Controle jurisdicional na atividade das agências reguladoras.
Delimitação da discricionariedade administrativa
Controle jurisdicional na atividade das agências reguladoras. Delimitação da discricionariedade administrativa
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O estudo questiona a amplitude do controle jurisdicional em face dos atos das agências reguladoras, dos atos de regulação, mais precisamente, desde a possibilidade desse controle até sua necessidade e limites.
Sumário: 1. Considerações iniciais; 2. "Estado regulador": aparecimento das agências reguladoras; 2.1 – Surgimento do estado regulador; 2.2 – Caracterização do modelo regulatório; 2.3 – Modelo regulatório norte-americano: breves aspectos; 3. Agências reguladoras no direito brasileiro; 3.1 – Histórico das agências reguladoras no Brasil; 3.2 – Estrutura jurídica das agências brasileiras: "autarquias de regime especial"; 3.2.1 – Características autárquicas; 3.2.2 – Características peculiares; 4. Atos administrativos de regulação; 4.1 – Atos administrativos; 4.1.1 – Atos vinculados; 4.1.2 – Atos discricionários; 4.2 – Mérito administrativo; 4.3 – Atos de regulação; 5. Controle jurisdicional dos atos de regulação; 5.1 – Controle jurisdicional dos atos administrativos; 5.2 – Ampliação do controle jurisdicional: aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; 5.3 – Perspectiva de controle em face dos atos de regulação; 6. Conclusão; 7. Referências
Resumo: O tema do presente estudo é o questionamento acerca da amplitude do controle jurisdicional em face dos atos das agências reguladoras, dos atos de regulação, mais precisamente, desde a possibilidade desse controle até sua necessidade e limites. Para tanto, será esboçado um panorama geral do modelo estatal que deu suporte ao florescimento das agências reguladoras. Após essa análise inicial, far-se-á um histórico do aparecimento das agências reguladoras no direito brasileiro e da construção jurídica desses entes singulares. Feitas essas considerações, será a vez de situar, dentro da disciplina geral dos atos jurídicos, os atos administrativos, caracterizando, dentre esses, os atos típicos das agências reguladoras, ou seja, os atos que essas realizam na sua função precípua e particular: a função reguladora. Esclarecidas essas premissas, mostrar-se-á como é realizado o controle jurisdicional dos atos da Administração Pública, tanto dos discricionários quanto dos vinculados, e de como esse controle vem sendo ampliado sob os auspícios dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Por fim, será explanada, ou sugerida, uma nova perspectiva de controle jurisdicional em relação aos atos administrativos específicos das agências reguladoras, ou seja, os atos de regulação.
Palavras-Chaves: Estado Regulador - Agências Reguladoras - Atos administrativos – Atos de Regulação – Discricionariedade Administrativa - Controle Jurisdicional – Proporcionalidade e Razoabilidade
1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A análise do controle jurisdicional dos atos das agências reguladoras é de grande relevância, tanto pela construção jurídica singular e peculiar das agências quanto pela importância que esses entes adquirem na atual organização estatal, que tem por diretriz o papel regulador do Estado.
Diante da alegada crise no modelo de Estado interventor, baseado nas idéias de Keynes, mormente com a intensificação da globalização, a partir dos anos 80, quando o papel do Estado é relativizado em face da interdependência global, surge na pauta de discussões uma redefinição da atuação estatal; concluindo-se pela incapacidade do Estado para realizar eficientemente todas as atribuições historicamente lhe outorgadas. Busca-se, então, um Estado mais eficaz e ágil na execução de suas funções.
Como conseqüência dessa redefinição do papel estatal, a atuação econômica do Estado deixa de ser direta, passando a ser reguladora. O Brasil, adaptando-se a esse novo cenário, vem criando uma série de autarquias de regime especial, nos moldes do Direito norte-americano, com o escopo de regular a atividade econômica e de prestação de serviços: são as agências reguladoras. A política administrativa atual, então, transfere ao setor particular a execução dos serviços públicos.
Reserva-se para a Administração Pública a regulamentação, o controle e a fiscalização da prestação desses serviços aos usuários e a ela própria, o Governo Federal, dito por ele mesmo, teve a necessidade de criar entidades para promover, com eficiência, essa regulamentação, controle e fiscalização, pois não dispunha de condições para enfrentar a atuação dessas parcerias. Tais entidades, criadas com essa finalidade e poder, são as agências reguladoras. [01]
A Administração Pública renuncia à regulação direta sobre os setores econômicos, que passa a ser feita pelas agências reguladoras, entes criados com pretensa autonomia. Sobre essa alegada autonomia das agências, surge o problema de verificar até que ponto é possível controlar os atos de regulação. Neste âmbito de controle, sobressai-se o controle jurisdicional, consagrado em nosso ordenamento em sede constitucional. Deve-se, então:
[...] assentar o caráter normativo, fonte de direito regulatório na acepção de Teubner, do poder de que são titulares as agências reguladoras, para conjecturar acerca de novas possibilidades de seu controle, que, por óbvio, refugirão ao âmbito de abrangência da democracia representativa, mas que também não poderão ser confinados nos limites do controle judicial formal da atividade administrativa vinculada ou mesmo da atividade discricionária. [02]
Assim, torna-se premente o estudo sobre o controle jurisdicional em relação aos atos das agências reguladoras, circunscrevendo o âmbito de abrangência desse controle, diminuindo-o ou alargando-o em relação aos modelos tradicionais de controle jurisdicional realizados ante os demais atos administrativos, circunscrevendo, enfim, a pretensa autonomia desses entes administrativos.
Um dos temas mais preocupantes reside na disciplina da regulação, considerada em si mesma como uma forma de controle estatal. A concentração de competências normativas e administrativas no âmbito estatal propicia riscos sérios. A redução da atuação direta do Estado e o incremento da competência regulatória não asseguram, de modo automático, a obtenção de resultados satisfatórios. O Estado pode formular escolhas equivocadas e manejar de modo inadequado seus poderes regulatórios.
A instauração de um modo regulatório demanda, então, a consagração de instrumentos organizatórios orientados a controlar o desempenho das funções correspondentes. Ou seja, é necessário e imprescindível produzir uma estrutura organizacional voltada a controlar a regulação estatal. [03]
Não basta apenas responder acerca da possibilidade de controle judicial em relação aos atos desses entes reguladores, o que seria insatisfatório, mesmo fundamentando-se a resposta. Deve-se ir além, esclarecendo, além da possibilidade, a necessidade e os limites desse controle.
O Judiciário passou a examinar não apenas o procedimento, como também a razoabilidade das decisões diante dos fatos e a proporcionalidade da medida em relação aos fins contidos na lei. Para possibilitar esse controle jurisdicional, passou-se a entender como necessária a ampla motivação dos atos das agências,a transparência que não era exigida anteriormente, por respeito e confiança na especialização das agências. [04]
Nasce, nesse ínterim, um novo panorama de revisão jurisdicional, a ser aplicado aos atos regulatórios, mais consentâneo com a organização específica e singular das agências reguladoras, o qual, à luz dos princípios albergados no ordenamento jurídico brasileiro, reconhece a tendência doutrinária e jurisprudencial de aumentar o controle jurisdicional nos atos da Administração Pública. O estudo do controle que o Poder Judiciário exerce sobre os atos de regulação não é necessariamente inédito, conquanto seja potencialmente polêmico, em face da tentativa de exercer controle sobre entes autônomos, o que até semanticamente mostra-se difícil.
2."ESTADO REGULADOR": APARECIMENTO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
2.1. SURGIMENTO DO ESTADO REGULADOR
Quando o Estado assume o monopólio da produção jurídica, o que ocorre marcadamente no início da Idade Moderna, evidencia-se a existência de um Estado "regulador", na medida em que o ente estatal pretende regular as condutas intersubjetivas através da normatização. No estudo em foco, porém, ter-se-á um sentido mais restrito do Estado Regulador.
Na verdade, o Estado Regulador, nos moldes aqui conceituados, pressupõe o Estado de Direito e o corolário monopólio na produção de normas jurídicas, mas não se exaure nestes conceitos.
A análise do Estado Regulador não prescinde da caracterização do Estado de Bem-Estar Social, concepção ideológica que coloca o Estado como agente prestador de serviços e empresário, que atua de forma ativa. O Estado de Bem-Estar Social consiste "em um conjunto de propostas mais ou menos homogêneas, compostas pelo reconhecimento de uma função intervencionista estatal orientada a promover o reconhecimento econômico e social". [05]
Essa concepção ideológica de Estado, quando efetivada, contribuiu imensamente para o desenvolvimento humano, tendo sido essencial para a melhora das condições de vida, tanto quantitativa quanto qualitativamente.
Mas esse Estado interventor, apesar das marcantes conquistas sociais, entrou em crise, principalmente pela questão fiscal, pois o aumento da atuação estatal não conseguiu ser acompanhado por um correlato aumento na consecução de divisas. Embora o problema fiscal inerente ao Estado interventor tenha sido marcante na crise, não se pode esquecer o novo papel desempenhado pelo Estado em uma economia globalizada, caracterizada pela interdependência entre os Estados e heterogeneidade normativa.
Assim, o Estado interventor não mais se amoldava aos novos padrões, pelo menos, não da forma que havia sido originalmente caracterizado. Passa-se a estudar uma nova forma de atuação estatal, mais condizente com os padrões globais. Neste ínterim, aparece a ideologia do Estado Regulador, concebendo um novo papel para o Estado, onde esse tem seu tamanho reduzido, assim como sua forma de atuação direta no domínio econômico. A atuação do Estado passa a ser caracterizada pelo uso de sua competência normativa, a qual delimitará o âmbito de atuação dos particulares.
Nesse novo ideário, o Estado sofre restrições, inclusive, no tocante à prestação de serviços públicos.
Ou seja, rejeita-se a concepção da atuação direta do Estado não apenas a propósito da atividade econômica privada (propriamente dita), mas também no tocante aos serviços públicos. Reconhece-se como desejável a substituição do Estado-Prestador pelo Estado-Regulador dos serviços públicos. Todos os serviços públicos que puderem ser organizado segundo padrões de estrita racionalidade econômica deverão ser remetidos á iniciativa privada. Somente incumbe ao Estado desempenhar atividades diretas nos setores em que a organização econômica, modelada pelos parâmetros da acumulação privada de riquezas, colocar em risco valores coletivos ou for insuficiente para propiciar sua plena realização. O Estado deve manter sua participação no âmbito da educação e seguridade social, evitando a mercantilização dos valores fundamentais. [06]
Por fim, uma ressalva é pertinente quando se menciona o Estado Regulador. Esse Estado não é uma organização única e homogênea existente em todos os países. Cada país segue de forma peculiar os preceitos do Estado Regulador, de forma a adequar o ideário desse às suas possibilidades efetivas. Não há um padrão único de Estado Regulador, e cada país, dentro de suas possibilidades e peculiaridades políticas, aproxima-se ou afasta-se mais do padrão ideal da construção teórica desse Estado. Assim, seria mais correto falar em um modelo regulador de Estado, circunstancialmente mais ou menos aproximado da construção ideal do Estado Regulador.
Foi acompanhando essa nova forma de agir do Estado que as agências reguladoras, embora já existentes, ganharam importância fundamental, sendo essenciais na tarefa de exercer a regulação e fiscalização das atividades de interesse público outorgadas aos particulares, o que, aliás, é papel emblemático do Estado Regulador.
Esclarecidos estes pormenores, pode-se partir para a caracterização de um modelo de Estado Regulador, de fundamental importância para se compreender a função das agências reguladoras e as atividades a ser desenvolvidas por elas.
2.2.CARACTERIZAÇÃO DO MODELO REGULATÓRIO
O modelo regulatório, entendido como esta nova forma de agir do Estado, dentro da concepção aqui delineada, é caracterizado pelo aumento de uma competência estatal que não era das principais no modelo de Estado anterior.
O Estado afasta-se do controle econômico direto, deixando aos próprios particulares a tarefa de satisfazer suas necessidades. Reconhecendo, porém, a importância de regular determinadas atividades dos particulares, devido principalmente ao interesse público dessas, o Estado passa a atuar como agente delimitador da amplitude e da finalidade dessas atividades.
Há quatro características emblemáticas do modelo regulador. [07] Em princípio, no campo dos atos estatais, observa-se que o Estado afasta-se de certas atividades econômicas eminentemente privadas, onde o interesse público é, quando muito, subsidiário. Outras atividades, antes monopolizadas pelo Estado, principalmente no setor de prestação de serviços públicos, são liberadas aos particulares, reservando-se ao Estado o papel fiscalizador.
A segunda característica é a alteração do modo como o Estado atua no setor econômico. A atuação deixa de ser direta, com o Estado afastando-se do campo econômico no tocante à intervenção incisiva, passando a atuar na regulação e fiscalização. Deste modo, o Estado evita intervir diretamente na economia, passando a nortear o agir dos particulares.
A terceira característica peculiariza uma nova forma de enfocar o mercado econômico. Era prevalecente a idéia de que o Estado só deveria intervir no âmbito econômico para resolver distorções mercadológicas. O Estado Regulador passa a agir no campo econômico para atingir a consecução de valores tidos por importantes. Desta forma, o Estado pode intervir no domínio econômico simplesmente para concretizar valores; pois a atuação estatal não mais está vinculada à correção ou atenuação de eventuais desvios de mercado.
Por fim, tem-se a quarta e última das características emblemáticas: o Estado passa a disciplinar e fiscalizar ininterruptamente a atividade econômica dos particulares. Não se restringe o Estado a determinar normas aos particulares, alargando sua atuação, ao manter uma fiscalização contínua sobre os atos desses. Além de prescrever as regras, o Estado faz a fiscalização de sua aplicação efetiva, e essa fiscalização é realizada de forma contínua e reiterada.
Em meio a esta nova forma de atuação do Estado, aparecem com vigor as agências reguladoras, as quais devem exercer as funções de regulação, fiscalização, fomento e controle de determinadas atividades repassadas à esfera da economia privada. Essas atividades merecem maior cuidado e proteção devido ao nítido interesse público que as perpassa, sujeitando-as à intervenção indireta da potestade estatal.
2.3.MODELO REGULATÓRIO NORTE-AMERICANO: BREVES ASPECTOS
Ao estudar as agências reguladoras, é imprescindível traçar algumas considerações, mesmo que breves, do modelo norte-americano, já que os Estados Unidos são pioneiros no tratamento desta questão.
Tradicionalmente, os Estados Unidos mantiveram uma intervenção estatal de regulação, e foi a evolução dos órgãos administrativos responsáveis por essa tarefa regulatória que deu origem às agências reguladoras norte-americanas.
Embora a estrutura regulatória americana tenha servido de parâmetro à brasileira, é de se ressaltar a dessemelhança jurídica existente entre os sistemas administrativos. No Brasil, há uma regulação legal detalhada do funcionamento da Administração Pública, inclusive, com a diferenciação feita entre Administração Pública direta e indireta e a exemplificação das entidades integrantes desta última. Nos Estados Unidos, inexiste essa forma de organização legal, havendo vários entes com funções administrativas e, dentre esses, as agências.
Assim, falta um plexo normativo genérico, pois cada agência tem regulamentação específica, a depender da lei que estabelece sua criação e que dispõe sobre sua estrutura e formas de atuação. É certo que essa legalização totalmente dispersa não mais subsiste nestes moldes, pois os Estados Unidos adotaram algumas regra gerais, principalmente em relação ao processo administrativo. Essas normas genéricas, embora deixando muito da flexibilidade que caracteriza as agências americanas, estipularam certa padronização em determinados campos.
3. AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO BRASILEIRO
3.1.HISTÓRICO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL
Como mencionado, a disseminação das agências, embora essas já existissem antes, foi intensificada a partir da prevalência da ideologia de um Estado Regulador.
Transferindo atividades estatais de interesse público para os particulares, o Estado se arvora no direito de orientar e fiscalizar a prestação dessas atividades. As agências reguladoras tornam-se os entes administrativos mais eficazes nessa tarefa de ordenação e fiscalização, com o escopo de assegurar uma satisfatória prestação do serviço público.
No Brasil, o conceito de Estado regulador teve seu marco com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo ex-Ministro Bresser Pereira na década de 90. Nesse Plano Diretor, o ex-Ministro defendia as bases do estado regulador, como a defesa da privatização, tanto para diminuir o tamanho do Estado quanto para melhorar a prestação dos serviços públicos. Seguindo as linhas do Plano Diretor, que reproduzia o conjunto de idéias de um Estado Regulador, o Estado brasileiro realizou uma significativa reforma na sua Administração Pública: foi a reforma administrativa brasileira, que introduziu no sistema administrativo a idéia de "Administração Pública gerencial". Segundo o Plano Diretor, essa Administração Pública gerencial consistiria em uma "nova forma de gestão da coisa pública mais compatível com os avanços tecnológicos, mais ágil, descentralizada, mais voltada para o controle de resultados do que o controle de procedimentos, e mais compatível com o avanço da democracia em todo o mundo, que exige uma participação cada vez mais direta da sociedade na gestão pública".
Várias alterações normativas, legais e infralegais, ocorreram na implantação dessa reforma, que culminou na Emenda Constitucional de número 19. A Administração Pública passa a conceder mais autonomia a suas entidades e órgãos, os quais, em contrapartida, devem cumprir metas e diretrizes fixadas com antecedência.
Foi nesse ambiente, principalmente após as privatizações da década de 90, que a disseminação das agências reguladoras no Brasil ocorreu de forma emblemática, pois, embora já existissem agências reguladoras antes da "Reforma Administrativa", as privatizações forneceram o ambiente ideal para o florescimento desses entes. A cada serviço público delegado ao particular, a tarefa de fiscalização tornava-se premente, criando-se, de forma concomitante, uma agência reguladora com tal escopo.
com a extinção total ou parcial do monopólio estatal de alguns serviços públicos e outras atividades e com a transferência total ou parcial, ao setor privado da execução de tais serviços e atividades, mediante concessões, permissões ou autorizações, surgiram no ordenamento brasileiro as respectivas agências reguladoras. [08]
Constitucionalmente, há previsão de duas agências reguladoras: a ANP – Agência Nacional do Petróleo (artigo 177, § 2º, inciso III da Constituição); e a ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações (artigo 21, inciso XI da Constituição). A Constituição, saliente-se, apenas determinou a criação dessas agências, as quais foram efetivamente criadas por lei.
As dificuldades de adaptação desse instituto jurídico estrangeiro são gizadas em larga escala pela doutrina. Maria Sylvia Zanella Di Pietro expõe alguns problemas jurídicos que podem surgir com a importação desse instituto jurídico, ressaltando a diferença entre o ordenamento jurídico estrangeiro e o ordenamento brasileiro:
Sendo profundamente diverso o direito norte-americano, não há como aceitar-se que os mesmos fundamentos utilizados para justificar função reguladora de suas agências sejam aplicados, com a mesma extensão, às agências brasileiras. A função normativa das mesmas é consideravelmente menos ampla do que a das agências norte-americanas.
Mesmo o modelo francês das autoridades administrativas independentes deve ser copiado com cautela, porque na França também existe Conselho de Estado Francês, órgão de cúpula da jurisdição administrativa com ampla função criadora do direito, limitando e dando legitimidade às normas baixadas por aqueles entes. [09]
O enquadramento das agências reguladoras, institutos jurídicos importados, no ordenamento jurídico brasileiro, têm suscitado acalorados debates teórico. Alguns autores se esmeram em criticar o instituto, apontando tantas ilegalidades e inconstitucionalidades que tornariam as agências reguladoras incompatíveis com o ordenamento nacional [10]. Grande parte da doutrina, porém, tenta resolver os problemas que surgiram com a importação desse instituto, adaptando-o ao plexo normativo do ordenamento jurídico brasileiro [11].
A exposição de todas essas dificuldades é, pelo menos aqui, desnecessária, devido à pertinência deste trabalho, cabendo suscitar apenas as dificuldades que trarão conseqüências mais diretas em face do controle jurisdicional.
Em primeiro lugar, há, no direito americano, uma lei de procedimentos administrativos gerais, que estabelece as regras de elaboração e controle dos atos das agências. Dessa forma, faz-se uma espécie de controle prévio dos atos regulatórios, que tem de se amoldar às regras gerais dos procedimentos administrativos.
Outra dificuldade é que o direito americano tem como característica os conceitos jurídicos indeterminados, deixando largo espaço para a atividade regulatória, ao preencher as minúcias legais, concretizando aquilo que os conceitos só trazem de forma indeterminada. Assim, as agências têm grande importância na determinação do sentido e alcance dos conceitos jurídicos. No direito brasileiro, ao contrário, são tradicionais os conceitos jurídicos determinados. Assim, os conceitos jurídicos indeterminados, que vêm se tornando comuns na construção jurídica das agências reguladoras brasileiras eram, até então, pouco usuais.
Outra diferença importante, se bem que amenizada, como se demonstrará no decorrer deste estudo, diz respeito ao controle do mérito administrativo. É certo que o direito americano permite ao Judiciário o controle da legalidade e da razoabilidade dos atos administrativos. No direito brasileiro, até recentemente, defendia-se que o Judiciário estaria restrito ao controle da legalidade dos atos administrativos, não podendo analisar o mérito. Essa posição, contudo, vem perdendo força, argüindo-se a possibilidade de análise do mérito administrativo com fulcro no princípio da razoabilidade. A última posição, mais consentânea com a origem das agências reguladoras, vem ganhando força no direito local, como se analisará posteriormente.
Assim, surgiram, ou aumentaram consideravelmente de importância, as agências reguladoras no direito brasileiro sob os auspícios da reforma administrativa. E, como se viu, houve a importação de um modelo estrangeiro, causa de certas dificuldades jurídicas, pois, como relata Francisco de Queiroz Cavalcanti:
Concluindo esta breve referência a outros ordenamentos jurídicos, pode-se afirmar que a figura da agência, do ente regulador autônomo, independente da denominação (agency, commission, etc) representa uma das maiores contribuições do "administrative Law" norte-americano, juntamente com o instituto da procedimentalização, expresso sobretudo no Federal APA de 1946, para o direito administrativo moderno, tanto europeu quanto latino-americano, pode se afirmar até para a teoria geral do direito administrativo. Sabido é, entretanto, que aquela figura encontrou dificuldades de adaptação em vários ordenamentos jurídicos, não só face aos sistemas jurídicos existentes, mas, inclusive, face às molduras constitucionais nem sempre adequadas, ou compatíveis, com o ente regulador autônomo. [12]
3.2.ESTRUTURA JURÍDICA DAS AGÊNCIAS BRASILEIRAS: "AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL"
3.2.1.CARACTERÍSTICAS AUTÁRQUICAS
As agências reguladoras no Brasil são juridicamente qualificadas como autarquias, comungando, pois, de várias características das autarquias em geral. Contudo, devido às suas peculiaridades, há características específicas das agências reguladoras, daí essas serem chamadas de "autarquias de regime especial". Assim, conquanto sejam "de regime especial", não perdem suas características autárquicas.
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público pertencentes à Administração Pública indireta. Legalmente, a definição de autarquia aparece no artigo 5º, inciso I, do Decreto-Lei 200 de 1967, que dispõe ser a autarquia "o serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprias, para executar atividade típica da administração pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada". Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, autarquia é a "pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei". [13]
Como se percebe na leitura do conceito legal, a autarquia deve empreender atividades típicas de Estado, daí que as prerrogativas administrativas transferem-se às autarquias, como o gozo da imunidade tributária recíproca, prevista no artigo 150, §2º da Constituição Federal, e os privilégios processuais conferidos à Fazenda Pública. Por terem personalidade de direito público, as autarquias sujeitam-se ao regime jurídico de direito público quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas e privilégios.
As autarquias são criadas mediante lei específica, conforme previsão constitucional, sendo que, por ser criadas diretamente por lei, não necessitam de qualquer registro.
As atividades a ser desenvolvidas pelas autarquias devem ser atividades típicas da administração pública, como preceitua o Decreto-Lei 200 de 1967. O que se quer dizer é que as autarquias não devem agir na execução de atividades de natureza econômica ou industrial, próprias de entidades de direito privado. Se o Estado necessitar intervir diretamente na economia, havendo os pressupostos constitucionais, deverá criar uma empresa pública ou sociedade de economia mista, não uma autarquia.
A capacidade de auto-administração é das características mais marcantes das autarquias, as quais, mesmo não criando as regras que as organizam, têm liberdade para administrarem a si próprias de acordo com as regras constantes na lei que as instituiu.
Não há subordinação hierárquica entre a autarquia e a entidade política que a instituiu. Entre o ente político instituidor e a autarquia há mera vinculação, não subordinação.
Mesmo tendo "regime especial", as agências reguladoras são autarquias, não podendo se furtar à observância das características suso mencionadas, comuns às autarquias em geral.
3.2.3.CARACTERÍSTICAS PECULIARES
Caracterizadas as autarquias, é necessário, ao estudar as agências reguladoras, definir e explicar o que é o "regime especial" que diferencia as agências das demais autarquias.
Em princípio, é pertinente uma ressalva: quando se fala em autarquias de regime especial, não se restringe essa especificação apenas às agências reguladoras. Há outras autarquias submetidas a esse regime especial, como o Banco Central e a Comissão de Valores Mobiliários. Assim, o "regime especial" diferencia certas autarquias, e não só as agências reguladoras, conferindo a elas um maior grau de independência em relação a outras autarquias, não vinculadas ao regime especial. Essa maior independência conferida a uma autarquia por ser de regime especial não é homogênea, já que a amplitude dessa independência, ou de uma maior autonomia, varia em relação a cada ente, ou a cada regime especial. Só com a análise da lei específica que instituiu a autarquia de regime especial é possível investigar a amplitude da autonomia concedida à autarquia.
Celso Antonio Bandeira de Mello, referindo-se às características das agências reguladoras, de acordo com o seu regime especial, expõe:
Anotou-se que as "agências reguladoras" são autarquias "sob regime especial". Afinal, em que consistiriam esses regimes especiais? Quatro das leis propõem-se a esclarecer o que tipificaria os "regimes especiais" a que aludem. Assim, a lei da ANATEL, em seu art. 8º, § 2º, apresenta como seus traços especificadores "independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira". A lei da ANS, no art. 1º, parágrafo único, aponta como caracterizadores de tal regime "autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos, autonomia nas suas decisões técnicas e mandato fixo de seus dirigentes"; a lei da ANVISA (dantes denominada ANVS), no art. 3º, parágrafo único, aponta como caracterizadores de tal regime "independência administrativa, a estabilidade de seus dirigentes e a autonomia financeira" e a lei criadora da ANTT e da ANTAQ indicam, no art. 21, § 2º, que o regime autárquico especial é caracterizado pela "independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus direigentes". [14]
Após essas considerações, o autor ressalva a pertinência deste regime especial.
Ora, "independência administrativa" ou "autonomia administrativa", "autonomia financeira", "autonomia funcional" e "patrimonial e da gestão de recursos humanos" ou de quaisquer outros que lhe pertençam, "autonomia nas suas decisões técnicas", "ausência de subordinação hierárquica", são elementos intrínsecos à natureza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que lhes é inerente. Nisto, pois, não há peculiaridade alguma; o que pode ocorrer é um grau mais ou menos intenso destes caracteres. [15]
4.ATOS ADMINISTRATIVOS DE REGULAÇÃO
4.1.ATOS ADMINISTRATIVOS
Atos administrativos são espécies de atos jurídicos provenientes de uma declaração unilateral de vontade da Administração Pública, pois, havendo declaração bilateral de vontade, ter-se-á um contrato administrativo, e não um mero ato. Sobre o conceito de ato administrativo, Hely Lopes Meireles assim leciona:
O conceito de ato administrativo é fundamentalmente o mesmo de ato jurídico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pública. Segundo a lei civil, é ato jurídico todo aquele que que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, tranferir, modificar ou extinguir direitos.
Partindo desta definição legal, podemos conceituar o ato administrativo com os mesmos elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se, apenas, a finalidade pública que é própria da espécie e distinta do gênero ato jurídico, como acentuam os administrativistas mais autorizados.
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. [16]
As agências reguladoras, entidades pertencentes à Administração Pública, exercem suas atribuições através de atos administrativos. Desta forma, o estudo do controle jurisdicional dos atos das agências reguladoras passa pelo estudo do controle jurisdicional dos atos administrativos em geral, sem olvidar das características próprias dos entes reguladores.
Tradicionalmente, defendia-se que o Judiciário, quando provocado, poderia anular um ato administrativo por motivos de ilegalidade. Em verdade, a própria Administração, exercendo seu controle interno, também poderia anular o ato administrativo eivado de vícios legais.
A análise do que vem a ser a ilegalidade que enseja a atuação do Judiciário não prescinde de uma breve explicação acerca dos requisitos ou elementos dos atos administrativos. Há cinco requisitos que hão de estar presentes em todos os atos administrativos: competência, forma, finalidade, motivo e objeto.
A competência é o poder-dever atribuído legalmente ao agente para a prática de atribuições determinadas. A finalidade é vista sob dois prismas: sob o prisma do objeto mediato, toda atuação do administrador deve buscar o interesse público de uma forma genérica; há também uma finalidade específica, presente em lei para a prática de determinado ato – assim, a remoção de servidor de ofício, que a lei prevê como forma de atender à necessidade de serviço, não pode ser usada como punição ao servidor, por exemplo. A forma é o modo que a lei exige para exteriorização do ato.
O motivo é a situação de direito ou de fato que autoriza ou determina a realização de um ato administrativo. O objeto é o próprio conteúdo do ato administrativo, ou seja, o que esse determina ou atesta.
Desses requisitos, a competência, a finalidade e a forma são sempre vinculadas para qualquer ato. Assim, não há margem para que o administrador realize valoração quanto a esses elementos, devendo ater-se integralmente ao disposto na lei. O motivo e o objeto nem sempre vinculam rigidamente o administrador. Nos chamados atos vinculados, o motivo e o objeto hão de ser aqueles expressos na lei; nos atos discricionários, a lei confere certa liberdade de escolha para o administrador no tocante ao motivo e ao objeto.
4.1.1. ATOS VINCULADOS
Nos chamados atos vinculados, o motivo e o objeto hão de ser aqueles expressos na lei. Quando o ato administrativo é vinculado, a atuação do administrador está adstrita ao que a lei prevê expressamente, posto que a norma legal determina com minúcias todos os elementos do ato administrativo. As determinações legais quanto aos requisitos do ato administrativo vinculado devem ser seguidas fielmente pelo administrador. Existindo as condições legais para a prática do ato, esse tem de ser realizado; inexistindo ao menos uma das condições previstas em lei, o ato não poderá ser praticado.
Exemplo de ato vinculado é a licença paternidade, prevista, por exemplo, na Lei 8.112 de 1990, estatuto dos servidores públicos federais. Configurada a hipótese de concessão da licença, nascimento de filho, não há outra possibilidade ao administrador se não a concessão da licença.
Os atos vinculados têm todos os requisitos de sua formação expressamente dispostos na lei. Diferentemente do ato discricionário, quando o administrador tem liberdade, embora a lei disponha sobre os limites dessa liberdade, para realizar um juízo de valoração e atuar com certa flexibilidade em relação aos requisitos motivo e objeto do ato. Há, portanto, nos atos vinculados, prévia e objetiva previsão legal da única conduta que pode ser seguida pela Administração diante de uma situação também prevista na lei de forma objetiva. Inexiste âmbito de apreciação subjetiva do administrador, pois há uma lei anterior que regula expressa e previamente todos os aspectos do ato administrativo a ser adotado diante da ocorrência da situação nela prevista.
Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja existência a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva. [17]
4.1.2.ATOS DISCRICIONÁRIOS
Nos atos discricionários, a lei confere certa liberdade de escolha para o administrador no tocante ao motivo e ao objeto. Há certa liberdade para apreciação subjetiva do administrador, diante das especificidades e peculiaridades do caso concreto, já que a norma legal faculta-lhe, com certas limitações, a liberdade de avaliar e decidir qual o melhor meio para satisfazer determinado interesse.
Nos atos discricionários, há certa liberdade do administrador, mas não em relação a todos os aspectos do ato, apenas em relação a alguns. O administrador tem certa liberdade para decidir sobre a oportunidade e conveniência do ato, através da escolha do objeto e valoração dos motivos. Mesmo nos atos discricionários, a liberdade do administrador é restrita aos elementos motivo e objeto. Quanto à competência, forma e finalidade não haverá liberdade de atuação do administrador.
Ora, é óbvio que só aquele que tem legitimidade legal para exercer certa atribuição, é que poderá fazê-la, sendo competente para tal. Da mesma forma, se a lei prescreve uma forma determinada, o ato só é válido se seguir a forma prescrita. Quanto à finalidade, essa não poderia ser discricionária, já que a finalidade será sempre pública.
Exemplo de ato discricionário é a concessão de licença para tratar de interesses particulares, prevista na Lei 8.112, que menciona a possibilidade de concessão da licença "a critério da administração". Assim, o administrador analisa a oportunidade e conveniência para a Administração da concessão daquela licença, concluindo pela prática do ato ou não, sem esquecer, ao tomar sua decisão, dos princípios que regem a administração pública.
[...] a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade porque não definidos pelo legislador. Mesmo aí, entretando, o poder de ação administrativa, embora discricionário, não é totalmente livre, porque, sob alguns aspectos, em especial a competência, a forma e a finalidade, a lei impõe limitações. [18]
Essa margem de escolha outorgada ao administrador, nos atos discricionários, relativa ao motivo e ao objeto do ato, configura o mérito administrativo.
4.2.MÉRITO ADMINISTRATIVO
O administrador, quando se trata de atos discricionários, possui certa liberdade de valoração, decidindo sobre a oportunidade e a conveniência da prática do ato: é o que se chama de mérito administrativo.
O mérito administrativo só existe nos atos discricionários, pois quando a lei determina de forma detalhada todos os requisitos do ato administrativo, como ocorre nos atos vinculados, não há que se falar cm mérito administrativo, posto que inexiste âmbito de escolha em relação à oportunidade e conveniência do ato.
A oportunidade e conveniência do ato administrativo estão relacionadas com a relativa liberdade que tem o administrador, nos termos da lei, na escolha dos requisitos motivo e objeto do ato. O administrador exerce juízo de valoração, perquirindo se o ato a ser eventualmente realizado é oportuno e conveniente. A conveniência e a oportunidade do ato são definições componentes do mérito administrativo.
Ora, se são essas definições, de conveniência e de oportunidade, que vão compor o mérito do ato administrativo, a discricionariedade exsurge como meio para que essa função possa ser exercida pela Administração.
Conotando-se, assim, os dois conceitos, sob essa ótica instrumental, a discricionariedade é uma técnica jurídica desenvolvida para permitir que a ação administrativa precise um conteúdo de oportunidade e de conveniência que se produza o mérito suficiente e adequado para que se satisfaça um interesse público específico, estabelecido como sua finalidade na norma legal.
Em outros e sucintos termos: a discricionariedade é uma técnica e o mérito, o resultado. [19]
O mérito administrativo é uma prerrogativa legal outorgada ao administrador visando, na verdade, o interesse público. É que existem casos que ultrapassam as possibilidades de previsão legal, ou essa, por sua inflexibilidade, torna-se inconveniente. Assim, diante de certas situações, só o administrador, que conhece bem a rotina administrativa, tem condições de analisar sobre a oportunidade e conveniência do ato.
O conceito de mérito administrativo é de difícil fixação, mas poderá ser assinalada sua presença toda vez que a Administração decidir ou atuar valorando internamente as conseqüências ou vantagens do ato. O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar.
Com efeito, nos atos vinculados, onde não há faculdade de opção do administrador, mas unicamente a possibilidade de verificação dos pressupostos de direito e de fato que condicionam o processus administrativo, não há falar em mérito, visto que toda a atuação do Executivo se resume ao atendimento das imposições legais. Em tais casos a conduta do administrador confunde-se com a do juiz na aplicação da lei, diversamente do que ocorre nos atos discricionários, em que, além dos elementos sempre vinculados (competência, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em relação aos quais a Administração decide livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo quando seu proceder caraterizar excesso ou desvio de poder.
Em tais atos (discricionários), desde que a lei confia à Administração a escolha e valoração dos motivos e do objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo Administrador, porque não há padrões de legalidade para aferir essa atuação. [20]
4.3.ATOS DE REGULAÇÃO
A estruturação jurídica das agencias reguladoras ainda está em franca evolução, principalmente pela atualidade do fenômeno. Diante disso, é preciso esclarecer os meios de controlar os atos desses entes regulatórios.
É preciso esclarecer que as agências reguladoras, assim como quaisquer entes administrativos, exercem atos de gestão patrimonial, financeira e pessoal. Esses atos, embora também estejam sujeitos ao controle jurisdicional, não serão analisados nesse estudo, pois são simples atos de administração interna. A análise do controle jurisdicional será circunscrita aos atos das agências reguladoras na sua tarefa precípua de regulação e fiscalização das tarefas desenvolvidas pelo particular.
O limite da competência normativa das agências reguladoras é questão controversa. Para Maria Sylvia Zanella di Pietro,
[...] a função normativa que exercem não pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior que a exercida por qualquer outro órgão administrativo ou entidade da administração indireta. Elas nem podem regular matéria não disciplinada em lei, porque os regulamentos autônomos não têm fundamento constitucional no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competência pe privativa do chefe do executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegação teria que ser feita pela autoridade que detém o poder regulamentar e não pelo legislador.
As normas que podem baixar se resumem ao seguinte: a) regular a própria atividade da agência por meio de normas de efeitos internos; b) conceituar, interpretar, explicar conceitos jurídicos indeterminados contidos em lei, sem inovar na ordem jurídica. Essa segunda função explica-se pela natureza técnica e especializada das agências. A lei utiliza, muitas vezes, conceitos jurídicos indeterminados, cujo sentido tem que se definido por órgãos técnicos especializados. [...] Com relação a ANATEL e ANP, pode-se reconhecer sua função Normativa mais ampla, porque se trata de entidades previstas na Constituição como órgãos reguladores. No entanto, não se pode entender que esses órgãos exerçam função legislativa propriamente dita, com possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isso contraria o princípio da separação de poderes e a norma inserida entre os direitos fundamentais, no artigo 5°, II da Constituição, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. [21]
A delimitação da competência normativa das agências reguladoras não se subsume á pertinência temática deste estudo; contudo, é inegável que os atos de regulação criam direitos e obrigações para os administrados de forma, pelo menos, semelhante à lei. É que na realização de suas atribuições, as agências reguladoras traçam objetivos, diretrizes e metas que repercutem diretamente na esfera do particular, criando direitos e obrigações de uma maneira pouco usual na Administração Pública indireta.
O Poder Legislativo deverá, nos moldes norte-americanos, estabelecer os parâmetros básicos, na forma de conceitos genéricos – standards – cabendo às agências reguladoras a atribuição de regulamentação específica, pois passarão a exercer, de maneira exclusiva, uma atividade gerencial e fiscalizatória que, tradicionalmente no Brasil, sempre correspondeu à administração direta, enquanto cedente dos serviços públicos por meio de permissões e concessões. [22]
Embora delimitada pelos conceitos genéricos da lei, as agências reguladoras exercem atividade normativa, não uma atividade livre, dado que os standards legais hão de ser respeitados, mas uma atividade exatamente limitada pelos conceitos legais, se bem que esses tendem a ser genéricos, deixando largo espaço para a atuação das agências. Pode-se dizer que as agências possuem um poder normativo limitado.
Assim, há uma transferência de atividades decisórias e regulatórias que tradicionalmente eram realizadas pela Administração direta, e que passam a ser realizadas pelas agências reguladoras. É claro que a atividade das agências há de ter por base uma norma legal em sentido estrito. Só que essa norma há de ser um conceito genérico, básico, o qual será especificado com a atuação concreta da agência reguladora. A regulamentação específica ficará a cargo da agência, a qual terá atividade decisória em seus atos de fiscalização e regulação.
Essa competência normativa atribuída às agências reguladoras é a chave de uma desejada atuação célere e flexível para a solução, em abstrato e em concreto, de questões em que predomine a escolha técnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas e dos complexos debates congressuais em que preponderam as escolhas abstratas político-administrativas, que são a arena de ação dos Parlamentos, e que depois se prolongam nas escolhas administrativas discricionárias concretas e abstratas, que prevalecem na ação dos órgãos burocráticos da Administração direta. [23]
Como exemplo desses atos de fiscalização e regulação, pode-se citar o caso da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, agência responsável por regular a política nacional de telecomunicações, a qual, segundo o disposto no art. 8º da lei nº 9.472 de 1997, têm competência para: "Implementar, dentro de sua esfera de atuação, a política nacional de telecomunicações" (inciso I); "administrar o espectro de radiofreqüência e o uso de órbitas, expedindo as respectivas normas" (inciso X); e "expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizem" (inciso XII).
Como mencionado, as agências reguladoras, na realização de suas tarefas precípuas, ditam, à semelhança da lei, regras de conduta futura, com caráter de generalidade e abstração. Essa é a atividade realmente regulatória das agências, que as diferencia dos outros entes da administração pública, tornando seus atos, pelo menos enquanto exercentes dessa atividade, peculiares, suscetíveis de uma abordagem própria no tocante ao controle jurisdicional.
O controle dessa atividade regulatória estatal passa a exigir, então, uma reformulação dos limites do controle jurisdicional da atividade estatal. Diante da magnitude desses "atos regulatórios" originários do chamado poder normativo, é imprescindível que se reavaliem os limites da função jurisdicional de controle da atividade normativa [...]
O "déficit democrático" das agências reguladoras será superado não pelo restabelecimento da legalidade estatutária contemporânea a um Estado minimalista, mas pela redefinição dos limites do controle da legalidade da atividade normativa das agências. [24]
É em relação a esses "atos administrativos de regulação" [25] que se analisará a possibilidade e, havendo essa, a amplitude do controle jurisdicional.
Esse atos de regulação, cabe ser destacado, não são atos legislativo, embora possam produzir efeitos genéricos. Os atos de regulação são atos administrativos. A este respeito, assim leciona Marçal Justen Filho:
O que se pode destacar é a não caracterização de ato de cunho legislativo. Insista-se em que o ato produzido pela agência reguladora, ainda quando apto a produzir efeitos abstratos e gerais, continua a se qualificar como ato administrativo. Trata-se de uma manifestação de discricionariedade, que demanda exame e fiscalização pelo Judiciário segundo os princípios gerais vigentes. [26]
Cabe ressaltar que esses atos administrativos de regulação não se confundem com os atos administrativos regulamentares ou regulamentos, que não passam de meros complementos da lei. Os atos de regulação, outrossim, podem inovar no mundo jurídico, obedecendo, é claro, eventuais limites legais. Então, os atos administrativos de regulação têm uma amplitude bem maior que os atos meramente regulamentares, já que esses são atos estatais baixados única e exclusivamente para dar fiel cumprimento à lei.
Deste modo, deve-se distinguir regulação e regulamentação, como o faz Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"Regular" significa estabelecer regras, independentemente de quem as dite, seja o legislativo ou o executivo, ainda que por meio e órgãos da administração direta ou indireta. Trata-se de vocábulo de sentido amplo, que abrange, inclusive, a regulamentação, que tem um sentido mais estrito.
Regulamentar significa também ditar regras jurídicas, porém, no Direito Brasileiro, como competência exclusiva do poder executivo. Perante a atual Constituição, o poder regulamentar é exclusivo do chefe do executivo (art. 84, IV) não sendo incluído, no parágrafo único do mesmo dispositivo, entre as competências delegáveis. [27]
5.CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS DE REGULAÇÃO
5.1.CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Como explicado, o ato administrativo possui os requisitos: competência, forma, finalidade, motivo e objeto. Os três primeiros requisitos são sempre vinculados, tanto nos atos vinculados quanto nos atos discricionários. O motivo e o objeto, em relação aos atos discricionários, são flexíveis, pois, em certas circunstâncias, o administrador pode decidir sobre a oportunidade e conveniência da prática do ato: é o mérito administrativo.
Há uma teleologia subjacente a essa flexibilidade legal. Ora, em determinados momentos, apresentam-se situações peculiares na Administração Pública, impossíveis de uma completa previsão legal. São situações que refletem a heterogeneidade e complexidade das relações humanas, com repercussões jurídicas. Diante disso, a lei confere certa flexibilidade de atuação ao administrador, levando em consideração que ele, conhecedor das minúcias da prática administrativa, é capaz de avaliar a conveniência e oportunidade da prática de certo ato.
Com base nessa teleologia, privilegiando a experiência do administrador, firmou-se o entendimento que o Poder Judiciário não poderia, mesmo quando provocado, avaliar o mérito administrativo. O juiz, pouco afeito às particularidades da atividade administrativa, não poderia valorar o juízo de oportunidade e conveniência do administrador, substituindo-o pelo seu.
Saliente-se, desde logo, que os demais elementos – competência, finalidade e forma – do ato administrativo sempre puderam ser analisados pelo juiz, posto que são elementos vinculados em todos os atos administrativos, inexistindo margem para atuação discricionária do administrador. Ao Judiciário estaria vedada a análise tão somente do mérito administrativo, visto que o juízo de oportunidade e conveniência em relação à prática do ato pertence a uma seara distante da função jurisdicional. O administrador, tendo conhecimento diário da atividade administrativa, das necessidades mais prementes, seria, em tese, o mais propenso a avaliar a realidade e decidir sobre a oportunidade e conveniência da prática de um ato administrativo determinado.
Essa é, em apertada síntese, a posição tradicional em relação à amplitude do controle judicial dos atos administrativos. Nos atos vinculados, já que inexiste margem de discricionariedade outorgada ao administrador, todos os elementos do ato são sujeitos ao controle judicial. Se o ato for discricionário, defende-se que os elementos finalidade, competência e forma estão sempre sujeitos à análise jurisdicional; mas essa análise jurisdicional não poderia ser realizada em relação aos elementos motivo e objeto, que formam a essência do mérito administrativo.
5.2.AMPLIAÇÃO DO CONTROLE JURISDICIONAL: APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
Antes de analisar a delimitação da discricionariedade administrativa em face de uma teoria moderna de revisão dos atos administrativos, é necessário criar uma perspectiva em relação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, os quais, aliás, serão os delimitadores dessa discricionariedade. De um modo geral, utiliza-se indistintamente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, embora existam sutis diferenças teóricas.
Para Luís Roberto Barroso, o princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. [28]
Surgido pela interpretação extensiva do devido processo legal, feita pela Justiça americana, o princípio da razoabilidade, deve ser entendido como um princípio de interpretação normativa e também como um princípio negativo para o Poder público, e aí se pensa a razoabilidade no seu sentido etimológico. A irrazoabilidade pode ser fundamento para invalidação do ato administrativo, mas a razoabilidade não é fundamento suficiente para a sua validade [29]. Desta forma, a razoabilidade traduz-se em uma forma justa e sensata de aplicação da lei. Razoável traz em si a idéia daquilo que não arbitrário, do que é conforme a razão, sensato, ponderado.
O princípio da razoabilidade postula conceitualmente, portanto, uma relação de adequação entre o fim eleito pela lei e os meios em razão dos quais ele é efetuado. Pretende-se, em arremate, que haja uma verificação da adequação entre fim e meio, ou uma confrontação entre o fundamento da atuação administrativa e seus defeitos, de modo a tornar possível o controle de eventual excesso.
Por outro lado, a razoabilidade também se expressa pela proporcionalidade que postula a proibição do excesso, como preconiza a doutrina romano-germânica. Aqui, deseja-se que o atuar administrativo não desborde para além do necessário quando for impor aos administrados uma restrição reclamada pelo interesse público. [30]
Sobre o princípio da proporcionalidade, De Plácido e Silva, em seu dicionário jurídico, ensina:
Proporcional - do latim proporcionalis, de proportio (proporção, relação), entende-se o que se mostra numa relação de igualdade ou de semelhança entre várias coisas. É o que está em proporção, isto é, apresenta a disposição ou a correspondência devida entre as partes e o seu todo. A proporcionalidade, assim, revela-se numa igualdade relativa, conseqüente da relação das diferentes partes de um todo já comparadas entre si. [31]
O princípio da proporcionalidade corresponde a uma idéia de equilíbrio entre os meios utilizados e os fins que se buscam. A proporcionalidade envolve também consideração sobre adequação entre meios e fins e a utilidade de um ato para a proteção de um determinado direito. [32] Observa-se, mormente quando há conflito entre dois bens, se a medida que será utilizada é a adequada para atingir determinado fim; é necessária, não havendo outra medida que atinja o mesmo fim sem prejuízo do bem jurídico envolvido; e se não está em desproporção em relação ao fim visado. O meio escolhido, enfim, há de ser adequado, necessário e não excessivo.
Apesar dessa distinção, pode-se dizer que princípio da razoabilidade é uma das facetas da proporcionalidade, mas não se restringe à relação meio-fim, atendo-se à situação concreta dos bens jurídicos envolvidos em razão da particularidade do caso individual. A razoabilidade, como se viu, determina que as condições pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos sejam consideradas na decisão.
Não obstante essa sutil diferenciação, a doutrina e a jurisprudência no Brasil não vêm diferenciando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. O próprio Supremo tem usado as expressões indistintamente. Assim, a rigor do purismo científico que exige a menção à diferenciação conceitual, admite-se que em linha gerais há uma certa fungibilidade entre o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade. [33]
O importante é ter em mente que a exigência de proporcionalidade e de razoabilidade vem sendo entendida como um dever normativo do administrador, passível de exame judicial. É de suma importância nesse sentido a razoabilidade como princípio negativo, pois a irrazoabilidade é causa suficiente para questionar a validade de um ato administrativo.
Os princípios mencionados, quando se trata de administração Pública, avaliam se a conduta do administrador é proporcional e compatível com a finalidade pública visada pelo ato. Assim, além dos limites eventualmente determinados na lei para o exercício do mérito administrativo, o administrador há de obedecer aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, já que o ato desproporcional em relação aos fins visado ou não razoável, arbitrário é passível de exame e anulação jurisdicional.
Celso Antonio Bandeira de Melo esclarece que
[...] a administração, ao atuar no exercício de discrição, terá que obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.
Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu líbito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira tomar; é dizer, que avalize previamente condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia a irrogar dislates à própria regra de Direito. [34]
Dessa forma, o mérito administrativo, ou a avaliação da oportunidade e conveniência da prática do ato, está circunscrito aos ditames da proporcionalidade, observando-se se há uma adequação justa entre os meios usados e a finalidade a ser efetivada, e da razoabilidade, avaliando-se se o ato é sensato, prudente, ou, permissa vênia pela tautologia: razoável.
Como a observância desses princípios não é sugerida, mas imposta ao administrador, é perfeitamente possível que o Poder Judiciário analise a razoabilidade e a proporcionalidade desses atos e, eventualmente, anule-os por ofensa aos princípios mencionados.
5.3.PERSPECTIVA DE CONTROLE EM FACE DOS ATOS DE REGULAÇÃO
Antes de enfrentar a possibilidade e a delimitação do controle jurisdicional dos atos de regulação, cabe uma ressalva: é que não há apenas um Poder ou órgão responsável por exercer esse controle, pois há várias formas de controlar os atos regulatórios. O Executivo, através da supervisão das atividades das agências, exerce fiscalização. O próprio Legislativo tem formas de controle, podendo, inclusive, sustar os atos de regulação que exorbitem da esfera da legalidade. O Ministério Público, por sua parte, desempenhará suas funções institucionais em relação às agências, questionando judicialmente os atos eventualmente contrários ao ordenamento jurídico. Há, ainda, o controle do Tribunal de Contas, mas, nesse caso, não se trata propriamente de controle dos atos de regulação, mas do controle dos atos afeitos à administração interna das agências, tais como os referentes à licitação, contratos administrativos, dentre outros.
Embora todos esses controles tenham sua importância, enfocar-se-á o controle realizado pelo Poder Judiciário. Controle esse que, mesmo nos Estados Unidos, vem sendo ampliado, principalmente a partir dos anos 70, quando se passa a diminuir a competência regulatória das agências. [35]
Sobre a possibilidade de controle jurisdicional em relação aos atos de regulação, dificilmente se poderá negar, já que é a própria Constituição que prevê, em seu artigo 5º, inciso XXXV, o princípio da inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário em face de lesão ou ameaça de lesão a direito. Assim, a intervenção do Judiciário no controle dos atos das agências reguladoras, quando provocado, não apenas é possível, mas é obrigatória. A autonomia das agências não as salvaguarda da possibilidade de ter seus atos apreciados pelo Poder Judiciário. A fiscalização do Judiciário não tolhe a autonomia das agências, mas submete-as ao sistema constitucional da inafastabilidade de apreciação jurisdicional, assegurando à sociedade que os órgãos reguladores não atuarão de forma abusiva ou arbitrária.
Premente, então, torna-se a delimitação desse controle, o âmbito em que pode ser exercido, principalmente porque há grande margem de discricionariedade na realização desses atos de regulação, sobressaindo-se o juízo de oportunidade e conveniência do administrador – o qual, aliás, no caso das agências reguladoras com mais propriedade, deveria ser escolhido por critérios técnicos, e não políticos; devido ao alto grau de conhecimento técnico que é necessário para administrar com proficuidade a discricionariedade legal outorgada aos dirigentes das agências.
No direito brasileiro, tradicionalmente, era vedada ao Judiciário a análise do mérito administrativo, limitando-se as decisões judiciais ao controle da legalidade dos atos praticados pela administração. Contudo, como mencionado, essa posição perde força na dogmática jurídica, aqui entendida como ciência do direito, sendo suplantada por uma visão que prioriza uma análise judicial mais profunda, calcada no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Passa-se a exigir um mínimo de racionalidade em relação às decisões administrativas, conferindo-se ao Poder Judiciário um espaço para avaliar o mérito, que terá sua amplitude delimitada de acordo com a proporcionalidade e a razoabilidade da decisão do administrador.
O controle dos limites, aqui preconizado, não é, portanto, a negação da discricionariedade nem, tampouco, a substituição do administrador pelo juiz, se não que, ao contrário, é seu reforço, pela precisão, com que beneficia o instituto e o seu sistema, e pela segurança com que brinda ao administrado, em última análise, origem e destinatário da norma jurídica.
A sindicabilidade jurisdicional não reside na reavaliação do mérito, como poderia parecer aos que se encastelam em ultrapassados preconceitos doutrinários, mas na verificação de sua conformidade a esses limites: o Judiciário não examina o mérito em si mas o que o exorbita. [36]
Essa nova concepção, que atinge todos os atos administrativos, com mais precisão dever ser acatada para os atos de regulação. Ocorre que as agências reguladoras editam norma que, à semelhança da lei, impõe prescrições de conduta com caráter de generalidade e abstração. É certo que essas normas infralegais estão embasadas em uma lei no sentido formal, mas o que faz a agência reguladora é inovar no ordenamento jurídico, criando efetivamente normas de conduta genéricas e abstratas, e não simplesmente complementando a norma legal. É em decorrência dessa concentração de poderes discricionários nos órgãos reguladores, dotados de pretensa autonomia, que se deve desenvolver um acompanhamento jurisdicional de fiscalização e controle.
Ao baixarem seus atos de regulação, as agências reguladoras exercem poder normativo, e, através de atos administrativos, impõe obrigações, de forma assemelhada a uma lei em sentido estrito. Só que há uma diferença: o exercício desse poder normativo pelas agências reguladoras não vem acompanhado da legitimidade que acompanha o processo legislativo, levado a cabo, aliás, por representantes do povo. Na atividade das agências, inexistem os mecanismos usuais de controle do processo legislativo. Neste ponto, levanta-se uma importante questão: em que medida é legítimo e democrático um ato de regulação emanado por um órgão composto por representantes não eleitos e, em tese, independentes da Administração Pública direta?
Em outros termos: onde encontrar legitimidade na atividade normativa das agências reguladoras? No controle jurisdicional, decerto. E não no controle realizado nos moldes tradicionais, mas em um controle que eventualmente ingressará no mérito administrativo, com fulcro nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
Reconhecendo que a criação de burocracias independentes tecnicamente especializadas para a regulação dês setores da economia brasileira foi um dos pilares da reforma do Estado no Brasil dos anos 90, e que o modelo de agências reguladoras independentes parece estar em processo de consolidação no país, a preocupação com a legitimidade das normas e decisões dessas agências vem sendo enfrentada no campo do Direito, da Economia e da Ciência Política. [37]
Os atos das agências, mesmo os normativos, e principalmente esses, estão sujeitos à observância da Constituição, da legislação no sentido estrito e dos princípios aplicados a toda Administração Pública, tanto os expressos – legalidade, publicidade, igualdade, moralidade e eficiência – quanto os implícitos, tais como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Sobre a subsunção, ao princípio da proporcionalidade, dos atos que implicam restrições a direito, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes assim leciona:
A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade. [38]
Quando provocado, o Judiciário poderá analisar não só os requisitos vinculados dos atos de regulação, já que realizará uma análise mais profunda, adentrando no próprio mérito do ato, não para que o juiz imponha suas convicções sobre a conveniência e oportunidade do ato, mas para analisar a subsunção do ato às normas superiores e aos princípios administrativos. O Judiciário, se provocado, poderá fiscalizar, inclusive, o processo que antecede a emanação de um ato de regulação, exigindo informações sobre as opções adotadas e suas correlatas justificativas técnico-científicas. O Judiciário poderá analisar se o órgão regulador adotou todas as providências necessárias para um profícuo e satisfatório desempenho da sua competência discricionária. E um ato de regulação que ignore ou desrespeite as cautelas necessárias, impostas pelo conhecimento técnico ou científico, pode ser analisado e, se for o caso, invalidado pelo Poder Judiciário.
É esse controle amplo do Judiciário, pelo menos potencial, que concederá legitimidade à atividade normativa das agências, que não poderão editar atos arbitrários ou desarrazoados, já que estão sujeitas ao controle jurisdicional. Há, então, uma discricionariedade vigiada.
Poder-se-ia argumentar que a participação popular na elaboração dos atos de regulação, prevista fragmentariamente nas leis que criam os entes reguladores e nos decretos que detalham a estrutura desses, concederia legitimidade ao processo de criação normativa. A legislação que criou a Agência Nacional de Energia Elétrica –ANEEL prevê audiências públicas, como expõe o Decreto nº 2335/1997, art 6º, inciso IV. A Lei nº 9.472, que criou a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, prevê, em seu artigo 42, consultas públicas. Também em relação à ANATEL, o Decreto nº 2.338 de 1997, em seu artigo 36, prevê a participação de pessoas da sociedade nos órgãos consultivos das agências. De certa forma, todas as agências, na legislação específica que as informa, prevêem formas de participação popular. Normalmente, as decisões das agências reguladoras, notadamente as de grande repercussão, são precedidas de consultas e audiências públicas. Ocorre que neste canal de comunicação, a sociedade civil é colocada para opinar, não para decidir. O processo decisório, no final, pode ser acompanhado pela sociedade civil, mas os representantes dessa terão papel opinativo, não decisivo.
No final, essas formas de participação popular, mitigadas é bem verdade, não concedem a legitimidade necessária para assegurar a edição dos atos normativos de regulação. A participação popular, nos moldes observados nas agências, deve ocorrer em todos os âmbitos em que houver gestão da coisa pública, mesmo que não exista atividade normativa. A participação popular na gestão da coisa pública é imprescindível em um governo democrático e republicano. Essa participação há de existir em todas as pessoas e órgãos administrativos, daí que sua existência nas agências reguladoras apenas supre uma exigência democrática e republicana, não sendo suficiente para conferir legitimidade à atividade normativo-reguladora das agências. Só o amplo controle jurisdicional sobre os atos de regulação conferirá a indispensável legitimidade para a edição de normas reguladoras.
O Judiciário não tem, assim, diretamente, voltamos a insistir em benefício da clareza, a tutela da legimidade, pois que esta, no Estado Demcrático, é, em última análise, do povo e de seus representantes eleitos; mas tem-na indiretamente, a partir da definição positivada de legitimidade que se contém na norma legal, explícita ou implicitamente, quando autoriza à Administração o exercício da discricionariedade.
Confrontando a oportunidade e conveniência do ato praticado com o s seus limites técnico, o julgador está em condições de contrasta-lo com padrões objetivos que conduzem à satisfação da legitimidade na finalidade legal.
Quando a lei faz uma previsão específica incompleta do interesse público caberá ao Judiciário examinar se a Administração a completou coerentemente, utilizando os princípios instrumentais da realidade e da razoabilidade. [39]
Em estudo sobre o tema, Sebastião Botto de Barros Tojal vai ainda mais longe, sugerindo que:
[...] será possível ao Poder Judiciário investigar se as metas e diretrizes das agências reguladoras e protetivas dos direitos dos administrados estão sendo implementadas com a edição desses atos administrativos de regulação. Caberá, então, ao juiz determinar a imediata correção dos desvios daqueles atos que se tiverem desbordado da atividade-fim da regulação. [40]
De certa forma, esse parece ser o entendimento de Marçal Justen Filho:
Mesmo no tocante à discricionariedade é possível cogitar da fiscalização jurisdicional. O controle jurisdicional não pode invadir aquele núcleo de autonomia decisória inerente à discricionariedade. Mas o respeito a esse núcleo de mérito não significa sequer impossibilidade de questionamento e exame. O Judiciário pode verificar se a autoridade administrativa adotou todas as providências necessárias ao desempenho satisfatório de uma competência discricionária. [41]
Na mesma obra, porém, o autor faz uma ressalva:
Mas há também outro aspecto peculiar ao funcionamento das agências. Em grande parte dos casos, a atividade das agências refletirá conhecimentos técnico-científicos e atuação de especialistas. Os juízos e avaliações em que se fundam as decisões das agências poderão exteriorizar um conhecimento especializado dificilmente acessível ao funcionamento comum e normal do Poder Judiciário, cuja renovação na via judicial seja extremamente problemática.
Suponha-se, por exemplo, uma operação de concentração empresarial de grande porte, apta a produzir um poder de domínio do mercado reputado como suficientemente perigoso para colocar em risco a livre competição. A avaliação dessa questão depende de conhecimento técnico-científico, de abrangência restrita a alguns segmentos ou setores de especialistas
[...] Isso não significa impossibilidade de submissão dos atos praticados pelas agências ao crivo do Judiciário, mas a necessidade de uma especial cautela da autoridade jurisdicional no tocante ao desempenho da investigação a propósito deles. [42]
Ao concluir que o controle jurisdicional desses atos deverá ser realizado com cautela especial, Marçal Justen Filho, na verdade, explicita uma característica que deve ser comum a toda e qualquer intervenção jurisdicional. A cautela é essencial ao juiz. O que Marçal Justen pretende com essa ressalva é, aparentemente, esclarecer que os aspectos técnicos que geralmente envolvem os atos de regulação devem ser levados em consideração pelo Judiciário. Esse esclarecimento também é atinente a toda e qualquer atividade jurisdicional, pois, havendo aspectos técnicos envolvidos em uma lide, não pode o juiz simplesmente ignora-los, tendo de os levar em conta, nem que seja para nega-los, de forma fundamentada. As decisões judiciais não são arbitrárias, devendo analisar todos os aspectos envolvidos na lide, daí a necessidade de fundamentação das decisões judiciais.
Assim, a análise técnica não pode ser olvidada pelo Judiciário, o que, ademais, em um Estado democrático de Direito, é característica essencial á função jurisdicional, que deve considerar, fundamentadamente, todos os elementos envolvidos na lide.
A possibilidade de controle jurisdicional diante dos atos de regulação realiza um dos escopos mais importantes da jurisdição, que é a participação, ao menos em potencial, do jurisdicionado nos destinos da sociedade. O jurisdicionado não é mero espectador, pois a conseqüência dos atos estatais têm repercussão direta sobre ele, e não há um Estado democrático de direito sem que haja ampla possibilidade de participação de cada cidadão nos destinos da sociedade, e o amplo acesso ao Judiciário tem suma importância nessa participação, pelo menos a posteriori. É, pois, neste escopo político da jurisdição:
[...] permitir a participação do jurisdicionado nos destinos da sua sociedade, que está à base de instrumentos como a ação popular (em que tal participação é deferida diretamente aos cidadãos) e a ação civil pública (em que tal participação se faz através de associações e instituições de defesa dos interesses da sociedade, como o Ministério Público). A participação da sociedade na fixação de seus destinos (além da interferência da sociedade na própria gestão do Estado por aqueles que exercem o poder) é essencial para a caracterização de um Estado democrático de Direito. A democracia sem participação direta da sociedade civil, em que o poder é exercido exclusivamente pelos detentores de cargos e funções públicas, é uma forma ultrapassada de regime político, que não se coaduna com as determinações constitucionais. [43]
6.CONCLUSÃO
A atuação das agências, mesmo autônoma, está margeada pelos ditames do Direito, pois os objetivos estatais não se realizam a qualquer custo. Tanto a propagada reforma da Administração Pública quanto a sua principal meta, ampliar a eficiência da atividade administrativa, estão limitadas pela Constituição da República, com todo o seu arcabouço normativo e principiológico. Esclarecido esse pressuposto, o Judiciário aparece como o Poder mais apto para exercer a fiscalização e controle dos atos regulatórios, concedendo à tarefa de regulação a legitimidade necessária.
Não que o Judiciário tenha a tutela direta da legitimidade, posto que esta legitimidade, no âmbito de um Estado Democrático de Direito, pertence ao povo, que a exerce diretamente ou por meio de seus representantes legitimamente eleitos. Indiretamente, porém, o Judiciário tem a tutela dessa legitimidade, pois é na norma legal, feita pelos representantes do povo, que se encontra a autorização para o exercício da discricionariedade administrativa. E é o Poder Judiciário que tem a função precípua de tutelar o cumprimento da lei, tutelando, indiretamente, a expressão da vontade do povo.
É claro que, dentro de suas competências, também exercem fiscalização sobre as agências o Poder Executivo e o Legislativo, mas é o Judiciário, responsável pela tutela legal, que irá efetivamente observar e, eventualmente, impedir o descumprimento normativo. Até porque a autonomia das agências é defendida ardorosamente pelo Poder Executivo, o qual, no afã de implementar suas políticas públicas, utiliza-se do poder decisório das agências reguladoras.
A fiscalização jurisdicional, portanto, torna-se ainda mais pertinente, pois não é raro que o Poder Executivo faça uma leitura parcial das normas jurídicas, sobretudo das constitucionais, visando à implementação da política pública da vez, normalmente circunstancial, a depender da ideologia – ou da falta dela – do partido governista. Ocorre que os entes reguladores não podem ser usados pelo Executivo como um meio de executar suas políticas públicas imune ao controle externo dos demais Poderes, notadamente do Judiciário, e livre de qualquer fiscalização.
Do contrário, utilizar-se-ia a autonomia das agências para reduzir o controle, sobretudo o jurisdicional, sobre o exercício de competências estatais; embora as agências reguladoras tenham surgido justamente com o objetivo oposto: permitir que o exercício de competências estatais seja mais transparente e controlável, menos político e mais técnico. Mais um motivo para esclarecer que a liberdade decisória das agências reguladoras não as dispensa do respeito às normas e princípios constitucionais.
Mesmo havendo grande poder decisório sob a tutela das agências reguladoras, a sua atividade deve ser suscetível de fiscalização, pois não há independência em sentido próprio, nem real separação do Governo; havendo, simplesmente, um reforço na autonomia de gestão para melhor e mais eficiente prestação dos serviços públicos de importância coletiva.
O âmbito de atuação das agências reguladoras vem crescendo paulatinamente, e sua maior ou menor liberdade de atuação refletirá em um número incontável de beneficiários de serviços públicos. A delimitação da atividade regulatória atinge todos os cidadãos usuários de serviços públicos, e a fiscalização jurisdicional da legalidade dessa atuação trará conseqüências a toda coletividade.
A legitimidade dos atos de regulação, de repercussão coletiva, está intimamente relacionada com o controle jurisdicional. A possibilidade de um controle jurisdicional posterior concederá legitimidade ao exercício da atividade normativo-reguladora das agências, ainda que para isso o conceito de mérito administrativo tenha de ser minimizado, desembocando em uma discricionariedade limitada ou relativa. Torna-se, desse modo, viável e, sobretudo, necessário o controle jurisdicional nos atos das agências reguladoras, tanto para garantir a legalidade desses atos administrativos quanto, o que tem grande correlação com o mencionado, para assegurar a legitimidade da edição dos atos de regulação, que prescindem do rígido controle do processo legislativo, mesmo levado a cabo por representantes do povo legitimamente eleitos.
7. REFERÊNCIAS
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Notas
- GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 354.
- BARROS TOJAL, Sebastião Botto de. Controle judicial da atividade normativa das agências reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (org.). Agências reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 152.
- JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002. p. 31.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 54.
- JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit., p. 17.
- JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit., p. 24.
- JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit., p. 24.
- MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 82.
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- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 355.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., p.160.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., p.160.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, pp. 132-133. Destaques no original.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 197.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 197.
- MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 32.
- MEIRELLES, Hely Lopes. op. cit., p. 138.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. op. cit., p. 407-408
- MORAES, Alexandre de. As Agências Reguladoras. Revista dos Tribunais, v. 791, p.739-740, set. 2001.
- MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.162.
- BARROS TOJAL, Sebastião Botto de. op. cit., pág. 162.
- BARROS TOJAL, Sebastião Botto de. op. cit., pág. 162.
- JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit, p. 590.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias da Administração pública: Concessão, permissão, franquia, intervenção e outras formas. 3. ed. Atlas, 2001, p. 150.
- BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 211.
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- COSTA COELHO. Paulo Magalhães da. Controle jurisdicional da administração pública. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 61.
- SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. v. 3-4, p. 476.
- TOLEDO BARROS, Suzana de. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p.71.
- BALTHAZAR, Ezequiel Antonio Ribeiro. op. cit., p. 94.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., p. 99.
- STUCHI, Carolina Gabas. Regulação e desregulação diante dos princípios da administração pública. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (org.). Direito regulatório (temas polêmicos). Belo Horizonte: Forum, 2003, p. 116.
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- MOREIRA NETO. Diogo de Figueiredo. op. cit., p. 60.
- BARROS TOJAL, Sebastião Botto de. op. cit., pág. 162.
- JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit., p. 590.
- JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit., p. 592.
- FREITAS CÃMARA, Alexandre. Lições de direito processual civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris: 2004, p. 83.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MELO FILHO, João Aurino de. Controle jurisdicional na atividade das agências reguladoras. Delimitação da discricionariedade administrativa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2163, 3 jun. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12903. Acesso em: 19 abr. 2024.