais constitucionais. 2ª ed. Porto Alegre: S. A. Fabris, 2003, p. 84); Paulo José da Costa JR. (Crimes contra o consumidor, op.cit, p. 50).
23. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 99.
24. FILOMENO, José Geraldo Brito, et alii. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 731.
25. PIMENTEL. Aspectos penais do código de defesa do consumidor. Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 661, nov. 1990, p. 254.
26. Antonio Cezar Lima da Fonseca (Direito penal do consumidor, op.cit., p. 194 e 196); Antonio H. V. Benjamin (A repressão penal aos desvios do "marketing". Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v.2, n. 6, abr.jun. 1994, p. 109); Arruda Alvim et alii (Código do Consumidor Comentado, op. cit., p. 314); Luiz Regis Prado (Direito penal econômico, op.cit, p. 126); Marcos Daniel Veltrini Ticianelli (Delitos Publicitários, op.cit., p. 180); Walter Ceneviva (Publicidade e direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 150).
27. BENJAMIN. A repressão penal aos desvios do "marketing", op. cit., p. 109.
28. ALVIM, Arruda, et alii. Código do Consumidor Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. 2ª edição, p. 314.
29. PRADO. Direito penal econômico, op. cit., p. 127.
30. FONSECA. Direito penal do consumidor, op.cit, p. 192.
31. BENJAMIN. A repressão penal aos desvios do "marketing", op. cit., p. 109.
32. ALVIM, Arruda, et alii. Código do Consumidor Comentado. op. cit., p. 313.
33. GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral, v. 1. 9ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007, p. 49.
34. Expressão utilizada por Antônio Carlos Efing (Bancos de dados e cadastro de consumidores. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 114).
35. BENJAMIN. Crimes de consumo no código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor, v.3, set.dez. 1992, p. 115.
36. HC 2000.04.01.022441-5, 2ª turma, relator Élcio Pinheiro de Castro, TRF, 4ª região, no dia 06 de abril de 2000 e publicada no DJ 14 de junho de 2.000, p. 290.
37. EFING. Bancos de dados e cadastro de consumidores, op. cit, p. 30.
38. NUCCI. Leis penais e processuais penais comentadas, op. cit., p. 73.
39. EFING. Bancos de dados e cadastro de consumidores, op. cit., p. 30.
40. COSTA JUNIOR. Crimes contra o consumidor, op. cit., p. 61.
41. FONSECA. Direito penal do consumidor, op.cit, p. 219.
42. PIMENTEL. Aspectos penais do código de defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 661, nov. 1990, p. 255.
43. PIMENTEL. Aspectos penais do código de defesa do consumidor, op. cit., p. 255.
44. ALVIM, Arruda, et alii. Código do Consumidor Comentado, op. cit., p. 321.
45. BENJAMIN. Crimes de consumo no código de defesa do consumidor, op. cit., p. 116.
46. PIMENTEL. Aspectos penais do código de defesa do consumidor, op. cit., p. 255.
47. COSTA JUNIOR. Crimes contra o consumidor, op. cit., p. 64.
48. PRADO. Direito penal econômico, op. cit., p. 143.
49. FILOMENO, José Geraldo Brito, et alii. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, op. cit., p. 748.
50. FONSECA. Direito penal do consumidor, op.cit, p. 226.