O princípio da efetividade na execução civil.

1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O processo civil de execução brasileiro passou por mudanças consideráveis nos últimos tempos e o objetivo, em tese, do legislador reformador foi conferir uma maior celeridade ao procedimento, aproximando a declaração do direito à sua satisfação.

Essas modificações resultaram da mudança de pensamento que ocorreu com a evolução dos tempos no que toca ao acesso à justiça. Deixou-se de pensar o acesso somente como a possibilidade facilitada de provocação do Judiciário, para se entender o acesso como a possibilidade de provocar o Estado-juiz e de obter uma tutela jurisdicional em tempo razoável, que trouxesse junto com a declaração lato sensu do direito a satisfação da pretensão outrora resistida.

E isso é decorrência de qualquer pensamento lógico a partir do entendimento de um processo civil instrumental por excelência (mesmo que, a princípio, isso pareça redundante).

Fala-se nesse estudo em processo instrumental, eis que, por muito tempo, os institutos processuais foram tão cultuados que se olvidou a sua natureza mais básica: a instrumentalidade.

Para muitos operadores do Direito que ainda atuam, predomina a ideia de que as regras processuais, no que toca à satisfação de um direito material, são tão ou mais importantes do que o próprio direito material em questão. A partir dessa premissa, a aplicação das regras processuais tornou-se viciada, já que, muitas vezes, tornava inefetivo o direito material.

Em vista disso, vislumbrou-se a necessidade de criação de novos mecanismos, de reforço de princípios já existentes, mas esquecidos, para dar ao direito material a sua devida importância e dotar o direito processual de técnicas próprias da sua condição de instrumento posto à disposição para a satisfação do denominado bem da vida.

E foi nesse contexto que surgiram os ideais de instrumentalidade das formas, no bojo do que emergiu o pensamento sobre a efetividade do instrumento, alçada à condição de direito fundamental à tutela estatal justa, como bem asseverou Marinoni, para quem "o direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa o direito à efetividade em sentido estrito" ^[01].

Esses ensinamentos encontram amparo em todos os pensadores processualistas modernos, tais como Kazuo Watanabe, que traz uma nova visão do princípio da inafastabilidade, que, nos dizeres inspirados de Fredie Didier Junior, "deve ser entendido não como uma garantia formal (...), mas, sim, como garantia de acesso à ordem jurídica justa, consubstanciada em uma prestação jurisdicional célere, adequada e eficaz " ^[02].

Na mesma linha de pensamento caminham Luiz Rodrigues e Teresa Arruda Alvim Wambier, para quem "o direito ao processo quer dizer, nada mais, nada menos, que direito a um processo cujo resultado seja útil em relação à realidade dos fatos" ^[03].

O direito deixa de ser uma quimera e passa a ser pensado como algo concreto. A sociedade moderna já não mais se sujeita a normas fantasiosas e não aceita que as regras delas decorrentes quedem por tornar ineficaz o direito material.

Considerando que o acesso à justiça, aquele entendido como a entrada e a saída do labirinto processual, coroado com uma decisão justa, é considerado como um direito fundamental, portanto, de índole constitucional, com força para suplantar normas infraconstitucionais, já não há mais lugar para arremedos de justiça decorrentes do fetichismo da forma.

O que se busca é a efetivação, a concretização, mesmo que isso, muitas vezes, possa significar o afastamento da aplicação de determinadas regras processuais em determinados casos concretos.

E isso sempre foi autorizado, já que a efetividade tem caráter de princípio, com normatividade maior à das regras. Entretanto, nem todos os operadores do Direito possuíam o alcance necessário para entender as diferenças de normatividade entre algo que não está escrito (princípio) e algo que está posto na lei (regra).

O brasileiro, até mesmo em decorrência de sua própria natureza (e aqui se lembra o memorável personagem de Walt Disney "Zé Carioca", o papagaio malandro), dado a "jeitinhos", quando fala em segurança jurídica quer fazer crer que ela somente existirá se partir de uma regra insculpida em lei. Essa regra, muito embora às vezes não tenha contornos principiológicos, em razão de estar prevista na norma legal, terá um caráter maior de normatividade (em efeitos práticos) do que um princípio informador de todo o ordenamento.

Em razão disso, muitos princípios acabam por ter a sua eficácia reduzida e a sua importância diminuída quando conflitantes com uma regra qualquer, até mesmo em razão da covardia e da ignorância de alguns aplicadores do Direito no que toca ao entendimento sobre a normatividade principiológica.

Atualmente, percebe-se que esse entendimento já está mudando e que os princípios estão ganhando um grau maior de importância na compreensão de todo o ordenamento jurídico, suplantando os dizeres legais quando estes não permitirem a efetivação dos direitos ditos fundamentais.

É o que ocorre, em determinado grau, com o princípio da efetividade da tutela jurisdicional, corolário do devido processo legal. Diz-se em determinado grau porque nem todos os operadores do Direito lograram alcançar êxito em afastar a aplicação da lei em determinados casos por força da aplicação do princípio que se discute.

Essa dificultada é imposta por barreiras decorrentes de interesses econômicos envolvidos nas causas quando se fala em efetividade do processo de execução.

Feitas essas considerações, passa-se, então, à abordagem do tema propriamente dito, a partir do estudo da normatividade dos princípios e das regras, com base na doutrina pós-positivista inaugurada por Alexy e Dworkin, culminando com a apreciação do princípio da efetividade da execução e das normas legais hoje vigentes.

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2.NORMAS: PRINCÍPIOS E REGRAS – UMA ANÁLISE À LUZ DA HERMENÊUTICA

Pode-se perceber de maneira muito clara a existência de três fases da juridicidade dos princípios. A primeira fase é a jusnaturalista, que confere aos princípios um caráter abstrato, com normatividade quase nula, contrastando "com o reconhecimento de sua dimensão ético-valorativa de idéia que inspira os postulados de justiça" ^[04].

No jusnaturalismo percebe-se que a concepção de princípios gerais de Direito está intimamente ligada ao ideal de justiça dos autores. De acordo com Bonavides, neste período, os princípios eram entendidos como "normas universais de bem obrar" ^[05]. Nos termos da lição de Flórez-Valdés, os princípios são considerados "um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana" ^[06].

Os jusnaturalistas defendiam que os princípios que pudessem ser extraídos do ordenamento jurídico positivado seriam insuficientes para se alcançar a completude do sistema, preenchendo-se as lacunas legais, justificando, desta forma, a necessidade de se buscar amparo no Direito Natural.

Em contrapartida, os positivistas, já na segunda fase que se observa, defendiam a ideia de que a supressão das lacunas da lei pode ser buscada no próprio sistema positivado, através da aplicação da analogia.

A fase juspositivista se caracteriza pela positivação, pela codificação dos princípios, "como fonte normativa subsidiária" ^[07], conforme lição de Paulo Bonavides. Citando Gordillo Cañas, Bonavides ^[08] afirma que a positivação dos princípios não confere a eles a característica de anterioridade à lei, uma vez que eles foram extraídos dela e introduzidos novamente, a fim de estender a sua eficácia, buscando rechaçar o chamado vazio normativo.

É na transcrição da lição de Flórez-Valdés que Bonavides encerra a ideia de princípios no juspositivismo:

Estes princípios – acrescenta literalmente o mesmo autor – se induzem por via de abstração ou de sucessivas generalizações, do próprio Direito Positivo, de suas regras particulares (...). os princípios, com efeito, – prossegue – já estão dentro do Direito Positivo e, por ser este um sistema coerente, podem ser inferidos do mesmo. Seu valor lhes vem – conclui – não de serem ditados pela razão ou por constituírem um Direito Natural ou ideal, senão por derivarem das próprias leis. ^[09]

Por sua vez, Norberto Bobbio critica o juspositivismo, assinalando que nele percebe-se certa carência de normatividade dos princípios, decorrente de fato de eles terem sido colocados no ordenamento constitucional como "meras pautas programáticas supralegais" ^[10].

Na sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico, Bobbio defende a normatividade dos princípios, afirmando que:

Os princípios gerais são, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. O nome de princípios induz em engano, tanto que é velha questão entre juristas se os princípios são ou não normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as demais. ^[11]

Defendendo o seu posicionamento, Bobbio lança mão de dois argumentos. Para ele os princípios devem ser considerados normas, uma vez que eles próprios são extraídos das normas, através de um processo que chama de generalização sucessiva. A fim de elucidar, o jusfilósofo italiano apregoa que "se abstraio da espécie animal, obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas" ^[12]. Por derradeiro, reiterando o caráter de normatividade dos princípios, defende que eles desempenham a mesma função das normas, qual seja: regular uma situação fática, afirmando que:

a função para a qual são abstraídos e adotados (os princípios) é aquela mesma que é cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. Para regular um comportamento não regulado, é claro: mas agora servem ao mesmo fim para que servem as normas expressas. E por que então não deveriam ser normas? ^[13]

Assim como Bobbio, Bonavides também bebe na fonte de Crisafulli, afirmando a normatividade dos princípios. Para Crisafulli, de acordo com Bonavides, "os princípios (gerais) estão para as normas particulares como o mais está para o menos, como o que é anterior e antecedente está para o posterior e o conseqüente" ^[14].

A terceira fase que se verifica é chamada de pós-positivismo, que segundo Bonavides, referindo-se ao século XX, "corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século" ^[15]. De acordo com ele, "as novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais" ^[16].

Prossegue o professor cearense lecionando que:

Mas, antes das formulações jurisprudenciais contidas em recentes arestos das Cortes constitucionais, é de assinalar que deveras importante para o reconhecimento precoce da positividade ou normatividade dos princípios em grau constitucional, ou, melhor, juspublicístico, e não meramente civilista, fora já a função renovadora assumida precocemente pelas Cortes Internacionais de Justiça, tocante aos princípios gerais de Direito, durante época em que o velho positivismo ortodoxo ou legalista ainda dominava incólume nas regiões da doutrina. ^[17]

Esta nova fase encontra guarida principalmente na obra do jurista americano Ronald Dworkin, segundo quem, para se tratar princípios como direito, há que se combater três dogmas do positivismo: a "distinção entre o Direito de uma comunidade e os demais padrões sociais (social standarts) aferidos por algum test na forma de regra suprema (master rule); a discricionariedade do juiz e, por fim, a teoria da obrigação legal. De acordo com ela, uma lei impõe a obrigação, entretanto, em determinados casos, chamados pelo autor de hard cases, pode-se não se achar a lei, o que leva a inexistência da obrigação, até o momento em que o juiz formula nova regra para o futuro, sendo assim, ter-se-ia o que se chama de legislação ex post facto e jamais o cumprimento de uma obrigação pré-existente ^[18].

A ideia defendida por Dworkin, segundo Bonavides, é a de que se deve tratar os princípios jurídicos como direitos, ou seja, dispositivos que têm por condão, também, impor uma obrigação legal. ^[19]

Ruy Espíndola leciona que esta evolução da normatividade dos princípios pode ser entendida como uma caminhada metodológica, que resultou em sensíveis consequências no âmbito do Direito Positivo, deixando os princípios o posto da servil normatividade no Direito privado e partindo para a senhora juridicidade no Direito Público ^[20].

Com base nos ideais de Paulo Bonavides, destaca, ainda, o referido autor que:

O ponto central desse movimento de transformação normativa, por que passaram os princípios, reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que "saltaram" dos Códigos para as Constituições, do Direito Privado para o Direito Público. Esse salto alterou as funções dos princípios no Direito Positivo, os quais, antes, nos albores do século XIX, durante as codificações, desempenhavam o papel de fontes de mero teor supletório, como princípios gerais de caráter civilísticos, e, agora, a partir de meados do século XX, atuam como fundamentos de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais. A constitucionalização dos princípios operou, assim, verdadeira revolução principal. ^[21]

O "ganho de normatividade" dos princípios trouxe em seu bojo a discussão sobre a divisão que se faria na hermenêutica no que toca às normas e às regras. Anteriormente ao pós-positivismo os princípios eram considerados membros de uma categoria à parte das normas, entretanto, Robert Alexy e Ronald Dworkin muito bem explicitaram que, na realidade, as normas deveriam ser consideradas o gênero e os princípios e as regras suas espécies.

Paulo Bonavides, comungando das ideias de Alexy, Dworkin e Crisafulli, entende que "os princípios são normas e as normas compreendem igualmente os princípios e as regras" ^[22]. Para corroborar o seu posicionamento, lança mão da doutrina de Joseph Esser.

Pode-se perceber na obra do autor cearense uma distinção feita entre duas categorias de princípios. Segundo ele, há aqueles abertos, que não possuem a característica de norma, sendo "idéias jurídicas norteadoras, postulando concretização na lei e na jurisprudência" ^[23], assim como existem aqueles chamados princípios normativos, que, não obstante estarem presentes no ordenamento com o caráter de ratio legis, também se concretizam na própria letra de uma norma jurídica de aplicação imediata.

Alexy admite que os princípios, assim como regras, podem ser considerados normas, tendo que haver, portanto, uma distinção dentro da classe das normas que possibilite diferenciar os conceitos de princípios e regras. ^[24]

O primeiro critério de distinção mencionado por Alexy é o da generalidade, colocado como o método utilizado mais frequentemente. De acordo com este critério, ao passo que os princípios são normas dotadas de um alto grau de generalidade, as regras, em sentido contrário, possuem um baixo grau de generalização. ^[25] Esta é a diferenciação adotada por doutrinadores como Giorgio Del Vecchio e Norberto Bobbio.

A título de exemplificação, Alexy assim leciona:

Un ejemplo de norma de un grado relativamente alto de generalidad es la norma de que todos gozan de libertad de creencias. En cambio, tiene un grado relativamente bajo de generalidad una norma que dice que todo recluso tiene el derecho de apartar a otros reclusos de sus creencias. ^[26]

Hart também adota o critério da generalidade como primeiro a ser adotado para uma diferenciação entre regras e princípios, para ele, "aquilo que seria encarado como um número de regras diferentes pode ser apontado como exemplificações ou ilustrações de um único princípio" ^[27].

Dworkin alerta que o critério da generalidade não pode ser utilizado de forma absoluta, uma vez que existem regras que trazem em seu bojo termos com conceitos indeterminados, o que as leva a uma aproximação com os princípios. ^[28]

Alexy, por seu turno, afirma que quem considera o critério da generalidade como suficiente para a diferenciação entre regras e princípios parte de uma "tesis débil de la separación", uma vez que além da diferenciação de grau, há que se ter uma diferenciação de tipo qualitativo, partindo, então, para os critérios de distinção utilizados por Ronald Dworkin. ^[29]

O jusfilósofo americano adota como primeiro argumento de distinção o fato de que as regras seriam aplicadas na forma do tudo ou nada (all or nothing fashion), ao passo que os princípios ao orientarem a tomada de uma decisão não a determinam de forma absoluta. Explica-se: as regras, ou são consideradas válidas para aplicação em determinado caso concreto, ou não e, em sendo aplicadas, deverão ser suportadas as consequências desta aplica, enquanto que os princípios trazem razões para a tomada de uma decisão, mas não a determinam necessariamente ^[30]. Neste sentido:

A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão. ^[31]

O segundo argumento utilizado por Dworkin diz respeito a uma dimensão atribuída aos princípios e que as regras não possuem. O pensador de Oxford chama esta dimensão de dimensão de peso (dimension of weight), que se pode encontrar quando ocorrem colisões entre os princípios. ^[32]

Para Dworkin, segundo Alexy, enquanto que numa colisão entre regras, uma sempre será considerada inválida, numa colisão entre princípios não se falará em invalidação daquele que deixar de ser aplicado, eis que eles não se anulam, somente se sobressaem entre si em determinados casos. ^[33]

Demonstrando a sua contrariedade à tese material de Dworkin, Alexy busca demonstrar que os princípios são mandados de otimização, enquanto que as regras podem sempre ser somente cumpridas ou não. Através disto Alexy quer demonstrar que a decisão do intérprete não será uma única resposta correta, como quer Dworkin, tendo em vista a sua impossibilidade, e sim uma decisão o mais razoável possível. ^[34]

A distinção entre regras e princípios proposta por Alexy deriva da sua preocupação com o alto grau de discricionariedade concedido ao julgador no momento da resolução dos chamados casos difíceis. ^[35]

Considerando-se que diante de um desses casos o julgador obrigatoriamente deveria encontrar uma solução, e discordando dos tradicionais positivistas como Kelsen e Hart, que defendiam a tese de que na ausência de uma resposta pronta (regra), caberia ao julgador e seu arbítrio a solução do caso, Alexy defende que os princípios estariam presentes como fontes de amparo normativo, afastando o poder de decisão calcado na arbitrariedade. ^[36]

Alexy, assim como Dworkin, Perelman e Habermas, faz parte da escola pós-positivista, que trouxe à Teoria Geral do Direito o conceito normativo de princípio, fazendo-o norma, tirando-o do papel secundário que lhe fora destinado pelos positivistas. Essa escola de pensamento contribuiu como fixadora de um marco inicial "de una teoría normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales". ^[37]

E essa importância alcançada pelos princípios a partir dos ideais pós-positivistas, bem como a clara distinção apresentada entre princípios e regras, por serem estacas fundantes na teoria dos direitos fundamentais, devem na atualidade ser consideradas como um norte pelo aplicador do direito.

Feitas essas considerações, passa-se à análise do princípio processual da efetividade, tema central do presente trabalho.

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3.O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO E O SEU ALCANCE NO MODERNO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

O princípio da efetividade, muito embora aqui esteja sendo analisado sob o prisma da execução, deve ser considerado como um princípio que alcança a todos os tipos de processo, mesmo porque, como já dito anteriormente, é corolário do devido processo legal.

A efetividade atualmente significa uma das características do acesso à justiça, pois não se pode pensar em acesso ao judiciário se não existir uma decisão justa e, além disso, efetiva, que torne fato aquele direito material que havia sido discutido no decorrer do processo.

Nesse contexto, vê-se que a efetividade deve ser entendida como característica de grande importância, fundamental para a promoção da pacificação social. Além disso, há que se levar em consideração o seu alto grau de normatividade, já que é considerada um princípio processual, denominada por alguns de direito fundamental constitucionalmente previsto.

As discussões sobre o princípio da efetividade surgem no bojo de questionamento acerca do alcance das proteções à pessoa e ao patrimônio do devedor. É certo que tiveram grande importância histórica as conquistas legais que diziam respeito à menor gravosidade para o devedor, dada o incorreto entendimento que se tinha, nos píncaros da brutalidade romana, sobre a forma como as dívidas deveria ser satisfeitas.

Foi necessário, naquele momento histórico, um grau elevadíssimo de proteção à pessoa do devedor e, de consequência e com poucos limites, do seu patrimônio. Tudo isso como fator de promoção da dignidade da pessoa humana.

Entretanto, nos dias atuais, superada essa fase obtusa desde seu nascedouro, muito embora ainda sejam necessárias garantias da pessoa e do patrimônio do devedor, não se pode querer que essa preservação prevaleça a ponto de tornar inefetivo um direito material judicialmente reconhecido.

De acordo com Humberto Theodoro Júnior:

O processo hoje, não pode ser visto como mero rito ou procedimento. Mas igualmente não pode reduzir-se a palco de elucubrações dogmáticas, para recreio de pensadores esotéricos. O processo de nosso final de século é sobretudo um instrumento de realização efetiva dos direitos subjetivos violados ou ameaçados. E de realização pronta, célere e pouco onerosa. Enfim, um processo a serviço de metas não apenas legais, mas, também, sociais e políticas. Um processo que, além de legal, seja sobretudo um instrumento de justiça. Assim, o devido processo legal dos tempos de João Sem Terra tornou-se, em nossa época, o processo justo. ^[38]

Isso significa acesso à justiça nos termos do que já pensava Kazuo Watanabe, para quem, de acordo com o elucidativo trabalho de Ponciano, Barbosa e Freitas:

(...) o acesso a justiça "é fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa", considerando-se como dados elementares do direito à ordem jurídica justa: a) o direito à informação; b) adequação entre a ordem jurídica e a realidade sócio-econômica do país; c) direito a uma justiça adequadamente organizada e formada por juízes inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realização da ordem jurídica justa; d) direito a preordenação dos instrumentos processuais capazes de promover a efetiva tutela de direitos; e) direito à remoção de todos os obstáculos que se anteponham ao acesso efetivo à justiça com tais características. ^[39]

Num conflito de interesses levado à apreciação do Poder Judiciário, as partes devem possuir alcance a todos os meios de defesa daquilo que acreditam como justo. Após a prolação de uma decisão judicial transitada em julgado, no entanto, esses meios de defesa devem se restringir às possibilidades de arguição de eventuais vícios de forma, ou, então, em último caso, de absurdos jurídicos no campo do direito material.

Vale dizer, após a coisa julgada, o direito material do vencedor da lide deve ser preservado e tornado efetivo da forma mais breve possível, dando-se ao devedor a proteção sobre eventuais abusos, mas não se tolerar que essa proteção implique em abusos do devedor, como vem ocorrendo atualmente.

É de conhecimento público que a intenção das alterações feitas no Código de Processo Civil pela Lei n. 11.382/2006 era de conferir maior efetividade ao procedimento executivo, mitigando, inclusive, as normas protetivas à impenhorabilidade do bem de família e do salário.

Era previsão expressa na referida legislação que poderia haver penhora por sobre quarenta por cento do valor que ultrapassasse o equivalente a vinte salários mínimos nacionais, recebidos estes a título de remuneração. Caía por terra a impenhorabilidade absoluta do salário para conferir maior efetividade ao processo de execução.

Outra tentativa foi a de mitigar a impenhorabilidade do bem de família. Previa a ideia a original da referida lei que haveria a penhora de bem de família, se o seu valor ultrapassasse o montante equivalente a mil salários mínimos, reservando-se ao devedor uma quantia necessária (a partir da venda do bem) para a aquisição de outro imóvel, esse sim compatível com a média nacional, o que não lhe tolheria a dignidade.

Entretanto, mesmo depois da aplaudida aprovação desses dispositivos no Congresso Nacional (!), ao chegarem nas mãos do Executivo, foram eles solenemente vetados, sob o argumento de que contrariavam o princípio da dignidade da pessoa humana.

A justificativa dada pelo Executivo, com a devida vênia, peca pela generalidade, não havendo nenhum sinal concreto de que a sanção da lei como havia sido aprovada no Legislativo implicaria em prejuízo dos devedores.

Ora, não há que se cogitar que alguém não consiga sobreviver com dignidade no Brasil com uma remuneração mensal de mais de vinte salários mínimos, tendo preservado, ainda, sessenta por cento do valor que ultrapassasse essa quantia. Demais disso, não se pode dizer que viverá com menos dignidade alguém que deixe de habitar uma casa cujo valor suplanta mil salários mínimos para morar em outra de valor reduzido, mas ainda assim contendo todos os requisitos para satisfação das necessidades básicas.

Mas o fato do veto não causa espanto, dados os grandes interesses envolvidos nos jogos politiqueiros brasileiros. O que causou espanto, isso sim, foi a coragem do Legislativo na aprovação desses dispositivos restritivos, mas talvez essa coragem tenha resultado mesmo da certeza de que o Executivo faria a sua parte com o veto, que não foi derrubado posteriormente, podendo sê-lo.

Entretanto, como não se podem esperar atos tão nobres assim dos Poderes Executivo e Legislativo, cabe ao Judiciário encontrar a saída para esses problemas, analisando-se o caso concreto e, em alguns deles, quando assim o exigir promoção da justiça, afastar a aplicabilidade das regras, premiando os princípios, detentores que são de um grau maior de normatividade.

Nesse contexto, cabe ao judiciário a árdua tarefa de buscar o ponto de equilíbrio entre a preservação da dignidade do devedor e a promoção da dignidade do credor, a partir da satisfação do seu direito material ferido. Diz-se árdua tarefa porque a lei não logrou estabelecer os limites dessa atuação.

Dinamarco alerta que não se pode chegar ao absurdo de buscar a preservação do devedor a todo custo, mormente quando isto implica na inefetividade do direito material do credor. ^[40] Isso não premiaria de forma nenhuma a dignidade da pessoa humana, muito pelo contrário, criaria mais uma categoria de direito, o direito de ser inadimplente.

Há que se salientar que, por força do disposto no artigo 612 do Código de Processo Civil, a execução se mostra como meio hábil de satisfazer o direito do credor e deve se desenvolver de acordo com o seu interesse. Essa é a regra primordial a ser respeitada, coadunando-se com a preservação da dignidade da pessoa humana do devedor.

A doutrina respeitada, de forma uníssona, afirma o princípio da execução no interesse do credor como fator necessário para a efetividade da execução. No mesmo sentido caminha a melhor jurisprudência, entretanto, há casos em que o judiciário se deixa levar pela cantilena da preservação da dignidade da pessoa humana do devedor a todo custo, por motivos que não se sabe quais são, mas que denotam uma clara covardia em se enfrentar o problema de forma categórica e resolutiva.

O judiciário, ao agir dessa forma, deixa-se cair na mesma vala onde estão sepultadas as credibilidades do executivo e do legislativo, pois, avançando por sobre o fator jurídico, encaminha-se, como que hipnotizado, pelo viés politiqueiro de suas decisões, o que impede (ainda mais num país corrupto como o Brasil) a efetivação da justiça.

Atualmente, a existência de um processo efetivo pressupõe, como quer Marinoni, um meio executivo adequado, senão veja-se:

Acontece que a sentença que reconhece a existência de um direito, mas não é suficiente para satisfazê-lo, não é capaz de expressar uma prestação jurisdicional efetiva, uma vez que não tutela o direito e, por isso mesmo, não representa uma resposta que permita ao juiz se desincumbir do seu dever perante a sociedade e os direitos. Diante disso, não há dúvida que a tutela jurisdicional só se aperfeiçoa, nesses casos, com a atividade executiva. Portanto, a jurisdição não pode significar mais apenas "iuris dictio" ou "dizer o direito", como desejavam os juristas que enxergam na atividade de execução uma mera função administrativa ou uma "função menor". Na verdade, mais do que direito à sentença, o direito de ação, hoje, tem como corolário o direito ao meio executivo adequado. ^[41]

E o meio executivo adequado pode não estar previsto na legislação, que, como se viu alhures, é fruto mais de uma atuação politiqueira do que propriamente política ou jurídica. Assim sendo, cabe ao judiciário a grandeza de observar que, em determinados casos concretos, por força do princípio da efetividade, seria perfeitamente possível a mitigação da impenhorabilidade do bem de família e do salário, na mesma linha das proposições legislativas que foram vetadas em 2006.

Com isso não se estará, em momento algum, jogando por terra a força da legislação, muito pelo contrário, estar-se-á preservando a integridade do ordenamento jurídico, premiando a normatividade elevada dos princípios (ou direitos fundamentais, como querem alguns), em detrimento de uma regra que não espelha com fidelidade a promoção da justiça.

Analisando-se a força normativa dos princípios e das regras, vê-se que é perfeitamente possível que o princípio da efetividade da tutela jurisdicional abra precedentes no sentido de afastar a impenhorabilidade do bem de família ou do salário do indivíduo devedor.

E que não se venha dizer que isso implicaria em mitigação do princípio da dignidade da pessoa humana, pois, como já dito anteriormente é perfeitamente possível que qualquer pessoa sobreviva com vinte salários mínimos de remuneração mensal e possa, sem sombra de dúvida, viver com dignidade em um imóvel com valor inferior a mil salários mínimos.

Ora, está-se tratando de efetivação de tutela jurisdicional no Brasil, um país emergente, com grande parte de sua população vivendo com não mais que um salário mínimo mensalmente. Dizer que não viveria com dignidade alguém que pudesse dispor de mais de vinte vezes esse valor é a mais pura hipocrisia.

Há que se pensar o modo de aplicação dessas regras processuais e colocá-las em conformidade com os princípios, afastando a sua incidência quando houver conflito entre eles, para preservar aqueles que possuem um grau maior de normatividade. O que se tem hoje em dia, infelizmente, é Davi matando Golias. A normatividade elevada dos princípios sendo subjugada pelas regras, menores em tamanho, mas que ganham força em decorrência da covardia em se buscar a promoção da justiça.

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4.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo que se viu, a intenção do presente estudo é demonstrar que talvez o problema da efetividade da atuação jurisdicional não resida tão somente na legislação, pois cabe ao judiciário uma atitude mais incisiva para promoção daquele direito que já foi dito (juis dictio). Esse tema deve ser enfrentado como uma questão de honra para o judiciário, pois significa a preservação e efetivação da sua própria vontade.

A efetividade está posta, basta ser aplicada no seu todo. Os mecanismos existem, talvez nem todos estejam na lei, mas decorrem da simples análise do princípio, que deve prevalecer, pois possui um grau maior de normatividade.

Com base nisso é que se propõe, inclusive, a derrubada de alguns dogmas dentro do processo civil, para que se comece a discutir com verdade as questões relativas à impenhorabilidade do bem de família de valor elevado e de altos salários, como fato necessário para a promoção da justiça.

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WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 7. ed. São Paulo: RT, 2005, v. 2.

WAMBIER, Luis Rodrigues e WAMBIER, Teresa Celina de Arruda Alvim. Anotações sobre a efetividade do processo. UCP – Universidade Católica de Petrópolis, 2005. In: http://www.direito.ucp.br/index_arquivos/Page780.htm. Acessado em 27 de setembro de 2009.

ZARONI, Bruno Marzullo. A efetividade da execução por meio de multa – a problemática em relação à pessoa jurídica. Orientador : Luiz Guilherme Marinoni. Dissertação (mestrado) - Universidade Federal do Paraná, Setor de Ciências Jurídicas, Programa de Pós-Graduação em Direito. Defesa: Curitiba, 2007. In: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/handle/1884/11636. Acessado em 02 de agosto de 2009.

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Notas

1. MARINONI, Luiz Guilherme. O direito à efetividade da tutela jurisdicional na perspectiva da teoria dos direitos fundamentais. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2003, p. 303.
2. DIDIER JUNIOR, Fredie et alii. Curso de Direito Processual Civil – Execução, vol. 5. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 47.
3. WAMBIER, Luis Rodrigues e WAMBIER, Teresa Celina de Arruda Alvim. Anotações sobre a efetividade do processo. UCP – Universidade Católica de Petrópolis, 2005. In: http://www.direito.ucp. br/index_arquivos/ Page780.htm. Acessado em 27 de setembro de 2009.
4. BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional, 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 232.
5. Idem, p. 234.
6. Ibidem, p. 234.
7. Op. cit. p. 235.
8. Op. cit. p. 235.
9. Op. cit. p. 235.
10. Op. cit. p. 236.
11. BOBBIO, N. Teoria do Ordenamento Jurídico, 10ª ed. trad: Maria Celeste C. J. Santos. Brasília: Editora UNB, 1999, p. 158.
12. Idem, pp. 158.
13. Ibidem, pp. 158/159.
14. Op. cit. p. 244.
15. Op. cit. p. 237.
16. Op. cit. 237.
17. Op. cit. p. 237.
18. Op. cit. pp. 237/238.
19. Op. cit. p. 238.
20. ESPÍNDOLA, R. S. Conceito de Princípios Constitucionais. 2ª ed. rev. atual. e amp. São Paulo: RT, 2002. p. 65.
21. Idem, p. 65.
22. Op. cit. p. 243.
23. Op. cit. p. 244.
24. ALEXY, R. Sistema Jurídico, princípios y razón practica, Alicante : Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2001. in http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?Ref=15290. p. 140. Acesso em 20/04/2007.
25. Idem.
26. Ibidem.
27. HART, H. L. A. O Conceito de Direito. 2ª ed. Trad: A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. p. 322.
28. DWORKIN, R. Levando os Direitos a Sério. Trad: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
29. Op. cit. p. 141.
30. Op. cit. p. 39.
31. Op. cit. p. 39.
32. DWORKIN, R. Levando os Direitos a Sério. Trad: Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 42/43.
33. Op. cit. pp. 141/142.
34. Op. cit. p. 143.
35. ALEXY, R. Teoria de los Derechos Fundamentales. Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales. Madrid: 2002.
36. Idem.
37. Op. cit. pp. 81/82.
38. THEODORO JUNIOR, Humberto. Execução. Rumos atuais do processo civil em face da busca de efetividade na prestação jurisdicional. Genesis - Revista de Direito Processual Civil [on line], Curitiba, nº 8, abr-jun/98. Disponível: http:/www.genedit.com.br/3rdpc/rdpc8/doutnac/humberto.htm. Acessado em 02 de agosto de 2009.
39. PONCIANO, Vera Lúcia Feil, BARBOSA, Claudia Maria e FREITAS, Cinthia O. de A. Mecanismos voltados à efetividade de execução de sentenças no processo civil brasileiro. In: http://portal.cjf.jus.br/cjf/ banco-de-conteudos-1/mecanismos-voltados-a-efetividade-da-execucao-de. Acessado em 02 de agosto de 2009.
40. DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.
41. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2008, p. 112.