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O controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários com fundamento no princípio da razoabilidade

O controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários com fundamento no princípio da razoabilidade

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A doutrina tradicional somente admitia o controle dos atos discricionários quanto à análise da legalidade, mas as correntes modernas vêm admitindo a possibilidade de ofensa a princípios como o da razoabilidade.

Sumário: 1. Introdução. 2. Atos Administrativos. 3. O Controle Judicial dos Atos Administrativos. 4. O Princípio da Razoabilidade como Fundamento do Controle Jurisdicional. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.


1. INTRODUÇÃO

Os atos administrativos, classicamente, são divididos em vinculados e discricionários, conforme o grau de liberdade. Vinculados são aqueles aos quais o legislador não conferiu margem alguma de atuação, atrelando a edição de um determinado ato à ocorrência de uma específica situação de fato. Já nos discricionários, por sua vez, o legislador oferta ao administrador uma margem de atuação (dentro da lei) para que se defina a decisão mais adequada a ser tomada diante de um dado caso concreto.

Em relação a esses últimos (atos discricionários), de forma geral, a doutrina administrativista brasileira restringe a possibilidade de controle judicial tão-só à análise da legalidade, ou seja, o Poder Judiciário somente estaria autorizado a verificar a existência dos elementos vinculados à lei, como a competência para sua edição, a observância da forma legalmente exigida ou se foi editado em vista de um fim público.

Entretanto, a jurisprudência e doutrina modernas vêm modificando essa concepção, admitindo assim a possibilidade do referido controle diante da ofensa a princípios como o da Razoabilidade.

Nesse prisma, surge a possibilidade de o Judiciário efetuar o controle da discricionariedade administrativa não por simples análise de critérios formais, mas principalmente quanto a aspectos concernentes à essência do ato. Em outras palavras, isso significa conferir aos órgãos jurisdicionais a possibilidade de invalidar atos discricionários que desatendam ao interesse público estatuído pela norma, incluindo-se também aqueles que, malgrado hajam atendido uma finalidade pública, poderiam fazê-lo de forma mais eficiente. Do mesmo modo, lança-se a possibilidade de verificar a adequação entre o ato editado e os motivos que inspiraram sua prática.

Portanto, faz-se mister apreciar pormenorizadamente a questão, identificando o posicionamento hodierno das Cortes Jurisdicionais, bem como as razões que ensejam essa mudança de paradigma, admitindo destarte a possibilidade de um controle mais apurado e mais eficiente dos mencionados atos a bem do interesse público.


2. ATOS ADMINISTRATIVOS

2.1.AS FUNÇÕES ESTATAIS E O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES

A Separação de Poderes é um princípio geral do Direito Constitucional, tendo sido adotado por nossa Carta Magna como um dos princípios fundamentais. Nesse sentido, estabelece seu art. 2º que "são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o legislativo, o Executivo e o Judiciário".

A teoria tripartite da separação de poderes foi elaborada pelo filósofo Montesquieu, haja vista a necessidade de controle de um poder por outro, buscando assim combater os abusos e arbítrios daqueles que se investem na função de comando, configurando-se como uma das principais formas de garantir e respeitar as liberdades públicas.

Criou-se, então, a ideia de funções estatais distintas, mas equilibradas, detentoras de faculdades próprias, com atuação independente uma das outras, contudo, possuindo cada uma o dever de evitar abusos das demais. Conforme leciona Dirley da Cunha, "Montesquieu, portanto, preconizava fundamentalmente, para além de uma divisão de funções, a idéia de uma recíproca limitação de poderes, e isso só era possível num ambiente em que os poderes distintos fossem exercidos por órgão também distintos" [01].

Em que pese essa independência orgânica, não se pode olvidar que o Poder Estatal é uno e indivisível. A divisão de poderes, bem esclarece José Afonso, nada mais é que "uma forma de organização jurídica das manifestações do Poder" [02]. Trata-se, pois, de um meio de especialização funcional e independência orgânica, a qual reflete a independência de um para com o outro.

Destaque-se que a independência não se configura pela exclusividade no exercício das diferentes funções do Estado, mas na predominância, denominada também de funções típicas. Assim, o Poder Público atua por intermédio de atos administrativos, legislativos e judiciais, os quais são, respectivamente, de incumbência dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

A Constituição Federal, na forma acima enunciada, prevê também a harmonia entre os poderes. Esta tem claramente o condão de limitar a independência orgânica. É o denominado sistema de freios e contrapesos, que cria ingerências "à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados" [03].

Após uma análise acerca da separação de poderes e das funções estatais, é interessante aprofundar o conceito de função administrativa. Lúcia Valle Figueiredo muito bem aborda a questão:

"A função administrativa consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime prevalecente de direito público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxílio dos Tribunais de Contas), atos, estes, revisíveis pelo Judiciário" [04].

A função administrativa consiste, portanto, em um dever-poder, no qual alguém se encontra investido, de satisfazer certas finalidades a bem do interesse público. De tal sorte, edita atos gerais (decretos regulamentares, por exemplo) ou individuais, geralmente sob regime de direito público (certo que o ente público executa também atos de natureza privada). Por fim, há que se destacar que de tais atos cabe controle pelo Legislativo, com o auxílio dos Tribunais de Contas, e pelo Judiciário, haja vista ser a inafastabilidade do controle jurisdicional a tônica do Estado de Direito.

2.2.CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO

Inicialmente, há que se destacar que o ato administrativo é ato jurídico, portanto, incluído no gênero fato jurídico. Com efeito, a diferenciação entre ambos se dá justamente porque emanado pela vontade do Estado, no exercício das prerrogativas públicas. Bandeira de Mello define ato administrativo como a:

"declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional" [05].

De tal definição impende destacar um dos princípios basilares do Direito Administrativo hodierno, consagrado no Art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, qual seja, a legalidade administrativa. Deste princípio extrai-se a necessidade de permissão legal para validar a atuação do ente público. Em outras palavras, a Administração Pública só deverá agir de acordo com o que a lei determina, não se admitindo ações que estejam além ou aquém dos objetivos nela previstos.

Em outras palavras, a Administração Pública só deverá agir de acordo com o que a lei determina, não se admitindo ações que estejam além ou aquém dos objetivos nela previstos.

2.3.ELEMENTOS

No estudo dos atos administrativos, a doutrina, com suporte na previsão legal do Art. 2º da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular), elenca cinco elementos, também denominados de requisitos, como forma de melhor compreender e sistematizar a análise do tema, quais sejam, competência (ou sujeito), forma, finalidade, motivo e objeto. A ausência de qualquer deles implica em nulidade do ato, portanto, imprescindível estejam todos presentes, conjugadamente.

A competência nada mais é que o poder-dever conferido aos agentes públicos para a prática de determinados atos. É um requisito vinculado à lei, o que significa dizer que esta deverá necessariamente prever a quem competirá a prática de cada ato.

O conceito de forma também possui uma fácil identificação, consubstanciado-se na exteriorização do ato administrativo, com a devida observância das formalidades legais exigidas, incluindo a necessidade de publicidade e motivação.

A finalidade, por sua vez, possui dois sentidos diversos. Na forma do lecionado por Di Pietro [06] "em sentido amplo, a finalidade sempre corresponde à consecução de um resultado de interesse público"; já sob um enfoque mais restrito, a "finalidade é o resultado específico que cada ato deve produzir".

O objeto, conforme ensina Meirelles, "identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes" [07]. Simplificadamente, é a manifestação concreta da vontade da Administração.

Por fim, o motivo do ato administrativo, novamente nas lições de Di Pietro, "é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo" [08]. Por pressuposto de direito entende-se a lei que justifica a edição do ato. Já por pressuposto de fato, conceito auto-explicativo, o acontecimento que o ensejou.

2.4.ATRIBUTOS

A doutrina elenca outras características, decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado, denominadas de atributos, os quais distinguem os atos privados dos públicos, haja vista as particularidades da atuação estatal. São: a) presunção de legitimidade e veracidade; b) imperatividade; c) auto-executoriedade; e d) tipicidade.

A presunção de legitimidade e veracidade decorre do suso mencionado princípio da legalidade, autorizando a imediata execução dos atos administrativos. Dessa forma, estes são presumidamente verdadeiros e legais até o advento de uma declaração de invalidade; se esta não sobrevier, continuam válidos, ainda que em curso argüição de vícios ou defeitos.

Importante destacar que a presunção de legitimidade diz respeito à adequação do ato à lei, ou seja, sua elaboração e execução se deram na estrita observância dos ditames legais. Já a presunção de veracidade implica dizer que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros – a chamada fé pública.

Tais atributos possuem grande relevância para conferir celeridade às atividades do Poder Público, evitando que fiquem na dependência de uma decisão, acerca da eventual impugnação, para dar-lhes execução. Sendo assim, enquanto não for decretada a invalidade do ato pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, este continuará a produzir efeitos como se válido fosse. É exatamente nesse ponto que surgem a imperatividade e a auto-executoriedade.

A imperatividade é o atributo que impõe a subsunção de terceiros aos atos administrativos, independentemente de sua anuência. De outra forma, a auto-executoriedade é a qualidade do ato que permite sua execução sem a necessidade de prévio crivo do Poder Judiciário.

Por derradeiro, a tipicidade significa a correlação entre a situação de fato e a medida adotada pela Administração Pública. Por Di Pietro:

"Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei" [09].

Trata-se, também, de um atributo intimamente ligado ao princípio da legalidade, excluindo a possibilidade da prática de atos que não correspondam à finalidade estabelecida na norma. É, ainda, uma garantia para o administrado, o qual se resguarda contra uma atuação desarrazoada do Estado.

2.5.VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE

Conforme o grau de liberdade, os atos administrativos dividem-se em discricionários e vinculados. Estes últimos são aqueles aos quais o legislador não conferiu margem alguma de atuação, atrelando a edição de um determinado ato à ocorrência de uma específica situação de fato. Por sua vez, aos discricionários o legislador oferta ao administrador uma margem de atuação (dentro da lei) para que se defina a decisão mais adequada a ser tomada diante de um dado caso concreto.

Aos vinculados o legislador entendeu que, diante de uma específica situação, só existe uma (e apenas uma) atitude a ser tomada pelo administrador público, ou seja, caso não fosse adotada tal medida não se estaria sendo atendido o interesse público. Neste caso, há somente uma forma de agir considerada pela lei como apta a alcançar os preceitos legalmente estabelecidos, mas não só, a própria norma define quais os requisitos e as condições para a realização desta classe de atos.

Não existe, portanto, qualquer apreciação subjetiva por parte do administrador ao praticar um ato administrativo vinculado, não lhe competindo a apreciação de qualquer critério de conveniência e oportunidade. Havendo uma determinada situação de fato, o ato deverá ser executado; ao revés, ausente qualquer dos requisitos, será impossível sua realização.

Já nos atos discricionários, o legislador entendeu que, diante de uma dada situação fática, seria impossível definir um único modo de agir para a administração pública, tendo em vista que as particularidades de cada caso concreto exigem decisões/ações distintas. No ensinamento de Di Pietro (1991: 41):

"Pode-se, portanto, definir a discricionariedade administrativa como a faculdade que a lei confere à Administração para apreciar o caso concreto, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o direito" [10].

Quanto à conveniência e oportunidade, de grande relevância a lição de Carvalho Filho (2006: 40):

"Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porém, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, sob pena de não ser atendido o objetivo da ação administrativa" [11].

Pela conjugação da ideia de ambos, conclui-se que a discricionariedade é a liberdade de atuação do administrador público para, diante de um caso concreto, definir, lastreado em critérios de conveniência e oportunidade (ou seja, apontando o instante e em que condições deverá o ato ser praticado), qual a opção a ser adotada, sempre em observância aos fins legais. Invoca-se a melhor doutrina de Bandeira de Mello:

"Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente" [12].

Insta destacar que a discricionariedade é liberdade de atuação dentro da lei, ou seja, a lei abre um leque de opções para que o administrador defina a opção mais adequada. Não há, portanto, espaço para decisões arbitrárias ou tendenciosas, mas simplesmente, em alguns casos, é impossível prever todas as hipóteses que o administrador irá se deparar.

Ainda, nos dizeres de Di Pietro, a discrição pode ser "indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas" [13].

Logo, constata-se que no ato vinculado, como já abordado, não há margem para qualquer apreciação subjetiva do administrador, isso porque a norma define com precisão como a Administração deverá operar. O mesmo não ocorre no ato discricionário, haja vista a existência de uma margem em que lhe cabe avaliar e decidir qual a melhor alternativa, a mais condizente com o interesse público. Com propriedade, Bandeira de Mello afirma que:

"A diferença nuclear entre ambos residiria em que nos primeiros a Administração não dispõe de liberdade alguma, posto que a lei já regulou antecipadamente em todos os aspectos o comportamento a ser adotado, enquanto nos segundos a disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir-se em face das circunstâncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilização de critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal visa a realizar" [14].

Há que se ter em mente que a discricionariedade irá se apresentar em um dos elementos anteriormente enumerados, certo que a competência e a forma, segundo entendimento majoritário, são requisitos sempre vinculados ao disposto na lei.

Sobre a finalidade há uma discussão sobre a sua vinculação estrita à norma. Para a maior parte da doutrina este é um requisito sempre vinculado ao disposto na legislação. Entretanto, parcela dos doutrinadores percebe a vinculação quando se diz que o fim de qualquer ato administrativo é o interesse público. De forma diversa, quando se trata do fim específico a que este ato se destina, Bandeira de Mello aceita certa margem de liberdade na apreciação do administrador:

"na maior parte das vezes a apreciação do que é interesse público depende, em certa medida, de uma apreciação subjetiva, isto é, de uma investigação insuscetível de se reduzir a uma objetividade absoluta (como, aliás, todos os elementos da norma), de tal modo que só pode ser perseguido o interesse público; porém, a qualificação do interesse público comporta certa margem, delimitada, é certo, de juízo discricionário" [15].

Em relação ao motivo e ao objeto, é inquestionável a inclusão destes como elementos discricionários, submetidos ao juízo subjetivo do administrador. Compõem, dessa forma, o chamado mérito administrativo.

2.6.MÉRITO ADMINISTRATIVO

O mérito representa a margem de atuação conferida ao administrador público para definir, na execução de atos discricionários, segundo os critérios de conveniência e oportunidade, a solução que melhor contempla a finalidade legal, reconhecendo-a dentre as hipóteses abstratamente admitidas pela norma. Meirelles assim o conceitua:

"O mérito administrativo consubstancia-se, portanto, na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar" [16].

Conforme anteriormente exposto, os atos administrativos vinculam-se quanto à competência, forma e finalidade (tendo em vista que o fim último de toda atuação da administração pública será o interesse público). Em se tratando de atos vinculados, também não haverá liberdade de atuação quanto ao objeto e o motivo, haja vista a previsão anterior, pela norma, do antecedente e do conseqüente. Ou seja, a própria lei define a atitude a ser tomada pelo legislador caso se depare com uma determinada situação fática.

De outra parte, nos atos discricionários a lei confere liberdade de atuação para o administrador escolher os elementos motivo e objeto, em que pese a necessidade de observância à lei, tanto respeitando os requisitos vinculados, quanto não esquecendo que a discricionariedade é liberdade dentro dos limites legalmente estabelecidos.

Nesse prisma, infere-se que o mérito administrativo é a liberdade de atuação conferida ao administrador público para valorar os motivos e optar por determinado objeto, segundo critérios não positivados (conveniência e oportunidade), exercitando assim seu poder de atuar discricionariamente.


3. O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

3.1.FORMAS DE INVALIDAÇÃO: ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO

Constitui princípio do direito administrativo o poder-dever que goza a Administração Pública para efetuar o controle de seus próprios atos, o qual poderá ocorrer a requerimento do particular ou de ofício. Dessa forma, possibilita-se uma reapreciação dos atos que produziu, seja analisando questões de legalidade ou de mérito. É o denominado Princípio da Autotutela.

Pela legalidade, verifica o administrador a conformidade do ato emanado com o ordenamento jurídico, sendo um dever sua invalidação diante de uma violação aos preceitos legais. Acerca do mérito, é possível que certo ato, malgrado legal, não seja mais conveniente ou oportuno para o interesse público, fazendo-se necessário o seu desfazimento.

Nesse prisma, são duas as modalidades de invalidação: revogação e anulação. Esta última é a supressão de um ato ilegal, podendo ser tanto pela própria Administração, quando estará agindo em consonância com o poder-dever de autotutela, quanto pelo Judiciário, no exercício da função jurisdicional.

Em outras palavras, é a forma de invalidação do ato administrativo por vício de legalidade ou legitimidade, cabível tanto nos atos vinculados quanto nos discricionários, sempre que se encontrem em dissonância com a legislação vigente. Não há, portanto, análise de conveniência e oportunidade, como ocorre na revogação.

Saliente-se que esta forma de invalidação constitui-se em um dever para a Administração Pública, sempre que verificada a desconformidade com o Direito. É ato vinculado, devendo ser praticado sempre que observada a ilegalidade ou ilegitimidade.

Por sua vez, a revogação é a extinção de um ato válido e eficaz que, em face de um interesse público superveniente, tornou-se inconveniente e/ou inoportuno. Subsume-se deste conceito que tal modalidade de invalidação é ato discricionário, praticável somente por quem o emanou. Em outras palavras, a revogação é de exclusividade da Administração, e não se funda numa contradição entre o ato a lei, mas tão-só num desinteresse em sua manutenção.

Em suma, os atos administrativos poderão ser invalidados pelo próprio Administrador Público, sob regência do princípio da autotutela, seja para anulá-los, constatando-se sua ilegalidade, seja para revogá-los, pelo desinteresse em sua manutenção diante do interesse público. Será possível, ademais, a invalidação do ato pelo órgão judicante, ao qual cumprirá a análise tanto dos vinculados quanto dos discricionários, verificando sua incompatibilidade em relação ao ordenamento jurídico, ou seja, a legalidade.

3.2.O DEVER JURÍDICO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO DE ADOTAR A SOLUÇÃO IDEAL OU DE EXCELÊNCIA

Regido pelo princípio da legalidade, o administrador público deverá agir sempre visando os fins legais estatuídos no ordenamento jurídico como um todo. Não há que se falar tão-somente nas normas infra-legais, mas também nos ditames constitucionais, sejam os positivados ou os princípios implicitamente consignados.

Em relação aos atos vinculados, não há dúvidas, uma vez que o legislador definiu antecipadamente qual seria a atuação mais adequada e necessária para cada caso. A conduta administrativa deverá ser pautada em critérios pré-selecionados, dispensando-se qualquer tipo de interpretação para alcançar a providência que melhor atenda o fim estatuído pela lei e o interesse público.

O mesmo não ocorre com os atos discricionários, porque o legislador não determinou com exatidão qual seria a providência a ser tomada. Todavia, não se pode olvidar que a discrição requer também obediência aos preceitos legais, apesar da existência de intelecção subjetiva para averiguar qual atitude seguir. Acontece que esse juízo deverá ser feito a bem do interesse público, buscando observância não só a critérios de legalidade, mas também de eficiência, moralidade e razoabilidade.

Invocam-se as lições de Bandeira de Mello:

"Por outro lado, a ‘liberdade’ que a norma haja conferido em seu mandamento ao administrador, quando lhe abre alternativa de conduta (...), não lhe é outorgada em seu proveito ou para que faça dela o uso que bem entenda. Tal liberdade representa apenas o reconhecimento de que a Administração, que é quem se defronta com a variedade uniforme de situações da vida real, está em melhor posição para identificar a providência mais adequada à satisfação de um dado interesse público, em função da compostura destas mesmas situações. Por isso, a lei, não podendo antecipar qual seria a medida excelente para cada caso, encarrega o administrador, pela outorga de discrição, de adotar o comportamento ideal: aquele que seja apto no caso concreto a atender com perfeição à finalidade da norma" [17].

O gestor público jamais poderá utilizar-se da liberdade conferida pela norma para escolher alternativa que, de alguma forma, o favoreça ou mesmo qualquer delas indiscriminadamente. Deverá agir visando à captação das melhores circunstâncias, a bem do interesse público. Tem a obrigação de verificar, analisando o caso concreto, qual a melhor forma de proceder.

Nesse sentido perfilham-se, como principais características do regime jurídico de direito público, os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público. O primeiro aponta que a Administração buscará sempre e primordialmente o atendimento dos interesses da coletividade, como forma de resguardar e viabilizar os interesses individuais. É a primazia do interesse coletivo sobre os demais interesses que existem na sociedade.

A seu turno, a indisponibilidade significa que nenhum interesse público pertence à Administração ou a seus agentes. O administrador não possui a titularidade, sendo mero gestor da coisa pública; por isso, não lhe é conferida a disponibilidade sobre esses interesses confiados à sua guarda e realização. Importa em um poder-dever, isso porque sempre que se confere uma competência à Administração Pública há a imperiosidade de que se satisfaça um interesse público. Em decorrência lógica, o administrador, obrigatoriamente, deverá agir, visando sempre resguardá-lo.

Analisando a importância desses princípios como forma de basilar a atuação administrativa, Justen Filho que:

"Os princípios apresentam enorme relevância no âmbito do direito administrativo. Tal deriva de que a atividade administrativa traduz o exercício de poderes-deveres, o que significa a vinculação no tocante ao fim a ser atingido. Em inúmeras oportunidades, o Direito não estabelece a conduta satisfatória. A escolha da conduta a ser adotada dependerá das circunstâncias, o que não equivalerá a consagrar a liberdade para o agente escolher como bem entender. Nessas situações, pode haver alguma liberdade de autonomia quanto ao meio a adotar, e os princípios serão instrumento normativo adequado para evitar escolhas inadequadas" [18].

Como se percebe, afirma o autor que a supremacia e a indisponibilidade cercam o administrador público, impondo um dever de buscar sempre a forma mais adequada de atuar. Sem dúvida, quando estiver diante de uma situação que haja um "modus operandi" pré-concebido significa que a própria lei já encontrou a alternativa mais adequada, mais condizente com o interesse público em questão.

Todavia, numa concepção vetusta de discricionariedade, o administrador, ao se deparar com uma situação em que se afigurem diferentes opções para sua atuação, poderá agir do modo que melhor lhe aprouver, ressalvados apenas os casos de ilegalidade. Assim, não haveria a obrigatoriedade de, em se deparando com circunstância que justifique a atuação discricionária, buscar atender o interesse público, que é indisponível e requer sua satisfação com excelência.

Os atos discricionários, não obstante a necessidade de uma avaliação subjetiva, exigem a melhor atuação possível do administrador público. A discrição é conferida por impossibilidade de estabelecer antecipadamente, diante de um leque de opções possíveis, a que melhor se adequaria. Nessa linha, Bandeira de Mello:

"a única razão lógica capaz de justificar a outorga de discrição reside em que não se considerou possível fixar, de antemão, qual seria o comportamento administrativo pretendido como imprescindível e reputado capaz de assegurar, em todos os casos, a única solução prestante para atender com perfeição ao interesse público que inspirou a norma. Daí a outorga da discricionariedade para que o administrador - que é quem se defronta com os casos concretos - pudesse, ante a fisionomia própria de cada qual, atinar com a providência apta a satisfazer rigorosamente o intuito legal" [19].

Há que se ter em mente que, ao conferir qualquer grau de discricionariedade, o legislador pretendeu que houvesse uma adequação diante do caso concreto, que só seria possível pelo administrador, ao qual foi outorgada, sem dúvida, uma liberdade, mas acompanhada com um dever, o de coerência com o interesse público. E, ao revés do que se pode pensar, a discricionariedade é a maior prova de que a lei sempre almeja o comportamento de excelência, uma vez que se assim não fosse teria optado entre uma que realizasse o interesse público sob o conceito médio de satisfação. No entanto, conferiu uma margem de liberdade para que fosse executada não uma ação mediana, mas a melhor. Nesse sentido o magistério de Bandeira de Mello:

"É exatamente porque a norma legal só quer a solução ótima, perfeita, adequada às circunstâncias concretas, que, ante o caráter polifacético, multifário, dos fatos da vida, se vê compelida a outorgar ao administrador – que é quem se confronta com a realidade dos fatos segundo seu colorido próprio – certa margem de liberdade para que este, sopesando as circunstâncias, possa dar verdadeira satisfação à finalidade legal" [20].

Compartilha o mesmo entendimento Lustosa Júnior:

"a partir das considerações sobre o mérito, a que, sem dúvida alguma, merece maior relevância, dentre as novas idéias que arejam o tema da discricionariedade, é a conotação atribuída a essa voz. Eis: margem de liberdade conferida pelo administrador para que satisfaça, de forma ótima, ao interesse público. Essa exigência é lógica A vinculação dos atos administrativos representa, de certa forma, uma garantia para os administrados. Para que se justifique seu relaxamento, é necessário que os resultados obtidos não sejam menos que excelentes. De fato, esse é um dos fundamentos da discricionariedade. Deve ser exercitada nos momentos em que o administrador seja mais capacitado que o legislador para escolher o melhor caminho para alcançar a finalidade pública" [21].

Em síntese, os atos administrativos discricionários têm por objetivo atender de forma sublime o fim colimado na norma, e não meramente confiar ao administrador uma liberdade de atuação. O legislador, ao conferir a discricionariedade, percebeu que seria impossível prever antecipadamente o melhor critério a ser adotado diante de situações que comportam variantes; portanto, atribuiu à Administração Pública o poder-dever de averiguar qual seria a ação que atenderia da melhor forma o interesse público.

3.3.CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS VINCULADOS

O controle dos atos administrativos, de uma forma geral, encontra fundamento no princípio da legalidade, explicitamente citado no art. 37, "caput", da Constituição Federal. Tal princípio surge com o Estado de Direito e é o alicerce do regime jurídico-administrativo, em que qualquer atuação estatal somente será possível caso exista uma determinação legal precedente.

Nesse sentido, diz-se que a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei permite, diversamente do que ocorre na legalidade conferida aos particulares, em que é possível fazer tudo que a lei não veda (art. 5º, II, CF). Nessa linha, qualquer desconformidade existente entre um ato administrativo e a legislação dará ensejo à sua invalidação pela própria Administração ou sua revisão pelo Poder Judiciário.

Gasparini conceitua esse controle jurisdicional como "o controle de legalidade das atividades e dos atos administrativos do Executivo, do legislativo e do Judiciário por órgão dotado do poder de solucionar, em caráter definitivo, os conflitos de direito que lhe são submetidos" [22].

Há que se destacar, primeiramente, com fundamento no princípio da inércia, que a atuação do poder judiciário somente se justificará mediante provocação do interessado. Segundo, que a própria Constituição da República prevê, em seu art. 5º, a inafastabilidade do controle jurisdicional, tema que será oportunamente abordado.

O controle judicial dos atos administrativos vinculados é feito com base no mencionado princípio da legalidade, cumprindo ao órgão judicante invalidá-los sempre que em dissonância com o ordenamento jurídico pátrio. Visa o controle da atividade administrativa, seja típica ou atípica, mantendo o ato quando, apesar da divergência de entendimento, verifique-se legal ou anulando-o quando contrários ao Direito.

Frise-se que não se fala aqui em apreciação do mérito, haja vista a inexistência de valoração de conveniência e oportunidade nos atos vinculados. O controle impõe-se tão-somente, por suas próprias características, à análise da legalidade, em qualquer dos elementos.

3.4.A AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE LEGALIDADE: A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS

Já o controle jurisdicional da atividade administrativa discricionária encontra considerável divergência na doutrina pátria, lastreada primordialmente na separação dos poderes estatais. Não se questiona, entretanto, a anulação destes atos quando eivados de ilegalidade. Por outro lado, não se vislumbra a possibilidade de o Judiciário adentrar à análise do mérito administrativo, reduto do juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Acontece que a cada dia vem ganhando força a corrente doutrinária que admite essa modalidade de controle, inclusive adentrando à análise do mérito. Não obstante, verifica-se a ampliação dos critérios de aferição da legalidade. Seu conceito não se restringe mais aos textos positivos, tendo se desenvolvido e ampliado, de forma a incluir os princípios gerais do direito, notadamente os administrativos.

Inegável também que o advento do neoconstitucionalismo trouxe consigo um novo marco filosófico para o direito constitucional: o pós-positivismo, que ultrapassa a teoria da legalidade estrita, conjugando-a com a atribuição de normatividade aos princípios, acarretando no surgimento de uma inovadora hermenêutica constitucional. Humberto Ávila (2004:70), com propriedade, conceitua:

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.

São os princípios normas gerais e abstratas, por vezes não expressamente previstos, que servem de base para o ordenamento jurídico como um todo. São os valores fundamentais de uma sociedade, que embasam a elaboração e aplicação de outras normas, princípios e regras, principalmente estas últimas. Dirley da Cunha enumera as características dos princípios jurídicos:

"são normas jurídicas e, portanto, são cogentes, obrigatórios, dotados de eficácia jurídica vinculante e integram o ordenamento jurídico; são o alicerce do sistema jurídico e, por conta disso, servem de critério para sua exata compreensão e inteligência, dando-lhe coerência geral; determinam o conteúdo das regras jurídicas e dos demais atos do poder público; condicionam a interpretação e a eficácia das regras; e tem uma tríplice função, a saber, de ser fundamento da ordem jurídica, com eficácia derrogatória e diretiva; de orientar o trabalho interpretativo e, finalmente, de ser fonte supletiva em relação às demais fontes do direito" [23].

Diante de tais qualidades, vem a calhar a lição de Barroso, pela qual os "princípios não são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios" [24].

Nesse passo, ganha corpo a idéia de juridicidade administrativa, que supera o conceito vetusto de legalidade – direito por regras –, englobando-o. Dessa forma, determina que a atuação administrativa seja pautada não apenas na lei, mas no ordenamento jurídico como um todo, o qual é composto por princípios e regras. É uma substituição da concepção inicial de legalidade, que visa aperfeiçoar a atividade administrativa e adequá-la ao novo modelo de constitucionalismo – pós-positivista –, tendo os princípios sempre como fundamento, independentemente da legislação infraconstitucional. Inolvidável a lição de Binenbojm (2007:32):

A idéia de juridicidade administrativa, elaborada a partir da interpretação dos princípios e regras constitucionais, passa, destarte, a englobar o campo da legalidade administrativa, como um de seus princípios internos, mas não mais altaneiro e soberano como outrora. Isso significa que a atividade administrativa continua a realizar-se, via de regra, (i) segundo a lei, quando esta for constitucional (atividade secundum legem), (ii) mas pode encontrar fundamento direto na Constituição, independente ou para além da lei (atividade praeter legem), ou, eventualmente, (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porém com fulcro numa ponderação da legalidade com outros princípios constitucionais (atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicação da Constituição).

Solidificou-se assim a teoria da supremacia da constituição. Seus princípios e regras têm natureza de normas jurídicas, que estabelecem um imperativo, uma obrigatoriedade de conduta, a ser observada tanto pelos particulares quanto pela Administração Pública.

Nesse prisma, todos os atos emanados pelo poder público deverão observar os princípios gerais do direito, de maneira especial aqueles que se referem ao direito administrativo, possuindo-os como base na interpretação das regras a serem aplicadas e em sua exteriorização, ou seja, na execução em si dos atos administrativos. O administrador deverá encontrar, numa análise macro do Direito, aquele ato que se mostre imprescindível para a consecução de um fim – necessariamente público.

Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça – STJ –, em sede de Recurso Especial nº 79.761-DF, do qual se colaciona trecho do voto do Ministro Relator Anselmo Santiago:

"O Administrador há de exercer o seu poder discricionário dentro dos estreitos limites da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de ofensa à lei e à Constituição, que não autorizam senão medidas onde o interesse público seja legítimo" [25].

Hodiernamente, é inquestionável a idéia de normatividade dos princípios, em que o ordenamento jurídico é regido tanto principiologicamente quanto por regras. Consolidou-se o princípio da juridicidade – também compreendido como legalidade em sentido amplo. Assim, a atuação Administrativa passou a seguir não só as leis, mas o Direito como um todo, e isso não só diante de uma ação vinculada, mas também quando se apresentar a discricionariedade.

Propaga-se, então, a doutrina do controle jurisdicional da discricionariedade administrativa, fundamentalmente apoiada na normatividade dos princípios. Germana de Moraes condensa muito bem essa questão:

"Urge abandonar a antiga concepção de discricionariedade, plasmada sob a égide do ‘direito por regras’, em função do princípio da legalidade administrativa, e redefini-la, de acordo com o s postulados do constitucionalismo da fase pós-positivista, a partir da nova noção do princípio da juridicidade e à luz da compreensão filosófica contemporânea do ‘direito por princípios’" [26].

Não há, portanto, como ainda defendem alguns, liberdade ampla para o administrador público agir quando estiver diante de uma situação que conceda uma margem de intelecção para se emanar o ato. Será necessária, ao revés, uma análise subjetiva apoiada nos princípios gerais do direito, a fim de se alcançar a melhor escolha – a de excelência –, que perfaz plenamente o interesse público.

Exsurge, destarte, o princípio da juridicidade como a principal forma de controle da discricionariedade, com a certeza de que todos os atos administrativos são vinculados, existindo apenas graus de vinculação, como aduz Binenbojm:

"A emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade. A discricionariedade não é, destarte, nem uma liberdade decisória externa ao direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional. Ao maior ou menor grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial dos seus atos" [27].

Enfim, a edição de atos administrativos contrários aos princípios gerais do direito ou aos específicos do direito administrativo, bem como quando eivados de ilegalidade em sentido estrito, reclama invalidação, que poderá ocorrer sob a chancela do poder-dever de autotutela ou sobre a ingerência do órgão judicial, ao qual incumbe, sobretudo, a defesa da Constituição. Para tanto, lhe foi conferida a legitimidade para exercer a fiscalização pela via difusa de constitucionalidade.

3.5.CONTROLE JUDICIAL DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL

É o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional – albergado pela Carta Magna em seu art. 5º, XXXV – um dos principais argumentos para justificar o controle da discricionariedade administrativa, eis que "a lei não excluirá do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Sendo assim, sempre que houver lesão ou ameaça de lesão a direito (individual ou coletivo), será possível recorrer ao Poder Judiciário a fim de que intervenha, exercendo sua função constitucionalmente estabelecida, para aplicar o direito ao caso posto. Dirley da Cunha destaca que por intermédio deste princípio consagra-se também a garantia do acesso à justiça, manifestando-se "pela inafastável prerrogativa de provocar o Poder Judiciário para a defesa de um direito" [28].

Sob outro ângulo, o princípio do acesso à justiça proibiu a edição de qualquer lei ou ato que tenda a limitar o acesso no Judiciário, por flagrantemente violar as diretrizes constitucionais. Nesse sentido, questiona-se: se não é dado à lei ou ato criar limites à tutela jurisdicional, como seria possível persistir o entendimento de que a discricionariedade administrativa, notadamente o mérito, está livre de controle judicial?

O princípio da inafastabilidade da jurisdição, analisado conjuntamente com o princípio do acesso à justiça, traz como conseqüência a imperiosidade de uma tutela judicial que satisfaça plenamente aos anseios do jurisdicionado, pautado sempre em critérios de justiça, bem como zelando pelos objetivos do ordenamento jurídico, o que vem a consagrar o direito de ação, pelo qual todos têm direito à prestação de uma tutela jurisdicional suficiente e adequada.

O princípio da inafastabilidade da jurisdição, analisado conjuntamente com o princípio do acesso à justiça, traz como conseqüência a imperiosidade de uma tutela judicial que satisfaça plenamente aos anseios do jurisdicionado, pautado sempre em critérios de justiça, bem como zelando pelos objetivos do ordenamento jurídico, o que vem a consagrar o direito de ação. Na lição de Nery Júnior:

"Pelo princípio constitucional do direito de ação, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja a adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio" [29].

Para contrabalancear a inafastabilidade da tutela jurisdicional, o princípio da separação de poderes aparece como o principal fundamento dos que não admitem o controle sobre a discricionariedade administrativa. Afirma-se que não poderia o Poder Judiciário adentrar aos redutos pertencentes ao Poder Executivo. Haveria ofensa ao Princípio Republicano, uma vez que o primeiro estaria se imiscuindo nas funções do segundo, quebrando um equilíbrio constitucionalmente firmado.

Todavia, se é evidente a necessidade de respeito aos Princípios Republicano e da Separação de Poderes, deve ser seguido também os Princípios da Legalidade e da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional. O que não se afigura possível é que um deixe de ser observado em detrimento total de outro.

Nessa esteira, não é possível simplesmente sustentar a impossibilidade de controle dos atos discricionários. Negar ao órgão jurisdicional o controle seria admitir a existência de um poder absoluto, impassível de ter os limites de sua atuação aferidos por outro Poder, este devidamente legitimado a tanto pela própria Carta Magna.

Afirmar que o Poder Judiciário não pode realizar esse tipo de controle não condiz com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, bem como contraria a ordem constitucional vigente, notadamente o princípio republicano, também utilizado pela doutrina vetusta como caracterizador da impossibilidade de controle. Nas palavras de Elias:

"O controle, atividade legítima e constitucionalmente assegurada, é inerente ao princípio republicano, onde o interesse a atingir deve ser público. Insurgindo-se o povo – através de ações populares, ações civis públicas, mandados de segurança etc. – contra um ato administrativo, seja ele discricionário, seja ele vinculado, não há que se isentar o Poder Judiciário de analisar todos os aspectos do ato para, fundamentalmente, comprovar que teve razão e justiça, ou não, a Administração quando o emanou" [30].

O interesse a ser atingido por um ato administrativo, qualquer que seja, é e deverá sempre ser público. Nesse diapasão, não se pode admitir que o controle jurisdicional seja de tal forma limitado, a pretexto de ferir o princípio da separação de poderes. Como anteriormente destacado, o Poder é uno, sendo a separação mera forma de alcançar os objetivos do Estado, uma divisão de funções. Verificada violação a direito por ato discricionário, deverá o caso ser levado ao conhecimento do Judiciário, órgão legitimado pela CF/88 para aferir, de forma difusa ou concentrada, a legalidade da discrição.

Não são os princípios republicano e da separação de poderes justificativas para limitar a atuação judicial. Pelo contrário, com o advento do neoconstitucionalismo eles figuram inclusive como fundamento desta. Ambos trazem a idéia da divisão das funções do Estado em seguimentos distintos, com atribuições setorizadas. Ao mesmo tempo, cada um desses, de modo paralelo, será responsável por controlar a atividade dos demais, seguindo a harmonia constante no art. 2º da CF/88.

Os poderes não devem simplesmente coexistir. Eles são a estrutura de um Estado Democrático de Direito, que por essência reza pelo respeito ao ordenamento jurídico e ao bem-estar popular, traduzido no interesse público.

Por ser responsável pela sustentação da justiça, o Poder Judiciário deverá exercer sua legitimação quando instado a tanto. Deverá proceder a análise dos atos administrativos sempre que ofendam um direito, independentemente de haver discricionariedade em seu conteúdo. Apenas não se pode admitir que a valoração do Administrador não atenda plenamente o interesse público ou que seja, por exemplo, irrazoável.

Diante disso, o princípio da legalidade (num conceito redefinido e ampliado) serve de base para efetuar o controle judicial, justificando a busca pelo interesse público e o respeito aos princípios constitucionais que, para além de uma separação de poderes, almejam a busca pela justiça do "modus operandi" do Estado, cujo fim último é o interesse público.

3.6.A SINDICABILIDADE DO MÉRITO

Em um primeiro momento, o mérito administrativo era tido como a parte insindicável dos atos administrativos discricionários. Só seria cabível o exame quanto à legalidade estrita, vedada a análise do motivo e do objeto escolhidos pelo administrador. Não poderia o órgão jurisdicional verificar para além do texto positivado. Entendia-se que tais requisitos haviam sido entregues com exclusividade à Administração, que poderia agir da forma que lhe aprouvesse (em observância aos ditames legais).

Todavia, surge a teoria do desvio de poder, que possibilitou a análise da discricionariedade, admitindo sua invalidação quando não coadunasse com os fins legalmente estipulados. A orientação jurisprudencial segundo a qual seria impossível o Judiciário efetuar o controle do mérito administrativo excluía um leque de situações em este seria necessária.

A finalidade, um dos elementos do ato administrativo, possui um grau de vinculação inequívoco, haja vista que todo ato tem por fim o interesse público. Com efeito, contrariando o entendimento dominante, parcela da doutrina segue a linha de que esse seria o fim geral, mas que cada ato possui um fim específico, e nessa circunstância haveria discricionariedade. Nesse sentido, Bandeira de Mello aduz:

"Contrariando a opinião que prevalece pacificamente na jurisprudência e na doutrina brasileiras e majoritariamente fora do Brasil, entendemos, pelo contrário, que pode haver certa discricionariedade quanto ao fim. Embora seja indiscutível que o fim do ato administrativo deva ser sempre e necessariamente um interesse público, sob pena de invalidade, na maior parte das vezes a apreciação do que é interesse público depende, em certa medida, de uma apreciação subjetiva, isto é, de uma investigação insuscetível de se reduzir a uma objetividade absoluta (como, aliás, todos os elementos da norma), de tal modo que só pode ser perseguido o interesse público; porém, a qualificação do interesse público comporta certa margem, delimitada, é certo, de juízo discricionário" [31].

O exemplo clássico utilizado pela doutrina sobre a invalidação de ato administrativo discricionário por desvio de poder é o de transferência como forma de punição disciplinar. Como se sabe, as formas sanções disciplinares são advertência, suspensão ou demissão. Assim, desvia-se da finalidade legal a imposição de transferência, que seria possível tão-somente em caso de interesse público que exigisse a medida.

Além do controle da finalidade, alavancado pela teoria do desvio de poder, insurgiu-se como forma de controle da discrição a teoria dos motivos determinantes, pela qual, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"A decisão administrativa deve ser motivada, ou seja, deve apresentar de forma explícita, clara e congruentemente as razões e fundamentos legais que a resultaram. Os motivos que determinaram a vontade do agente público, consubstanciados nos fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato, eis que a ele se vinculam visceralmente. É o que reza a prestigiada teoria dos motivos determinantes" [32].

Cumpre destacar que a motivação é um dever imposto pela Lei do Processo Administrativo, nº 9.784/99, em seus artigos 2º e 50. Posto como princípio da Administração Pública, a motivação deve ser adequada, indicando precisamente quais os motivos que justificaram a adoção daquela medida. E, por certo, com fundamento nos princípios da legalidade e na inafastabilidade do controle jurisdicional, outorga-se ao Judiciário a análise tanto dos motivos quanto da adequada motivação.

As teorias do motivo determinante e do desvio de poder constituem, juntamente com o princípio da juridicidade, as principais justificativas para anulação de um ato administrativo em sede de controle jurisdicional. Por elas, após detectado um vício de discricionariedade, não há outra alternativa senão a invalidação do ato administrativo discricionário.

Ademais, não se pode olvidar a teoria da redução da discricionariedade a zero, uma vez presente a necessidade de se aplicar a solução de excelência. Os atos discricionários objetivam atender de forma sublime o fim colimado na norma, e não meramente confiar ao administrador uma liberdade de atuação. A atribuição de discricionariedade à Administração Pública justifica-se tão-somente no dever de averiguar qual a ação que atende da melhor forma o interesse público, uma vez que seria impossível para o legislador prever antecipadamente, diante das variantes do caso concreto, a melhor alternativa. Sobreleva destacar mais uma passagem da obra Bandeira de Mello:

"a lei só quer aquele específico ato que venha a calhar à fiveleta para o atendimento do interesse público. Tanto faz que se trate de vinculação, quanto de discrição. O comando da norma sempre propõe isto. Se o comando da norma sempre propõe isto e se uma norma é uma imposição, o administrador está, então, nos casos de discricionariedade, perante o dever jurídico de praticar, não qualquer ato dentre os comportamentos pela regra, mas, única e exclusivamente aquele que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei" [33].

Neste caso não se trata propriamente de vícios, mas da escolha que contempla da plenamente o interesse da coletividade. É uma teoria que vêm ganhando força no que tange à controlabilidade do mérito administrativo, impondo ao administrador público o dever de diligência na escolha de seus atos, sob pena de vê-lo invalidado.

Portanto, caso sejam encontrados vícios na discricionariedade, faz-se mister a anulação do ato. Entretanto, essa já não é a grande discussão presente na doutrina e jurisprudência. Extremamente controvertida é a possibilidade de substituição da decisão que continha vício de discricionariedade ou cujas circunstâncias levaram à redução da discricionariedade a zero por outra juridicamente possível.

Historicamente defendeu-se a impossibilidade de o Poder Judiciário adentrar à análise do mérito, uma vez que este compreendia o âmbito de conveniência e oportunidade do Poder Público. Contudo, há que se ter em mente que a atuação do gestor público deve visar sempre o interesse público, e quando isso não ocorrer competirá, mediante provocação, ao órgão jurisdicional determinar seu cumprimento. Sobre a redução da discricionariedade a zero, Germana de Moraes apresenta o seguinte posicionamento:

"Em suma, o controle jurisdicional do exercício da discricionariedade de efeitos, seja de decisão – entre agir ou não agir, seja de escolha – entre mais de uma conduta, dentre uma série limitada pré-fixada na norma (discricionariedade optativa) ou dentre uma série ilimitada não pré-fixada normativamente, porém aceita pelo Direito (discricionariedade criativa), será possível ao Juiz determinar a substituição do ato administrativo anulado por outro nas situações em que há ‘redução da discricionariedade a zero’ [...]" [34].

A determinação judicial para cumprimento de uma obrigação, neste caso, será justificada pela inexistência de outra medida que se mostre possível para aquela situação. É a alternativa necessária para a satisfação do interesse público. Ademais, há que se ter em mente que, em grande parte das situações, é possível averiguar ao menos a indispensabilidade de implementação de alguma medida. Em outras palavras, em que pese a impossibilidade de averiguar como a Administração Pública atuará, será possível detectar que tal atuação é necessária. Assim, restará reduzida a zero a discricionariedade quanto ao agir ou não agir, subsistindo a discricionariedade de escolha, de como realizar.

Todavia, é certo que tais determinações requerem, em alguma medida, um bom senso por parte do julgador, haja vista a necessidade de observância à Lei de Responsabilidade Fiscal. Com efeito, o Estado tem de cumprir as finalidades constitucionalmente estabelecidas. Não será possível escusar-se de efetivar obrigações constitucionais que exigem uma prestação positiva sob o fundamento de contingência de recursos. Assim se mostra o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

"Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da ‘reserva do possível’ – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade" [35].

Enfim, ao Judiciário foi conferido o poder-dever de busca da justiça e proteção à Constituição Federal. Nesse sentido, é de sua competência analisar as ofensas aos direitos dos cidadãos, sejam individuais ou coletivos, inclusive quando o ato ensejador da lesão for praticado pela Administração Pública – independentemente de ser vinculado ou discricionário, uma vez que a nenhum dos Poderes é dado escusar-se do cumprimento dos preceitos constitucionais, implícitos ou explícitos. Impossível, portanto, a não satisfação dos fundamentos e objetivos constitucionais sob a alegação de estar atuando chancelado pelo Poder Discricionário.


4. O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE COMO FUNDAMENTO DO CONTROLE JURISDICIONAL

4.1.CONCEITO DE RAZOABILIDADE

A razoabilidade é um princípio implicitamente previsto na Constituição Federal, que impõe ao Poder Público a adoção de meios adequados, necessários e proporcionais para a consecução de seus fins. Por conseqüência, é um limite à discricionariedade eventualmente conferida à Administração Pública, uma vez que veda a prática de atos não condizentes com o interesse público perseguido.

Compreendido também como proporcionalidade em sentido amplo, conforme ensinamento de Dirley da Cunha [36], a razoabilidade engloba uma tríplice exigência, que se expressa por intermédio de três subprincípios: (a) adequação – ou utilidade –; (b) necessidade – ou exigibilidade –; e (c) proporcionalidade em sentido estrito. Pelo primeiro, exige-se do Poder Público que sua atuação seja efetivamente apta a alcançar os fins almejados, haja vista não interessar medidas que se revelem inúteis à finalidade que se destina. A seu turno, a necessidade representa a preocupação em optar pela alternativa que cause o menor grau possível de limitação ou sacrifícios aos direitos fundamentais. Finalmente, a proporcionalidade em sentido estrito preza pelo equilíbrio entre o motivo que deu ensejo à atuação do Poder Público e ato por ele adotado (objeto) em busca do interesse público. Ainda, é condição inafastável decorrente deste último subprincípio que o ato administrativo praticado deverá sempre trazer mais vantagens que desvantagens.

Acrescenta José Roberto Pimenta Oliveira [37] que, para além da adequação, pela qual se exige uma prestação útil do Poder Público, de modo que o meio adotado seja apto a alcançar o resultado pretendido pela norma, verificando se o conteúdo do ato mantém relação com o atendimento do fim, requer-se que a conduta administrativa seja necessária, ou seja, que a medida adotada figure como indispensável para tutelar o bem jurídico posto à guarda da Administração, examinando-se se opção da Administração foi a que se revela menos restritiva a direitos e a melhor no que tange ao atendimento da finalidade pública.

Ademais, como última etapa para constatação da razoabilidade na atuação administrativa, surge a proporcionalidade em sentido estrito, que exige o exercício da competência de forma proporcional ao cumprimento do dever da Administração de satisfazer o interesse público, uma ação que não se mostre além ou aquém, mas sim ideal.

Sendo assim, a atuação discricionária será ilegítima, ainda que não contrarie nenhuma norma positivada, se irrazoável. Dando-se, segundo lição de Di Pietro, quando o ato "não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se quer alcançar" [38].

Dessarte, o princípio da razoabilidade age como um limite à discricionariedade administrativa, haja vista exigir adequação, compatibilidade e proporcionalidade na escolha do conteúdo do ato e na avaliação dos motivos que darão ensejo à sua prática, de forma a cumprir a finalidade pública específica.

Insta salientar que a razoabilidade, como princípio constitucional que é, espraia-se por todo o ordenamento jurídico, servindo de fundamento para a invalidação dos atos administrativos em caso de ilegalidade, desvio ou abuso de poder, ausência de motivação, desproporcionalidade, inadequação e/ou inutilidade do ato praticado por não alcançar plenamente o interesse público, desconformidade com o senso comum, entre outras situações que demonstrem a irrazoabilidade da medida.

Sua abstração, característica inerente aos princípios, faz com que sua aplicação não se limite às situações de infração à lei, alongando-se a todos os casos em que não se perfaça de forma ideal o interesse público.

4.2.A RAZOABILIDADE NO CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONÁRIOS

Discute-se intensamente, em doutrina e jurisprudência, a possibilidade de controle dos atos administrativos discricionários com fundamento no princípio da razoabilidade. Questiona-se: seria possível a invalidação de um ato discricionário, em tese dentro da margem de liberdade autorizada pela legislação, sendo aparentemente válido, mas flagrantemente descumpridor dos anseios abstratamente nela previstos, adentrando inclusive à análise do mérito?

Nesse prisma, cumpre perlustrar o controle da discricionariedade administrativa pela via judicial, tendo em vista que grande parcela da doutrina o admite tão-somente em relação aos casos de ofensa ao texto positivado. Entretanto, essa concepção vetusta vai de encontro ao moderno constitucionalismo, que cada vez mais enaltece a importância dos princípios gerais do direito, donde surge a necessidade de aprofundar os fundamentos do referido controle.

E é essa idéia que embasa o entendimento pelo qual a anulação de um ato administrativo não se dá simplesmente por infringência à lei, mas também (e sobretudo) quando em desacordo com os princípios gerais do Direito – notadamente os do Direito Administrativo –, ou ainda quando praticado com abuso ou desvio de poder Nesse sentido, Meirelles:

"O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei. Abrange não só a clara infringência do texto legal como, também o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais do Direito, especialmente os princípios do regime jurídico administrativo. Em qualquer dessas hipóteses, quer ocorra atentado flagrante à norma jurídica, quer ocorra inobservância velada dos princípios do Direito, o ato administrativo padece de vício de ilegitimidade e se torna passível de invalidação pela própria Administração ou pelo Judiciário, por meio de anulação" [39].

Rememore-se, conforme aduz Schirato [40], que a Administração Pública está vinculada não só às normas, mas também aos princípios, incumbindo-lhe o atendimento da vontade precípua do direito ao se deparar com um caso concreto. Ratifica-se, portanto, a verdade inolvidável de que os princípios, como normas jurídicas que são, integram a ordem jurídica, sendo indispensável a observância destes pelo gestor público.

O ato administrativo deve obedecer não só aos preceitos positivados, mas também ao ordenamento jurídico como um todo, o que inclui princípios como o da razoabilidade, o qual é objeto de análise de Bulos:

"O princípio da razoabilidade, proporcionalidade ou privação de excesso é o vetor por meio do qual o intérprete busca a adequação, a racionalidade, a idoneidade, a logicidade, o bom senso, a prudência e a moderação no ato de compreender os textos normativos, eliminando o arbítrio e o abuso de poder" [41].

A razoabilidade tem por fim verificar a correlação entre os meios e os fins, como forma de assegurar que a decisão da Administração seguiu os preceitos legais, constitucionais e morais, permitindo a invalidação pelo Judiciário de atos contrários ao interesse público. Relaciona-se, portanto, com o elemento finalidade e o atributo tipicidade, na medida em que para cada fim almejado pela norma há um só ato capaz de atender inteiramente o interesse público.

Sob essa perspectiva é possível afirmar categoricamente que o controle judicial efetuado com fundamento no princípio da legalidade, na sistemática constitucional atual, compreende também aquele realizado com lastro em princípios. Certo que constituem comandos normativos de observância obrigatória, não obstante seu caráter abstrato.

Em decorrência lógica, o controle jurisdicional dos atos administrativos, feito com base no princípio da razoabilidade, não é nada além da verificação de respeito ao princípio da legalidade, cumprindo ao Judiciário determinar a anulação quando detectar vícios, dissonância em relação aos princípios e/ou à lei.

A discricionariedade insindicável pelo Poder Judiciário, desta feita, só existiria diante de casos em que não é possível definir, com inteira precisão, qual das alternativas alcançaria da melhor forma a finalidade da lei, ou seja, quando não existir uma solução única para determinado caso. Nesse sentido, Bandeira de Mello faz a devida restrição ao conceito de discricionariedade:

"Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente" [42].

Admite-se, então, a controlabilidade da discrição conferida à Administração Pública, uma vez que sua finalidade reside tão-só na busca pelo interesse público, e, constatando-se que a opção do administrador não o alcança, a liberdade torna-se ilegalidade (em sentido amplo). Da mesma forma, não há óbice à invalidação de atos administrativos por vício encontrado no mérito, tendo em vista que o Judiciário estará retirando da ordem jurídica um ato ilegal. Nas palavras de Binembojm (2006:208):

"não se controla o mérito do ato administrativo em descompasso com a proporcionalidade, mas apenas se reconhece que o conteúdo desproporcional do ato simplesmente não é mérito. Em outras palavras, não há conveniência e oportunidade possível fora dos limites estabelecidos pela proporcionalidade" [43].

Dá-se então um estreitamento do mérito administrativo, reduzindo a margem de conveniência e oportunidade de atuação do administrador, a bem do interesse público. Nesse ínterim, com fundamento no princípio da juridicidade e da razoabilidade, realiza-se uma redução das possibilidades ofertadas para sua escolha, vislumbrando-se a redução da discricionariedade a zero quando se verificar uma única alternativa que se adéqüe de forma ideal ao interesse público.

Tal controle judicial deverá ter por fundamento a juridicidade administrativa, utilizando-se tanto das regras quanto dos princípios gerais do direito e os específicos do direito administrativo, no intento de verificar a solução ideal, de excelência, que contempla plenamente o interesse público. Conforme o exposto anteriormente, a discricionariedade em potencial não necessariamente se revelará no caso concreto, isso porque a Administração tem o dever de adotar a melhor solução possível.

No entanto, em certos casos remanescerá uma liberdade de escolha para a Administração, tendo em vista que não é possível, mesmo analisando sob a perspectiva da razoabilidade, apontar qual a melhor alternativa. Nesses casos a discricionariedade mostra-se não só na hipótese, mas também no caso concreto, não sendo possível então o controle judicial. Novais aborda bem essa questão da discricionariedade:

"a indeterminação contida na norma é condição necessária mas não suficiente para emanação de um ato nominado de discricionário. Não basta a indeterminação. É necessário que, da aplicação da norma, informada pelo princípio da razoabilidade, resultem alternativas igualmente razoáveis sobre as quais o Administrador passa tecer um juízo de preferência informado pelos critérios da boa administração, presumidos pela ordem jurídica como por ele conhecidos" [44].

Contudo, toda vez que for possível identificar a solução ótima, faz-se mister sua aplicação, sob pena de invalidação pelo Judiciário, haja vista a ofensa aos princípios, como razoabilidade e proporcionalidade, bem como por fugir de seu fim – o interesse público –, seguindo os ditames do atributo tipicidade, pelo qual cada finalidade perseguida pela Administração possui um ato previamente definido.

Há que se reforçar que o controle em comento inclui o mérito administrativo, conveniência e oportunidade, tornando possível ao juiz adentrar profundamente à verificação da legalidade do ato administrativo. Germana de Moraes assim se posiciona:

"A partir da construção teórica, segundo a qual os princípios da realidade e da razoabilidade constituem os limites da oportunidade e de conveniência à discricionariedade, respectivamente, quanto à valoração dos motivos e quanto à escolha do objeto, conclui que o Poder Judiciário pode anular atos administrativos discricionários, fundados em inexistência, insuficiência, inadequabilidade, incompatibilidade e desproporcionalidade de motivo ou em impossibilidade, desconformidade e ineficiência do objeto" [45].

O mérito administrativo, ao contrário do sentimento que ainda domina o Judiciário brasileiro, não é uma área imune à sindicabilidade judicial. Se assim fosse, haveria um Poder absoluto, o qual é incompatível com o princípio republicano e com o Estado Democrático de Direito. O mérito pode sim sofrer controle jurisdicional, que verificará sua conformidade com o ordenamento jurídico, mormente com a Constituição Federal.

Por fim, Barroso bem sistematiza o exposto sobre o controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários:

"a possibilidade de controle judicial do mérito do ato administrativo: O conhecimento convencional em matéria de controle jurisdicional do ato administrativo limitava a cognição dos juízes e tribunais aos aspectos da legalidade do ato (competência, forma e finalidade) e não do seu mérito (motivo e objeto), aí incluídas a conveniência e oportunidade de sua prática. Já não se passa mais assim. Não apenas os princípios constitucionais gerais já mencionados, mas também os específicos, como moralidade, eficiência e, sobretudo, a razoabilidade-proporcionalidade permitem o controle da discricionariedade administrativa (observando-se, naturalmente, a contenção e a prudência, para que não se substitua a discricionariedade do administrador pela do juiz)" [46].

Efetuar o controle dos atos administrativos com fundamento em princípios, notadamente o da razoabilidade, tem por fim assegurar uma maior observância aos preceitos constitucionais, de forma a ajustar a atuação da Administração ao interesse público. Para tanto, faz-se mister não só a análise jurisdicional do conteúdo formal do ato (requisitos vinculados), mas também do mérito, ainda porque realiza-se uma análise quanto à legalidade, uma vez que são as normas abstratas a base de tal exame.

4.3.O MODERNO POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL

Abordadas as discussões doutrinárias acerca do tema, mister verificar as decisões prolatadas pelo Poder judiciário que propõem uma mudança de paradigma acerca do controle dos atos administrativos discricionários, admitindo que seja feita uma análise profunda, inclusive identificando a adequação do mérito administrativo ao princípio da juridicidade.

Inicialmente, cumpre analisar trecho do voto do Desembargador Francisco Cavalcanti, prolatado na decisão do Colendo Tribunal Regional Federal da 5ª Região que julgou a Apelação Cível número 342.739/PE), o qual aborda muito bem o tema controle da discricionariedade:

"Ademais, em face do inciso XXXV do art. 5º da CF, o qual proíbe seja excluída da apreciação judicial a lesão ou ameaça de lesão a direito, o Judiciário pode examinar todos os atos da Administração Pública, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários sob o aspecto da legalidade e da moralidade, nos termos dos arts. 5º, inciso LXXIII e 37 da Carta Magna. (...)

Assim, ao Judiciário caberá ‘verificar se a intelecção administrativa se manteve ou não dentro dos limites do razoável perante o caso concreto e fulminá-la sempre que se vislumbre ter havido uma imprópria qualificação dos motivos face à lei, uma abusiva dilação no sentido da norma, uma desproporcional extensão do sentido extraível do conceito legal ante os fatos a que se quer aplicá-lo’. (...)

Por conseguinte, como já referido, ainda no que concerne à discricionariedade é passível, o ato administrativo do controle jurisdicional. É possível, portanto, se invalidar ato que não seja praticado de acordo com a sua finalidade, ou ainda que tenha sido produzido sem se levar em conta os objetivos da agência e os princípios norteadores de sua atuação, sem que importe em violação ao princípio da separação dos poderes" [47].

Como é possível constatar, o julgado trabalha a possibilidade de controle dos atos do Poder Executivo pelo Judiciário, sem que isso importe em violação ao princípio da separação de poderes, haja vista a competência constitucionalmente atribuída a este órgão para invalidar todo ato que se mostre contrário ao Direito. Aprofunda-se na questão do controle da discricionariedade, afirmando que esta é relativa, uma vez que deverá se pautar sempre ao disposto na lei e nos princípios, inclusive se se manteve nos limites da razoabilidade diante do caso concreto. Extrai-se, portanto, a possibilidade de controle da discricionariedade administrativa quando o ato estiver eivado de ilegalidade em sentido amplo.

Colaciona-se, por oportuno, trecho do voto proferido pela Ministra-Relatora Eliana Calmon, em sede de Recurso Especial no STJ, que sistematiza o modo como vem se reposicionando a jurisprudência no intuito de resguardar os interesses predominantes na sociedade:

"A pergunta que se faz é a seguinte: pode o Judiciário, diante de omissão do Poder Executivo, interferir nos critérios da conveniência e oportunidade da Administração para dispor sobre a prioridade da realização de obra pública voltada para a reparação do meio ambiente, no assim chamado mérito administrativo, impondo-lhe a imediata obrigação de fazer? (...)

Em verdade, é inconcebível que se submeta a Administração, de forma absoluta e total, à lei. Muitas vezes, o vínculo de legalidade significa só a atribuição de competência, deixando zonas de ampla liberdade ao administrador, com o cuidado de não fomentar o arbítrio. Para tanto, deu-se ao Poder Judiciário maior atribuição para imiscuir-se no âmago do ato administrativo, a fim de, mesmo nesse íntimo campo, exercer o juízo de legalidade, coibindo abusos ou vulneração aos princípios constitucionais, na dimensão globalizada do orçamento. (...)

Na espécie em julgamento, tem-se, comprovado, um dano objetivo causado ao meio ambiente, cabendo ao Poder Público, dentro da sua esfera de competência e atribuição, providenciar a correção. Ao assumir o encargo de gerir o patrimônio público, também assumiu o dever de providenciar a recomposição do meio ambiente, cuja degradação, provocada pela erosão e o descaso, haja vista a utilização das crateras como depósito de lixo, está provocando riscos de desabamento e assoreamento de córregos, prejudicando as áreas de mananciais.

Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial para ordenar que a Administração providencie imediatamente as obras necessárias à recomposição do meio ambiente" [48].

No voto acima exposto entende-se ser dado ao Poder Judiciário não apenas determinar a anulação de um ato ilegal, mas também emitir uma sentença condenatória, impondo à Administração Pública uma obrigação de fazer. É cediço que ao ser conferida a discricionariedade não houve a intenção de abrir uma liberdade indefinida de atuação, mas apenas buscou-se outorgar liberdade a fim de que, observando-se a situação posta, se chegasse ao ato que melhor se coadunasse com o interesse público.

Nessa linha, verificando-se lesão ao meio ambiente, bem como constatada a omissão do Poder Executivo em efetuar a devida reparação do dano, cumpre ao Judiciário determinar a recomposição, com a execução das obras que se façam necessárias. Aplica-se, neste caso, a redução da discricionariedade, uma vez que somente uma medida se mostrava ideal para satisfazer o interesse público.

Note-se, todavia, que a parte dispositiva da sentença em momento algum determinou como seria a atuação da Administração, resguardando uma margem discricionária que lhe foi atribuída. Limitou-se, desta forma, diante do evidente interesse público que se apresentava, a ordenar que fosse realizada a obra, uma vez que as características do caso concreto não comportavam medida que não esta.

Em caso diverso, porém em entendimento semelhante, já julgou o STJ de modo a admitir o controle do mérito administrativo (conveniência e oportunidade):

"ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO. 1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. 3. Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas. 4. Recurso especial provido" [49].

De grande relevância a redefinição de entendimento do STJ sobre os candidatos aprovados em concurso público dentro do número das vagas ofertadas em edital:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. NOMEAÇÃO. NÚMERO CERTO DE VAGAS. PREVISÃO. EDITAL. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. Em conformidade com a jurisprudência que vem se firmando na 3ª Seção do STJ, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas em edital, possui direito líquido e certo à nomeação, e, não mera expectativa de direito. 2. Consoante precedentes da 5ª e 6ª Turmas do STJ, a partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital. 4. (sic) Recurso ordinário conhecido e provido, para conceder a ordem apenas para determinar ao Estado de Minas Gerais que preencha o número de vagas previstas no Edital" [50].

Pela ementa depreende-se que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital tem direito líquido e certo à nomeação, e não apenas expectativa de direito como se entendia anteriormente. Quando a Administração Pública publica o edital, informando a existência de cargos disponíveis no seu quadro de servidores, implicitamente informa também que há um interesse público no preenchimento daquelas vagas, transformando o ato de nomeação de discricionário para vinculado.

Em outras palavras, o ato administrativo que determina a nomeação de um servidor para seu quadro efetivo é, regra geral, discricionário. No entanto, quando constar previamente no edital a quantidade de vagas à disposição, tornar-se-á vinculado em virtude do interesse público posto. É basicamente a aplicação da redução da discricionariedade a zero, uma vez que não é razoável o não preenchimento diante da declaração de necessidade de pessoal.

Por fim, transcreve-se parte da decisão proferida em primeira instância pela MM Juíza Luciana Almeida Prado Bresciani (2008:01-03) julgando Mandado de Segurança impetrado junto à 1ª Vara de Fazenda Pública do Foro Central de São Paulo/SP:

"Trata-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de garantir o direito dos impetrantes à prorrogação do concurso público em que classificados, considerando a previsão de concurso de acesso que lhes garantiria as vagas necessárias à sua nomeação. A alegada discricionariedade administrativa está sempre condicionada a princípios da eficiência, razoabilidade, proporcionalidade e moralidade administrativa. A inobservância pode servir de causa para alegação de violação de direito líquido e certo do atingido. Os impetrantes se inscreveram em concurso público de auditor fiscal tributário municipal, destinado ao provimento de 168 cargos vagos, mais os que vagassem ou fossem criados no prazo de validade do concurso. Nos termos do edital, consideravam-se aprovados no concurso 252 candidatos habilitados e classificados na ordem decrescente do somatório de pontos ponderados do conjunto das provas, sendo 240 habilitados e mais bem classificados nas provas objetivas para a lista geral, e 12 nas provas objetivas para a lista específica. Os impetrantes foram aprovados entre os 240 da lista geral, o concurso foi homologado em 22 de fevereiro de 2007, com prazo de validade de um ano, prorrogável por mais um. Empossados cerca de 190 aprovados, e restando duas vagas da classe 1, além de 31 a serem abertas em razão de acesso de auditores da classe I para a classe II, os impetrantes tem direito a pleitear a prorrogação do concurso e a impetrada, nas informações, não logrou apresentar qualquer fundamento para que não se dê a prorrogação, nos termos do previsto pelo edital, de modo a atingir dois anos, que sequer ultrapassa o prazo máximo legalmente previsto sem a prorrogação (de até dois anos), o que reforça a razoabilidade da medida. O concurso de acesso ao qual se reportam os impetrantes para indicar, pelo menos, a iminência de vagas, é regulamentado por decreto que prevê que "será realizado" sempre que a Administração julgar conveniente e "obrigatoriamente" quando o percentual de cargos vagos atingir 5 % do total de cargos da classe. Tal condição foi atendida, segundo demonstrado na inicial e não contrariado. A impetrada limita-se a alegar que o concurso de acesso também se encontra no campo da discricionariedade do Poder Público e que é necessário o preenchimento dos requisitos do artigo 27 do Decreto 47.455/06, que regulamenta o Programa de Modernização da Administração Tributária criado pela Lei 14.133/06, quais sejam, percentual de cargos vagos e ausência de concursados excedentes de concurso de acesso com prazo de validade em vigor. Não demonstra em contrário ao que consta da inicial no que tange ao primeiro item, e quanto ao segundo, sequer alega que existam excedentes de concurso anterior. Todas essas considerações, se por um lado, não admitem, como ressalvado na r. decisão que concedeu apenas parcialmente a liminar e na jurisprudência colacionada pela impetrada, o direito à nomeação aos impetrantes, por outro lado, retira legitimidade ao ato administrativo que, diante da existência de vagas, deixou de prorrogar o concurso recentemente realizado, e cuja necessidade de preenchimento foi fartamente justificada pelo Chefe do Poder Executivo Municipal por ocasião do recente encaminhamento de proposta à Câmara (fls. 111 e ss). Não se trata de substituir a vontade administrativa, mas sim de vê-la aplicada, em conformidade com a lei e os princípios que regem os atos da administração, sem que ofenda direito líquido e certo dos impetrantes. Isto posto, e considerando o que mais dos autos consta, CONCEDO PARCIALMENTE a segurança para o fim de afastar o ato da administração que, diante da existência de vagas, deixou de prorrogar o concurso nos exatos termos do edital, evitando, pois, que os impetrantes sejam preteridos por abertura de outro concurso no período para provimento das vagas para as quais fora regularmente classificados" [51].

Trata-se também de caso relativo a concurso público, em que os aprovados desejavam demonstrar a existência de vagas disponíveis para o cargo de Auditor Fiscal Tributário Municipal Classe I, a fim de que fosse decretada a prorrogação do prazo de validade do concurso, em face do interesse público em preencher o quadro de servidores. Com efeito, diversamente da situação anterior, as vagas ofertadas em edital já haviam sido preenchidas. Os impetrantes buscavam o direito a serem nomeados para as vagas que surgiram no quadro da Administração no prazo de validade do concurso.

Analisando as circunstâncias do caso concreto, a MM Juíza determinou a prorrogação do prazo do concurso, com fundamento no princípio da razoabilidade e nos demais princípios específicos de direito administrativo, descartando qualquer ofensa ao princípio da separação de poderes. Conforme aduz, "não se trata de substituir a vontade administrativa, mas sim de vê-la aplicada".

Há que se ter em mente que a vontade da Administração Pública não pode ser confundida com o capricho do administrador. Patente o interesse público, deverá a medida correta e ideal ser adotada, caso contrário, poderá o Poder Judiciário invalidar o ato ou mesmo determinar que seja cumprida uma obrigação de fazer. Tal entendimento é corroborado por Andreas Krell, ao afirmar que:

"Como conseqüência da divisão dos Poderes, o juiz somente pode, em princípio, anular um ato administrativo; cabe, no entanto, à Administração reeditá-lo, se as condições fáticas do caso exigirem tal comportamento. Nos casos de redução da discricionariedade ‘a zero’, o juiz emite um pronunciamento condenatório, e não somente anulatório" [52].

Enfim, extrai-se de tais julgados que, a depender das circunstâncias fáticas, o Juiz poderá determinar desde a simples anulação de um ato administrativo discricionário, sob os fundamentos de infringência à lei, aos princípios (por exemplo, o da razoabilidade), abuso de poder, ausência de motivação, etc., até um juízo condenatório, fazendo surgir uma obrigação para a Administração. Não mais há aquela limitação despropositada de que haveria violação ao princípio da separação de poderes, porque se assim fosse o Poder Executivo teria mais força que os demais, afigurando-se possível a adoção de atitudes deliberadas por parte daquele sem que o Judiciário pudesse proceder ao controle, o qual também é constitucionalmente exigido, seja pela harmonia imposta no art. 2º, seja quando imposto no art. 5º que não se excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito.


5.CONCLUSÃO

Os atos administrativos discricionários por muito tempo foram compreendidos como um campo de liberdade insindicável para a atuação da Administração Pública, de tal forma que se afigurava praticamente impossível o controle jurisdicional, salvo quando se tratasse de infringência à lei. Predominava a concepção de que haveria uma violação ao princípio da separação de poderes.

Ocorre que paulatinamente foi surgindo uma modificação no entendimento da doutrina e da jurisprudência, que passou a admitir o controle judicial com fulcro em abuso ou desvio de poder, ausência de motivação e, com a teoria da força normativa dos princípios, a qual engessou a idéia de que estes são normas de observância obrigatória, também se fortaleceu o fundamento principiológico.

Sob este prisma, algumas teorias ganharam destaque na doutrina, são elas: (a) princípio da juridicidade administrativa, ou legalidade em sentido amplo; (b) inafastabilidade do controle jurisdicional; (c) dever jurídico do administrador público de adotar a solução ideal ou de excelência; e (d) redução da discricionariedade a zero.

As três primeiras são os principais argumentos a justificar a controlabilidade dos atos administrativos discricionários pelo Poder Judiciário. Primeiramente, identificada a ampliação do conceito vetusto de legalidade diante da nova ordem constitucional, entendida modernamente como juridicidade, em que os princípios ganham força por serem o alicerce de todo o ordenamento jurídico. Assim, o ato somente se mostra legal quando em consonância com a legislação e com os princípios, gerais ou específicos do direito administrativo.

Por sua vez, a inafastabilidade do controle jurisdicional, constante no art. 5º, XXXV, da CF, mostra-se como o fundamento jurídico e lógico para a possibilidade de anulação de um ato administrativo, seja ele discricionário ou não, até mesmo justificando a determinação do cumprimento de obrigação de fazer para a Administração quando exigir o caso concreto, sempre em vista do interesse público.

Já o dever jurídico atribuído ao administrador público de adotar a solução de excelência ganha força tendo em vista a supremacia do interesse público. Ou seja, se a Administração tem por dever buscar sempre o interesse público, que não se contenta com uma solução mediana, mas tão-somente com aquela que se mostre ideal, não há que se admitir uma liberdade sem que posteriormente o Judiciário possa atestar o cumprimento ou não deste. E é nesse ponto que surge a redução da discricionariedade a zero, isso porque caso exista apenas uma única alternativa para atender o interesse público, impõe-se sua adoção.

Nessa linha, liga-se intrinsecamente ao princípio da juridicidade, porque serão os princípios que viabilizarão a análise que permitirá concluir se no caso concreto foi alcançada a solução ótima. Em decorrência, ganha força o princípio da razoabilidade, pelo qual se verifica a adequabilidade, necessidade e proporcionalidade da opção do administrador público. Sem dúvida um juízo subjetivo, no entanto, necessário em face da exacerbada liberalidade escondida sob o manto da discricionariedade.

De modo evidente, aumenta-se consideravelmente a margem de controle pelo Judiciário. Com efeito, a Constituição Federal assegurou a esse órgão a independência e a competência para exercer o controle jurisdicional pela via difusa e concentrada, a fim de que não predominassem as lesões e ameaças a direitos. Não se pode olvidar que o órgão judicante é o legitimado constitucional para a defesa e guarda da constituição, incumbindo-lhe a verificação da compatibilidade dos atos, de natureza pública ou privada, sempre que deles decorra arbitrariedade, injustiça ou ilegalidade.

Nesse sentido, detectou-se inclusive ser possível o controle do mérito administrativo, zona de liberdade da Administração Pública, consubstanciado na conveniência e oportunidade, uma vez que não há mérito fora da juridicidade, ou seja, não consentâneo com os princípios e as regras. Além disso, permanece a idéia de que o controle dos atributos motivo e objeto, faixa discricionária do ato, é cabível apenas quando houver vício de legalidade, haja vista a ampliação deste conceito.

Por fim, não se deve olvidar que a jurisprudência hodierna ainda oscila entre admitir o controle judicial da discricionariedade e entendê-lo como espaço de livre atuação do administrador público. Em outras palavras, continua muito forte a idéia de que o controle é alternativa última, quando é de conhecimento amplo que à Administração não é dado fazer coisa alguma sem que haja fiel cumprimento do princípio da legalidade.

Sendo assim, é imperiosa a evolução desse entendimento entre o Poder Judiciário, de forma a assimilar a constitucionalidade do controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários (que se mostra plausível, dentre outras maneiras, pelo princípio da razoabilidade), independentemente de a análise recair sobre o mérito ou não, a fim de viabilizar a efetiva sobreposição da Constituição ante o Direito Administrativo.


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Notas

  1. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Podivm: Salvador, 2008. P. 497.
  2. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª Ed. Malheiros: São Paulo, 2005. P.109.
  3. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª Ed. Malheiros: São Paulo, 2005. P.110.
  4. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7ª Ed. Malheiros: São Paulo, 2004. P. 34.
  5. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª Ed. Malheiros: São Paulo, 2007. P. 368.
  6. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005.P. 203.
  7. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. P. 155.
  8. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005.P. 203.
  9. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª Ed. São Paulo: Atlas, 2005.P. 194.
  10. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. 1ª Ed. P. 41.
  11. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15ª ed. Rio de janeiro: Lúmen Júris, 2006. P. 40.
  12. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 48.
  13. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. 1ª Ed. P. 41.
  14. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª Ed. Malheiros: São Paulo, 2007. P. 412.
  15. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21ª Ed. Malheiros: São Paulo, 2007. P. 412-413.
  16. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. P. 155-156.
  17. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. P. 417.
  18. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2ª Ed. Saraiva: São Paulo, 2006. P. 53.
  19. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 33.
  20. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 35.
  21. LUSTOSA JÚNIOR, Hélio Dourado. Ato Administrativo e Discricionariedade. Estudos de Direito Administrativo. Editora Max Limonad, 1996. P. 262.
  22. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13ª Ed. Saraiva: São Paulo, 2008. P. 967.
  23. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Podivm: Salvador, 2008. P. 177.
  24. BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 9, março/abril/maio, 2007. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 25 de agosto de 2008. P. 10.
  25. STJ, RESP 79761/DF, Processo nº 95/0059967-8, Sexta Turma, Relator Anselmo Santiago, DJ 09/06/1997.
  26. MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. 2ª Ed. São Paulo: Dialética, 2004. P. 43.
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LIMA, Artur Carnauba Guerra Sangreman. O controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários com fundamento no princípio da razoabilidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2320, 7 nov. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13815. Acesso em: 29 mar. 2024.