Controle de constitucionalidade e cláusula de reserva de plenário.

SUMÁRIO: Resumo. 1. O problema do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. 2. A cláusula de reserva de plenário ea jurisprudência. 3.Antecedentes e precedentes da súmula vinculante nª 1015. 4.Alterações da súmula no sistema de controle de constitucionalidade. 5. Vantagens e desvantagens da Súmula Vinculante nº 1023. Notas

---

RESUMO

Trata das alterações pelas quais vem passando o controle de constitucionalidade brasileiro. Aborda o processo de objetivação do recurso extraordinário. Compara o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro com os modelos norte-americano e austríaco. Discute a dificuldade do número excessivo de recursos extraordinários e os problemas do sistema de controle de constitucionalidade. Analisa a cláusula de reserva de plenário e as alterações trazidas pela súmula vinculante nº 10 do STF. Apresenta as vantagens e desvantagens desta súmula vinculante.

PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional. Controle de constitucionalidade. Cláusula de reserva de plenário. Súmula vinculante nº 10 do STF. Artigo 97 da CRFB/88.

JUDICIAL REVIEW AND FULL BENCH CLAUSE: ADVANTAGES AND DISADVANTAGES OF BINDING PRECEDENT NUMBER 10 FROM BRAZILIAN SUPREME COURT

Explain the recent changes to brazilian judicial review of legislation. Addresses the process of objectification of the extraordinary appeal. Compares the brazilian system of judicial review with the U.S. and Austria models. Discusses the excessive number of extraordinary appeals and the problems of brazilian judicial review. Examines the full bench clause for judicial review and the changes brought by the binding precedent number 10 from Brazilian Supreme Court (STF). Presents the advantages and disadvantages of this binding precedent.

KEYWORDS: Constitutional law. Judicial review of legislation. Full bench clause. Binding precedent # 10. Brazilian Supreme Court (STF). Brazilian Federal Constitution, article 97.

---

1 O PROBLEMA DO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

A Constituição Federal é a pedra angular do ordenamento jurídico, à luz da qual todo o sistema de leis e normas deve ser interpretado. A forma como é organizado o sistema de controle de constitucionalidade de um país define como o seu Estado irá impor o cumprimento da Lei Maior, determinando igualmente o modo de atuação do Poder Judiciário.

O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro seguiu, em sua origem, o modelo norte-americano, onde o controle é feito de forma difusa, em qualquer esfera jurisdicional (Judicial Review of Legislation).

Todavia, a importação do judicial review para o modelo jurídico romano-germânico não foi uma tarefa simples. O modelo norte-americano foi concebido dentro do sistema da Common Law, onde os precedentes judiciais da Corte Maior são naturalmente vinculantes (stare decisis). No Brasil, tendo o sistema jurídico seguido a tradição romano-germânica, o judicial review foi importado sem a aplicação dos precedentes vinculantes. Como apontado por Gustavo Binenbojm ^[01]: "A importação direta e acrítica do sistema difuso para países ligados à tradição romano-germânica se revelaria, no entanto, problemática".

Ao se adotar o modelo de controle difuso norte-americano sem se reconhecer o stare decisis, permitiu-se que todo juízo ou tribunal efetuasse o controle de constitucionalidade, adotando a interpretação das normas constitucionais julgadas adequadas à solução da lide em concreto, sem que os mesmos estivessem vinculados aos precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF). As principais e previsíveis consequências desta combinação são a falta de segurança jurídica e o acúmulo de ações repetitivas no Supremo Tribunal Federal.

A ausência de precedentes vinculantes permite situações em que uma determinada Lei pode ser aplicada por alguns juízes e tribunais e negada por outros, estimulando a formação de correntes antagônicas e contraditórias dentro do Poder Judiciário. Este tipo de sistema potencializa conflitos entre setores progressistas e setores conservadores do Judiciário, entre magistrados de 1º e 2º graus, além de propiciar a existência de tendências ideológicas conflitantes dentro do Judiciário e de posicionamentos regionalizados ^[02]. O resultado indesejável é a incerteza do cidadão, das empresas e do Estado quanto ao Direito, eis que uma mesma situação jurídica poderá ter soluções distintas, e mesmo antagônicas, dependendo do Juízo, Turma ou Tribunal que a julgue.

O sistema de controle atual dificulta a resolução espontânea e a autocomposição de conflitos no dia-a-dia da sociedade, ante a ausência de previsibilidade do posicionamento judicial sobre estas questões. Ademais, tal sistema força que as partes, eventualmente cientes que a sua tese jurídica é amparada pelo entendimento do STF, vejam-se obrigadas a recorrer até a última instância do Judiciário para fazer valer o seu direito, em processos que podem demorar anos. Além disso, cria o ambiente propício para que liminares, ordens de prisão e outras decisões judiciais concedidas num dia sejam rapidamente cassadas nos dias que se seguem, gerando perplexidade e incompreensão por parte da população e da mídia. Inegável que os problemas do sistema de controle de constitucionalidade atual fortalecem o argumento dos que criticam a morosidade do Judiciário, o excesso de recursos e a "indústria das liminares".

Com o propósito de resolver este problema jurídico, ao longo do século XX, diversos países como Áustria, Alemanha, Itália, Espanha, Grécia, Turquia e Bélgica passaram a adotar o sistema concentrado de controle de constitucionalidade (sistema austríaco). Este modelo, concebido originalmente por Hans Kelsen, prevê, em síntese, a criação de um Tribunal Constitucional para solucionar de forma concentrada os conflitos quanto à interpretação e aplicação das normas constitucionais.

Brasil e Portugal, por seu turno, adotaram um modelo misto, mantendo o modelo difuso, mas incorporando aos seus sistemas ferramentas do modelo austríaco de controle concentrado, sem aderir completamente a este sistema. O controle concentrado foi inserido no sistema pátrio, de forma definitiva, em 1965, quando a Emenda Constitucional nº 16 introduziu a representação por inconstitucionalidade, de atribuição do Procurador Geral da República. A partir da Constituição da República de 1988, novos mecanismos de controle concentrado gradualmente passaram a ser adotados, com a ampliação do rol de legitimados e o aumento das ferramentas de controle, mantendo-se, todavia, a coexistência entre o sistema norte-americano e o austríaco. Infelizmente, há que se reconhecer que a introdução destas ferramentas, apesar de ter democratizado o controle de constitucionalidade, não solucionou o problema central.

Fato é que, a partir da década de 1980, com a retomada do processo de democratização do país e o maior acesso ao Judiciário, o número de ações protocoladas no Supremo aumentou drasticamente, tornando o sistema disfuncional.

Gráfico 1 - Média de processos protocolados anualmente no STF, em cada década. Fonte dos dados: Portal de informações gerenciais do STF ^[03].

Prevê a Constituição Federal que somente pelo voto da maioria absoluta dos membros do Tribunal, ou do seu órgão especial, pode ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (art. 97, CRFB/88). Esta norma foi introduzida inicialmente pela Constituição de 1934 e vem sendo mantida em todas as Constituição pátrias subsequentes.

Esta regra, comumente referida como cláusula de reserva de plenário (ou full bench clause), "espelha o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, que para ser infirmado exige um quorum qualificado do tribunal. ^[05]"

Tal medida visa padronizar o entendimento do Tribunal sobre a eventual inconstitucionalidade de uma norma. Assim, para que uma norma deixe de ser aplicada, será necessária a manifestação plenária do Tribunal competente.

Neste sentido, entende o professor Nagib Slaibi Filho ^[06] que as Turmas e Juízes de cada Tribunal estariam vinculados à decisão proferida no incidente de inconstitucionalidade, tanto se tiver declarado a inconstitucionalidade como a constitucionalidade da norma. Esta decisão plenária funcionaria, portanto, como uma stare decisis no âmbito de cada Tribunal, servindo como referência para os magistrados vinculados àquele Tribunal quanto ao entendimento da corte sobre a matéria. Somente não haveria efeito vinculante na hipótese do incidente de inconstitucionalidade não ter sido conhecido pelo pleno ou órgão especial.

Registre-se, por oportuno, que o incidente de arguição de inconstitucionalidade está previsto entre nós na legislação processual civil, artigos 480 a 482 do CPC.

Decerto que, por outro lado, para a simples declaração da constitucionalidade da norma, e sua aplicação, não precisaria ser invocado o incidente de arguição de inconstitucionalidade, eis que toda norma presume-se constitucional, como expressamente previsto no artigo 481 do CPC. A lógica de tal dispensa está no princípio de que somente se proclama a inconstitucionalidade além de qualquer dúvida razoável (beyond all reasonable doubt). A dúvida prevalece em favor da presunção da validade do ato normativo, razão pela qual, aplicada a norma, estaria dispensado o incidente.

Por outro lado, na forma do parágrafo único do artigo 481 do CPC, também é dispensada nova arguição se a inconstitucionalidade da norma já tiver sido reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal ou pelo plenário do Tribunal em caso anterior, hipótese na qual o julgado do incidente anterior funcionaria quase como um stare decisis.

A legislação processual admite, ainda, a intervenção do amicus curiae no incidente de inconstitucionalidade, como previsto no artigo 482 do CPC. Há, portanto, uma evidente aproximação o controle incidental ao controle abstrato de normas, revelando o caráter mais amplo do incidente de arguição de inconstitucionalidade. É inegável, ainda, a semelhança da atuação do plenário no julgamento de tal incidente ao papel do Tribunal Constitucional no modelo austríaco.

Verifica-se, portanto, que a norma constitucional, complementada pela legislação processual, dotou o Poder Judiciário de importantes ferramentas para o controle constitucional: permitiu uma utilização mitigada do princípio do stare decisis, eis que a observância dos precedentes é forma de dispensa do incidente de arguição de inconstitucionalidade; além de prever a atuação do plenário ou órgão especial dos tribunais como uma espécie de Tribunal Constitucional local, podendo julgar a arguição de inconstitucionalidade incidentalmente com efeitos abstratos.

Como se explicar, então, que mesmo adotando-se estas ferramentas modernas e relevantes, o modelo de controle de constitucionalidade pátrio ainda seja tão dependente das decisões do Supremo Tribunal Federal?

Ainda que a cláusula de reserva de plenário não seja capaz de impedir, por si só, que cada Tribunal tenha o seu entendimento próprio, ela deveria padronizar o entendimento judicial sobre a matéria constitucional dentro de cada corte. Assim, a priori, caberia ao Supremo somente intervir em poucos casos, unicamente para solucionar as controvérsias de posicionamento entre os diversos tribunais, eis que a as controvérsias constitucionais dentro de um mesmo tribunal seriam resolvidas pelo incidente de arguição de inconstitucionalidade.

Por todo o exposto, seria lógico se imaginar que o julgamento do STF no controle concentrado seria raro e excepcional, já que a maioria das questões constitucionais restaria pacificada nos próprios Tribunais. Porém o elevado quantitativo de recursos extraordinários submetidos anualmente ao Supremo desmente tal assertiva.

A razão para a ineficácia do incidente de arguição de inconstitucionalidade como forma de prevenir litígios perante a corte suprema está na prática jurisdicional de não se aplicar a cláusula de reserva de plenário. De fato, é comum que as turmas dos tribunais, mesmo em composição fracionária, simplesmente deixem de aplicar determinada norma legal, sem realizarem expressamente o controle de constitucionalidade.

Assim, tornou-se técnica corriqueira de nossos Tribunais o exercício de um controle de constitucionalidade implícito, discreto, onde a Turma, sem consulta ao Pleno ou ao Órgão Especial, deixa de aplicar uma norma infraconstitucional, fundamentando abstratamente sua decisão em princípios constitucionais, sem, contudo, declarar expressamente a inconstitucionalidade da norma.

Registre-se, por exemplo, o caso tratado no RE 319.181-1/DF, relatado pela Ministra Ellen Gracie, numa lide envolvendo a União (Fazenda Nacional) e a empresa de cigarros Philip Morris. No caso, discutia-se a possibilidade da empresa comercializar cigarros em embalagens com quantidade inferior a vinte unidades.

Na hipótese em debate, o artigo 272 do Decreto 2.637/98 (regulamento do IPI) previa expressamente a vedação de se comercializar maços com menos de 20 unidades. Ocorre que a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao analisar a questão, deixou de aplicar o referido artigo, mas sem reconhecer a sua inconstitucionalidade. Veja-se, primeiramente, o voto do relator:

A regra limitadora também está ao abrigo da Carta Política, mas como já dito e agora repetido, não se pode aceitar a existência de uma restrição à comercialização, se tal exigência não é ao menos razoável [...].

É preciso que se tenha a compreensão de que a regra é a liberdade absoluta de mercado, com a intervenção estatal como exceção. E como toda exceção, dentro dos limites do razoável e de proporcionalidade adequada.

Sem haver, sequer de leve, a menor intenção de demonstrar o impetrado qual o objetivo de sua exigência, qual o alcance da restrição ao comércio, qual a repercussão da quebra da restrição, não se pode chegar a outra conclusão senão a de que o Decreto n. 2.637, de 25/06/98, dispositivo no qual se apóiam os atos normativos impugnados, ao estabelecer como obrigatória a embalagem por vintena, violou o princípio da livre concorrência (art. 170, IV, da CF).

Nota-se, no caso em exame, que a presunção de validade da norma se inverteu. No entender do Acórdão, caberia ao Poder Público demonstrar a necessidade da norma, subvertendo o postulado de que somente se proclama a inconstitucionalidade além de qualquer dúvida razoável. Nota-se, ainda, que o relator declara que o Decreto viola o artigo 170, IV da CRFB/88, o que nos levaria a crer tratar-se de hipótese clara de controle de constitucionalidade, a ser submetida ao plenário. Todavia, em sede de embargos de declaração, quando tal questão foi questionada, assim se posicionou curiosamente a turma julgadora:

Não se quis dizer que o decreto aludido era inconstitucional mas, na hipótese, a FAZENDA não declinou quais os motivos, quais as consequências que adviriam caso fosse desobedecida a determinação do artigo 272 do decreto em tela. Portanto, em nenhum passo a Turma julgadora considerou o mesmo inconstitucional, [...].

Assim, conforme o entendimento da Turma, o artigo 272 do decreto 2.637/98 seria contrário à Constituição Federal, razão pela qual deixava de ser aplicado. Todavia, na visão dos julgadores, o mesmo não era inconstitucional.

O que poderia ser um caso peculiar é, na verdade, um exemplo típico da prática jurisprudencial da cortes brasileiras nas últimas décadas. Para evitar o incidente de arguição de inconstitucionalidade – e a consequente remessa da lide ao ao respectivo plenário ou órgão especial -, as cortes tentavam disfarçar, às vezes de forma paradoxal, como a ora examinada, a declaração de inconstitucionalidade, deixando, contudo, de aplicar a norma infraconstitucional. Muitas vezes, esta declaração de inconstitucionalidade vinha disfarçada sob argumentos como falta de racionalidade da norma, ausência de proporcionalidade ou mesmo a falta de razoabilidade do ato impugnado, quando, na verdade, o que se quer dizer é que o ato normativo é inconstitucional.

Para se citar um segundo exemplo, aponta-se entendimento similar adotado pelo Tribunal Regional da 2ª Região ao pretender afastar as normas legais de reajuste previdenciário, previstas na Lei 8.213/91, sob o argumento de que as mesmas não respeitavam o art. 201, §2º da Constituição Federal. Neste caso, assim se expressou o relator da Turma:

[...] Em momento algum o acórdão embargado fez referência à declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder público. Ademais, este juiz não iria cometer a sandice de declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma federal alguma, por lhe faltar competência constitucional para tanto.

O que temos declarado é a inconstitucionalidade incidenter quantum [sic] de determinadas normas, coisa essencialmente distinta de declaração de inconstitucionalidade, com fundamento no art. 97 da Carta Magna. É preciso que o embargante saiba disto, para não confundir as duas situações.

A supracitada decisão foi objeto de recurso extraordinário pela Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS (RE 240.096-2 / RJ), no qual se alegou que qualquer declaração de inconstitucionalidade submete-se à cláusula de reserva de plenário, mesmo que seja proferida incidenter tantum. Os argumentos da procuradoria recorrente foram adotados pelo STF, no julgamento do recurso.

Os dois casos ora apontados representam a rotineira interpretação de nossos Tribunais quanto à aplicação da cláusula de reserva de plenário. Muitas vezes, sob o argumento falacioso de se dar maior celeridade ao julgamento do caso concreto, é nítida a tentativa das Turmas de evitarem a remessa dos incidentes de inconstitucionalidade ao plenário. Tal atitude acaba por impedir a pacificação da lide, eis que o julgamento do incidente traria imediata solução aos demais casos idênticos, ou semelhantes, que tramitassem naquele Tribunal. Acaba-se por permitir a remessa de centenas, ou mesmo milhares, de processos repetitivos ao Supremo Tribunal Federal, nos quais o incidente de arguição de inconstitucionalidade sequer foi suscitado no Tribunal origem.

Por óbvio, nos exemplos acima referidos, o Supremo cassou a decisão citada, determinando a remessa do incidente ao plenário do Tribunal origem, entendendo ser aplicável ao caso a cláusula de reserva de plenário.

Pode se imaginar que a postura acima descrita, sistematicamente adotada pelas Turmas fracionárias dos Tribunais, tenha origem, ainda que indiretamente, na crítica que muitas vezes se faz à ausência de legitimação democrática das cortes, razão pela qual haveria de se restringir o exercício da jurisdição constitucional (princípio do self restraint) ^[07]. Tal princípio parte do pressuposto de que os magistrados não são eleitos e, portanto, não são submetidos ao controle democrático direto pelo povo. Por tal razão, deveriam evitar tomar decisões legislativas. Assim, criou-se o hábito do magistrado somente resolver a lide em concreto, deixando o estabelecimento das normas em abstrato ao alvitre do Poder Legislativo.

Ao evitar declarar explicitamente a inconstitucionalidade da norma, o julgador evitaria os efeitos políticos e econômicos de sua decisão (comumente referido como "risco democrático"). Ao mesmo tempo, como a sua decisão somente seria aplicável a um único caso, as repercussões sociais seriam sensivelmente menores.

Há que se considerar, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade da norma está comumente relacionada a questões de direito administrativo, previdenciário ou tributário, cujas discussões se repetem em milhares de lides idênticas. É de se esperar, portanto, que a eventual declaração de inconstitucionalidade (ou constitucionalidade) de uma norma tenha profunda repercussão econômica na sociedade ou nas contas do governo, inclusive com grande clamor da mídia, da população e dos agentes políticos. Pode-se citar os exemplos recentes das decisões do Supremo quanto à pesquisa de células tronco, demarcação das reservas indígenas da Raposa Serra do Sol e quanto ao uso de algemas, decisões jurídicas que tiveram ampla cobertura na mídia e provocaram intensos debates na sociedade. Decerto que as deliberações dos incidentes de inconstitucionalidade por parte dos Tribunais atrairia igualmente o interesse da coletividade, ainda que num âmbito mais localizado, o que aumentaria a pressão política e social sobre as decisões dos Tribunais.

Por outro lado, quando a Turma fracionária somente decide um único caso concreto, sem que tal decisão signifique a repercussão de seus efeitos em outros milhares de casos similares - e nem mesmo represente o entendimento do Tribunal, - há menor pressão no Poder Judiciário, pulverizando-se a responsabilidade democrática da decisão por centenas de julgamentos. Por todo o exposto, não é difícil se entender o motivo pragmático de se evitar sistematicamente os incidentes de arguição de inconstitucionalidade.

Esta prática reiterada e continuada dos Tribunais pátrios, em verdadeira burla, ainda que disfarçada, à cláusula de reserva de plenário, levou o Supremo Tribunal Federal a editar a súmula vinculante nº 10.

---

3 ANTECEDENTES E PRECEDENTES DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10

A edição da súmula vinculante nº 10 teve como estopim a questão de ordem invocada no RE nº 580.108 / SP. Neste recurso extraordinário, discutia-se o prazo para repetição do indébito tributário. A 2ª Turma do STJ havia aplicado a famosa tese do "cinco mais cinco", entendendo que o prazo prescricional para a repetição do indébito era de 10 anos, mesmo após a edição da LC nº 118/05. Entedia a União, por outro lado, que o prazo prescricional fluía do recolhimento indevido, esgotando-se em cinco anos, a contar deste evento, remetendo-se aos artigos 3º e 4º da LC nº 118/05.

Os supracitados artigos da LC nº 118/05 afastaram expressamente a tese dos "cinco mais cinco" ^[08]. Numa manobra engenhosa, para se dizer o mínimo, do legislador, estes artigos usaram a expressão "para efeito de interpretação". Esperava-se, assim, que por ser legislação meramente interpretativa, esta pudesse ser aplicada retroativamente. Na visão fazendária, não se trataria uma nova norma e, sim, da interpretação legítima dada pelo Poder Legislativo quanto ao conteúdo normativo que já estava em vigor.

Há que se apontar, todavia, que o entendimento consolidado do STJ, ao longo de vários anos, era pela possibilidade da repetição de indébito pelo prazo de até dez anos. Adotando-se a tese da União, milhares de processos em trâmite, ajuizados antes mesmo da LC nº 118/05, seriam julgados improcedentes, à luz desta nova "interpretação" dada pelos artigos 3º e 4º da referida Lei Complementar.

No caso do RE nº 580.108 / SP, a 2ª Turma do STJ deixou de aplicar os artigos 3º e 4º da LC nº 118/05 e também deixou de suscitar o incidente de inconstitucionalidade, não submetendo a questão a Corte Especial daquele Tribunal. Argumentou a Turma que seria dispensável tal medida, eis que o entendimento majoritário da Jurisprudência do STJ era que a Lei Complementar nº 118 somente seria aplicável às ações propostas após a sua entrada em vigor. Em outras palavras, apesar do órgão especial do STJ jamais ter declarado a inconstitucionalidade dos artigos 3º e 4º da LC 118/05 – até aquele momento - , os mesmos deixariam de ser aplicados, em razão da jurisprudência das turmas fracionárias daquele Tribunal.

Em seu recurso, dirigido ao STF, apontou a União que as Turmas do STJ estariam deixando de submeter a sua Corte Especial milhares de recursos especiais nos quais se discutia a aplicação da Lei Complementar nº 118/05 às ações ajuizadas antes da sua vigência.

É inegável a importância do RE nº 580.108, verdadeiro paradigma do novo modelo de controle de constitucionalidade, por ter tratado dos aspectos processuais da repercussão geral, questão, todavia, que não é o objeto do presente artigo. Porém, duas outras importantes conclusões abordadas no RE devem ser destacadas, pela pertinência com o presente estudo:

a) o plenário do STF fixou claramente a jurisprudência dominante daquela corte sobre a cláusula de reserva de plenário, entendendo o Pretório Excelso que ofende à regra do full bench o afastamento de lei ou ato normativo do poder público sem a expressa declaração de inconstitucionalidade; e

b) reconheceu o STF a repercussão geral do tema violação à cláusula de reserva de plenário, atribuindo-lhe status de questão de grande relevância.

Logo, pode-se apontar o RE nº 580.108 - e a tese do "cinco mais cinco" - como o evento que motivou o STF a editar a súmula vinculante nº 10, passando aquela Corte a tratar com mais firmeza as sistemáticas violações à cláusula de reserva de plenário.

Assim, foi neste contexto jurídico que o STF aprovou o enunciado da Súmula Vinculante nº 10:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.

Claro está que a súmula vinculante nº 10, ora em análise, somente foi necessária ante o reiterado descumprimento por parte das Turmas fracionárias dos diversos Tribunais da cláusula de reserva de plenário.

Nos debates para a aprovação do enunciado da súmula em exame, o Ministro Marco Aurélio ressalvou que a súmula não deveria ser aplicada se já houvesse declaração de inconstitucionalidade da lei pelo Supremo no controle difuso, no que foi acompanhado pelo Ministro Gilmar Mendes. Este acrescentou, ainda, a desnecessidade do incidente de inconstitucionalidade, na hipótese de haver decisão anterior do órgão especial (ou pleno) do próprio Tribunal. Tais ressalvas, todavia, não integraram expressamente o enunciado da súmula, eis que o Ministro Gilmar Mendes alertou que o próprio CPC já fazia estas advertências ^[09].

Importante estudo sobre a cláusula do full bench foi tecido pelo Ministro Celso de Mello, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 472.897-7 / PR, o qual, pela sua relevância, passa-se a comentar. No entender do Ministro, da qual compartilhamos, a observância à cláusula de reserva de plenária atua como pressuposto de validade e de eficácia da declaração jurisdicional.

Na visão do Ministro Celso de Mello, a reserva de plenário é aplicável quer no controle difuso, quer no controle concentrado. E mais: a inconstitucionalidade somente pode ser decidida pela maioria absoluta dos membros do Tribunal reunidos em sessão plenária (ou pela maioria absoluta do seu órgão especial, onde houver).

Por via de consequência, o órgão fracionário é absolutamente incompetente para declarar a inconstitucionalidade de uma norma. Ainda na visão do referido Ministro, é equivalente à declaração de inconstitucionalidade a decisão da Turma que, embora não afirme explicitamente ser a norma inconstitucional, afaste a sua incidência ou negue a sua aplicabilidade, sob a alegação de suposto conflito com princípios ou critérios extraídos do texto constitucional.

Como bem assinala Celso de Mello:

Não se pode perder de perspectiva, por isso mesmo, o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte, cujas decisões assinalam a alta significação político-jurídica de que se reveste, em nosso ordenamento positivo, a exigência constitucional da reserva de plenário. ^[10]

Ressalta-se, ainda, que como assentado nos precedentes supracitados, vem entendendo o Supremo que a violação à cláusula de reserva de plenário acarreta a nulidade absoluta da decisão jurisdicional, eis que ausente os seus pressupostos de existência e eficácia.

---

4 ALTERAÇÕES DA SÚMULA NO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Pode-se indagar, após a análise do instituto da cláusula do full bench, se a imposição da cláusula de reserva de plenário irá, de fato, alterar o modelo de controle de constitucionalidade pátrio.

Para que se possa entender o real alcance da Súmula Vinculante nº 10, há que se analisar o procedimento previsto pelo Supremo para a declaração válida de inconstitucionalidade de uma norma pelo Tribunal.

Como preveem os artigos 480 e 481 do CPC, arguida a inconstitucionalidade da norma por uma das partes, caberá ao relator submeter a questão à Turma ou Câmara, a quem caberá acolher ou não o incidente.

Excluído o incidente, ou seja, entendendo a Turma ou Câmara que a norma é constitucional, é dispensado a remessa ao plenário, eis que toda norma presume-se constitucional.

Acolhido o incidente, a Turma (ou Câmara) lavrará o Acórdão e submeterá a questão ao plenário (ou órgão especial), ficando o processo suspenso até o julgamento do incidente de inconstitucionalidade. No julgamento do incidente, serão ouvidos o MP, as pessoas jurídicas responsáveis pelo ato, os órgãos legitimados para a propositura da ADI e terceiros eventualmente admitidos como amicus curiae.

A primeira evolução importante está na ampla participação da sociedade no julgamento, tanto pela manifestação indireta, representada pelo MP e pelos órgãos políticos, quer pela manifestação direta, na qualidade de amicus curiae. Ademais, à luz do §3º do artigo 482 do CPC, pode o Relator expandir os debates, permitindo-se a realização, por exemplo, de audiência pública. Assim, inegável que o julgamento do incidente de inconstitucionalidade permitirá a discussão de questões jurídicas relevantes pela sociedade civil, além de tornar mais democrático o procedimento de controle de constitucionalidade difuso.

O segundo ponto importante é a possibilidade da decisão plenária do Supremo Tribunal Federal poder dispensar o incidente. Tal medida dá um status próximo ao stare decisis às decisões da Corte Maior. Note-se que as decisões que estamos falando não são as do controle concentrado – as quais já tem força vinculante pela previsão constitucional do §2º do artigo 102 da CRFB/88 – mas, sim, as decisões proferidas no controle difuso, as quais passariam a ter reflexos, ainda que indiretos, nas demais lides. Tal premissa foi, inclusive, discutida no momento da aprovação da Súmula Vinculante nº 10 no Supremo, como já apontado. Assim, as decisões plenárias do Supremo no controle difuso não vincularão propriamente os Tribunais, mas, se a Turma, Câmara ou Tribunal quiser contrariá-la, terá que fazê-lo pelo incidente de inconstitucionalidade, na forma do artigo 97 da CRFB/88.

É bastante claro, portanto, que tal medida reforçará e dará maior relevo às decisões plenárias do Supremo. Até mesmo porque, caso o acórdão do incidente de inconstitucionalidade contrarie a decisão plenária do STF, o mesmo poderia ser reformado por meio de Recurso Extraordinário, por aplicação direta do artigo 102, III, a da CRFB/88. Assim, ao invés de julgar e reformar milhares de acórdãos de um mesmo Tribunal, caberia ao Supremo tão somente reformar a decisão do incidente de inconstitucionalidade, sendo certo que o Acórdão reformado vincularia o Tribunal origem.

Outra mudança significativa é que o julgamento do incidente de inconstitucionalidade vincula as Turmas e juízes do respectivo Tribunal, como já apontado. Mesmo que não se admitisse um efeito vinculante no sentido formal, decerto que uma decisão amplamente discutida e decidida pela maioria absoluta dos julgadores de segunda instância tenderá a ditar o entendimento majoritário. Assim, imagina-se que haverá um tratamento mais isonômico no julgamento das causas pelos diversos magistrados de um mesmo Tribunal, o que, decerto, é um dos conceitos mais básicos de justiça. Caso a Turma ou Câmara discorde do julgamento anterior feito pelo plenário (ou órgão especial), terá que suscitar um novo incidente de inconstitucionalidade, sendo bastante óbvio que o próprio Tribunal, em sua composição plena, poderá rever a qualquer tempo os seus entendimentos, na hipótese de haver evolução jurisprudencial ou doutrinária sobre a matéria anteriormente decidida.

Como bem aponta Fredie Didier Junior, o modelo de jurisdição constitucional vem passando por um processo de objetivação do recurso extraordinário:

Nada impede, porém, que o controle de constitucionalidade seja difuso, mas abstrato: a análise da constitucionalidade é feita em tese, embora por qualquer órgão judicial. Obviamente, porque tomada em controle difuso, a decisão não ficará acobertada pela coisa julgada e será eficaz apenas inter partes. Mas a análise é feita em tese, que vincula o tribunal a adotar o mesmo posicionamento em outras oportunidades. É o que acontece quando se instaura o incidente de argüição de inconstitucionalidade perante os tribunais (art. 97 da CF/88 e arts. 480-482 do CPC): embora instrumento processual típico do controle difuso, a análise da constitucionalidade da lei, neste incidente, é feita em abstrato. Trata-se de incidente processual de natureza objetiva (é exemplo de processo objetivo, semelhante ao processo da ADIN ou ADC). É por isso que, também à semelhança do que já ocorre na ADIN e ADC, é possível a intervenção de amicus curiae neste incidente (§§ do art. 482). [...] ^[11]

Tem-se, pois, que a análise do incidente de inconstitucionalidade pelo plenário ou órgão especial do tribunal é uma forma do recurso extraordinário atuar como processo objetivo, eis que a tese nele contida terá efeitos também em abstrato. Por tal razão, a aplicação da súmula vinculante nº 10 é um importante passo na objetivação do recurso extraordinário, eis que forçará os tribunais a decidir as questões de constitucionalidade em abstrato, com repercussões mais abrangentes do que a simples solução da lide em concreto.

Em razão do artigo 103-A da CRFB/88, introduzido pela EC nº 45/2004, na hipótese da Turma deixar indevidamente de suscitar o incidente de inconstitucionalidade, cabe ao interessado o ajuizamento de Reclamação ao Supremo, o qual poderá cassar a decisão. Pode, ainda, o relator conceder liminar para suspender o acórdão até o julgamento da reclamação (conforme os precedentes do STF na RCL 6863 MC / BA; e RCL 6776 MC / PE).

Restando caracterizada a violação ao artigo 97 da CRFB/88, caberia ao Supremo invalidar a decisão recorrida e determinar que a questão de inconstitucionalidade fosse submetida ao plenário ou órgão especial do Tribunal origem (precedente: RE 319.181-1).

Outra consequencia desta mudança hermenêutica é que o Acórdão proferido em violação à cláusula do full bench não faz coisa julgada, eis que ausente o seu pressuposto de existência, pois proferido por órgão jurisdicional absolutamente incompetente. Assim, poderia a parte interessada, por exemplo, obstar a sua execução alegando se tratar de coisa julgada inconstitucional.

Duas importantes questões, relativas à amplitude da aplicação da súmula vinculante nº 10, devem ser analisadas: a primeira, sobre a sua aplicabilidade às decisões das Turmas Recursais, nos Juizados Especiais e Juizados Especiais Federais; a segunda, quanto ao questionamento sobre a interpretação conforme à constituição e declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, indagando-se quanto a possibilidade de dispensa da remessa ao plenário (ou órgão especial), nestes casos.

Em relação à primeira dúvida, o mestre Nagib Slaibi Filho ^[12] entende que a cláusula de reserva de plenário não se aplica às Turmas Recursais, eis que estas não se enquadram na definição de Tribunal, pois compostas por juízes de primeira instância. Assim, na visão do doutrinador, não haveria que se falar em aplicabilidade à Turma Recursal da sistemática da súmula vinculante nº 10. Este tem sido exatamente o entendimento do STF sobre a matéria, como pode se verificar pela leitura do inteiro teor do RE-AgR 468.466 / RJ:

A regra da chamada reserva do plenário para declaração de inconstitucionalidade (art. 97 da CF) não se aplica, deveras, às turmas recursais de Juizado Especial. [...]

Sobre a segunda questão, há que se apontar que a Turma fracionária do Tribunal está dispensada de suscitar o incidente de inconstitucionalidade se declarar a constitucionalidade da norma. De fato, parte da doutrina apontava que a interpretação conforme a Constituição era uma declaração de constitucionalidade da norma, o que poderia indicar a possibilidade da dispensa do incidente de inconstitucionalidade. Esta posição, todavia, já se encontra superada:

A interpretação conforme a Constituição levava sempre, no direito brasileiro, à declaração de constitucionalidade da lei. Porém, como já se disse, há hipóteses em que esse tipo de interpretação pode levar a uma declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. [...]

No caso, o Supremo Tribunal Federal, seguindo orientação formulada por Moreira Alves, reconheceu que a interpretação conforme à Constituição, quando fixada no juízo abstrato de normas, corresponde a uma pronúncia de inconstitucionalidade. ^[13]

Assim sendo, hoje, o entendimento do Supremo é que a interpretação conforme à Constituição corresponde à uma declaração de inconstitucionalidade. Por tal razão, há que se concluir que mesmo a interpretação conforme à Constituição deve ser efetuada pelo Plenário (ou órgão especial). Até mesmo porque, neste caso, não se trata de uma simples interpretação e, sim, de aplicação de uma técnica de decisão de controle de constitucionalidade, a qual é da competência do plenário ou do órgão especial, não sendo hipótese de dispensa do incidente de arguição de inconstitucionalidade.

À luz de todas estas considerações, resta inegável que o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade está prestes a passar por intensas mudanças, particularmente considerando que o Supremo vem sendo rigoroso e enérgico na aplicação da súmula vinculante nº 10 e no julgamento das Reclamações decorrentes da não observância da súmula (Precedentes: RCL 6806 MC / SE; RE-AgR 371.820 / BA; e RCL 6863 MC / BA).

---

5 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10

Decerto que, como toda e qualquer mudança, a alteração trazida pela súmula vinculante nº 10 do modelo nacional de controle de constitucionalidade possui vantagens e desvantagens.

Visualiza-se, dentre as vantagens mais relevantes, a diminuição no número de recursos extraordinários. Isto porque as decisões plenárias do Supremo tenderão a serem acatadas pelos Tribunais no julgamento dos incidentes de inconstitucionalidade, aproximando-as ao stare decisis da common law. Assim, evitar-se-á a dependência da deliberação do Senado para suspender a lei declarada por inconstitucional pelo Supremo (artigo 52, X da CRFB/88) como forma de se dar efeitos gerais ao controle difuso, hipótese esta bastante rara na prática nacional.

Outra importante vantagem é a padronização dos julgamentos, ao menos no âmbito de um mesmo Tribunal, o que dá mais segurança jurídica aos interessados. Um ambiente legal seguro e estável contribui para o desenvolvimento econômico, estimula a autocomposição dos conflitos e facilita o planejamento das políticas públicas, principalmente as de longo prazo.

A aplicação do incidente de inconstitucionalidade também é uma ferramenta útil para a solução de conflitos repetitivos, particularmente comuns nas questões que envolvem direito tributário, previdenciário e administrativo, as quais, hoje, são parcialmente responsáveis pelo elevado grau de congestionamento do Judiciário.

Por fim, o processo de controle de constitucionalidade incidental tende a se tornar mais democrático e participativo, com a discussão no incidente de inconstitucionalidade, perante o Tribunal, das grandes questões importantes para a sociedade, através do amicus curiae.

Por outro lado, esta inovação não trás só vantagens.

Note-se que, diferentemente do que ocorre com outros Tribunais constitucionais europeus, o Supremo Tribunal Federal não é submetido ao controle democrático para a sua composição. Para se citar o exemplo do Tribunal Constitucional alemão, o Bundesverfassungsgericht, o mesmo é composto por dezesseis juízes eleitos pelo Parlamento Federal e pelo Conselho Federal ^[14]. Em regra, a composição do Tribunal Constitucional alemão reflete diretamente a representação parlamentar dos partidos políticos, respeitando, portanto, a vontade popular e a real disposição de poderes e tendências da sociedade.

Ao seu turno, a Suprema Corte pátria não possui a legitimidade democrática conferida por um processo eleitoral. No sistema previsto no artigo 101 da CRFB/88, os Ministros são indicados pelo Presidente da República, sem um mandato fixo, exercendo suas funções até atingirem os 70 anos de idade. Assim, a composição da Corte Maior não necessariamente representa o equilíbrio das forças políticas. Ademais, os Ministros da Corte Maior não estão submetidos ao controle direto democrático ou ao crivo eleitoral ^[15].

Assim, ao se atribuir maior importância às decisões do Supremo, o que parece ser uma consequência obvia da aplicação da Súmula Vinculante nº 10, estar-se-á agravando os problemas de legitimidade democrática daquele órgão, o qual, sem se submeter ao controle democrático, poderá tomar cada vez mais decisões políticas no lugar do Poder Legislativo. Decerto que, neste caso, a preocupação é bastante justa, pois a existência de um órgão jurisdicional legislando sem controle poderia dar origem a uma ditadura do Poder Judiciário. Neste sentido, aponta-se a crítica de Lenio Streck:

Já para a situação que almeja a extensão dos efeitos de controle concentrado ao difuso, não há nada que autorize o Supremo Tribunal Federal a operar mencionada sistemática no texto de nossa Constituição, tampouco na tradição de nossa doutrina de controle da constitucionalidade. [...] – não somente pela razão de ser novo posicionamento – mas, fundamentalmente, por não encontrar respaldo autorizador constitucional expresso, exigência igualmente razoável em virtude de termos um sistema jurídico escrito, herdeiro da noção romano-germânica de direito. Ao contrário: o art. 52, X aponta em outro sentido.

Na verdade, há uma questão que se levanta como condição de possibilidade na discussão acerca da validade (e da força normativa) do art. 52, X, da Constituição do Brasil. Trata-se de uma questão paradigmática, uma vez que sua ratificação (o que vem sendo repetido pelo menos desde 1934), em uma Constituição dos tempos de Estado Democrático de Direito, dá-se exatamente pela exigência democrática de participação da sociedade no processo de decisão acerca da (in)constitucionalidade de uma lei produzida pela vontade geral. ^[16]

De fato, entende Lenio Streck que seria antidemocrático que o STF, sem consulta ao Senado, estendesse efeitos gerais e abstratos a uma decisão proferida no controle difuso. Na sua visão, seria necessária a intervenção da vontade popular, representada pelo Poder Legislativo (Senado), para legitimação da decisão quanto à inconstitucionalidade de uma Lei elaborada pelos representantes do povo. Apesar de não concordarmos integralmente com o nobre professor, partilhamos de algumas de suas preocupações quanto à legitimidade democrática deste tipo de controle.

Outra desvantagem evidente é que a aplicação da cláusula do full bench inibe a chamada justiça do caso concreto, cerceando parcialmente a autonomia jurisdicional e mesmo impedindo uma solução que poderia ser justa dentro de uma lide específica. Por sinal, não são poucos os que militam contra se emprestar efeitos vinculantes às decisões do Supremo, entendendo estes que tais decisões violam o livre convencimento motivado e a autonomia do julgador.

Por fim, não se pode negar que as demandas que envolvam questões constitucionais novas tenderão, num primeiro momento, a ter uma resposta jurisdicional mais lenta. Parece bastante claro que o procedimento de julgamento do incidente de inconstitucionalidade, com manifestação da maioria absoluta dos desembargadores e discussão com terceiros interessados, tenderá a ser mais pausado e cauteloso do que o simples julgamento de um caso concreto.

Todavia, pesando-se prós e contras, parece-nos que o modelo de controle de constitucionalidade nacional tem mais a ganhar do que a perder. Ademais, a súmula em análise simplesmente reforça a intenção inegável do constituinte, eis que foi este quem elegeu a cláusula de reserva de plenário como garantia constitucional – diga-se de passagem, desde 1934. Em um estado democrático de direito, pretender-se advogar contra esta cláusula somente seria admissível dentro de um debate sobre a alteração do sistema constitucional, não sendo cabível pretender-se simplesmente ignorar uma regra da Carta Magna. Ressalte-se, ainda, que estando tal cláusula vinculada às garantias do devido processo legal (due process of law), há que se apontar que a mesma possui status de cláusula pétrea.

Podemos citar o exemplo positivo dos efeitos da súmula na própria questão dos "cinco mais cinco" da repetição de indébito, acima tratada, a qual foi finalmente pacificada. Após o advento da súmula vinculante nº 10, o STJ acabou por julgar, em seu órgão especial, o incidente de inconstitucionalidade dos artigos 3º e 4º da LC 118/2005, tendo entendido que a segunda parte do artigo 4º, que aplicava retroativamente o artigo 3º, é inconstitucional, resolvendo a questão no âmbito daquela corte (STJ: EDcl no EResp 480.187 / MG; e EDcl no REsp 740.567 / MG).

Por todo o exposto, entendemos que a súmula vinculante nº 10 veio em boa hora reforçar a cláusula de reserva de plenário, sendo um importante avanço no modelo de controle de constitucionalidade pátrio. Esta evolução no controle difuso de constitucionalidade dará mais segurança jurídica, padronizando a prestação jurisdicional e diminuindo a necessidade de recursos extraordinários, o que, espera-se, acabará por dar maior celeridade aos julgamentos do STF.

---

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

DIDIER JUNIOR, Fredie. O recurso extraordinário e a transformação do controle difuso de constitucionalidade no direito brasileiro. In: NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras complementares de direito constitucional. 2. ed. Salvador: Jus Podium, 2008. cap. VI.

ELIAS, Eduardo Arrieiro. A Lei Complementar nº 118 e o prazo para repetição do indébito tributário: problemas à vista.Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/21133/20697>. Acesso em: 13 de abril de 2009.

MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

MENDES, Gilmar. Jurisdição constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

SLAIBI FILHO, Nagib. A argüição de inconstitucionalidade e a súmula vinculante nº 10 como instrumentos da hermenêutica constitucional. Disponível em: <http://www.nagib.net/artigos_texto.asp?tipo=2&area=1&id=511>. Acesso em 17 abr. 2009.

STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; LIMA, Martonio Mont´Alverne Barreto. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto1300.pdf>. Acesso em: 17 abr. 2009.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Movimento processual nos anos de 1940 a 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=movimentoProcessual>. Acesso em: 27 fev. 2009.

______. Debates que Integram a Ata da 16ª (Décima Sexta) Sessão Ordinária, do Plenário, Realizada em 18 de Junho de 2008 - Debates Para a Aprovação da Súmula Vinculante nº 10. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/ cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJe_172_2008.pdf>. Acesso em 11 abr. 2009.

US SUPREME COURT. A brief overview of the Supreme Court. Disponível em: <http://www.supremecourtus.gov/about/briefoverview.pdf>. Acesso em: 27 fev. 2009.

---

NOTAS EXPLICATIVAS

1. BINENBOJM, 2004, p. 35.
2. ______, ______, p. 36-46.
3. Gráfico produzido pelo autor a partir dos dados coletados. Fonte de dados: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Movimento Processual nos anos de 1940 a 2009.
4. US SUPREME COURT. A Brief Overview of the Supreme Court.
5. BARROSO, 2009, p. 88.
6. SLAIBI FILHO, 2009, p. 10.
7. BINENBOJM, 2004, p. 47-74.
8. ELIAS, 2005.
9. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Debates que Integram a Ata da 16ª Sessão Ordinária, do Plenário (18/06/2008).
10. ______. AI 472.897-AgR/PR.
11. DIDIER JUNIOR, 2008, p. 273-274.
12. SLAIBI FILHO, 2009, p. 8-9.
13. MARTINS e MENDES, 2009, p. 459-460.
14. MENDES, 2005, p. 3-7.
15. BINENBOJM, 2004, p. 47-55.
16. STRECK; OLIVEIRA; LIMA, 2009, p. 15-16.