Neoliberalismo e globalização: reflexos no direito do trabalho

SUMÁRIO: Introdução; 1 O impacto da globalização nas relações trabalhistas; 2 Novas formas de trabalho: a terceirização e a intermediação de mão-de-obra; 3 O princípio da proteção ao trabalho; 4 O direito ao trabalho e o direito do trabalho em condições dignas; 5 Flexibilização negociada. Limites; Considerações finais; Bibliografia.

RESUMO

Trata o presente artigo de um estudo em que se demonstra como o neoliberalismo e a globalização financeira contribuíram para a precarização do trabalho humano, analisando os limites à desregulamentação e à flexibilização da legislação laboral protetiva, sob o enfoque dos direitos fundamentais e humanos garantidos.

PALAVRAS-CHAVE: Globalização. Neoliberalismo. Intermediação de mão-de-obra. Princípio da proteção. Direitos fundamentais. Direitos humanos.

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Introdução

A relação capital-trabalho vem sofrendo diversas alterações nas últimas décadas, em face da conjugação de vários fatores, como a crise econômica da década de 1970, a revolução tecnológica, a inovação na estruturação empresarial.

A globalização econômica incrementou a competitividade entre as empresas. Para garantir espaço nesse contexto, houve uma crescente necessidade de redução de custos, com destaque para os direitos trabalhistas.

Essas mudanças ensejaram a necessidade de reavaliação da rigidez das normas trabalhistas, tidas como causadoras da crise do desemprego. Os imperativos econômicos promovem um questionamento acerca da permanência do princípio da proteção ao trabalho, que visa nivelar as desigualdades existentes entre os sujeitos no pacto empregatício.

Defende-se a redução do papel do Estado, pela diminuição das normas heterônomas tutelares de cunho imperativo, passando a ser regidas por convenções e acordos coletivos de trabalho.

No presente estudo, busca-se demonstrar, a partir do reconhecimento de que a dignidade e o valor social do trabalho são princípios fundamentais que irradiam valores para todo o ordenamento pátrio, que a flexibilização e a desregulamentação das normas trabalhistas encontram limites no conteúdo de trabalho decente.

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1.O impacto da globalização nas relações trabalhistas

A globalização é um novo cenário na história da humanidade. É fruto do capitalismo em expansão. Esse fenômeno instalou-se no mundo sob a pregação ideológica de inevitabilidade.

De acordo com essa doutrina, as tentativas de freá-la ocasionariam um retrocesso, importando em isolamento comercial. Como leciona Diniz:

A política flexibilizadora se dá justamente para atender às determinações de um processo globalizador que promete conseqüências benéficas e prosperidade, permite que os países participem das grandes inovações tecnológicas, abre as fronteiras para os investimentos, para os financiamentos, para o comércio internacional em troca do afastamento do Estado das questões trabalhistas e sociais ^[01].

Para Anthony Gidenns ^[02], a globalização pode ser definida como "a intensificação das relações sociais em escala mundial, que ligam localidades distantes de tal maneira que acontecimentos locais são modelados por eventos ocorrendo a milhas de distância e vice-versa".

Ela impôs modificações radicais, criando uma economia transnacional. No mercado financeiro global, o capital volátil dos investidores internacionais segue, com rapidez, as melhores perspectivas de lucro, ignorando fronteiras e limites.

Embora o fenômeno da globalização não se restrinja à ideologia neoliberal, é nele que esta se dissemina. O neoliberarismo surgiu com a crise do Estado do Bem-Estar Social, rompendo com a concepção solidária na tutela do indivíduo. Na era da globalização neoliberal, advoga-se o absenteísmo estatal, o retorno ao Estado mínimo, sujeitando a relação capital-trabalho às leis da oferta e procura.

Para Mauro de Azevedo Menezes, o neoliberalismo expressa um liberalismo ortodoxo ou radical, que preconiza um máximo de liberdade econômica individual com um mínimo de intervenção estatal na economia, sem considerar o custo humano conseqüente ^[03].

Ivo Dantas ressalta o impulso que a globalização propicia ao padrão neoliberal, caracterizado pela diminuição do Estado e pela remessa das questões econômicas e sociais à iniciativa privada, ao modo da perspectiva liberal, anterior ao advento do constitucionalismo social ^[04]. Segundo Boaventura de Sousa Santos, citado por Rodrigo Carelli:

O consenso econômico liberal diz respeito à organização da economia global, incluindo a produção, os mercados de produtos e serviços, os mercados financeiros, e assenta na liberalização dos mercados, desregulamentação, privatização, minimalismo estatal, controle da inflação, primazia das exportações, cortes nas despesas sociais, redução do déficit público, concentração do poder mercantil nas grandes empresas multinacionais e do poder financeiro nos grandes bancos internacionais ^[05].

Embora tenha se originado nas relações econômicas, a globalização repercute também nos domínios político, cultural e social. Ocasiona profundo impacto nas relações capital-trabalho.

Para garantir a inserção nesse novo contexto, incrementou-se a busca pela competitividade das empresas, onde a redução de custos operacionais ganha importância ímpar (salários e demais direitos trabalhistas). É propagada a necessidade de modernização das normas que regulam o trabalho, com a desregulamentação e a flexibilização do mercado laboral, como meio de fomentar o acesso ao emprego.

Para José Eduardo Faria ^[06], o abalo provocado pela globalização econômica na estrutura de proteção social alterou sensivelmente o perfil dos empregos, levando dentre outros efeitos, às seguintes mudanças:

Emergência de novas profissões e especializações; mobilidade do trabalho e flexibilização de sua estrutura ocupacional entre setores, regiões e empresas, provocando o declínio de salários reais; ampliação dos níveis de concentração de renda; acentuação do fosso entre os ganhos das várias categorias de trabalhadores; aumento do desemprego dos trabalhadores menos qualificados; esvaziamento da proteção jurídica contra o uso indiscriminado de horas extras, contra a modulação da jornada de trabalho e contra a dispensa imotivada; redução de benefícios de seguridade social, prestados pelo Estado e pelas empresas.

As facilidades garantidas pela mobilidade do capital, no mundo globalizado, promoveram uma diversificação das opções de instalação de centros de produção e exportação em países ou regiões que lhe ofereçam menor custo operacional, baixos níveis salariais, movimento sindical incipiente e com maiores subsídios governamentais. A tentativa de redução de despesas tem reflexo imediato no custo da mão-de-obra, nos salários e nos direitos trabalhistas, notadamente na facilidade de dispensa de trabalhadores.

Nesse contexto, o produtor aufere vantagens comerciais por impingir precárias condições de trabalho aos seus empregados. Trata-se de prática de dumping social, onde a competitividade no mercado é garantida mediante a precarização e desvalorização dos direitos sociais. Consiste também em concorrência desleal. Essa conduta é repudiada pelo direito, pois não compatibiliza o livre comércio com a proteção social. Defende-se a inserção de uma cláusula social no sistema multilateral de comércio, a fim de inibir essas nefastas formas de superexploração do trabalho humano.

Para Emmanuel Teófilo Furtado, "o neoliberalismo não pode se manter e se desenvolver em cenário no qual esteja aberta a instância de aquisição de direitos, o exercício da cidadania e a busca de ampliação de direitos. O neoliberalismo vai propagar que o aumento de direitos tem uma dimensão antieconômica" ^[07].

Com a globalização, houve uma redução dos níveis de proteção trabalhista. A forma de produção foi remodelada, passando a ser fragmentada, o que ocasionou uma redução na representatividade sindical. O poder negocial dos sindicatos foi enfraquecido, voltando-se apenas para a tutela da manutenção do emprego. Não há espaço para reivindicações de melhorias nas condições de trabalho.

Há quem defenda que o acesso ao emprego deve ser regido segundo as leis de mercado. Para essa vertente, não há limites ao poder econômico, em total desprezo pelo aspecto social.

Na globalização, o desemprego assume proporções alarmantes. O desaparecimento de ofícios cria uma grande massa de trabalhadores à procura de novas formas de trabalho para garantir a sua subsistência. Cresce a oferta de mão-de-obra com baixa qualificação, que não consegue mais obter um trabalho.

Como afirma Mauro de Azevedo Menezes ^[08], o desemprego estrutural, decorrente do avanço tecnológico, é efeito colateral da revolução tecnológica e do elevado corte de gastos em busca de competitividade internacional. Ele compromete os princípios fundamentais do Estado do Bem-Estar Social, tais como o valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais.

A desregulamentação implica em supressão da proteção estatal nas relações trabalhistas, passando a ser regulada por meio de contratos coletivos ou individuais. Não encontra assento na Constituição Federal, pois implica em violação da ampla proteção social aos trabalhadores, observada pela exegese sistemática da Lei Maior. Na flexibilização, há uma atenuação nas normas imperativas provindas do Estado.

A flexibilização pode ser interna ou externa. Nesta, há redução de obstáculos na dispensa ou contratação de empregados, no que tange ao ingresso do trabalhador na empresa, às formas de contratação e de gestão de mão-de-obra (Ex. terceirização e Lei 9.601/1998). Naquela, sua atuação dá-se sobre mecanismos reguladores da relação de trabalho, ocorrendo durante o vínculo (Ex. regime de tempo parcial art. 58-A da CLT).

Pode ser classificada também como unilateral ou bilateral. A primeira ocorre por iniciativa exclusiva do empregador. A última pressupõe uma negociação coletiva prévia entre sindicatos.

É falaciosa a tese de que o desemprego seria reduzido, mediante a flexibilização ou desregulamentação das normas tutelares trabalhistas. Como salienta Sérgio Pinto Martins ^[09], inexiste qualquer estudo de credibilidade que demonstre que a redução de encargos sociais leva à contratação de mais trabalhadores. A empresa não emprega mais do que necessita para a realização de sua atividade. O empregador poderá simplesmente não contratar outros funcionários, trabalhando com os que já possui, utilizando-se da automação para o aumento da produção.

Emmanuel Teófilo Furtado adverte que estudos comprovam a inexistência de correlação entre o desemprego e a legislação protecionista, ou aumento de emprego, em face da redução das leis protetivas trabalhistas:

De 1983 a 1996, deu-se larga variação nas taxas de desemprego dos países europeus membros da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico – OCDE. Viu-se que países-membros com baixas taxas de desemprego, como Áustria, Portugal e Noruega, não têm mercados de trabalho desregulamentados, do que se deduz que a regulamentação não influencia no desemprego ^[10].

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2.Novas formas de trabalho: a terceirização e a intermediação de mão-de-obra

A flexibilização promoveu maior precarização nas relações laborais, de modo tão ou mais degradante do que os fatos sociais que ensejaram o surgimento do direito do trabalho. O trabalho é visto como uma mercadoria, sujeitando o salário e as condições de trabalho aos ditames da oferta e procura, ocasionando um rompimento do núcleo essencial dos princípios justrabalhistas, que tem como base o princípio tutelar.

O direito do trabalho tradicional passou a ser considerado um privilégio. O contrato a termo deixou de ser exceção. Foram criadas novas formas de trabalho como: trabalho a tempo parcial, trabalho em domicílio, trabalho temporário (Lei 6.019/74), trabalho por prazo determinado previsto na Lei 9.601/98, suspensão temporária do contrato de trabalho, job sharing (emprego compartilhado), tele-trabalho ^[11] e a terceirização. Esta, embora não regulada especificamente por lei, vem sendo utilizada em larga escala, contribuindo para precarizar o trabalho e para fraudar a legislação trabalhista.

As mudanças na reorganização produtiva ocorrida na década de 1970 ocasionaram profundas mudanças no labor humano.

Na forma de organização vertical de trabalho fordista, que imperou na primeira metade do século XX, a grande empresa ocupa-se de todas as etapas de produção, com utilização intensiva de trabalhadores numa mesma sede, sob critérios clássicos de subordinação. O trabalho é mecanizado e rigidamente padronizado, especializado e fragmentado. A produção ocorre em massa. Há segregação entre o trabalho manual e intelectual. O trabalhador faz apenas uma única tarefa, sem gozar de autonomia e controle no processo produtivo, com forte cunho alienante.

Ante a necessidade de agregar maior dinamismo à produção e flexibilidade, o modelo de organização fordista perdeu espaço. Com a crise capitalista da década de 1970, foi superado pela forma horizontal de organização produtiva toyotista.

A saturação dos mercados e a baixa lucratividade impulsionaram a busca por um regime de acumulação flexível, onde a formação de estoques é mínima. Há diversidade de produtos, sendo que a produção é condicionada à demanda. Os trabalhadores são polivalentes e realizam suas tarefas múltiplas em equipe. A produção é descentralizada e enxuta. Não há mão-de-obra ociosa.

Essa forma moderna de estruturação das empresas tem como estratégia a redução de custos, para garantir maior competitividade no mercado globalizado. Adota a externalização da produção e o fomento à flexibilização da tutela do labor humano. Ganha impulso o trabalho autônomo e a terceirização de serviços.

O fenômeno da terceirização disseminou-se nessa nova forma de produção. Seu intuito original visa possibilitar que a empresa concentre seus esforços na sua atividade principal, melhorando a qualidade e a produtividade, transferindo as acessórias para prestadores de serviços especializados exercerem-nas de forma autônoma.

São atribuídas como vantagens ao uso da terceirização: a redução de custos, a maior competitividade, o aumento na lucratividade, a melhoria na qualidade de produtos e na produtividade.

A terceirização, ao invés de permitir a concentração do tomador na sua atividade principal e a melhoria de qualidade, vem sendo desvirtuada e utilizada como instrumento para a redução de direitos do trabalhador, precarizando o trabalho humano.

O intuito de redução de custos, por meio da terceirização, é equivocado, pois, além dos pagamentos dos direitos dos trabalhadores, devem ser agregados o lucro e os custos do prestador de serviços. Para tornar possível o equacionamento da fórmula, os prejuízos são, via de regra, repassados ao trabalhador, seja pelo não pagamento da integralidade dos seus direitos ou pelas precárias condições de trabalho, com franca desvalorização do labor humano.

A terceirização encontra respaldo na doutrina neoliberal, bem como na sua forma desvirtuada de intermediação de mão-de-obra.

Deve ser diferenciada a terceirização lícita da mera intermediação de mão-de-obra. A primeira consiste na prestação de serviços especializados, realizados de forma autônoma, em atividades periféricas ou acessórias. Cinge-se à prestação de um serviço determinado.

Já a intermediação, como fornecimento de mão-de-obra subordinada, é vedada pelo ordenamento. Trata-se de fraude trabalhista, com afronta ao princípio da proteção ao trabalho, constante do art. 7º, caput, da Constituição Federal.

O direito trabalhista é permeado de normas imperativas, de ordem pública. Nessa relação, a autonomia da vontade é mitigada, em face da desigualdade entre os contratantes. Os arts. 2º e 3º da CLT conceituam as figuras do empregador e do empregado. São normas cogentes e indisponíveis aos particulares, não podendo ser derrogadas por pactos privados, sob pena de serem estes tidos como nulos de pleno direito, nos termos do art. 9º da CLT ^[12].

O contrato de trabalho é um acordo tácito ou expresso (art. 442 da CLT). Verificados os seus elementos fático-jurídicos, quais sejam, prestação de serviços por pessoa física, não eventualidade, onerosidade, pessoalidade, subordinação jurídica, existe a relação empregatícia.

A existência de um contrato de trabalho independe da vontade formal das partes ou do teor do pacto celebrado, pois vige no direito do trabalho o princípio da primazia da realidade (art. 9º da CLT). Prevalece a realidade dos fatos, independentemente da exteriorização do ato praticado. Ainda que duas empresas firmem um contrato de terceirização, se verificado que os empregados estão subsumidos ao conceito do art. 3º da CLT e a empresa contratada se encaixa, em relação a esses empregados, na definição do art. 2º, haverá um mero fornecimento de mão-de-obra, prática repugnada pelo direito ^[13].

Rodrigo Carelli elenca elementos que indicam a existência de intermediação de mão-de-obra:

Organização do trabalho pela contratante (gestão do trabalho); falta de especialidade da empresa contratada (Know-how ou técnica específica); detenção de meios materiais para a realização de serviços; realização da atividade permanente da tomadora, dentro de estabelecimento próprio da contratante; ordens e orientações procedimentais por parte da contratante; prevalência do elemento trabalho humano no contrato; remuneração do contrato baseada em número de trabalhadores; prestação de serviços para uma única empresa tomadora; a realização subseqüente de um mesmo serviço por empresas distintas, permanecendo os mesmos trabalhadores, etc. ^[14].

O citado jurista leciona que a precarização decorrente do trabalho intermediado ocorre por meio de três fenômenos observáveis: a subtração dos direitos dos trabalhadores intermediados, com relação aos que deteriam caso fossem diretamente contratados; a fragmentação da classe trabalhadora, com perda do poder organizativo coletivo dos trabalhadores; e a degradação do meio ambiente laboral, com maior probabilidade de acidentes de trabalho e menor proteção face aos riscos ambientais de trabalho. Além disso, o trabalho precarizado enseja a exclusão social do indivíduo ^[15].

O trabalhador terceirizado não aufere as mesmas vantagens percebidas pelos empregados da tomadora, notadamente as advindas de pactos coletivos. Como regra, não possuem o mesmo enquadramento sindical.

Não há legislação tratando genericamente acerca do fenômeno de terceirização, salvo, em situações específicas, como serviços de vigilância (Lei 7.102/83). A princípio, ela é lícita. O que o direito repudia é a intermediação de mão-de-obra, utilizada para impedir a formação de vínculo com o verdadeiro empregador.

À falta de norma regulamentadora da terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho editou a súmula 331, que assim dispõe:

TST Enunciado nº. 331 - Revisão da Súmula nº. 256 - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº. 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº. 256 - TST)

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº. 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº. 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)

O inciso I estabelece, como regra, a ilegalidade da intermediação de mão-de-obra, somente excetuando o trabalho temporário, previsto na Lei 6.019/74. Observe-se que, nesse caso, devem ser observados os seus estritos limites para a sua validade: prazo determinado de três meses, podendo ser prorrogado por igual período, desde que autorizado pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Deve estar presente, também, uma das seguintes razões que possibilitam essa forma de contrato: atendimento de necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou acréscimo extraordinário de serviços, nos termos do art. 2º da Lei 6.019/74.

O inciso II excetua o vínculo com o tomador de serviços quando se trata de Administração Pública direta, indireta e fundacional, por força da exigência de concurso público, prevista no art. 37, II da Constituição Federal. Saliente-se que, mesmo nesse caso, a intermediação de mão-de-obra é vedada. Somente não gera o vínculo com o tomador de serviços, em face da proibição prevista na Lei Maior.

Enquanto o inciso I trata da intermediação de mão-de-obra, o inciso III dispõe acerca da terceirização lícita. Estabelece que não há formação de vínculo com o tomador, caso a prestação de serviços seja na atividade-meio, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

É vedada a terceirização na atividade-fim. Há presunção de que, nesses casos, estão presentes os elementos fático-jurídicos da relação de emprego com o tomador de serviços, ocorrendo a intermediação de mão-de-obra.

Para a constatação da licitude da terceirização, não basta a verificação se a atividade é principal ou acessória. Há de ser analisado, ainda, se há intermediação de mão-de-obra.

Um dos casos mais aviltantes de fraude na intermediação de mão-de-obra ocorre com a locação de trabalhadores por meio de cooperativas de trabalho, com fulcro no parágrafo único do art. 442 da CLT, que assim prescreve: Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

Esse dispositivo foi desvirtuado. Foram constituídas cooperativas de mão-de-obra com único objetivo de fornecer trabalhadores subordinados, em substituição aos empregados do tomador. O preceito legal em questão somente é aplicável à verdadeira cooperativa e deve ser analisado sistematicamente com os arts. 2º e 3º, que conceituam as figuras do empregado e do empregador, e com o art. 9º da CLT, que acolhe o princípio da primazia da realidade.

O parágrafo único do art. 442 da CLT, de natureza infraconstitucional, não pode contrariar o art. 7º da CF, visando frustrar a proteção social direcionada aos trabalhadores empregados. Aos cooperados não é assegurado nenhum direito previsto na legislação trabalhista.

A cooperativa de trabalho, para ser lícita, deve constituir-se em uma unidade de produção, cuja organização será realizada conjuntamente pelos trabalhadores por meio da mesma ^[16], devendo ser observado se os princípios e requisitos do cooperativismo estão sendo cumpridos ^[17].

O serviço prestado pela cooperativa há de ser realizado de forma autônoma e eventual. Como leciona Ronaldo Curado Fleury, somente é válida quando a relação entre a cooperativa e os cooperados contiver os seguintes requisitos:

Adesão voluntária; limitação do número de cotas-partes para cada associado; singularidade de voto; retorno das sobras de exercício, e outros. Ocorre que, a realidade tem nos mostrado a adesão às cooperativas pelos trabalhadores, como se estivessem preenchendo uma proposta de emprego, a inexistência de assembléias e o sumiço da sobra líquida de exercício ^[18].

Na Administração Pública, o Decreto-lei 200/67 permite a terceirização de alguns serviços no art. 10, §7º, in verbis:

Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

No entanto, a intermediação de mão-de-obra é vedada, sob pena de infringir o princípio do concurso público (art. 37, II da CF). Nessa esteira, o Decreto 2.271/97 expressamente a proíbe:

Art. 4º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam: (...) II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra; (...) IV - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante.

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4.O princípio da proteção ao trabalho

As normas de proteção ao trabalho, em face da exigência de maior produtividade e de melhor qualidade de produtos aliados à redução de custos, são vistas como desestímulo a investimentos e aumento dos custos de produção. Defende-se o abandono do direito do trabalho tradicional, como única fórmula capaz para resolver a questão do desemprego e do subemprego. A atualização da legislação vem acompanhada da necessidade de supressão ou atenuação da legislação imperativa estatal.

Para a doutrina neoliberal, as relações trabalhistas deveriam ser reguladas pelo direito civil, a despeito da assimetria existente entre as partes. Advoga-se a tese de que o trabalhador deve ser tratado como adulto, emancipando-se da proteção estatal.

Dallegrave rechaça esse argumento:

Em tempos de globalização econômica e desemprego estrutural, a subordinação jurídica adquire eficácia ainda maior, em face do temor do empregado em relação à possibilidade de perda do emprego, sobretudo num modelo como o nosso em que inexiste vedação à dispensa arbitrária, existindo alta rotatividade de mão-de-obra. Registre-se, no entanto, o atual e paradoxal fenômeno dialético: enquanto o direito civil avança e se posiciona de acordo com os valores sociais e solidários da Constituição Federal, ao ponto de hoje ser alcunhado de direito civil-constitucional, o direito do trabalho vem em sentido inverso, tendendo a uma hermenêutica restritiva em relação às normas tutelares, inclusive aquelas de cunho fundamental e constitucional. Conclui que a proposta neoliberal de flexibilizar as condições de trabalho, em vista de uma maior lucratividade da empresa e precariedade do trabalho, encontra-se na contramão do direito privado em atual tendência social, constitucional e solidária ^[19].

Diante do elevado desemprego que assola o país, a desproteção ao trabalho faria com que os empregadores, segundo a lei de oferta e procura, precarizassem ainda mais o trabalho.

Nesse contexto, propõe-se uma rediscussão dos princípios justrabalhistas. O princípio da proteção, que é a própria razão de ser e o fundamento para a autonomia do direito do trabalho, é posto em xeque, em prol da flexibilização das condições de trabalho. Questiona-se a sua permanência em pleno século XXI.

O princípio da proteção, voltado para a tutela do mais fraco, assenta-se na premissa de que há desigualdade fática substancial entre as partes no pacto empregatício, devendo ser assegurados mecanismos jurídicos de compensação, visando promover o equilíbrio entre a relação capital-trabalho, em consonância com o princípio da igualdade material. Ressalte-se que a inferioridade do trabalhador não é do indivíduo em si, e sim relacional, decorrendo da própria relação jurídica.

Tal princípio encontra previsão constitucional no art. 7º, caput, combinado com o art. 5º, §2º da Lei Maior. Tem como sub-princípios: in dubio pro operário (em caso de dúvida, prevalece a interpretação da norma trabalhista mais benéfica ao empregado), da condição mais benéfica (as vantagens advindas do contrato incorporam-se ao patrimônio jurídico do trabalhador) e da norma mais favorável.

O sub-princípio da norma mais favorável estabelece que, em havendo dúvidas acerca da norma a ser aplicada a um caso concreto, há de ser adotada aquela que seja mais favorável ao trabalhador, independentemente de ser uma norma constitucional ou um regulamento empresarial. A hierarquia entre as normas trabalhistas é dinâmica e variável, pois visa garantir um patamar mínimo civilizatório ao empregado ^[20].

Alguns doutrinadores defendem a revisão do conceito de subordinação, como forma de ampliar o conteúdo e limites do direito do trabalho. Para essa corrente, a subordinação deve ser objetiva, sendo constatada pela inserção do trabalhador no contexto empresarial. Essa crise conceitual pode promover a reafirmação do direito do trabalho, em sentido oposto à sua extinção, alargando o círculo de influência a todos os trabalhadores hipossuficientes economicamente, pois é imperiosa a existência de um núcleo mínimo de tutela aos demais trabalhadores.

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5.O direito ao trabalho e o direito do trabalho em condições dignas

Em tempos de desemprego estrutural, a preocupação deixa de centrar-se no direito do trabalho em condições dignas para tutelar o emprego. Segundo essa corrente, o direito do trabalho é o causador do desemprego, devendo sofrer uma reavaliação. Para ela, não interessa a qualidade do emprego, desde que ele seja acessível, independentemente das condições em que se realize.

A Declaração Universal de Direitos Humanos consagra o direito ao trabalho ao lado da tutela da qualidade do emprego, que deve ser realizado em condições justas e favoráveis. Assim dispõe o art. 23 desse diploma:

Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego. Todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual. Quem trabalha tem direito a uma remuneração equitativa e satisfatória, que lhe permita e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana, e completada, se possível, por todos os outros meios de proteção social. Toda a pessoa tem o direito de fundar com outras pessoas sindicatos e de se filiar em sindicatos para defesa dos seus interesses.

Os direitos humanos, de acordo com a noção contemporânea, caracterizam-se pela universalidade, interdependência e indivisibilidade. Como ressalta Flávia Piovesan, "todos os direitos humanos constituem um complexo integral, único e indivisível, em que os diferentes direitos estão necessariamente inter-relacionados e são interdependentes entre si" ^[21].

Consagram o ser humano como titular de direitos e deveres no âmbito internacional. A proteção é dirigida ao indivíduo, independentemente de raça, sexo, crença, nacionalidade e/ou idade. As liberdades negativas somente são plenamente realizadas quando também são efetivados os direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. A tutela deve ser considerada como um todo, alcançando, também, os interesses de terceira dimensão, pois todos eles encontram fundamento na dignidade da pessoa humana.

O art. 7º do Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais dispõe que os estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de gozar de condições de trabalho justas e favoráveis, que assegurem especialmente:

a) Uma remuneração que proporcione, no mínimo, a todos os trabalhadores: i) um salário eqüitativo e uma remuneração igual por um trabalho de igual valor, sem qualquer distinção; em particular, as mulheres deverão ter a garantia de condições de trabalho não inferiores às dos homens e perceber a mesma remuneração que eles, por trabalho igual; ii) uma existência decente para eles e suas famílias, em conformidade com as disposições do presente Pacto; b) Condições de trabalho seguras e higiênicas; A igual oportunidade para todos de serem promovidos, em seu trabalho, à categoria superior que lhes corresponda, sem outras considerações que as de tempo, de trabalho e de capacidade; d) O descanso, o lazer, a limitação razoável das horas de trabalho e férias periódicas remuneradas, assim como a remuneração dos feriados.

A Declaração de Filadélfia de 1944, que trata dos objetivos e fins da Organização Internacional do Trabalho – OIT, proclama, ao reconhecer o valor social do trabalho e da dignidade do ser humano, que o trabalho não é uma mercadoria.

A Constituição Federal confere vasta proteção ao trabalho humano, impondo limites à iniciativa desregulamentadora e flexibilizatória. O art. 1º, incisos III e IV estabelece a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho como fundamentos da República Federativa do Brasil.

Nos termos do art. 4º, constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...) III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Estabelece ainda que o Brasil, em suas relações internacionais, deve reger-se pela prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II).

O art. 170 dispõe que a ordem econômica encontra fundamento na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) III - função social da propriedade; (...) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego. A ordem social tem como base o primado do trabalho e, como objetivo, o bem-estar e a justiça sociais, nos termos do art. 193. O art. 6º tutela o trabalho como direito social.

O art. 7º proclama diversos direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, sem prejuízos de outros que visem à melhoria de sua condição social. Esse dispositivo veda a edição de leis que depreciem a tutela assegurada pela Lei Maior. Prevê uma abertura constitucional, no art. 5º, § 2º, ao proclamar: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Portanto, não há dicotomia entre o direito ao trabalho e o trabalho em condições dignas. Ambos têm igual hierarquia e são interdependentes.

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6.Flexibilização negociada. Limites

Para a doutrina neoliberal, o Estado deve abster-se da tutela ao hipossuficiente. As normas estatais de proteção ao trabalho são óbices ao desenvolvimento da economia. A criação de direitos trabalhistas deve ocorrer mediante negociação coletiva e com mecanismos que permitam a contratação de trabalhadores descartáveis, ocasionando a queda de qualidade dos empregos mantidos e a migração de trabalhadores para o setor informal.

Como ressalta Sílvio Beltramelli Neto, considerando que a flexibilização do direito do trabalho implica em torná-lo menos rígido ou até em desregulamentá-lo, a discussão de seus limites, necessariamente, deve analisar também a abordagem temática do "mínimo existencial", representante da idéia de direitos e prestações mínimas a que todo o ser humano deve ter acesso de modo a garantir-lhe uma vida digna, respeitando o duplo aspecto: "1) negativo, contra a supressão dos direitos e prestações; e 2) positivo, pela entrega estatal das prestações materiais" ^[22].

Nesse contexto, a função dos direitos fundamentais cresce de importância, como leciona Arion Sayão Romita. "O núcleo duro representado pela gama de direitos denominados fundamentais resiste ao embate dos novos acontecimentos de ordem econômica para reafirmar o império da necessidade de respeito à dignidade da pessoa humana" ^[23].

A Constituição Federal de 1988 prevê, como fundamento da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana, princípio nuclear dos direitos humanos e valor fundante do sistema constitucional moderno, irradiando valores, em diferentes nuances, para quase todos os direitos fundamentais inscritos na Carta Magna.

A dignidade é "uma qualidade intrínseca da pessoa humana, é algo que simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável, na medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado" ^[24]. Possui caráter universal, pois se trata de atributo inerente ao indivíduo. O direito não confere a dignidade ao homem, tampouco pode suprimi-la. No entanto, cabe a ele reconhecê-la e protegê-la.

Conforme observa Flavia Piovesan, o valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional ^[25].

A Carta Magna de 1988 estabelece, no seu art. 1º, que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito. Este pressupõe a realização simultânea dos valores de liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana.

Os direitos fundamentais possuem uma perfeita interação com esse regime de governo. A proteção dos direitos fundamentais constitui um dos seus princípios basilares e sua justificativa maior de existência. Por sua vez, a efetivação desses direitos pressupõe a democracia.

Os contratos coletivos lato sensu não podem fixar normas menos benéficas que a Constituição Federal. Sua atuação deve ser in mellius, pois impera o princípio da proteção ao trabalhador. Havendo conflito entre normas, deve ser resolvido pelo princípio da norma mais favorável e da vedação ao retrocesso.

O princípio da norma mais favorável ao trabalhador constitui o alicerce fundamental no direito internacional público. A Constituição da Organização Internacional do Trabalho o consagra, no art. 19, VIII, ao proclamar:

Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação.

Observe-se que os Tratados e Convenções de direitos humanos atuam de forma complementar, de modo que havendo conflito entre eles e as normas de direito interno, a solução é dada pelo princípio da norma mais favorável.

Vigora, no ordenamento pátrio, o princípio da vedação do retrocesso, que prega a invalidade da revogação de normas infraconstitucionais que regulem princípios ou bens jurídicos constitucionalmente protegidos, sem que seja acompanhada de uma política substitutiva ou compensatória, deixando um vazio no seu lugar. Tal princípio impõe a progressiva ampliação dos direitos sociais. É limitada a atuação pelo núcleo essencial já concretizado, impedindo recuos na efetivação dos direitos fundamentais sociais. Possui vícios de inconstitucionalidade a lei que vise eliminar ou reduzir o núcleo essencial dos direitos sociais trabalhistas já assegurados aos trabalhadores.

As convenções e acordos coletivos de trabalho, pautados no princípio da autonomia da vontade, devem respeito aos preceitos da Lei Maior, pois é nela que encontram fundamento. Não podem afrontar a estrutura do sistema constitucional, pautada na dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho. Eles possuem limites, devendo harmonizar-se com o sistema jurídico em que se inserem. São limitados por normas constitucionais, por Tratados e Convenções Internacionais de que o Brasil seja parte, por normas de ordem pública.

Nesse sentido, a OJ nº. 342 da SDI-1 do TST estabelece ser inválida cláusula de acordo coletivo ou convenção coletiva que reduza ou suprima intervalo intra-jornada, para repouso e alimentação, pois pode comprometer a saúde, segurança e higiene do trabalhador. Tal intervalo constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

Os direitos e garantias individuais que decorrem do trabalho, constantes do Título II da Constituição Federal, são claúsulas pétreas, nos termos do art. 60, §4º, insuscetíveis de revogação sequer por emendas constitucionais ^[26].

Para Arion Sayão Romita ^[27], o direito do trabalho fundado em verdades absolutas e princípios eternamente válidos, onde todas as suas normas são cogentes, imperativas, advém de concepção ultrapassada, devendo ser afastada a noção de irrenunciabilidade dos direitos outorgados por lei ordinária ao trabalhador. Para tal concepção, a invalidade da renúncia alcança todas as fases contratuais, com exceção dos direitos patrimoniais já incorporados ao patrimônio do trabalhador.

Para Romita, a questão da inderrogabilidade dos direitos do trabalhador, perpassa pelas seguintes análises: "1ª - a distinção entre o momento genético do direito e o direito já adquirido; 2ª - a distinção entre indisponibilidade absoluta e indisponibilidade relativa; 3ª - indisponibilidade no plano individual e no plano coletivo" ^[28].

Há indisponibilidade dos atos coevos à constituição da relação, como renúncia ao adicional de horas extras ou às férias. Essa teoria é equivocada, pois, mesmo após o pacto, surge um estado de necessidade econômica que invalidaria a renúncia.

Para o autor, as normas previstas na Constituição Federal, Tratados e Convenções Internacionais ratificados que versem sobre direitos humanos são de indisponibilidade absoluta. A indisponibilidade é apenas relativa se o direito é patrimonial previsto em lei ordinária.

Não se admite a renúncia de direitos. No caso de transação, deve também ser analisado se ocorre no plano individual ou coletivo. Naquele, há uma proteção maior, em face do flagrante desequilíbrio entre as partes. Já no plano coletivo, há equivalência entre os atores sociais.

Na lição de Maurício Godinho Delgado, o processo negocial coletivo é regido pelo princípio da adequação setorial negociada, que traça os limites jurídicos da negociação coletiva. Tal princípio estabelece que as normas autônomas juscoletivas podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista, desde que observados certos critérios objetivamente fixados:

a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta) ^[29].

O primeiro critério não suscita discussões, pois a norma autônoma assegura a melhoria da condição social do trabalhador, mediante a instituição de direitos superiores aos positivados na legislação estatal, vindo ao encontro do princípio de proteção do trabalhador que informa o Direito do Trabalho.

Já o segundo critério estabelece como condição de validade das normas autônomas coletivas a configuração de transação acerca de direitos trabalhistas de indisponibilidade relativa, pois falecem poderes de renúncia sobre direitos de terceiros.

Salienta Godinho que não prevalece o princípio se os direitos são revestidos de indisponibilidade absoluta, em face de constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontar a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts. 1º, III e IV e 170, caput, CF/88). E conclui o jurista:

No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado, essencialmente, por três grupos convergentes de normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7o, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5o, §2o, CF/88); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho, dispositivos antidiscriminatórios, etc.) ^[30].

Para Alice Monteiro de Barros, a flexibilização traduz uma forma de adaptação das normas trabalhistas às grandes modificações verificadas no mercado de trabalho. Salienta a jurista que mesmo nessa hipótese de flexibilização, "os limites mínimos previstos nos diplomas constitucionais e internacionais devem ser respeitados, mesmo porque os direitos trabalhistas integram o rol dos direitos fundamentais na Constituição de 1988" ^[31].

A livre iniciativa e o direito de propriedade encontram limites na sua função social e no respeito à sua dignidade da pessoa humana, impondo-se uma adequação daqueles aos valores sociais fundamentais inscritos na Carta Magna. O cerne do direito trabalhista é a tutela dos direitos fundamentais dos trabalhadores, para proteção da sua dignidade. Como ressalta Arion Sayão Romita, os direitos fundamentais exercem dupla função: limitam o exercício do poder do empregador no curso da relação de emprego e representam barreira oposta à flexibilização das condições de trabalho mediante negociação coletiva. Acrescenta o autor:

Os direitos fundamentais dos trabalhadores (portanto, direitos indisponíveis em caráter absoluto, insuscetíveis de renúncia, mesmo em sede coletiva), são os seguintes: direitos da personalidade, liberdade ideológica, liberdade de expressão e de informação, igualdade de oportunidades e de tratamento, não discriminação, idade mínima de admissão no emprego, salário mínimo, saúde e segurança do trabalho, proteção contra a despedida injustificada, direito ao repouso (intervalos, limitação da jornada, repouso semanal remunerado e férias), direito de sindicalização, direito de representação dos trabalhadores e sindical na empresa, direito à negociação coletiva, direito à greve, direito ao ambiente de trabalho saudável ^[32].

Como aponta Dallegrave, a discussão antes travada no Congresso Nacional com o Projeto de Lei nº. 5.483/01 ^[33]:

Não tem o condão de alterar a ordem jurídica positiva, até porque não é possível que a simples modificação de um artigo infraconstitucional possa subverter a ordem axiológica constitucional, mormente a proteção do trabalho e ao trabalhador (art. 7º, 170 e 193 da CF); as diretrizes do caput do art. 7º; e sua adequada e necessária exegese sistemática ^[34].

Otávio Brito Lopes elenca também diversos limites que decorrem da existência de garantias, direitos e princípios constitucionais inderrogáveis:

A autonomia privada coletiva não possui densidade suficiente, por exemplo, para legitimar a discriminação de uma parcela de trabalhadores (art. 5º, "caput" e inciso I e art. 7º, incisos XXX, XXXI, XXXII e XXXIV, da CF); para permitir a contratação de trabalhadores menores de 16 anos como empregados (art. 7º, inciso XXXIII); para impor obrigações pecuniárias aos trabalhadores não associados da entidade sindical, como forma de interferir na liberdade de sindicalização (art. 8º, inciso V); para impor obrigações a terceiros alheios aos limites da negociação e à representação das entidades convenentes; para abolir as garantias de emprego da gestante e membros da CIPA (art. 10, II, "a" e "b" do ADCT); para limitar o acesso de trabalhadores e empregadores ao judiciário (art. 5º, inciso XXXV); para atingir o piso constitucional dos direitos sociais, salvo na hipótese de flexibilização (art. 7º, "caput" e inciso VI); para restringir o direito à vida, à saúde, à liberdade, inclusive a sindical, à segurança, ao exercício profissional e a outras garantias e direitos fundamentais. Estão nesta mesma situação as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador (meio ambiente do trabalho), pois tutelam em última análise a vida e a saúde do cidadão-trabalhador, logo, são inalienáveis e não podem ser objeto de flexibilização ^[35].

A Carta Magna, quando desejou flexibilizar as condições de trabalho, fê-lo de forma expressa nos incisos VI (redução de salário), XIII (compensação de jornada) e XIV (turno ininterrupto de revezamento) do art. 7º, elencando taxativamente as hipóteses de negociação in pejus, não respaldando a ampliação dessas hipóteses. A Constituição deve ser interpretada como um conjunto de direitos mínimos, permitindo a ampliação de direitos por normas autônomas ou heterônomas infraconstitucionais.

Observe-se que a teleologia da flexibilização constitucional consiste na tutela do emprego, e não para a redução de custos do empregador ou suprimir o piso de direitos previstos na Constituição.

Tais incisos previstos no art. 7º da CF devem ser analisados conjuntamente com o seu caput, que prega a melhoria da condição social do trabalhador, não podendo abranger outras situações que não as citadas.

Há quem defenda uma interpretação extensiva desses incisos, aliada à previsão do inciso XXVI da Lei Maior, que reconhece a normaticidade das convenções e acordos coletivos de trabalho. Defende-se que, se a Carta Magna admite a redução do salário e da jornada, todos aqueles que deles decorrem podem ser objeto de flexibilização, invocando a máxima "quem pode o mais pode o menos".

Como salienta José Affonso Dallegrave Neto, são normas estranhas ao sistema, que devem ser interpretadas restritivamente. Não podem ser alargadas em face de seu caráter excepcional. Desse modo, somente é acatada pela Constituição a redução do salário stricto sensu, e não de adicionais de salário ^[36]. Em qualquer caso, está limitada ao valor do salário mínimo (art. 7º, IV da CF) ou ao piso salarial regional (LC 103, de 14/07/2000).

Como leciona Alice Monteiro de Barros, o persistente vigor dos direitos fundamentais dos trabalhadores nas empresas poderá traduzir, segundo a doutrina espanhola, "um antídoto para emancipar o contrato de trabalho de sua excessiva subordinação à economia, permitindo que essa disciplina recupere o seu papel de assegurar a auto-realização, autodeterminação do empregado como cidadão" ^[37].

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Considerações finais

Numa era de globalização da economia, a redução de custos para garantir a competitividade no mercado mundial produziu profundos reflexos nas relações de trabalho. Essas relações acompanham, praticamente, o mesmo ritmo da economia mundial.

A imperatividade das normas trabalhistas estatais, segundo a ideologia neoliberal, é a causa principal do grave desemprego que assola o país. A legislação tutelar é considerada uma barreira ao desenvolvimento da economia.

Na busca de modernizar o direito heterônomo trabalhista, o sistema legal sofreu alterações, em descompasso com as premissas constitucionais vigentes e em detrimento dos direitos sociais dos trabalhadores.

Nesse cenário, surgiram os fenômenos da desregulamentação e da flexibilização. Esta última tentativa gerou modalidades precárias de trabalho, dentre elas a terceirização e a sua forma desvirtuada, a intermediação de mão-de-obra. Esta ocasionou a redução de direitos dos trabalhadores intermediados, a descoletivização do trabalho e a precarização do meio ambiente laboral.

Como medida flexibilizatória da relação trabalhista, defende-se a prevalência da negociação coletiva diante da lei trabalhista. Os acordos e convenções coletivas de trabalho, como normas infraconstitucionais, devem submeter-se ao princípio da supremacia da Constituição e da prevalência dos direitos humanos. Eles encontram limites impostos pelas leis imperativas e de ordem pública, pela Constituição e pelos Tratados e Convenções internacionais de que o Brasil seja parte, que dispõem sobre direitos humanos fundamentais no trabalho.

A flexibilização do trabalho encontra limite na dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho. Deve ser assegurado, como piso mínimo intransponível, o trabalho decente que, de acordo com José Cláudio Monteiro de Brito Filho:

É um conjunto mínimo de direitos do trabalhador que corresponde: à existência de trabalho; à liberdade de trabalho; à igualdade no trabalho; ao trabalho com condições justas, incluindo a remuneração, e que preservem sua saúde e segurança; à proibição do trabalho infantil; à liberdade sindical; e à proteção contra os riscos sociais ^[38].

Diante da vulnerabilidade da proteção ao emprego, a efetivação dos direitos fundamentais e humanos deve ser o norte para o resgate da cidadania dos trabalhadores, atuando como antídoto aos novos acontecimentos de ordem econômica e política.

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Notas

1. DINIZ, Bismarck Duarte. Flexibilização: uma abordagem crítica. In: Revista do Ministério Público do Trabalho/ Procuradoria-Geral do Trabalho. Ano XII - nº. 23-março de 2002. Brasília: LTr, 2002. p. 106-120.
2. Apud CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 11.
3. MENEZES, Mauro de Azevedo. Constituição e reforma trabalhista no Brasil: interpretação na perspectiva dos direitos fundamentais. São Paulo: LTr, 2003. p. 230.
4. Apud MENEZES, Mauro de Azevedo. Op. cit. p. 227.
5. Op. cit. p. 22.
6. Apud MENEZES, Mauro de Azevedo. Constituição e reforma trabalhista no Brasil: interpretação na perspectiva dos direitos fundamentais. São Paulo: LTr, 2003. p. 244.
7. FURTADO, Emmanuel Teófilo. Preconceito no trabalho e a discriminação por idade. São Paulo: LTr, 2004. p. 272.
8. Idem, Ibidem, p. 237.
9. Apud Rodrigo Carelli. Op. cit. p. 61.
10. FURTADO, Emmanuel Teófilo. Preconceito no trabalho e a discriminação por idade. São Paulo: LTr, 2004. p. 290.
11. O tele-trabalho é realizado à distância com emprego de modernas tecnologias de informática e telefonia. Os trabalhadores estão sujeitos a mecanismos de controle de produtividade pelo próprio computador e mantém constante comunicação com a empresa.
12. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Formas atípicas de trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 45.
13. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. As ações coletivas e o combate às terceirizações ilícitas. In: RIBEIRO JÚNIOR, José Hortêncio... [et al.](Org.). Ação coletiva na visão de juízes e Procuradores do Trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 205.
14. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 124.
15. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 167.
16. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Cooperativas de mão-de-obra: manual contra fraude. São Paulo: LTr, 2002. p. 47.
17. Rodrigo Carelli. Cooperativas de trabalho – o joio e o trigo. In: CALDAS, Roberto Figueiredo; PAIXÃO, Cristiano; RODRIGUES, Douglas Alencar (Coord.). Os Novos horizontes do Direito do Trabalho: homenagem ao Ministro José Luciano de Castilho Pereira. São Paulo: LTr, 2005.
18. Apud BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho Decente: análise jurídica da exploração, trabalho forçado e outras formas de trabalho indigno. São Paulo: LTr, 2004. p. 122.
19. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho: dano moral e material, acidente e doença do trabalho, dano pré e pós-contratual, responsabilidade subjetiva e objetiva, dano causado pelo empregado, assédio moral e sexual. São Paulo: LTr, 2005. p. 264.
20. José Affonso Dallegrave Neto aponta limites ao princípio da norma mais favorável. São eles: no confronto entre lei e Decreto regulamentador, este não pode extrapolar os limites traçados naquela; lei mais benéfica, porém inconstitucional; norma benéfica que conflita com outra que contém expressa proibição, em face do seu caráter imperativo; vedação de acumulação de adicionais que possuam a mesma natureza jurídica (vedação de bis in idem). (DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Prevalência do negociado sobre o legislado e outros conflitos de normas trabalhistas. Reflexões à luz da ordem constitucional. In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho – 8ª Região. Belém. V. 37, nº. 73, p. 1-447, Jul./Dez./2004. p. 125-136).
21. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. ver., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006. p. 151.
22. BELTRAMELLI NETO, Sílvio. O direito do trabalho como afirmação fático-jurídica da dignidade da pessoa humana: um pressuposto do debate sobre a flexibilização. In: Revista do Ministério Público do Trabalho/ Procuradoria-Geral do Trabalho. Ano XVII - nº. 34-setembro de 2007. Brasília: LTr, 2007. p. 102-121.
23. ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. 2 ed. ver. e aum. São Paulo: LTr, 2007. p. 409.
24. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6 ed. ver. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 118.
25. PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. ver., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2006. p. 27.
26. Como leciona Xisto Tiago de Medeiros Neto, os direitos sociais, em toda a sua extensão, abragendo, inclusive, os direitos dos trabalhadores (art. 7º da CF) constituem cláusula pétrea constitucional, lastreando-se nas seguintes considerações: a instituição do Estado brasileiro com um Estado Social; a inserção dos direitos sociais no Título II da Constituição Federal, que versa sobre direitos e garantias fundamentais; a primazia da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental e base da ordenação constitucional brasileira; a previsão da norma de abertura no art. 5º, §2º, que estabelece o caráter exemplificativo dos direitos e garantias fundamentais individuais e sociais; o equívoco da interpretação meramente literal do art. 60, §4º, inciso IV, e a necessidade de lhe imprimir uma interpretação sistemática e teleológica, à luz dos princípios da unidade e da concordância prática; a aceitação majoritária dos limites matérias implícitos à reforma constitucional; a circunstância de que todos os direitos individuais são, em última análise, direitos de titularidade individual, ainda que alguns sejam de expressão coletiva ou social; a concepção contemporânea dos direitos humanos, estabelecendo a universalidade, a indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos, em todas as suas dimensões; a adoção expressa no plano normativo das garantias dos direitos humanos, da cláusula de vedação de retrocesso social, etc. (MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Os direitos sociais e a sua concepção como cláusula pétrea constitucional. In: Revista do Ministério Público do Trabalho/ Procuradoria-Geral do Trabalho. Ano XIV- nº. 27-março de 2004. Brasília: LTr, 2004. p. 79-87).
27. Op. cit. p. 416.
28. Op. cit. p. 419.
29. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do trabalho. 5 ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 1320.
30. Op. cit. p. 1321.
31. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 82.
32. Op. cit., p. 422.
33. O PL n. 5483/01 visa modificar o art. 618 da CLT nos seguintes termos: "As condições de trabalho ajustadas mediante convenção ou acordo coletivo prevalecem sobre o disposto em lei, desde que não contrariem a Constituição Federal; as Leis nº 6.321, de 14 de abril de 1976, e nº 7.418, de 16 de dezembro de 1985; a legislação tributária, a previdenciária e a relativa ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, bem como as normas de segurança e saúde do trabalho", com a nova redação dada pela Câmara dos Deputados, em 04/12/2001.
34. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Prevalência do negociado sobre o legislado e outros conflitos de normas trabalhistas. Reflexões à luz da ordem constitucional. In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho – 8ª Região. Belém. V. 37, nº. 73, p. 1-447, Jul./Dez./2004. p. 125-136.
35. LOPES, Otávio Brito. Limites constitucionais à negociação coletiva. Revista Jurídica Virtual. Disponível em

< http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/revista/Rev_09/neg_coletiva_Otavio.htm>. Acesso em: 09 mar. 2008.

36. DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Prevalência do negociado sobre o legislado e outros conflitos de normas trabalhistas. Reflexões à luz da ordem constitucional. In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho – 8ª Região. Belém. V. 37, nº. 73, p. 1-447, Jul./Dez./2004. p. 125-136.
37. Op. cit., p. 614.
38. BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Trabalho Decente: análise jurídica da exploração, trabalho forçado e outras formas de trabalho indigno. São Paulo: LTr, 2004. p. 61.