Kelsen: a pureza metódica

A modo de consideração preliminar, ponha-se em relevo o objetivo a que se propõe o presente texto: abordagem da obra basilar de HANS KELSEN, abstraídas, momentaneamente, as prováveis críticas ao seu reconhecido esforço intelectual. Esta, inclusive, a proposta fundante do nosso Instituto de Estudos Kelsenianos (IEK).

Firmado o nosso propósito, dir-se-á que o direito, para alguns teóricos, é visto como de caráter indispensável à convivência inter-humana. SANTIAGO NINO(1) o similariza ao ar; enquanto ROLDAN(2) e SUÁREZ o entendem como "elemento básico, necesario y además omnipresente".

Em obra de singular importância, HART(3) entroniza a reflexão de que na sociedade humana nenhuma questão foi tão explorada quanto a indagação sobre "o que é o direito ?" Na sua hora, RAFAEL R. VILLEGAS(4), na mesma senda, afirma que "mas facil es compreender que definir el derecho"

Na indústria de responder a esta indagação, e com ares de cientificidade, muitos laboraram, mas, de logo, adiantemos, ninguém com o alcance de KELSEN. De fato, teorias existem, em profusão, com o intuito de explicar os problemas da ciência do direito, com destaque especial para a possibilidade de sua cientificidade(5).

Se queremos situar a ciência do direito no século passado, especialmente para a fixação do contexto que precede os primórdios da Teoria Pura do Direito, justifica-se farta alusão ao sociologismo eclético, em decorrência do qual a sociologia será entendida como a única ciência social ou como a ciência geral da sociedade, assemelhada a uma física social, atribuindo-se às demais ciências do humano papel subalterno. Aqui, incluindo-se, à inteira, a ciência do direito, incapaz de se expressar autonomamente.

Afora isto, pairava presente a indagação: seria possível uma ciência do direito ?

          G.RADBRUCH, na obra Introducción a la ciencia del Derecho(6), menciona que, ainda no transcurso do século XVII, já se questionava se a realidade do direito poderia ser objeto de uma análise científica.

O ceticismo quanto a esta possibilidade culmina nas grandes críticas, com ênfase para aquela formulada por Julio H.Von Kirchmann(7), em 1847, na conferência sobre "La falta de valor de la Jurisprudencia como ciencia", para quem "três palavras retificadoras do legislador e bibliotecas inteiras se convertem em papéis inúteis".

A problemática epistemológica, fincada na resposta à indagação inaugural, não trazia conforto ao jurista, especialmente por constatar não ser a sua experiência jurídica uma ciência de laboratório, levando-o a passar ao largo do problema ou mergulhar no sociologismo, posto que, reiteremos, a Sociologia seria a ciência total da sociedade – na formulação comteana – submetendo-se à mesma todas as demais ciências do humano, inserta, neste sítio, a ciência do direito.

No Brasil, grassou, sem peias, a endemia sociológica explicitada em manifestações de alguns dos seus mais expressivos juristas. Em ORLANDO GOMES(8), a constatação de que "a ciência do Direito, ramo da sociologia, tem por objeto o estudo de um fenômeno social, que se denomina jurídico".

Com PONTES DE MIRANDA(9), em transcrição literal, a veemência sociologista: "No direito, se queremos estudal-o scientificamente, como ramo positivo do conhecimento, quase todas as sciencias são convocadas pelo scientista. A extrema complexidade dos phenomenos implica a diversidade do saber...Nas portas das escolas de direito devia estar escrito: aqui não entrará quem não fôr sociólogo. E o sociólogo supõe o mathematico, o phisico, o biólogo. É flor de cultura".

Resultante deste contexto, pois, a má percepção dos juristas quanto à cientificidade do saber jurídico, que, submetido ao sociologismo eclético, caminhava de envolta com inconciliáveis metodologias empíricas.

Neste campo, portanto, o espaço apropriado à gestação da Teoria Pura do Direito, obra maior de HANS KELSEN, que irá se constituir em expressiva "reação a esta babel epistemológica e metodológica(10)" que assolava a ciência do direito, destacadamente porque sua meditação científica, até então, estava identificada à ciência natural.

Na sua própria dicção, estabelecer-se-ia o que visava alcançar(11): "como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto...ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito".

Preocupava-se KELSEN(12), em real, com o fato de que "quase não há mais hoje domínio científico no qual o jurista não achasse autorizado a penetrar. Mais ainda: ele crê realçar seu prestígio científico tomando empréstimos de outras disciplinas. O resultado não pode ser senão a ruína da verdadeira ciência do direito"

Desta forma, seu princípio metodológico fundamental aponta para a necessidade de "libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos"

Abroquelado neste fito, formula duas depurações fundamentais: a) o elemento fático inserto no direito será entregue a campo próprio das ciências sociais causais, como a sociologia; b) ao depois, afasta do sítio de descrição da ciência jurídica as questões de ideologia política, valores morais e políticos, impossíveis de precisão objetiva. Depreende-se, assim, que as considerações teleológicas e axiológicas não se coadunam com o objeto da ciência do direito.

Alicerçadas as depurações, KELSEN atenta para a necessidade da fixação do monismo do objeto do conhecimento. Para ele, o objeto específico da ciência do direito será a norma jurídica, sendo este o princípio teorético fundante da pureza metódica. O direito, para o jurista, é de ser tomado como norma (e não como fato social ou como valor transcendental).

Pelo que, assoma de fácil conclusão a preocupação de KELSEN "com o conhecimento do direito e os meios, cautelas e métodos a serem utilizados para assegurar-lhe o estatuto científico".(13) Ou, forçoso dizer, que o fenomenal teórico teve em mira a hercúlea tarefa de preservar a autonomia, neutralidade e objetividade da ciência do direito, que, até então, estava minada por elementos alienígenas, em estéril sincretismo metodológico.

          KELSEN teria alcançado o seu intento, logrando êxito na depuração da ciência jurídica, afastando-a de ingerências metodológicas indesejáveis? A discussão não está concluída. Afinal, a obra Kelseniana mantém-se atual e inesgotável, embora, é salutar afirmar, o autor não estivesse imune à falibilidade – aliás, algumas críticas são procedentes – mas é imperioso o reconhecimento de que o seu modelo é de uma extremada coerência e inegável rigor metodológico.

Ademais, as objeções e os aplausos à Teoria Pura do Direito(14) se prestam à confirmação de que a teoria Kelseniana foi moldada pela independência e objetividade, difundindo o seu alcance e influência sobre as demais teorias, ao ponto de que, presentemente, das principais correntes epistemológico-jurídicas defluem tons anti ou pos-Kelsenianos, na ratificação de que qualquer avanço ou reformulação na teoria jurídica não olvidará da contribuição do genial formulador da teoria pura do direito.

A jeito de conclusão, lembremos substantivo aporte doutrinário de SOUTO MAIOR BORGES(15), para quem "a revolução científica não importa ruptura absoluta e total com a tradição científica. No campo jurídico, a consigna de Cossio muito bem o anteviu: ‘ para além de Kelsen sem sair de Kelsen’. Nenhum progresso nos estudos normativistas do Direito, sem repensar o que Kelsen pensou"

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NOTAS

1. In Introducción al Análisis del Derecho, P. 01, 2ª edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993.
2. Luis Martínez Roldán e Jesús A. Fernández Suárez, Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica, p. 01, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1994.
3. In O Conceito de Direito, p.5, Ed. Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1986.
4. In Introduccion y Teoria Fundamental del Derecho y del Estado, Tomo I, p. 454, México, 1943.
5. No seu Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, págs. 33 e ss., Maria Helena Diniz confecciona substantiva apreciação das concepções epistemológico-jurídicas relativas à cientificidade do conhecimento jurídico . De igual modo, Carlos Cossio, no seu "Las actitudes filosóficas de la ciencia jurídica", in La Ley, Buenos Aires, 1956.
6. Revista de Derecho Privado, p. 249, Madrid, 1930.
7. In La Ciencia del Derecho, , págs. 267-268, Ed. Losada, Buenos Aires, 1949.
8. In Introdução ao Direito Civil, p.12, Ed. Rev. Forense, Rio de Janeiro, 1957
9. In Introdução à Política Scientifica ou os Fundamentos da Sciencia Positiva do Direito, p. 20, Ed. Liv. Garnier, Rio de Janeiro, 1924. Apud A.L. Machado Neto, História das Idéias Jurídicas no Brasil, pp. 186-187, Editorial Grijalbo, São Paulo, 1969.
10. Cf. expressão de A.L. Machado Neto, em Teoria da Ciência Jurídica, p. 120, Saraiva, São Paulo, 1975.
11. In Teoria Pura do Direito, p. 01, no Brasil, publicada pela Editora Martins Fontes, a versão definitiva de 1960.
12. In Théorie pure du droit, Neuchâtel, Ed. de la Banconière, págs. 17-18, 1953, Apud Machado Neto, ob. cit., p. 120.
13. Fábio Ulhoa Coelho, Para Entender Kelsen, p. 21, Ed. Max Limonad, São Paulo, 1995.
14. Na opinião de Machado Neto, ob. cit., p. 136, a Teoria Pura do Direito é "a mais autêntica e mais bem lograda tentativa de fundamentação autônoma da ciência jurídica...Que hoje tenha o jurista os elementos teóricos para uma colocação autônoma do problema epistemológico do direito, é uma contribuição definitiva da teoria pura,..."
15. In O Contraditório no Processo Judicial – uma visão dialética – p.10, Malheiros Editores, São Paulo, 1996.