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A eficácia do direito à saúde como condição para uma existência digna.

Limites e possibilidades à luz do sentimento constitucional fraterno

A eficácia do direito à saúde como condição para uma existência digna. Limites e possibilidades à luz do sentimento constitucional fraterno

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SUMÁRIO: Resumo. Introdução. 1. O direito à saúde na ordem constitucional brasileira: uma perspectiva social para defesa e promoção da vida. 2. A crise assistencial decorrente do sub-financiamento do SUS. 3. As políticas públicas sob a égide do sentimento constitucional. 4. Relembrando o valor da fraternidade – uma "nova/velha" análise dos limites e das possibilidades de eficácia do direito à saúde. Conclusão. Referências bibliográficas. Outros documentos. Referência Legislativa.


RESUMO

Atualmente, é comum a discussão acerca do papel do Estado na eficácia do direito fundamental social à saúde, seja pelas críticas ao Sistema Único de Saúde (SUS), seja pelo debate em torno das ações judiciais pleiteando a prestação de serviços nessa área. Com efeito, o atendimento das necessidades humanas básicas – dentre elas a saúde – e com isso a garantia de uma vida com dignidade, constituem pressupostos inarredáveis ao exercício de todo direito fundamental. A liberdade e a autonomia individuais dependem da concretização de condições mínimas de existência digna, não de mera sobrevivência. O Estado não é uma realidade em si justificada, mas uma construção voltada à integral satisfação dos direitos fundamentais, especialmente dos direitos fundamentais demandantes de uma atuação positiva. Antes de qualquer justificativa acerca da "impossibilidade" de implementação de políticas públicas eficientes na área da saúde, mister que os agentes do Estado tenham consciência do seu compromisso constitucional. Cumpre que haja uma responsabilidade em torno da proteção e promoção da vida humana, como forma de justificar a razão de existir do próprio Estado. Nesse contexto, a fraternidade deve ser relembrada não apenas como enunciado, mas como princípio ativo, motor do comportamento, da ação dos agentes públicos. Está-se a defender a existência de um sentimento constitucional fraterno, como instrumento de afeição pela justiça social e pela eqüidade. Qualquer planejamento administrativo deve ser orientado por este autêntico modo-de-ser, uma postura fenomenológica de sentir e agir constitucional.


INTRODUÇÃO

Vive-se hoje, observa LUIZ PRIETO SANCHES, uma nova idade de ouro dos princípios.1 Quiçá esse novo tempo na geração dos estudos jurídicos possa conduzir a uma nova concepção de legalidade, a ser moldada à luz do universo maior da Constituição e em prol do direito justo e humanitário. É nessa perspectiva que deve ser compreendido, aplicado e valorizado o princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto princípio dos princípios constitucionais.2

Considerando que toda Constituição há de ser compreendida como uma unidade e como um sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana (artigo 1º, inciso III) como essencial, que lhe dá unidade de sentido. Isto é, o valor da dignidade humana, por estar pautado no direito à vida, informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feição particular.

Com efeito, o direito à vida está previsto em vários pontos históricos do ordenamento jurídico brasileiro, desde seus primórdios. A diferença que a Constituição Federal de 1988 trouxe em relação aos seus antepassados legislativos, e bem por isso deve ser considerada um divisor de águas na ordem jurídica nacional, foi a amplitude dada à garantia desse direito, seja pelo seu desdobramento em outros princípios e direitos, seja pela divisão de responsabilidades entre todos os entes da federação, a fim de efetivar a atuação protetiva e garantidora do Estado.

Além do direito à vida, pode-se mencionar o conceito de bem-estar social e individual, trazido à Constituição de 1988, em seu Preâmbulo, que está intimamente ligado ao princípio da dignidade humana, não somente à manutenção da vida, mas também à qualidade de vida e de saúde.

O atendimento das necessidades humanas básicas – isto é, alimento, saúde, moradia, educação, trabalho – e, com isso, a garantia efetiva de uma vida com dignidade constituem pressupostos inarredáveis ao exercício de todo direito fundamental. A liberdade e a autonomia individuais dependem, portanto, e pelo menos, da concretização de condições mínimas de existência e, frisa-se, de existência digna, não de mera sobrevivência.3

Nas palavras de CLÉMERSON MERLIN CLÈVE, está-se a referir, portanto, a uma dogmática constitucional emancipatória e principiológica, que toma o Estado não como realidade em si justificada, mas, antes, como construção voltada à integral satisfação dos direitos fundamentais, especialmente dos direitos fundamentais demandantes de uma atuação positiva.4

Porém, não se pode olvidar da tensão e contradição existentes face à modernidade tardia em terrae brasilis, onde as promessas da modernidade ainda não se realizaram, embora o ordenamento constitucional aponte para um Estado forte, intervencionista e regulador, na esteira daquilo que, contemporaneamente, entende-se como Estado Democrático de Direito.5

E isso se torna evidente, por exemplo, quando o assunto for a (in)efetividade do direito fundamental social à saúde, na atual conjuntura brasileira. Como os demais direitos a prestações, o direito à saúde também coloca problemas particulares para sua efetivação. Não obstante, algumas dimensões da eficácia e da aplicabilidade deste direito comportam poucas polêmicas.6

Sem pretensão, nestas poucas linhas, de negar totalmente eventual correção aos argumentos que visam impor limites à eficácia plena e imediata do direito à saúde – tais como a "reserva do possível" e a suposta "escassez de recursos" -, far-se-á uma reflexão do tema à luz do "sentimento constitucional"7 em consonância com um princípio que parece andar esquecido: a fraternidade8.

Vale lembrar que um dos grandes objetivos do Estado Democrático de Direito está em dotar a Constituição da necessária efetividade material. Isso implica uma visão dinâmica acerca da normatividade constitucional, cuja principal característica identifica-se com os pontos de contato entre a norma constitucional positivada e as políticas públicas voltadas a sua realização.

Notadamente, a efetividade dos direitos sociais (a exemplo da saúde) e o amadurecimento da consciência democrática em nosso país ainda depende de uma evolução. Apesar de a democracia formal haver se consolidado, o mesmo não ocorreu com a democracia material, única compatível com o verdadeiro Estado Democrático de Direito. Falta-nos, portanto, sentimento constitucional.

Nesse contexto, em que se fala de consciência democrática, mister se fazer alusão à fraternidade como categoria de pensamento capaz de conjugar a unidade e a distinção a que anseia a humanidade contemporânea. É necessário relembrar a fraternidade, adequando-a para a disposição e experimentação dos agentes públicos, a fim de se sentir e tornar reais as promessas constitucionais de defesa e promoção da vida humana.

Longe de pretender delinear alguma solução definitiva e apriorística para a questão desenvolvida, intentar-se-á destacar o papel da praxis constitucional responsável, como instrumento de eficácia do direito fundamental social à saúde. Ademais, não se pode quedar inerte em tempos de óbitos em filas de hospitais, por falta do devido atendimento médico; em que há doentes sem acesso ao adequado tratamento; em fim, de crise no sistema de saúde, que abarrota os fóruns e tribunais de demandas cujo objeto corresponde à busca incessante (e legítima) pelo direito de viver, de manter-se vivo, de existir com dignidade.


1. O DIREITO À SAÚDE NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA: UMA PERSPECTIVA SOCIAL PARA DEFESA E PROMOÇÃO DA VIDA

No âmbito de um Estado Democrático e Social de Direito – e o consagrado pela nossa evolução constitucional não foge à regra – os direitos fundamentais sociais9 constituem exigência inarredável do exercício efetivo das liberdades e garantia da igualdade de chances (oportunidades), inerentes à noção de uma democracia e um Estado de Direito de conteúdo não meramente formal, mas, sim, guiado pelo valor da justiça material.10 Cumpre frisar, ainda, que a idéia do reconhecimento de determinadas posições jurídicas sociais decorre da concepção de que homogeneidade social e uma certa medida de segurança social não servem apenas ao indivíduo isolado, mas também à capacidade funcional da democracia considerada na sua integralidade.11

Além da íntima vinculação entre as noções de Estado de Direito, Constituição e direitos fundamentais, esses últimos, sob o aspecto de concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como dos valores da igualdade, liberdade e justiça, constituem condição de existência e medida da legitimidade de um autêntico Estado Democrático (transformador) de Direito, tal qual como consagrado também em nosso direito constitucional.12 Nas palavras de INGO WOLFGANG SARLET, expoente da magistratura gaúcha e autoridade no trato da matéria,

(...) há como sustentar que, na base dos quatro direitos sociais expressamente consagrados pelo nosso Constituinte, se encontra a necessidade de preservar a própria vida humana, não apenas na condição de mera sobrevivência física do indivíduo (aspecto que assume especial relevância no caso do direito à saúde), mas também de uma sobrevivência que atenda aos mais elementares padrões de dignidade.13

Com efeito, a Constituição Cidadã consagrou a Saúde como política social (artigo 6º), direito de todos e dever do Estado (artigo 196). Trata-se de política de relevância pública (artigo 197), parte integrante da Seguridade Social (artigo 194), devendo ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (artigo 195, e, §§ 1º e 2º, I, II e III do artigo 198), além de contribuições sociais (I, II e III, do artigo 195) e outras fontes (§ 1º, artigo 198). Jamais pode ser reservada apenas e na quantidade que alguém possa individualmente financiar, mas, na medida da necessidade dos indivíduos e das coletividades (II do artigo 198). É direito universal, ou seja, de todos os brasileiros e estrangeiros que vivem no Brasil. E ainda, como direito fundamental, tem aplicação imediata (§ 1º do artigo 5º).

Como se depreende do Texto Constitucional, a saúde, além de direito, constitui um dever do Estado que, juntamente com o direito à vida, integra a própria noção de dignidade humana. Esse dever prestacional pressupõe a realização de uma atividade pela qual se viabilize a fruição do aludido direito. Em sentido amplo, abrange a consecução de medidas para salvaguarda da saúde, bem como a organização de ações que viabilizem o seu gozo. Em sentido estrito, traduz-se pelo fornecimento direto de serviços e bens materiais aos titulares do direito fundamental.14

JOSÉ LUIZ BOLZAN DE MORAIS pondera que, atualmente, o núcleo central do conceito de saúde está na idéia de qualidade de vida, para ver a saúde como um dos elementos da cidadania, como um direito à promoção da vida das pessoas. Seria então um direito de cidadania, que projeta a pretensão difusa e legítima de não apenas curar e evitar a doença, mas de ter uma vida saudável, expressando uma aspiração de toda a sociedade como direito a um conjunto de benefícios que fazem parte da via urbana, isto é, a vida na polis, na urbe.15

Ainda na lição do professor BOLZAN, deve-se, genericamente, considerar também a saúde como um direito social próprio ao Estado de Bem-Estar Social, além de propô-la como inserida no novo âmbito dos direitos humanos de terceira geração, ou seja, como vinculada ao caráter de fraternidade que os identifica.16 Nesse sentido, arremata com razão o graduado autor:

Podemos ir além e perceber a saúde acompanhando o desenvolvimento dos demais temas vinculados aos direitos fundamentais. Em assim sendo, seria possível percebê-la como aproximada do conteúdo dos novos direitos de solidariedade. Pensá-la como um interesse que incorpora um conjunto não identificável de titulares, tais quais os interesses difusos. Assim, a veríamos como promoção da saúde. Nesta perspectiva, teríamos como núcleo central a própria saúde, e não a doença, bem como a idéia de qualidade de vida, já referida anteriormente, que se expande, apropriando-se dos conteúdos próprios à teoria política e jurídica contemporâneas. Talvez possamos vê-la como um dos elementos da cidadania, como um direito à promoção da vida das pessoas, um direito de cidadania que projeta a pretensão difusa e legítima a não apenas curar/evitar a doença, mas a ter uma vida saudável.17

Na mesma direção, INGO WOLFGANG SARLET equipara vida saudável à vida digna, aproximando os conceitos de qualidade de vida e dignidade da pessoa humana, já que é no direito à saúde, que se manifesta de forma mais contundente a vinculação do seu objeto (prestações materiais na esfera da assistência médica, hospitalar, etc.), com o direito à vida e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Para além do direito à vida, o direito à saúde encontra-se umbilicalmente atrelado à proteção da integridade física (corporal e psicológica) do ser humano, exigindo-se igualmente posições jurídicas de fundamentalidade indiscutível.18

Dos fins do Estado brasileiro, pode-se dizer que a proteção à saúde – como condição de uma existência digna da pessoa humana – torna-se um dos mais relevantes pelo que merece especial dedicação. E a Constituição Federal de 1988 não só estabeleceu isso claramente, como descreveu o modo pelo qual o Estado deve assegurar a sua garantia.

É por meio do Sistema Único de Saúde (SUS), constitucional e legalmente disciplinado, que o administrador público deve atender à saúde da população. Ou seja, atendendo aos comandos constitucionais de descentralização, com direção única em cada esfera de governo (artigo 198, I, da Constituição Federal), e de prestar, com a cooperação técnica e financeira do Estado e da União, serviços de atendimento à saúde da população (artigo 30, VII), é que o administrador local (Município) deverá organizar os serviços nesta área, integrando-se à rede regionalizada e hierarquizada em que se constitui o SUS (artigo 198, caput, da Constituição Federal).

O Brasil, ao formular o seu Sistema Único de Saúde, inovou no ordenamento constitucional sem se preocupar em copiar modelos estrangeiros. O SUS é um sistema jurídico criativo posto a serviço do objetivo material de superar-se o cenário de carência de ações de saúde no país, compatibilizando o aparente antagonismo entre unidade e descentralização. Por outro lado, é a concretização da democracia participativa, assegurando-se à comunidade o papel de deliberar sobre os rumos da política de saúde através dos Conselhos e das Conferências de Saúde.

Conforme comenta MARIA HERMÍNIA TAVARES DE ALMEIDA, o SUS constitui, seguramente, a mais audaciosa reforma da área social empreendida sob o novo regime democrático,19 embora, como acentua EUGÊNIO VILAÇA MENDES, não tenha se tratado de um projeto mágico típico das elites brasileiras, já que o SUS segue a melhor tradição de reformas democráticas, negociadas na sociedade. É, a um tempo, um processo legal e legítimo e, também, um processo em marcha, portanto inacabado.

Evidentemente que a formulação constitucional do SUS não resolveu, por si só, a dramática situação da população brasileira no acesso às prestações de saúde. No entanto, fornece o arcabouço jurídico necessário ao trabalho de implementação de melhores condições de vida à população nesse particular. Agora, cabe aos administradores cumprirem e implementarem os seus princípios, regras e diretrizes. Da mesma forma, cabe aos órgãos de controle e à própria sociedade cobrar a sua implementação. O SUS não é um milagre social pronto e acabado, fornecido por supostos experts, e sim um processo democrático a ser permanentemente construído e implementado.


2. A CRISE ASSISTENCIAL DECORRENTE DO SUB-FINANCIAMENTO DO SUS

Ao mesmo tempo em que se reconhece a importância do SUS – que segue num processo constante de aperfeiçoamento – não se pode negar a existência de uma crise assistencial concomitante nos serviços de saúde no nosso país, que acaba por ferir de morte o princípio da dignidade da pessoa humana, principal vetor da Constituição Federal de 1988. Não é demais repisar que sem o acesso aos bens de saúde, torna-se inimaginável a garantia da própria vida, quanto mais de uma existência digna.

Essa deflagrada crise é decorrente de uma série de fatores, sendo o sub-financiamento do Sistema Único de Saúde o principal fato desencadeador da precariedade de acesso e até da exclusão de milhões de brasileiros das ações e serviços de saúde. Superar este obstáculo irá demandar um grande esforço de articulação política e institucional, com a finalidade de exigir dos governos o cumprimento das suas obrigações constitucionais.21

Em pesquisa promovida pela Associação Brasileira de Pós Graduação em Saúde Coletiva (ABRASCO), concluiu-se que o financiamento na área da saúde estagnou entre US$ 120 e 150 públicos per capita, o que representa um gasto de, na melhor das hipóteses, menos que R$1,00 por dia por habitante. Isto significa menos do que o gasto público em países vizinhos como Argentina, Panamá, Costa Rica, dentre outros, e menos que 10% em relação ao Canadá e aos países europeus. Enquanto nos países desenvolvidos, de todos os gastos com saúde, no mínimo 70% são de orçamentos públicos, no Brasil, 20 anos após a criação do SUS, permanece-se com apenas 48% dos orçamentos públicos nos gastos totais com saúde.22

Em termos de custeio, verifica-se cada vez menor a participação do Governo Federal, que ao longo dos anos vem transferindo, gradativamente, mais responsabilidades aos Estados e Municípios. Segundo estudo do Sistema de Informações sobre Orçamentos Públicos em Saúde (SIOPS), do Ministério da Saúde, em 1980, a União contribuía com cerca de 75% dos investimentos nesta área, enquanto a participação dos Estados era de 17,8% e dos Municípios de 7,2%. A mudança foi paulatina, sendo que no ano 2006 a União já arcava com apenas 46,7% dessa receita, sobrando aos Estados a responsabilidade de cobrir 26,12% e aos Municípios o equivalente a 27,18% de todos os gastos com a saúde pública.23

O que se denota nesse quadro de sub-financiamento, portanto, é que a saúde, na maioria das vezes, não tem se mostrado uma política prioritária de governo (aqui analisada nos três níveis da federação), com a garantia de recursos razoáveis, em paradoxo a quase todos os discursos políticos. Isso se extrai, com clareza, do estudo do Professor GILSON CARVALHO, especialista no assunto (saúde pública), quem concluiu que, no ano de 2007, do total do gasto público em saúde (R$ 94,41 bilhões), a União aplicou R$ 44,3 bilhões (47%), os Estados R$ 24,33 bilhões (26%) e os Municípios R$ 25,75 bilhões (27%).24 Segundo o professor paulista, para atender 40 milhões de brasileiros, o gasto privado no ano de 2007 foi na ordem de R$ 98,38 bilhões, superior, portanto, aos R$ 94,41 bilhões do gasto público para 140 milhões de brasileiros.25

Esta realidade, agravada nos últimos anos, levou o segmento complementar conveniado contratado e/ou credenciado do SUS a um regime falimentar, com dívidas acumuladas, precarização das relações de trabalho, busca de sobrevivência em outras atividades, fechamentos de instituições hospitalares, descredenciamentos de médicos, desemprego, restrições de oferta assistencial, perda da qualidade assistencial, cuja conseqüência está diretamente relacionada com a falta de acesso e a qualidade do atendimento.

Com isso, a população vem sofrendo restrições graduais de acesso aos serviços de saúde. Segundo informações do Ministério da Saúde e das Entidades representativas dos usuários, os números apontam para desassistência de cerca de 10 milhões de hipertensos; 4,5 milhões de diabéticos; 90 mil portadores de câncer sem quimioterapia e/ou radioterapia; 3,7 milhões de obesos mórbidos; 33 mil novos casos de AIDS/ano; 4 milhões de infectados pelo vírus da Hepatite C; 50% das gestantes sem pré-natal completo; 70% das mulheres sem acesso a mamografia; 3.500 mortes de pacientes renais por inexistência de hemodiálise, só em 2007; Superlotações nas emergências; Caos no atendimento psiquiátrico; Falta de medicamentos de uso contínuo vitais na maioria absoluta dos Estados.26

O principal problema que se observa na descentralização dos serviços de saúde é a falta de cumprimento das disposições constitucionais que a prevêem, havendo falta de efetividade da Constituição e do federalismo cooperativo nela previsto, sendo baixo o nível de coordenação e cooperação entre os níveis subnacionais e a União. Isso, porque certamente ainda falte aos nossos administradores o que PABLO LUCAS VERDÚ chama de sentimento constitucional,27 ou seja, que se faça presente na consciência dos principais responsáveis pela implementação material da nossa Lei Maior, não só a vontade de poder, mas a compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado do arbítrio, que é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos e que não é eficaz sem o concurso da vontade humana.28


3. AS POLÍTICAS PÚBLICAS SOB A ÉGIDE DO SENTIMENTO CONSTITUCIONAL

O fundamento último da qualificação jurídica de determinada atividade como política púbica é ser pressuposto da coesão social de determinado país e da dignidade dos seus cidadãos.29 Por isso, as políticas públicas desenvolvem-se mediante prestações pelo Estado, sem as quais as pessoas se vêem desvestidas daquele mínimo que se requer para a viabilização adequada de suas vidas.

Não obstante se pudesse detalhar uma gama variável de indicações constitucionais em relação às políticas públicas, escolheu-se tratar da saúde por se acreditar que este direito é condição primeira e indissociável para uma existência digna. Uma das grandes questões reside em como fazer acontecer políticas públicas eficientes na área da saúde? Como alude VALTER FOLETO SANTIN:

Para as várias áreas de atuação do Poder Público há necessidade de fixação de uma rota de atuação estatal, seja expressa ou implícita, às chamadas políticas públicas. A Constituição Federal é a base da fixação das políticas públicas, porque ao estabelecer princípios e programas normativos já fornece o caminho da atuação estatal no desenvolvimento das atividades públicas, as estradas a percorrer, obrigando o legislador infraconstitucional e o agente publico ao seguimento do caminho previamente traçado ou direcionado.30

Com efeito, o tratamento jurídico das políticas públicas na área da saúde não deve ser o mesmo que a dogmática tradicional vem dando aos nominados atos administrativos. As políticas públicas a serem adotadas nesta esfera devem ser conceituadas como instrumentos de execução de programas políticos baseados na intervenção estatal na sociedade, tendo por escopo assegurar condições materiais de uma existência digna a todos os cidadãos.31

Está-se a defender, portanto, programas de ação governamental pensados para uma atividade de coordenação e cooperação entre as diversas instâncias administrativas, de modo a materializar a idéia de bem indicada no texto constitucional e nas normas definidores do SUS. Como refere MARÍLIA LOURIDO SANTOS, a adoção de políticas públicas denota um modo de agir do Estado nas funções de coordenação e fiscalização dos agentes públicos para a realização de certos fins.32 Fins esses ligados aos chamados direitos fundamentais sociais, nos quais está incluído o direito à saúde.

Outrossim, mister ponderar que a crença na auto-suficiência dos instrumentos normativos é infundada. E mais, existe o risco de que uma supervalorização dos aspectos técnico-jurídicos perca de vista os conteúdos intrínsecos do direito que se deseja assegurar. Nesse sentido, não é correto que, uma vez estabelecidos os mecanismos positivos, consigna-se o pleno respeito do direito fundamental social à saúde, porque as idéias e diretrizes das instituições não são exclusivamente jurídicas, senão, também, morais e intelectuais. O tema da eficácia do direito à saúde, mais do que jurídico, é uma questão do pensamento e da vontade humana.

Sem incorrer em exageros anti-formalistas, ou metajurídicos, já que é mister ter bem presentes as garantias técnico-jurídicas, é paradoxal comprovar o que ocorre no Brasil, onde o ordenamento estabelece uma série de procedimentos e de instituições para preservar o direito à saúde. Apesar disso, são comuns as violações a tal direito, havendo uma certa distância entre a proclamação solene desta promessa constitucional e o seu regular cumprimento por quem tem o dever-poder de torná-la real. Tudo indica que falta aos agentes dos setores responsáveis sentimento constitucional.

Para PABLO LUCAS VERDÚ, o sentimento constitucional é a expressão capital da afeição pela justiça e pela equidade, porque concerne ao ordenamento fundamental, que regula como valores, a liberdade, a justiça e a igualdade, bem como o pluralismo jurídico.33 Esse modo de "sentir a Constituição" cumpre um importante papel na implementação do discurso democrático, uma vez que a assimilação e exteriorização dos valores jurídico-positivos, verificados no meio comunitário, constituem a chave para o reconhecimento de que o Estado não é uma realidade em si justificada, mas que existe para a realização da vida em sociedade.

As políticas públicas, sob a égide do sentimento constitucional, exigem um repensar de toda a gama de atividades administrativas com relação às fontes do Direito Administrativo. E isso reflete, sem dúvida, nas políticas públicas capazes de materializar as ações na área da saúde, reconstruindo a teoria da interpretação até então preponderante no âmbito deste ramo do Direito, excessivamente atrelado aos postulados do positivismo legalista.

Qualquer planejamento administrativo deve ser orientado por este autêntico modo-de-ser, uma postura fenomenológica de sentir e agir constitucional. A partir do texto constitucional de 1988 é crível sustentar o protagonismo do Estado no desenvolvimento de ações públicas para resgatar as promessas não cumpridas da modernidade, como o combate à exclusão social, à redução das desigualdades regionais e sociais, à promoção do bem comum.34 Daí emana o dever-poder da Administração de construir políticas públicas eficientes para tal mister, bem como criar as condições de possibilidade para sua materialização.

Outro aspecto fundamental é não cair no discurso objetificado, relativamente ao problema das necessidades e possibilidades públicas, adotando, por exemplo, certas lógicas de gestão privada nas quais valorar monetariamente os bens e os serviços é menos uma relação e mais uma decisão instrumental, determinada pela posição no mercado.35 A gestão pública, construída a partir de um horizonte de sentido do Estado Democrático de Direito, deve estar marcada pelas indicações valorativas do pacto político e social que é a Constituição. Aqui há uma diferença crucial, pois as ações públicas hão de estar voltadas para a materialização da cidadania, da dignidade humana, buscando promover o bem de todos, em prol de uma sociedade mais justa e fraterna.36

Nessa atmosfera de sentimento constitucional, passa-se a olhar com extremo cuidado teses como a da "escassez de recursos" e da "reserva do possível", pois não há como reduzir as políticas públicas na área da saúde e os processos de sua implementação a uma questão de técnica orçamentária. Ademais, como pondera o professor LEONEL OHLWEILER, um dos grandes problemas de alguns discursos é, exatamente, o fascínio pela técnica, ou seja querer dispor tudo ao padrão da apropriação tecnológica.37

Para os adeptos desta concepção, a limitação dos recursos públicos constitui-se em verdadeiro impeditivo da realização de direitos sociais. Obviamente que o aporte de recursos públicos é fundamental para fazer política pública, em qualquer área, mas, o que deve ser ressaltado é, por vezes, a utilização meramente retórica da suposta "escassez de recursos" ou mesmo de uma "reserva de cofres cheios" (reserva do possível).

Existem dificuldades financeiras por parte dos entes públicos, não se pode olvidar, mas uma das grandes questões é, exatamente, como são confeccionadas as peças orçamentárias e quais prioridades são orçadas pelos Poderes Públicos? Ademais, não se pode utilizar uma concepção abstrata e objetificante para lidar com o tema, sendo imperioso problematizar sempre o caso e as condições de possibilidades de se implementar políticas públicas voltadas à proteção e promoção da vida das pessoas. Seja imediatamente ou por meio de projeções orçamentárias futuras. O que não se pode fazer é descartar metafisicamente a incidência de um a priori abstrato para excluir necessidades concretas, violando as indicações constitucionais de construção de uma sociedade solidária e comprometida com a proteção da dignidade humana.

Outrossim, não se pode esquecer que a mesma Constituição que consagrou o direito à saúde estabeleceu – evidenciando, assim, o lugar de destaque outorgado ao direito à vida – uma vedação praticamente absoluta (salvo no caso de guerra regularmente declarada) no sentido da aplicação da pena de morte (art. 5º, inc. XLVII, alínea a).38 Por isso, INGO WOLFGANG SARLET acrescenta:

Cumpre relembrar, mais uma vez, que a denegação dos serviços essenciais de saúde acaba – como sói acontecer – por se equiparar à aplicação de uma pena de morte, sem crime, sem qualquer processo e, na maioria das vezes, sem possibilidade de defesa, isto na virtual ausência de responsabilização dos algozes, abrigados pelo anonimato dos Poderes Públicos. (...) Não nos parece absurda a observação de que negar ao indivíduo os recursos materiais mínimos para a manutenção de sua existência pode significar, em última análise, condená-lo à morte por inanição, por falta de atendimento médico, etc.39

É certo que ainda se vive numa sociedade e num Estado cujos recursos financeiros são limitados. Todavia, não há se falar em "escassez" quando há responsabilidade social. A "escassez" começa onde a ausência de fraternidade impera. E mesmo imperando a idéia de "escassez", ainda assim, pode-se defender o seu combate através da eficiência, através da colaboração sempre que presente de um adequado sentido de fraternidade por parte dos agentes públicos.

As necessidades, valores, normas, escolhas, interesses e mesmo o poder constituem elementos fundamentais para compreender o que se passa nas sociedades humanas e nos habita a atuar em conformidade, sem esquecer os fermentos para a fraternidade que sempre podem ser encontrados nas relações sociais.


4. RELEMBRANDO O PRINCÍPIO DA FRATERNIDADE – UMA "NOVA/VELHA" ANÁLISE DOS LIMITES E DAS POSSIBILIDADES DE EFICÁCIA DO DIREITO À SAÚDE

Quando da promulgação da Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, o legislador constituinte pátrio, ao se comprometer com a construção de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, apresentou os seus valores supremos logo no Preâmbulo: liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça. Em seguida, após traçar toda uma base principiológica, estabeleceu como objetivo fundamental da República Federativa a construção de uma sociedade solidária (artigo 3º, I). Para tanto, o Estado brasileiro terá que garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, II a IV). A Carta Constitucional vigente absorveu, assim, os três valores do movimento revolucionário de 1789: liberdade, igualdade e fraternidade.

Desde a consagração do famoso mandamento inserto no artigo 16 da Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão de 1789, que os direitos fundamentais passaram a ser o núcleo material ou substancial das Constituições.40 No entanto, foi com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada na Assembléia Geral da ONU, em 10 de dezembro de 1948, que importantes passos foram dados, indo-se muito além daquela de 1789.41

A Declaração de 1948 diferencia-se da Declaração Francesa de 1789, particularmente, pelo seu caráter de universalidade e pelo expresso reconhecimento da responsabilidade de todos na realização dos direitos humanos. Proclamou-se no seu artigo 1º que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir uns aos outros com espírito de fraternidade. No artigo 29, item 1, outra importante disposição: toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível.

MARCO AQUINI assevera que a fraternidade não se apresenta apenas como enunciado de um conceito, mas como princípio ativo, motor do comportamento, da ação dos homens, com uma conotação essencialmente moral. Assim, ela deve ser considerada estreitamente ligada ao mesmo tempo ao Preâmbulo, nas partes que evoca a idéia da família humana e considera a Declaração um ideal comum a ser alcançado por todos os povos e nações, e ao artigo 29, que introduz a idéia dos deveres que todo ser humano tem para com a comunidade.42

Destarte, quando a Constituição Federal indica como um dos seus objetivos – o primeiro – construir uma sociedade livre, justa e solidária, não está enunciando, como pondera DANIEL SARMENTO, uma diretriz política desvestida de qualquer eficácia normativa. Pelo contrário, ela expressa um princípio jurídico, que, apesar da sua abertura e indeterminação semântica, é dotado de algum grau de eficácia imediata e que pode atuar, no mínimo, como vetor interpretativo da ordem jurídica como um todo.43 Aduz com propriedade o graduado autor:

Na verdade, a solidariedade [aqui também compreendida como fraternidade] implica reconhecimento de que, embora cada um de nós componha uma individualidade, irredutível ao todo, estamos também juntos, de alguma forma irmanados por um destino comum. Ela significa que a sociedade não deve ser um locus da concorrência entre indivíduos isolados, perseguindo projetos pessoais antagônicos, mas sim um espaço de diálogo, cooperação e colaboração entre pessoas livres e iguais, que se reconheçam como tais.44

Consoante as palavras da professora SANDRA VIAL, o Direito Fraterno propõe uma "nova/velha" análise dos rumos, dos limites e das possibilidades do sistema do direito na sociedade atual. Pode-se dizer que o Direito Fraterno é uma metateoria, que se está diante de uma teoria das teorias e que propõe uma nova forma de análise do direito atual e, mais, uma reestruturação de todas as políticas públicas que pretendam uma inclusão de fato universal.45

Tudo leva a crer que a fraternidade possa entrar no Direito também como forte impulso à sua eficácia, de acordo com o seu papel de sentir o constitucionalismo moderno. E que, a partir desse ponto de vista, possa colocar-se no plano da efetividade das normas constitucionais, aqui exemplificadas pelo direito à saúde.

Vem a tona, no Direito atual, um novo estilo de agir e de relacionar-se, que leva a modificar as regras, a atitude fraterna de profissionais jurídicos e funcionários públicos, numa relação onde se possa sugerir intervenções jurídicas novas. Ou, simplesmente, aconselhar a adoção, entre várias soluções possíveis, da que melhor responde à função da norma com referência àquele caso. Induz o profissional, também, a interrogar-se sobre a utilidade da própria função e sobre o espírito da norma a aplicar, evitando a burocratização das funções e o perpetuar-se passivo de práticas adiadas por inércia.46

Cumpre ponderar que a dignidade da pessoa humana é um valor que se reclama de toda a sociedade, por isso, descansa em convicções fundamentais que se ajustam, essencialmente, à consciência social e ao sentimento constitucional. Do mesmo modo que uma Constituição não consiste exclusivamente em um documento escrito, senão em sua realização através dos poderes públicos e dos cidadãos, os direitos fundamentais (a exemplo da saúde) comprovam sua existência na prática quotidiana. Não se deve considerá-los como conteúdos legais sem efetividade alguma ou como declarações poéticas e abstratas. São, pelo contrário, normas constitucionais atuais que devem ser estimadas como de alto nível e observadas por todos os poderes e órgãos estatais.

GUSTAVO TEPEDINO observa na noção de dignidade uma verdadeira cláusula geral, capaz de condicionar e conformar todo o tecido normativo, definindo uma nova ordem pública com a funcionalização da atividade do Estado, em cumprimento dos valores existenciais e sociais definidos na Constituição.47 Nesse sentido, haverá uma vinculação entre a dignidade da pessoa humana e o Estado Democrático de Direito. Trata-se de uma relação de conteúdo consciente e fraterno, uma vez que o indivíduo apenas receberá condições adequadas para o seu desenvolvimento em um ambiente comprometido com modificações sociais, em que se verifique uma aproximação entre o Estado e a sociedade, a fim de que o direito se ajuste aos interesses coletivos e individuais.

Recorde-se que o homem é anterior ao Direito e ao Estado. Acima e antes de qualquer coisa tem o direito de ser reconhecido como homem/pessoa. E não há homem/pessoa destituído de dignidade. Assim, a primeira e fundamental função do direito é a tutela da dignidade da pessoa humana. Depois, cabe ao Direito assegurar que as relações entre os homens se desenvolvam regularmente.

Desde o surgimento do constitucionalismo moderno, mais de dois séculos se passaram e o mundo precisa compreender que práticas fraternas mais efetivas devem ser consagradas. No magistério do Ministro CARLOS AYRES BRITTO:

A Fraternidade é o ponto de unidade a que se chega pela conciliação possível entre os extremos da Liberdade, de um lado, e, de outro, da Igualdade. A comprovação de que, também nos domínios do Direito e da Política, a virtude está sempre no meio (medius in virtus). Com a plena compreensão, todavia, de que não se chega à unidade sem antes passar pelas dualidades. Este, o fascínio, o mistério, o milagre da vida.48

Inspirada na obra de ELIGIO RESTA, a professora SANDRA VIAL lembra que o Direito Fraterno questiona, propõe, ousa, já que o seu estudo não é algo simples, pois não é simples colocar em dúvida "verdades". Por isso, aceitar esta proposta é, antes de tudo, algo provocativo, aventura permitida somente àquelas pessoas verdadeiramente dispostas a refletir sobre a possibilidade de novas abordagens para o atual sistema jurídico. O que se demonstra é a urgência de um direito fundamentado no pacto entre irmãos, no cosmopolitismo, na honestidade e na humanidade como fundamento de qualquer código. É, portanto, um direito inclusivo, que propõe a ruptura com os modelos tradicionais, uma abordagem que coloca também o sistema da política em questionamento.49

Faz-se, assim, um convite, um apostar. Não uma aposta para amanhã, mas para um futuro que começa agora, neste momento. A fraternidade é um tema que merece se encontrar na seara jurídica, no campo dos magistrados, na solução de conflitos, na aplicação da lei. É uma proposta em outras formas de solução de conflitos, cuja linguagem não é propriedade exclusiva de irmãos, de iguais. É uma aposta fundamentada, também, na idéia de que o direito diz o sentido e o valor da vida em sociedade.50

Partindo desse novo paradigma, o caráter relacional e intersubjetivo do direito à saúde receberá novos contornos. Ademais, não se concebe uma intersubjetividade excludente. Precisamos compreender o Direito como um instrumento que regulamenta condutas visando fazer com que os seres humanos vivem com o outro e não apesar do outro.

Não se trata da defesa de um plano supra-real fulcrado na ingenuidade. Mas, se ingenuidade for defender práticas honestas e fraternas; que todos pertencemos à uma mesma família; que somos responsáveis uns pelos outros, e que a regra de ouro (fazer ao outro aquilo que gostaria que fosse feito a mim) torne-se uma realidade, que sejamos todos ingênuos!


CONCLUSÃO

O direito à vida está contemplado na Constituição Federal de 1988 no título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, sendo consagrado como o mais fundamental dos direitos, uma vez que é dele que derivam todos os demais. Deve, portanto, ser associado a uma idéia de proteção e conservação máxima. Ademais, de nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a liberdade, o bem-estar, se não erigisse a vida humana num desses direitos. Por essa razão é que no conteúdo de seu conceito se envolvem o direito à privacidade, o direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e, especialmente, o direito à existência digna.

No Brasil, o direito à vida e à existência digna é refletido, entre outros aspectos, pela obrigação atribuída ao Estado no seu dever de formular e implementar políticas públicas que garantam aos cidadãos o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação, no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde.

Nesse sentido, o agente do Estado deve assumir uma postura consciente de seu dever-poder de proteção e promoção da dignidade humana, aqui exemplificada pela tutela do direito à saúde, já que, sem os bens de saúde, torna-se inimaginável a própria conservação da vida, quanto mais de uma vida digna, saudável.

É urgente uma tomada de decisão por parte dos responsáveis pela implementação do SUS. Ao invés de se justificar a ausência de políticas públicas adequadas na área da saúde pública, em razão de uma suposta "escassez" de recursos, cumpre que a Constituição seja sentida como um compromisso democrático a ser cumprido. Mister que haja um sentimento constitucional fraterno, que norteie a implementação de políticas públicas que viabilizem a fruição deste direito e, assim, impeça que cidadãos sofram e/ou venham ter interrompido o seu ciclo vital, pela falta de serviços mínimos de saúde.

O sentimento constitucional fraterno, mais do que uma inspiração decorrente das revoluções passadas, mostra-se como um importante instrumento de materialização do Texto Constitucional, especialmente naquilo que demanda um comportamento positivo do Estado. O conceito de fraternidade é tão rico de implicações que ela não pode acontecer unicamente com meios limitados do Direito. Na perspectiva atual, o primeiro passo a ser dado é procurar princípios adequados que consintam criar, juridicamente, as condições para se realizar a fraternidade.

Vale lembrar, por fim, as palavras do Ministro LUIZ FUX, para quem a Constituição não é ornamental, não se resume a um museu de princípios, não é meramente um ideário; reclama efetividade real de suas normas.51 Destarte, na aplicação das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais. E sob esse ângulo, merece destaque o princípio fundante da República que destina especial proteção a dignidade da pessoa humana o que, sem dúvida, imprescinde ao acesso à saúde e à vida com qualidade, saudável.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2005.

AQUINI, Marco. Fraternidade e direitos humanos. In: BAGGIO, Antonio Maria (organizador). O Princípio Esquecido. São Paulo: Cidade Nova, 2008

ARAGÃO, Alexandre de. Serviços Públicos e Direitos Fundamentais. In: SARMENTO, Daniel e GALDINO, Flavio (organizadores). Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. São Paulo: Renovar, 2006.

BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Dignidade da pessoa humana: o princípio dos princípios constitucionais. In: SARMENTO, Daniel e GALDINO, Flavio (organizadores). Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres . Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

CLÈVE, Clémerson Martins in: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental à Saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

GORIA, Fausto. Fraternidade e Direito. Algumas reflexões. In: CASO, Giovanni; CURY, Afife; CURY, Munir; SOUZA, Carlos Aurélio Mota de (organizadores). Direito & Fraternidade. São Paulo: LTR, 2008.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. MENDES, Gilmar Ferreira (tradutor). Porto Alegre: Fabris, 1991.

MENDES, Eugênio Vilaça. Uma Agenda para a Saúde. São Paulo : Hucitec, 1996.

MORAIS, José Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado e o direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.

__________________________ O Direito à saúde! SCHWARTZ, Germano (organizador). A saúde sob os cuidados do direito. Passo Fundo: UPF, 2003.

OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas públicas e controle jurisdicional: uma análise hermenêutica à luz do Estado Democrático de Direito. In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (organizadores). Direitos Fundamentais. Orçamento e "reserva do possível". Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008

PEZZIMENTI, Rocco; CODA, Piero; ROPELATO, Daniela; PIZZOLATO, Filippo; AQUINI, Marco; e FERRARA, Pascoale. In: BAGGIO, Antonio Maria (organizador). O Princípio Esquecido. São Paulo: Cidade Nova, 2008.

SANCHIS, Luiz Prieto. Sobre Princípios Y Normas – Problemas del Razonamiento Jurídico. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1992.

SANTIN, Valter Foleto. Controle Judicial da Segurança Pública: eficiência do serviço na prevenção e repressão ao crime. São Paulo: RT, 2004.

SANTOS, Marília Lourido dos. Interpretação Constitucional no Controle Judicial das Políticas Públicas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2006.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(em) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

_________________ e MORAIS, José Luís Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

TAVARES DE ALMEIDA, Maria Ermíria. Federalismo e Políticas Sociais. Revista Brasileira de Ciências Sociais, n.º 28, junho de 1995.

VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional. Aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política. ALMEIDA FILHO, Agassiz (tradução e prefácio). Rio de Janeiro: Forense, 2004.

VIAL, Sandra Regina Martini. Sociedade Complexa e o Direito Fraterno. In: SANTOS, André Leonardo Copetti, STRECK, Lenio Luiz e ROCHA, Leonel Severo (organizadores). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos. Mestrado e Doutorado. Anuário 2006, n.3. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

OUTROS DOCUMENTOS

Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 880955-RS. Recorrente: Marta de Jesus Fernandes dos Anjos. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Min. Luiz Fux. Brasília, 23 de outubro de 2007. Disponível em: http://www.stj.gov.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200601939694&pv=010000000000&tp=51. Acesso em: 05 ago. 2008.

Movimento Mais Saúde para o SUS. Disponível em: http://www.maissaudeparaosus.org.br/PDF/MovimentoMaisSaudeParaOSus.pdf. Acesso em 26 jul. 2008.

Associação Brasileira de Pós Graduação em Saúde Coletiva – ABRASCO. Gasto em saúde no Brasil: É muito ou pouco? Disponível em: http://www.abrasco.org.br/publicacoes/arquivos/20060712142141.pdf. Acesso em 26 jul. 2008.

Federação Nacional dos Médicos. IX Congresso Médico da FENAM – Canela-RS, 26 de jun.e 2008. Disponível em: www.fenam2.org.br/teste/hotsite/apresentacoes/IXCongresso_sus.ppt.. Acesso em: 26 jul. 2008.

Declaração dos direitos do homem e do cidadão de 26 de agosto de 1789. Disponível em: http://www.eselx.ipl.pt/ciencias-sociais/tratados/1789homem.htm. Acesso em: 15 jul. 2008.

Declaração Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela resolução n. 217 A (III), da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948. Disponível em: http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em 15 jul. 2008.

REFERÊNCIA LEGISLATIVA

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 06 jun. 2008.


Notas

1SANCHIS, Luiz Prieto. Sobre Princípios Y Normas – Problemas del Razonamiento Jurídico. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1992, p. 17.

2 Expressão empregada por CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Dignidade da pessoa humana: o princípio dos princípios constitucionais. In: SARMENTO, Daniel e GALDINO, Flavio (organizadores). Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres . Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 135.

3 MORAIS, José Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado e o direito na ordem ontemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 181-85.

4 CLÈVE, Clémerson Martins in: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, prefácio.

5 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(em) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 25 e 27.

6 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 272.

7 Nesse ponto, o trabalho será inspirado na obra de VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional. Aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política. ALMEIDA FILHO, Agassiz (tradução e prefácio). Rio de Janeiro: Forense, 2004.

8 Acerca da fraternidade como "princípio esquecido" v. PEZZIMENTI, Rocco; CODA, Piero; ROPELATO, Daniela; PIZZOLATO, Filippo; AQUINI, Marco; e FERRARA, Pascoale. In: BAGGIO, Antonio Maria (organizador). O Princípio Esquecido. São Paulo: Cidade Nova, 2008.

9 Nas palavras de CANOTILHO, "os Direitos Sociais têm a função de não discriminação, assegurando que o Estado trate seus cidadãos como fundamentais iguais". CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 385.

10 É preciso referir que o Estado Social de Direito não conseguiu superar o problema da igualdade material, permanecendo uma percepção puramente formal, e foi por esta e outras razões que se desenvolveu um novo conceito, na tentativa de conjugar o ideal democrático ao Estado de Direito. Nele estão incluídas as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e a preocupação social, cujo comprometimento é com a transformação do status quo. STRECK, Lenio Luiz e MORAIS, José Luís Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 24 e 45.

11 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 63.

12 O Estado Democrático de Direito tem um conteúdo transformador da realidade, não se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma adaptação melhorada das condições sociais de existência. O seu conteúdo ultrapassa o aspecto material de concretização de uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como fomentador da participação pública, quando o democrático qualifica o Estado. Assim, o Estado Democrático de Direito teria a característica de ultrapassar não só a formulação do Estado Liberal de Direito, como também a do Estado Social de Direito – vinculado ao welfare state neocapitalista – impondo à ordem jurídica e à atividade estatal um conteúdo utópico de transformação da realidade. STRECK, Lenio Luiz e MORAIS, José Luís Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 93.

13 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 64.

14 FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental à Saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 65.

15 MORAIS, José Luiz Bolzan de. O Direito à saúde! SCHWARTZ, Germano (organizador). A saúde sob os cuidados do direito. Passo Fundo: UPF, 2003, p. 23-24.

16 MORAIS, José Luis Bolzan de. Do Direito Social aos Interesses Transindividuais. O Estado e o direito na ordem contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996, p. 187.

17 Ob. cit., p. 188-89.

18 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 296.

19 TAVARES DE ALMEIDA, Maria Ermíria. Federalismo e Políticas Sociais. Revista Brasileira de Ciências Sociais, n. 28, junho de 1995, p. 10.

20 MENDES, Eugênio Vilaça. Uma Agenda para a Saúde. São Paulo : Hucitec, 1996, p. 64.

21Fonte: Movimento Mais Saúde para o SUS. Disponível em: http://www.maissaudeparaosus.org.br/PDF/MovimentoMaisSaudeParaOSus.pdf. Acesso em 26 jul. de 2008.

22 Fonte: Associação Brasileira de Pós Graduação em Saúde Coletiva – ABRASCO. Gasto em saúde no Brasil: É muito ou pouco? Disponível em: http://www.abrasco.org.br/publicacoes/arquivos/20060712142141.pdf. Acesso em 26 jul. 2008.

23 Fonte: Federação Nacional dos Médicos. IX Congresso Médico da FENAM – Canela-RS, 26 jun. 2008. Disponível em: www.fenam2.org.br/teste/hotsite/apresentacoes/IXCongresso_sus.ppt.. Acesso em: 26 jul. 2008.

24 Ibidem.

25 Fonte: Ibidem.

26 Fonte: Movimento Mais Saúde para o SUS. Disponível em: http://www.maissaudeparaosus.org.br/PDF/MovimentoMaisSaudeParaOSus.pdf. Acesso em 26 jul. de 2008.

27 VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional. Aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política. ALMEIDA FILHO, Agassiz (tradução e prefácio). Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 109-26.

28 HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. MENDES, Gilmar Ferreira (tradutor). Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 19-20.

29 ARAGÃO, Alexandre de. Serviços Públicos e Direitos Fundamentais. In: SARMENTO, Daniel e GALDINO, Flavio (organizadores). Direitos Fundamentais: Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. São Paulo: Renovar, 2006, p. 2.

30 SANTIN, Valter Foleto. Controle Judicial da Segurança Pública: eficiência do serviço na prevenção e repressão ao crime. São Paulo: RT, 2004, p. 35.

31 APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2005, p. 136.

32 SANTOS, Marília Lourido dos. Interpretação Constitucional no Controle Judicial das Políticas Públicas. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2006, p. 267.

33 VERDÚ, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional. Aproximação ao estudo do sentir constitucional como modo de integração política. ALMEIDA FILHO, Agassiz (tradução e prefácio). Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 120.

34 Ibidem, mesma página.

35 OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas públicas e controle jurisdicional: uma análise hermenêutica à luz do Estado Democrático de Direito. In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (organizadores). Direitos Fundamentais. Orçamento e "reserva do possível". Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 338.

36 Ibidem, mesma página.

37 OHLWEILER, Leonel Pires. Políticas públicas e controle jurisdicional: uma análise hermenêutica à luz do Estado Democrático de Direito. In: SARLET, Ingo Wolfgang e TIMM, Luciano Benetti (organizadores). Direitos Fundamentais. Orçamento e "reserva do possível". Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 338.

38 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 298.

39 Ibidem, mesma página.

40 Artigo 16º- "Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição". Declaração dos direitos do homem e do cidadão de 26 de agosto de 1789. Disponível em: http://www.eselx.ipl.pt/ciencias-sociais/tratados/1789homem.htm. Acesso em: 15 jul. 2008.

41 Declaração Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela resolução n. 217 A (III), da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948. Disponível em: http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em 15 jul. 2008.

42 AQUINI, Marco. Fraternidade e direitos humanos. In: BAGGIO, Antonio Maria (organizador). O Princípio Esquecido. São Paulo: Cidade Nova, 2008, p. 133.

43 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, p. 295-96.

44 Ibidem, mesma página.

45 VIAL, Sandra Regina Martini. Sociedade Complexa e o Direito Fraterno. In: SANTOS, André Leonardo Copetti, STRECK, Lenio Luiz e ROCHA, Leonel Severo (organizadores). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica. Programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos. Mestrado e Doutorado. Anuário 2006, n.3. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 190-91.

46 GORIA, Fausto. Fraternidade e Direito. Algumas reflexões. In: CASO, Giovanni; CURY, Afife; CURY, Munir; SOUZA, Carlos Aurélio Mota de (organizadores). Direito & Fraternidade. São Paulo: LTR, 2008, p. 29.

47 TEPEDINO, Gustavo J. M. A Incorporação dos Direitos Fundamentais pelo Ordenamento Brasileiro: Sua Eficácia nas Relações Jurídicas Privadas. Estudos em Homenagem ao Professor Celso de Alburqueque Duvivier Mello. São Paulo: Renovar, 2005, p. 67.

48 BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 98.

49 Ob. cit. p. 199.

50 Ob. cit. p. 200.

51 Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 880955-RS. Recorrente: Marta de Jesus Fernandes dos Anjos. Recorrido: Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Min. Luiz Fux. Brasília, 23 de outubro de 2007. Disponível em: http://www.stj.gov.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=200601939694&pv=010000000000&tp=51. Acesso em: 05 ago. 2008.



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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

RESSURREIÇÃO, Felipe Boeira da. A eficácia do direito à saúde como condição para uma existência digna. Limites e possibilidades à luz do sentimento constitucional fraterno. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2174, 14 jun. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/12985. Acesso em: 16 ago. 2022.