A citação postal na execução fiscal

1. A Citação Postal Na Execução Fiscal

A citação postal na Lei de Execução Fiscal está prevista na Lei 6.830/80, artigo 8° incisos I e II, e é aplicada, via de regra, caso a Fazenda Pública não a requeira de outra forma, in verbis:

I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recebimento, se a Fazenda pública não a requerer por outra forma;

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado; ou, se a data for omitida, no aviso de recebimento, 10(dez) dias após a entrega da carta na agência postal;

O inciso I, do artigo comentado, transforma em regra geral a citação pelo correio, com aviso de recebimento, nas execuções fiscais, caso a Fazenda Pública não exerça a faculdade de requerer por outra forma.

Como se pode observar, a citação na LEF tem como regra a entrega do aviso de recebimento(AR) no endereço do executado, pelo correio, caso a Fazenda não a requeira de outra forma ou se omita, ou seja, presume-se citado o executado na data da entrega do AR em sua casa, ou se não constar a data, dez dias após o recebimento da carta na agência postal.

Data maxima venia, não podemos concordar com a aplicação literal e defeituosa destes dispositivos em comento, além destas irregulares presunções processuais, pelas razões a seguir.

1.1. Defeitos e lacunas da citação postal na Lei de Execução Fiscal

A lacuna, da citação não pessoal na LEF, é reconhecida e visualizada por juristas renomados como Theotonio Negrão(1) e Araken de Assis.(2) Para explicar melhor a lacuna do artigo em comento, recorreremos às lições do grande jurista Norberto Bobbio.

Analisando tal dispositivo, deparamo-nos com uma antinomia teleológica, que no entender deste jurista é :"uma oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o fim e a que prescreve o fim. De modo que, se aplica a norma que prevê o meio, não estar em condições de alcançar o fim e vice-versa. Aqui a oposição nasce, na maioria das vezes, da insuficiência do meio: mas, então, trata-se, mais que de antinomia, de lacuna."(3)(Grifos nossos).

A citação postal não pessoal é um meio deficiente, porque não é suficiente para sempre concretizar seus fins, que são: formação da relação processual válida, direito de preferência de nomeação de bens a penhora pelo devedor ou pagamento. Isto porque qualquer pessoa em seu domicílio poderá receber o AR e não repassar ao devedor. Enfim, são várias hipóteses que podem ser formuladas para demonstrar que o executado não tomará ciência da ação em tempo hábil.

Isto o levará a perder o direito de preferência de penhorar um bem ou pagar, e o próximo passo da justiça será penhorar ou arrestar um bem, nos termos dos artigos 10 e 11 da LEF.

Diante do exposto, está evidente a lacuna do dispositivo, tendo em vista que este não assegura eficazmente o direito de preferência do devedor, nem mesmo a triangularização válida da relação processual. Somando-se a isto, a citação defeituosa da LEF prejudica o direito nas hipóteses de defesa indireta, como alegar nulidade antes dos embargos, ou exceção de pré-executividade em que o devedor nem precisaria de penhorar seus bens ou pagar para se defender.

1.2. Integração da lacuna

A necessidade de integração dos dispositivos do artigo 8°, incisos I e II, é explícita, sob pena da não completude do Ordenamento Jurídico e deficiência dos meios de citação; além de contrariedade de princípios constitucionais, processuais e a possibilidade de danos ao executado. Estes três últimos serão melhor abordados no tópico a seguir.

Após argumentação e prova de que os meios de citação são deficientes e insuficientes para atingir os fins, além de contrariar vários dispositivos, devemos integrá-los.

Sendo assim, a norma adequada para integrar, por analogia, a lacuna do artigo 8° incisos I e II da LEF, é o artigo 223 parágrafo único do CPC, da lei 8.710/93, que o modificou no tocante à citação, incluindo a citação postal, in verbis:

Parágrafo único. A carta será registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine recibo. Sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração.

Com a aplicação deste parágrafo único do artigo 223 do CPC ao artigo 8° incisos I e II da LEF, a norma estará integrada e os meios de citação serão suficientes para alcançar os fins citados supra; ressaltando que estes são originados da própria LEF(Lei de Execução Fiscal).

A presunção de que considerará citado na data da entrega da carta no endereço do citado desaparece com a inclusão deste parágrafo único, já que ele fala explicitamente que a carta será entregue ao citando mediante assinatura pessoal do recibo, ou, se pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração.

Somando-se a isto, vários outros dispositivos do CPC devem integrar ou dever-se-á aplicar subsidiariamente a LEF, nos termos do artigo 1° desta. Dentre eles, estão: arts. 214, 217, 218, 222, com exceção das letra "a", "c" e "d", 223, todos estes do CPC.

Em suma, a citação postal na LEF ocorrerá quando a Fazenda não pedir de forma diversa, e deverá ser considerada feita na data da entrega da carta no endereço do executado, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine recibo, ou, sendo o réu pessoa jurídica, será válida a entrega a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração; ou, se a data for omitida, no aviso de recebimento, 10(dez) dias após a entrega da carta, devidamente assinada, na agência postal. E não pode ocorrer quando, salvo para evitar perecimento de direito, a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso; ao cônjuge ou qualquer parente do morto, ..., no dia do falecimento e nos sete dias seguintes; aos noivos, nos três primeiros dias de bodas; aos doentes, enquanto grave o seu estado. Não pode, sem ressalvas, quando se verificar que o réu é demente ou está impossibilitado de recebê-la; o devedor for incapaz; ou o correio não puder entregar no domicílio do executado.

Para o remate da questão, a completude(4)-(5) do Ordenamento Jurídico Brasileiro deve ser preservada, já que o juiz não se pode negar a apreciar lesão ou ameaça de direito no Brasil, com fulcro nos artigos 126 do CPC e artigo 5°, inciso XXXV, da CF/88 e deve julgar com esteio em norma pertencente ao sistema jurídico vigente Nacional ou à analogia, aos princípios gerais e aos costumes, nos termos do artigo 126 do CPC.

Imperioso deixar consignado que a norma, depois de integrada, não deixa de ser norma, e se violada será uma ilegalidade. Pior ainda se for uma ilegalidade grave, será uma nulidade.

1.2.1.O Código Tributário Nacional e a citação postal na execução fiscal

O principal tema do nosso trabalho, como se pode observar, é provar que a citação postal na LEF deve ser pessoal, ou na pessoa com poderes, no caso de pessoa jurídica, sendo assim, dedicaremos mais este tópico para reforçar esta questão.

O Código Tributário Nacional é uma lei com força de complementar, nos termos do artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, já a que norma geral em matéria tributária tem esta condição.

Como conseqüência, se alguma norma inferior contrariá-la, como a ordinária, não deverá prevalecer no Ordenamento Jurídico.

Sendo assim, a lei de execução fiscal, lei federal ordinária, não poderá contrariar dispositivos do CTN, lei federal com natureza e força complementar.

Por isso, está pacificado na jurisprudência do E. STJ que as normas do CTN prevalecem sobre as da Lei Ordinária n° 6.830/80(LEF). Alguns dispositivos daquele Código são contrários aos artigos desta, demonstrando grandes incompatibilidades,(6) como é o caso da prescrição,(7) que só será interrompida pela citação pessoal do devedor(art. 174, inciso I, do CTN) e não com mero despacho que determinou o chamamento do devedor para pagar ou oferecer defesa, nos termos da LEF, art. 8°, § 2°.

Aproveitando o ensejo do E. STJ, que a lei complementar é superior à lei ordinária, defenderemos que a citação postal de todos os devedores do fisco devem ser, em sede de execução fiscal, inicialmente, na sua pessoa, com fulcro no art. 174, § único, I, do CTN.

Concluindo, o CTN ao tratar da palavra "citação pessoal", nas dívidas tributárias, nos leva ao entendimento de que a citação postal na execução fiscal deve ser pessoal, tanto para as pessoas físicas, como para as pessoas jurídicas. Neste caso, será válida a entrega à pessoa com poderes de gerência geral ou de administração. Ou seja, os funcionários do correio só podem entregar o AR para o próprio executado ou pessoa com poderes.

1.2.2. Princípios constitucionais e processuais

Outros fundamentos reforçam os defeitos dos incisos analisados e motivam a necessidade de integração da lacuna, como os princípios constitucionais, processuais e os direitos e garantias individuais.

O princípio da igualdade processual, originado do art. 5°, caput, da CF/88, com a não integração do artigo 8°, incisos I e II, da LEF, está sendo violado. No executivo fiscal, a Fazenda Pública será sempre parte, como exeqüente, e o contribuinte, como executado. E nos questionamos: As partes têm tratamento igualitário? A resposta é negativa. A Fazenda Pública tem tratamento privilegiado em detrimento do devedor. Nos ensinamentos de Ada Pellegrini, "as prerrogativas não devem superar o estritamente necessário", (8) e o defeito da norma em questão, que gera a desigualdade processual, não é estritamente necessário, e deverá ser integrado sob pena de inconstitucionalidade.

A presunção processual de que considera-se citado o devedor pela entrega do AR em sua casa, sem a necessidade de sua citação pessoal(art. 8° I e II da LEF), é incompatível com os princípios da ampla defesa e do contraditório,(9) já que a base deste é a informação, sem sombra de dúvida, dos atos contrários, além da "reação(esta, meramente possibilita nos casos de direitos disponíveis)";(10) por isso, a lacuna em comento deve ser integrada, sob pena de inconstitucionalidade.(11) Depois de integrada, o executado terá informação plena da execução e o contraditório estará preservado, já que a receberá pessoalmente.

Além disso, a citação não pessoal poderá acarretar perda do direito de preferência em nomear bens a penhora, passando esta para a Fazenda Pública ou ainda terá seus bens arrestados(art. 10 e 11 da LEF). Como se pode observar, mesmo se anulado o ato, o executado sofre danos irreparáveis e isto não coaduna com nossa ordem jurídica atual.

No tocante aos princípios processuais executivos temos que toda execução deve ser econômica, princípio conhecido como do menor sacrifício do executado, nos termos do art. 620 do CPC, ou seja, "...deve realizar-se da forma que, satisfazendo o direito do credor, seja o menos prejudicial possível ao devedor."(12) A execução não deve levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade humana.

Para o remate da questão, a lacuna integrada pelo CPC estará sanando um problema de defeito omissivo da norma, além de se evitar várias ilegalidades. Desta feita, depois de integrada, torna-se uma nova norma e se violada, será motivo de ilegalidade, melhor dizendo, nulidade absoluta, por se tratar de citação.

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2.Princípios moderadores das nulidades NA CITAÇÃO

Como foi visto, o desrespeito aos preceitos da citação, assim como outros vícios do processo, acarretam em nulidade do ato ilegal, que podem ser absoluta ou relativa, e ainda anuláveis, garantindo assim a supremacia do devido processo legal.

Acontece que, por questões de política e celeridade processual, foram instituídos, junto das nulidades, vários princípios moderadores das mesmas.

Cabe ressaltar que a maioria dos julgados, que tratam da citação postal na LEF, não refutam a integração da norma, apenas fundamentam a validade da citação não pessoal, ou outras contrárias aos dispositivos da norma integrada do artigo 8° da LEF, com esteio nos princípios moderadores, principalmente no da instrumentalidade e transcendência; logo, pode-se concluir que os julgados aceitam tacitamente a lacuna do artigo 8°, incisos I e II, da LEF e sua conseqüente integração pelo CPC.

Os cruciais princípios moderadores gerais são: o da transcendência, instrumentalidade, convalidação e proteção. Além dos específicos, como o do artigo 214 do CPC, que trata do comparecimento espontâneo do devedor, e a intimação pessoal da penhora na LEF. O artigo 214 não é um princípio moderador propriamente dito. Na verdade, ele poderá acarretar a supressão da citação defeituosa.

2.1. Princípio da transcendência

O princípio da transcendência "significa, em essência, que só se deverá decretar a nulidade quando o ato praticado contrário à lei acarretar prejuízo à parte".(13)

Ele tem como fundamento, no nosso direito positivo, o artigo 249 § 1° do CPC. Através deste princípio, uma das teorias afirma caber a nulidade por citação defeituosa, apenas se a parte provar o prejuízo, e que não há restrições(14) a este princípio.

Analisando com certa cautela a sistemática do CPC, pode-se verificar que este princípio tem certas restrições, quando a matéria é de nulidade absoluta. Nesta esteira de entendimento: "Sob um segundo aspecto, contém o mesmo preceito a restrição de o princípio do prejuízo somente se aplicar às nulidades em detrimento do interesse da parte. Se o vício não atinge o desta e sim o interesse público, é evidente que não incide a regra, mas a correção se impõe; nunca perderá o objeto ou a utilidade. Assim, em se tratando de nulidade absoluta, insanável, o juiz não poderia deixar de decretá-la, porque a parte não sofrera prejuízo. O bem jurídico lesado pela nulidade absoluta não é o da parte, mas o interesse público;...". (ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei n° 5869, de 11 de janeiro de 1973, vol. II: arts. 154-269. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 291).(Grifos nossos).

Sendo assim, adotamos a segunda teoria por entender que há restrições à aplicação do princípio, e que não poderá ser utilizado, o mesmo, na citação postal da LEF, porque se trata de nulidade absoluta.

Para o remate do tópico, Humberto Theodoro Júnior confirma a posição de que a citação em desconformidade com a norma é uma nulidade absoluta ao afirmar que: "Exemplo de absolutamente nulo é o da citação, com inobservância das prescrições legais(art. 247); ..."( THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: volume I. 26ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 283).

2.2 Princípio da instrumentalidade

O princípio da instrumentalidade(15)-(16) dita que "o processo não é um fim em si mesmo, senão que um instrumento de exercício da jurisdição(visão estatal) ou de defesa do direito material(visão das partes)."(17) Seus fundamentos encontram-se nos artigos 244 do CPC e 154 do CPC.

Não resta dúvida a importância deste princípio ao direito processual brasileiro, principalmente no tocante à celeridade e economia processual; data maxima venia, o próprio CPC prevê raras hipóteses, devido a importância de sua matéria e peculiaridade, em que independente de se alcançar a finalidade, será declarada a nulidade. Nesta esteira, o CPC comina nulidades.

Este princípio funciona quando não há cominação legal, mas, "inversamente, se houver cominação legal de nulidade, o ato praticado em desacordo com a forma prevista em lei não será aproveitável, cuja conseqüência será a nulificação. ....",(18) não terá cabimento quanto as nulidades da citação, pelo fato de que o artigo 247 do CPC comina nulidade para a citação ilegal.

Em sentido contrário, o mestre Egas Dirceu Moniz de Aragão defende com muita propriedade a aplicação da instrumentalidade, independente da cominação legal de nulidade ou não, no entanto, a fundamentação deste mestre é com esteio no princípio da proteção. Neste diapasão, optamos por defender a aplicação do art. 244 cc/ 247 do CPC, que mitiga o princípio da instrumentalidade, quando há cominação legal expressa de nulidade. E como há a mesma para citação ilegal, logo, não haverá mitigação pelo princípio da instrumentalidade.

2.3. Princípio da convalidação

A convalidação, ou princípio da preclusão, é o princípio em que "a nulidade pode ser sanada pelo consentimento, ainda que tácito, da parte a quem a decretação de invalidade do ato aproveitaria.". O artigo 245 caput do CPC trata deste princípio. Este não terá aplicação para moderar a nulidade da citação, haja vista a disposição do parágrafo único, do artigo 245 do CPC, que permite a declaração ex officio da nulidade a qualquer momento.

2.4.Princípio da proteção

Por fim, o princípio da proteção que "é bifronte, pois significa, a um só tempo, que: a) quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretação desta não poderá ser requerida pela parte que lhe deu causa(CPC, art. 243); b) quando o juiz puder decidir sobre o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação de nulidade, não a pronunciará nem mandará repelir o ato, ou suprir-lhe a falta(CPC, art. 249, § 2°)."

Este é o único dos princípios enumerados que poderá ser aplicado, sem maiores controvérsias, já que ele só ocorre quando a parte que foi prejudicada pelo ato viciado ganhará a demanda ou quando ela mesma causou o vício. Ou seja, por este princípio, todos os defeitos da finalidade da citação são superados a favor do prejudicado, que no caso da LEF é o executado, com mais celeridade ainda.

2.5.Do comparecimento espontâneo do réu

Não é propriamente um princípio moderador, mas, no tocante a citação, acaba por moderar sua aplicação.

O § 1° do artigo 214 do CPC reza que: "o comparecimento espontâneo do réu supre, entretanto, a falta da citação." Ou seja, se não existir a citação, ou se ela for nula, o comparecimento do réu suprirá tal falha. Mas o parágrafo segundo deste mesmo dispositivo ameniza tal regra, dizendo que se o réu comparecer ao juízo apenas para alegar nulidade a falha da citação não estará suprida, e a decretação da nulidade deverá ser obrigatória, considerando-o citado, a partir da intimação da decisão acerca da nulidade.

Sendo assim, a nulidade de citação irregular e inexistente não será declarada se o réu comparece espontaneamente e não alega, com exclusividade, a nulidade.

Em suma, o artigo 214 do CPC, que trata do comparecimento espontâneo do réu, não é um dos princípios gerais moderadores das invalidades do CPC, no entanto, modera a aplicação da nulidade das citações nulas ou inexistentes, já que o comparecimento, apesar de não dar eficácia à citação, substitui os efeitos produzidos.

2.6.Da intimação da penhora

Somando-se a isto, alguns doutrinadores afirmam que a citação postal não pessoal é sanada pela intimação pessoal da penhora,(19) nos termos do § 3°, art. 12, da LEF. Não resta razão a esta tese, haja vista a individualidade destes institutos. Somando-se a isto, não devolve aqueles direitos preferenciais.

2.7. Da declaração da nulidade

Depois de constatada a nulidade absoluta pelo juiz e não houver aplicação dos princípios moderadores, deverá, nos termos do art. 249 do CPC, 1ª parte: decretar a nulidade, especificar quais os atos que serão afetados, mandar repetir os atos sem os vícios que os contaminou.

Em suma, depois de declarada a nulidade, os atos serão repetidos, dentro das regras completadas da citação postal na LEF, como foi demonstrado, desta feita, será assegurado ao executado um devido processo legal, válida citação, direito de preferência na nomeação à penhora ou pagamento, sendo assim, as finalidades da citação postal na LEF estarão garantidas.

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3. DOS EFEITOS DA CITAÇÃO VÁLIDA NA EXECUÇÃO FISCAL

Vários efeitos de ordem processual e material são originados da propositura da ação, conforme reza o artigo 263 do CPC, no entanto, só produzem efeitos com relação ao réu(20) a partir da citação válida, nos termos do artigo 219 do CPC.

Sendo assim, a citação válida induz litispendência, faz litigiosa a coisa, torna prevento o juízo, e ainda que ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

No tocante à interrupção da prescrição na LEF, há conflito de normas, já que a LEF prevê o momento da interrupção, assim como o CTN, no artigo 174, inciso I. Esta diz ser a partir da citação pessoal do devedor, já o art. 8°, § 2°, da LEF diz que é a partir do despacho do juiz, que ordenar a citação. O E. STJ enfrentou esta questão e decidiu pela aplicação do dispositivo do CTN, por ser norma complementar.

Outros efeitos, além daqueles do artigo 219 do CPC, são originados da citação válida, dentre eles: completar a relação processual; tornar inadmissível a modificação, pelo autor, do pedido ou da causa de pedir, sem o consentimento do réu, nos moldes do art. 264, caput; tornar inadmissível a mudança das partes, com exceção, por exemplo, dos arts. 566 e ss do CPC.

Por fim, os efeitos da citação válida serão os do artigo 219 do CPC com outros diversos do ordenamento. No entanto, se a citação for decretada nula, ou seja, citação ilegal sem mitigação pelos princípios moderadores, não gerará tais efeitos.

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4. Conclusão

As presunções no artigo 8°, incisos I e II, da LEF, impedem a concretização dos fins da LEF, e, no conceito de Norberto Bobbio, isto chama-se antinomia teleológica, ou lacuna.

Surge então a necessidade de integração de tais lacunas. Reforçando isto, a forma literal e incompleta do artigo em comento viola os princípios da igualdade, por ser uma descabida prerrogativa da Fazenda Pública, só para agilizar seu crédito em detrimento dos direitos fundamentais do executado; do contraditório, por não garantir a ciência do ato contrário; além do princípio do devido processo legal; com relação aos princípios processuais, propriamente ditos, viola o princípio do menor sacrifício do executado e o princípio de que a execução não deva levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade humana.

O artigo 223 parágrafo único do CPC integrará o artigo 8°, incisos I e II, da LEF, garantindo, assim, que o devedor seja citado pessoalmente e a pessoa jurídica seja citada na pessoa que tenha poderes de gerência e administração.

Reforçando tal entendimento, o CTN, lei complementar, ainda prevê a necessidade de citação postal pessoal na LEF, já que no seu artigo 174, inciso I, reza que a prescrição se interrompe pela citação pessoal do devedor; ou seja, se a citação válida interrompe a prescrição, nos termos do CPC, logo, a citação postal válida na LEF deverá ser pessoal.

As outras lacunas e defeitos mais secundários serão supridos e integrados pela aplicação subsidiária do CPC, com fulcro no artigo 1°da LEF, de todas as normas que não lhes contrariar, como todas aquelas do sistema de nulidades do CPC, além dos artigos 214, 217, 218, 222, com exceção das letras "a" e "d", e 223.

A jurisprudência vem considerando válidas as citações na LEF que contrariam a lei ou a norma integrada, com fundamento nos princípios da transcendência, que só cabe a nulidade se houver prejuízo, e instrumentalidade, que não cabe nulidade se a mesma alcançou sua finalidade.

Não resta razão a elas, haja visto que estes princípios não têm aplicação nas citações ilegais, que são nulidade absoluta, logo, não se aplica o princípio da transcendência; e não se aplica o da instrumentalidade, porque o CPC comina nulidade para citação em desconformidade com a lei.

Para o remate da questão é imperioso deixar consignado que a citação postal na LEF deve ser pessoal, nos temos do artigo 223, parágrafo único, além da aplicação subsidiária de todos aqueles dispositivos compatíveis com o CPC. Assim, depois de integrada, garante a completude e coerência do ordenamento jurídico e, se violada, acarretará nulidade absoluta, perpetuando, assim, a ordem e a paz social.

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NOTAS

1. "Art. 8°: 15. v. art. 12 § 3°; v. tb. CPC 223, que exige a entrega pessoal da carta ao citando. ´Aperfeiçoa-se a citação pelo correio com a entrega da carta no endereço da executada. São os claros termos da lei. Não valerá de nada ao executado, nos seus embargos, alegar que o AR foi assinado por outra pessoa que não ele. Se o endereço está correto, ou melhor, se ainda é o mesmo e a carta foi entregue, aperfeiçoou-se a citação´(RJTJESP, 130/117, citação da p. 118). Neste sentido: RT 599/88, RJTJESP 101/39, 106/49, Lex-JTA 152/171. Esta jurisprudência é perigosa, embora decorra de interpretação literal de lei. Mais prudente será seguir o disposto no CPC 223." (Grifos nossos)( NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 920.).

2. "A Fazenda Pública não se apresenta imune aos riscos da citação pessoal. Não se realizando o chamamento na pessoa do citando, ou do representante legal da pessoa jurídica citanda, o chamamento é nulo. Alegado o vício - e a nulidade, no caso, é cominada pelos arts. 247 e 618, II - antes dos embargos, se torna ao citando imperioso praticar o ato a que se propõe - pagar, nomear ou garantir a execução -, porquanto o comparecimento equivale à citação(art. 214, § 1°); após, nos embargos caber-lhe-á pleitear a invalidação do processo." (Grifos nossos)(ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 749).

3. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 8ª ed. Brasília: Editora Universidade Brasília, 1996. p.91.

4. "Concluindo, a completude é uma condição necessária para os ordenamentos em que valem estas duas regras: o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame; deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema." (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 8ª ed. Brasília: Editora Universidade Brasília, 1996. p.118).

5. Em sentido contrário, é a Escola do direito livre que defende: "Os sustentadores da nova escola afirmam que o direito constituído está cheio de lacunas e, para preenchê-las, é necessário confiar principalmente no poder criativo do juiz, ou seja, naquele que é chamado a resolver os infinitos casos que as relações sociais suscitam, além e fora de toda a regra pré-constituída." (BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 8ª ed. Brasília: Editora Universidade Brasília, 1996. p.123).

6. Em sentido contrário: "Não há incompatibilidade entre a Lei n° 6830 e o Código Tributário Nacional, antes se ajustam perfeitamente"(SZKLAROWSKY, Leon Frejda. A citação na nova lei de execução fiscal exegese do artigo 8° da lei n. 6.830/80. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. São Paulo. 1981. p. 188).

7. Neste sentido: Superior Tribunal de Justiça. Primeira Turma. Ementa: " ...Em execução fiscal, o despacho que ordenar a citação não interrompe a prescrição. Somente a citação tem este efeito, devendo prevalecer o disposto no artigo 174 do CTN sobre o artigo 8°, parágrafo 2° da Lei 6.830/80. Recurso improvido". RESP n° 235.202/RO. Relator Min. Garcia Vieira. Data da decisão: 07/12/1999 no DJ. de 28/02/2000, p. 00068)(Grifos nossos).

8. "No processo civil encontra-se prerrogativas, como as concedidas à Fazenda e ao Ministério Público, instituídas com vistas ao interesse público e em razão da natureza e organização do Estado. Mas a tarefa de equilibrar processualmente os litigantes que não se encontram em igualdade de condições é delicada. As prerrogativas não devem superar, o estritamente necessário para restabelecer o equilíbrio. Por isso, freqüentemente, a doutrina considera inconstitucional o tratamento privilegiado dispensado às partes."(CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.p. 55)

9. "Está superada a noção de execução como processo sem contraditório, procedimento de que apenas o credor poderia participar ativamente. "( WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Processo de Execução. v.2. São Paulo: Revista dos tribunais, 1998)

10. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.p. 57.

11. "Em virtude da natureza constitucional do contraditório, deve ele ser observado não apenas formalmente, mas sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que não o respeitam."(CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.p. 57).

12. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. São Paulo: Eud. p. 55 e 65.

13. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: nulidades processuais, 5. São Paulo: Ltr, 1999. p. 27.

14. Esta jurisprudência, a seguir, adota a teoria de que o princípio da transcendência deve ser aplicado, independente da nulidade ser absoluta ou não: Superior Tribunal de Justiça. Primeira Turma. Ementa: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTARIO. EMBARGOS DO DEVEDOR A EXECUÇÃO FISCAL DE DEBITO DE ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. (1) CITAÇÃO. INEXISTENCIA DE NULIDADE. ... I - O COMPARECIMENTO ESPONTANEO DA PARTE SUPRE A CITAÇÃO (ART.214, PARAG. 1, CPC). ADEMAIS, POR REGRA GERAL DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL, NÃO SE DA VALOR A NULIDADE, SE DELA NÃO RESULTOU PREJUIZO PARA AS PARTES, POIS ACEITO, SEM RESTRIÇOES, O VELHO PRINCIPIO: PAS DE NULITTE SANS GRIEF. POR ISSO, PARA QUE SE DECLARE A NULIDADE, E NECESSARIO QUE A PARTE ALEGUE OPORTUNAMENTE E DEMONSTRE O PREJUIZO QUE ELA LHE CAUSA. ... ". RESP 57329/SP. Relator Min. CESAR ASFOR ROCHA. Data da Decisão 06/03/1995 no DJ de 20/03/1995. p. 06098. (Grifos nossos).

15. Veja jurisprudência que adota a teoria de que se aplica o princípio da instrumentalidade, independentemente da lei cominar nulidade; já que no caso de citação sem as prescrições legais, a lei comina a nulidade, como se pode ver no artigo 247 do CPC: Superior Tribunal de Justiça. PRIMEIRA TURMA. Ementa: "EXECUÇÃO FISCAL - PROCESSO CIVIL - DEVEDORA E BENS NÃO ENCONTRADOS ARRESTO DE BEM PARTICULAR DE SOCIO - FALTA DE CITAÇÃO E INTIMAÇÃO - ...... APESAR DE FALTANTES A SUA CITAÇÃO E INTIMAÇÃO PESSOAL, "SPONTE SUA", .... ADEMAIS, SOB A SALVAGUARDA DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, ACOLHER O RECURSO PARA NOVOS EMBARGOS, SERIA CONSTITUIR VERDADEIRO ONUS PROCESSUAL, SO COM A FINALIDADE DO EMBARGANTE REANIMAR A ARGUMENTAÇÃO JA TECIDA E OBJETO DE APRECIAÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE DESPREZADA. ..."RESP 75337/SP. Relator Min. MILTON LUIZ PEREIRA. Data da Decisão 04/12/1995 no DJ de 04/03/1996. p. 05379.(Grifos nossos).

16. Neste sentido, também: Superior Tribunal de Justiça. Quarta Turma. Ementa: PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA. PROCEDIMENTO SUMÁRIO. CONTESTAÇÃO. PRAZO. 10(DEZ) DIAS ENTRE A CITAÇÃO E A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO.INOBSERVÂNCIA. NULIDADE. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. COMPARECIMENTO DO RÉU. APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. CPC, ARTS. 214, § 1º, 249, 277. PRECEDENTES. DOUTRINA. RECURSO DESACOLHIDO. I - O réu, no procedimento sumário, será citado para comparecer à audiência, que não se realizará em prazo inferior a 10(dez) dias. Em outras palavras, o prazo para contestar - mais exatamente, o prazo para preparar a defesa - no procedimento sumário, é o que medeia entre a citação e a audiência, não podendo ser inferior a dez dias. II - Contestada a causa, não há que se invocar nulidade de citação, segundo dispõe o art. 214, § 1º, CPC. III - Em obséquio ao princípio da instrumentalidade das formas, que caracteriza o processo civil moderno, não se deve declarar nulidade processual que a lei não haja expressamente cominado, quando a parte que a argúi não demonstra a ocorrência de qualquer prejuízo processual, em concreto. IV - Proclamou com aguda sensibilidade o IX Congresso Mundial de Direito Processual "C´est d´ailleurs au droit judiciaire brésilien que nous devons la plus belle règle en droit judiciaire, celle que ordonne que le juge à considérer un acte comme valide, dès que cet acte ait atteint son objectif". RESP 200490/SP. Relator Min. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA Data da Decisão: 13/04/1999 no DJ de 17/05/1999. p.00217.(Grifos nossos).

17. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: nulidades processuais, 5. São Paulo: Ltr, 1999. p. 28.

18. TEIXEIRA FILHO, op. cit. p. 29.

19. "A citação pelo correio é uma solução viável, já utilizada no Judiciário e não oferece, como querem alguns, qualquer lesão aos direitos do devedor, em face do disposto no § 3° do art. 12, ..."(QUEIROZ, Cid Heráclito de. Coletânea de palestras: A nova lei das execuções fiscais. Brasília: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, 1981. p. 45).

20. " Alguns dos efeitos enumerados no art. 219, como o da constituição em mora, só dizem respeito ao réu, porém não é concebível que a res in indicium deducta se torne litigiosa quanto a terceiros, em momento diverso, o que acarretaria sérias dificuldades quando da apreciação da eficácia de atos de disposição, ...". (SILVA, Nanci de Melo e. Da citação no processo civil. Belo horizonte: Del Rey, 1996. p. 83)

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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3. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 8ª ed. Brasília: Editora Universidade Brasília, 1996.

4. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido. Teoria geral do processo. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

5. FLAKS, Milton. Comentários à Lei de execução fiscal. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1981.

6. HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 4ª ed. São Paulo: Atlas S/A, 1998.

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11. PACHECO, José da Silva. Comentários à Nova Lei de Execução fiscal. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1981.

12. ROCHA FILHO, J. Virgilho Castelo Branco. Execução fiscal Lei n° 6830/80 e títulos executivos extrajudiciais. 1ª ed. São Paulo: Eud, 1998.

13. SILVA, Nanci de Melo e. Da citação no processo civil. Belo horizonte: Del Rey, 1996.

14. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Cadernos de processo civil: nulidades processuais, 5. São Paulo: Ltr, 1999.

15. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Processo de execução e processo cautelar. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

16. _________________Curso de Direito Processual Civil: volume I. 26ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

17. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de processo civil. 2ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 1999.