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Execução fiscal e o pressuposto do título executivo válido

Execução fiscal e o pressuposto do título executivo válido

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A Certidão de Dívida Ativa da Fazenda Pública é título executivo extrajudicial "sui generis". De fato, forma-se fora da jurisdição judicial, mas não resulta de consenso entre as partes.

1. A natureza peculiar da CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA como título executivo

A Teoria Geral do Processo estabeleceu o dogma de que toda execução se assenta num título. E, pela ótica do Código de Processo Civil, os títulos executivos são de duas espécies:

a) Título executivo judicial – é o ato por meio do qual o Estado-Juiz põe fim à lide, após o decurso de todas as etapas do longo e tormentoso processo de conhecimento, no qual as partes deduzem suas razões e produzem provas, valendo-se das garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa. Pode ser a sentença passada em julgado ou a conciliação homologada em juízo;

b) Título executivo extrajudicial – como o próprio nome diz, é formado fora da jurisdição judicial. Em todo o campo privado, resulta essa espécie de título do consenso entre as partes. O raciocínio é claro: na medida em que não haverá o terceiro sujeito (fora da relação jurídica de direito material) – apto a decidir, as próprias partes, pelos caminhos da autocomposição, estabelecem os contornos da obrigação. Dá-se a participação de ambos os pólos da relação jurídica de direito material em sua formação. Título executivo extrajudicial, por excelência, é o título de crédito: cheque, nota promissória, letra de câmbio etc.

São estas as duas modalidades básicas de título executivo.

Não são, porém, as únicas.

Há títulos outros – que ostentam características peculiares.

Exemplo de título executivo sui generis é a sentença arbitral [01]. O inciso IV do art. 475-N do CPC, incluído pela Lei nº 11.232, de 22-12-2005, a classifica como título executivo judicial. Sabe-se, no entanto, que tal sentença é prolatada por árbitros, conforme o procedimento ditado pelos arts. 23 a 33 da Lei nº 9.307, de 23-9-1996, ou seja: fora da jurisdição propriamente judicial.

Outro exemplo sui generis é a Certidão de Dívida Ativa da Fazenda Pública, apontada como título executivo extrajudicial pelo Código de Processo Civil – art. 585, inciso VII. De fato, forma-se fora da jurisdição judicial. Mas não resulta de consenso entre as partes (como ocorre com os demais títulos classificados nessa categoria).

Essa observação é de fundamental importância. Não se pode compreender adequadamente o processo de execução fiscal sem se atinar para a natureza peculiar do título executivo extrajudicial que lhe dá ensejo [02]. Ronaldo Cunha CAMPOS, com notável lucidez, soube revelar essa singularidade:

FAZENDA E TÍTULO EXECUTIVO

O título extrajudicial representa uma exceção, como visto acima.

Sustenta-se esta exceção em acertamento procedido PELOS INTERESSADOS, traduzido na aceitação, pelo devedor, de uma sanção vinculada ao preceito descumprido. Pressupõe o Judiciário o assentimento do devedor quanto à sua responsabilidade (sujeição à sanção).

A Fazenda não dispõe de título onde se traduza um acertamento com estas circunstâncias.

Seu título executivo extrajudicial é a certidão de dívida ativa (...).

Tal título provém da inscrição, deve reproduzi-la (Lei 5172/66, CTN, artigo 202, parágrafo único). Esta não representa acertamento BILATERAL de uma situação. A Fazenda, já o lembrava o lúcido ALIOMAR BALEEIRO, tem o PRIVILÉGIO de criar seu próprio título, sem participação do devedor. Daí o rigor formal exigido na criação destes instrumentos de crédito.

Na verdade, corretamente se fala de privilégio porque aqui nos afastamos dos princípios reitores do título executivo. Inexiste certeza proveniente da decisão judicial ou do consenso dos interessados. Apenas a apreciação e a vontade de um dos interessados, no caso a Fazenda, forma o título (a certidão).

O procedimento tributário administrativo, ou o simples lançamento, de onde, através da inscrição, provém a certidão de dívida ativa, não exigem a aquiescência do contribuinte. No processo administrativo, a espécie é apreciada (não julgada) pelo próprio interessado. Inadmissível equiparar o procedimento administrativo a PROCESSO.

Desta excepcionalidade do título da Fazenda Pública decorre o maior rigor que se deve imprimir a seu exame em juízo [03].

(Grifou-se)

Daí a necessidade de que a execução fiscal seja regida por lei própria. E também por princípios e lógica próprios. Recentemente, reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

Não se pode olvidar, data venia, que a Fazenda Pública não cobra título emitido e não honrado pelo devedor: cheque, nota promissória, letra de câmbio e outros. Ao contrário, cobra título por ela própria produzido, unilateralmente, sem qualquer manifestação de vontade do devedor, dentro da potestade que reveste a gênese da tributação.

[Superior Tribunal de Justiça – 1ª Turma – Recurso Especial nº 287.824-MG (2000/0119099-7) – Relator Ministro Francisco Falcão – DJ 20-2-2006, p.205].

No mesmo sentido se orientou o Supremo Tribunal Federal, certa vez, ao distinguir, com nitidez, o título executivo oriundo de negócio privado e a CDA. No caso concreto, o BANCO REGIONAL DE DESENVOLVIMENTO DO EXTREMO SUL – BRDE, afirmando-se autarquia, tentava empreender execução fiscal contra seu devedor:

Negócio jurídico disciplinado por normas de direito privado (singulorum utilitatem), usual no mercado financeiro, não guarda qualquer vínculo com o crédito público do qual é titular o Tesouro, nem com a atividade impositiva do Estado, de natureza essencialmente pública, porque tem na sua origem uma relação jurídica de sujeição, dominação ou subordinação, na qual o sujeito passivo é constituído devedor por um simples ato (potestativo) da vontade do seu superior.

Para marcar bem a natureza política e potestativa do crédito tributário cunhou-se a expressão – "The power to tax is the power to destroy".

A única defesa do contribuinte em face do fisco é, por isso mesmo, a lei. Se a vontade que institui o imposto fosse livre e não vinculada, o súdito contra ela nada poderia.

Não é dessa natureza o crédito cuja execução está sob embargos do co-obrigado.

É ele oriundo de ato jurídico bilateral, consensual e sinalagmático.

Um e outro – o crédito tributário e o negocial – podem ser executados segundo regras jurídicas diversas. As relativas aos privilégios e garantias do crédito tributário (CTN, arts. 183/193), extremam-no dos demais créditos, públicos ou privados, bem como justificam o modo específico de sua execução.

(STF, 2ª Turma, RE nº 115.062-9 – Rio Grande do Sul, Relator Ministro Célio Borja, DJ 31-3-1989)


2. O verdadeiro sentido da "subsidiariedade" da aplicação do CPC na execução fiscal. O princípio in dubio pro contribuinte no campo processual

O diploma básico da execução fiscal é a Lei 6.830, de 22-9-1980, conhecida como Lei de Execução Fiscal – LEF. Seu art. 1º dispõe: "A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil" (grifou-se).

Submete-se o processo de execução fiscal às garantias processuais encartadas na Constituição da República (devido processo legal, contraditório e ampla defesa, com todos os meios e recursos que lhe são inerentes – art. 5º, incisos LIV e LV). Ditando que o princípio da igualdade deve estar presente na interpretação de todos esses incisos (caput do art. 5º), foi nítida a intenção do legislador constituinte de ampliar esse rol de garantias, bem como de tornar mais efetivas e concretas aquelas já existentes. Ou seja: sem descurar-se do interesse do credor, o constituinte fincou o dogma de que nenhuma expropriação ocorrerá senão após oportunizar-se ao executado o exercício, tão amplo quanto possível, dessas garantias maiores. Nessa ordem de idéias, qualquer esforço hermenêutico, seja de interpretação, seja de integração [04], deve-se desenvolver de modo a efetivar a amplitude de tais garantias constitucionais. Isso significa que o princípio in dubio pro contribuinte encontra aplicação também no campo processual.

Nessa ordem de idéias, entre dois caminhos interpretativos distintos, ou entre duas possibilidades diferentes de integração entre a LEF e o CPC, deve o intérprete preferir aquela que resulte em ampliação e efetivação do sistema de garantias processuais do executado (repudiando aqueloutra que implique redução ou ineficácia desse espectro de garantias).

Como temos constantemente afirmado, o Direito deve ser construído, sempre, em favor do cidadão (jamais em favor da autoridade). Autoridade não precisa de Direito. O Direito é, na verdade, limite da autoridade.

Assim, não basta a simples lacuna aparente na LEF para que o CPC venha a ser cegamente aplicado. Não se pretende que supostas lacunas da LEF venham a ser preenchidas, a esmo e desastradamente, pelos preceitos do CPC (nem sempre compatíveis com a teoria geral da processualística tributária).

Antes de qualquer coisa, impende verificar se essa lacuna é real ou aparente.

Entende-se por lacuna aparente aquela que resulta da mera literalidade do texto (e que é naturalmente resolvida pelo emprego da interpretação lógico-sistemática dos dispositivos da própria lei em questão). Ou seja: embora não haja um dispositivo único versando sobre o tópico questionado (como quer o leitor apressado), a combinação de preceitos o soluciona. Noutras palavras, conjugando-se dispositivos diversos da lei em tela, compreendidos em arcabouço lógico, desaparece a omissão que parecia contaminá-la. Nesse caso, não há campo para integração (pela razão mesma de não haver lacuna real).

Todavia, se, a despeito do emprego da interpretação lógico-sistemática, a lacuna persiste, isso denota que ela é real, reclamando, pois, o processo de integração.

Mas não significa que a integração possa ocorrer de maneira cega e açodada.

É necessário que, além da lacuna real na LEF, a regra do CPC possa ser inserida no contexto do raciocínio hermenêutico que vá resultar na efetivação e ampliação do sistema de garantias que protege o executado.

A contrario sensu, a regra do CPC sempre deve ser rejeitada quando sua aplicação venha a desaguar na redução, atrofia ou ineficácia desse rol de garantias.

Exemplo claro desse problema hermenêutico reside na questão dos efeitos com que serão recebidos os embargos à execução fiscal:

- Haverá efeito suspensivo, como sempre ocorreu?

- Ou será que, em razão da lei 11.382/2006, deve-se necessariamente aplicar a regra do CPC que dá aos embargos efeito meramente devolutivo (atrofiando o sistema de garantias do devedor)?

Dessa questão nos ocuparemos adiante (item 3.8 infra).


3. Novos contornos da execução fiscal. Alterações no Código Tributário e no Código de Processo Civil

3.1. O ajuizamento da execução e o início do processo

Como sabido, a Lei n. 11.382, de 06-12-2006, que entrou em vigor em 22-1-2007, alterando o Código de Processo Civil pátrio, deu nova configuração ao processo de execução. Tendo em vista, no entanto, que, na Execução Fiscal, a aplicação do CPC é apenas subsidiária (com as observações feitas no item 2 supra), cabe perquirir quais inovações lhe serão pertinentes.

De início, observa-se que a lei nova terá aplicação imediata, incidindo desde logo sobre os processos já em curso, como é inerente ao direito processual [05].

Todo o caminho previsto na LEF acerca da inscrição em dívida ativa está mantido, sem alterações.

Nesse tópico, aliás, tem-se questionado se seria aqui aplicável a nova redação do art. 652, § 2º, do CPC: "o credor poderá, na inicial da execução, indicar bens a serem penhorados (art. 655)".

Pensamos que não. Na execução fiscal, não é esse o método preconizado. O art. 6º da LEF estabeleceu limites claros para a petição inicial, ditando que ela conterá apenas (ou seja: com exclusão de qualquer outro elemento): o Juiz a quem é dirigida; o pedido; o requerimento para citação. Não se pode, portanto, subverter o direito do contribuinte, ainda garantido na lei especial (art. 9º, inciso III), de fazer, ele próprio, a indicação de bens.

Deflui dessa premissa que a Fazenda Pública não tem direito algum, na petição inicial, de requerer ao Juiz que promova a penhora deste ou daquele bem (e muito menos de pleitear, precipitadamente, a penhora de dinheiro – a temível penhora on line).

Permanece inalterado o despacho inicial do Juiz, inclusive prazo para pagamento (cinco dias), em face de regras processuais próprias – art. 7º da LEF [06]. Mas a Lei 11.382/2006 acrescentou a possibilidade de o magistrado arbitrar, desde logo, honorários advocatícios [07] – novidade compatível com a execução fiscal, haja vista que a LEF nada dispõe a respeito.

3.2. A penhora

Na execução fiscal, o executado é citado para, no prazo de cinco dias, pagar a dívida ou garantir a execução – cf. art. 8º da LEF (já visto acima). E pode ofertar bens à penhora [08]. Considerando a possibilidade, como já visto, de a Fazenda Pública, em sua inicial, indicar bens do executado à penhora, deixando o executado de garantir a execução após sua citação, cabe ao Juiz intimá-lo, para que indique o local em que serão encontrados – art. 652, § 3º, c/c art. 655, § 1º, do CPC (em nova redação) [09]. Se assim não proceder o executado, estará sujeito à pena de multa por ato atentatório à dignidade da Justiça, a ser revertida em proveito do exeqüente [10].

Os bens suscetíveis de penhora são referidos nos arts. 10 e 11 da LEF [11], devendo ser observada a ordem prevista neste último artigo (e não a do CPC). Cabe observar, no entanto, que tais regras processuais excepcionam aqueles bens "que a lei declare absolutamente impenhoráveis" (estes, por sua vez, não estão listados na LEF). Ou seja: trata-se de remissão expressa ao CPC, que, nesse aspecto, sofreu alterações expressivas [12].

No que concerne à gradação legal para a penhora, tanto a LEF, em seu art. 11, como o CPC, no art. 655, colocam o dinheiro em primeiro lugar. Daí emergiu a maior e mais temida novidade nesse emaranhado de alterações processuais: a sistemática para se alcançar o vil metal.

O inciso I do art. 655/CPC, que continha apenas uma palavra ("dinheiro"), passou a dispor, com a alteração da Lei 11.382/2006: "dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira". E o maior temor advém do recente art. 655-A do CPC – penhora on line (agora legalmente prevista) e penhora de faturamento da empresa:

Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.

§ 1º As informações limitar-se-ão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução.

§ 2º Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão revestidas de outra forma de impenhorabilidade.

§ 3º Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.

A meação do cônjuge, tão discutida outrora, recebeu a solução do art. 655-B do CPC: "Tratando-se de penhora em bem indivisível, a meação do cônjuge alheio à execução recairá sobre o produto da alienação do bem".

A última novidade quanto à penhora é a averbação por meios eletrônicos [13].

3.3. Penhora on line

A penhora on line deve ser precedida da busca de informações, pelo juízo da execução, acerca dos ativos do executado, como observa Humberto THEODORO JÚNIOR:

De início, não se pode realizar a penhora sem antes conhecer o juízo a existência do numerário. Daí a necessidade de requisitar informações à autoridade supervisora do sistema bancário sobre os ativos existentes em nome do executado. Na requisição será informado o montante necessário para cobrir a quantia exeqüenda (débito atualizado no momento da propositura da execução, mais estimativa para honorários, custas e acessórios eventuais) (CPC, art. 659). Não há necessidade da previsão de juros e atualização monetária, porque a partir da penhora esses encargos são obrigatórios e automáticos nos depósitos judiciais.

No ato de requisitar a informação sobre a disponibilidade de saldo a penhorar, o juiz já requisitará a indisponibilidade do montante que, em seguida, será objeto da penhora. O Banco Central efetuará o bloqueio e comunicará ao juiz requisitante o valor indisponibilizado, especificando o Banco onde o numerário ficou constrito. Eventualmente, o valor poderá ser menor que o requisitado, se o saldo localizado não chegar ao quantum da execução. Em hipótese alguma, porém, se admitirá bloqueio indiscriminado de contas e de valores superiores ao informado na requisição.

Embora o dispositivo legal afirme que o juiz poderá indisponibilizar o saldo bancário a ser penhorado, o correto é que sempre isto se dê. Sem o bloqueio prévio, não se terá segurança para realizar a penhora depois da informação do Banco Central. Para que a constrição seja eficaz é indispensável, portanto, o imediato bloqueio da quantia necessária [14].

Na hipótese do § 2º da regra acima mencionada (art. 655-A/CPC – penhora on line recaindo sobre saldo bancário composto por verbas alimentares), tem sido rotineira a impetração de mandado de segurança. Porém, THEODORO JÚNIOR entende que a matéria pode ser suscitada na via processual ordinária:

Os embargos à execução servem de remédio processual para a desconstituição da penhora indevida (art. 745, II). Em se tratando, porém, de necessidade urgente de natureza alimentar, não é de descartar a possibilidade de antecipação de tutela, diante de prova inequívoca da origem do saldo bancário, que o torne impenhorável [15].

A grande preocupação, no entanto, reside na possibilidade do aniquilamento do executado, ocasião em que as atenções se voltam para os princípios da não prejudicialidade do devedor – art. 620/CPC e preservação das empresas, na medida em que o capital de giro do devedor é frequentemente atingido. Tais situações têm motivado a impetração de inúmeros mandados de segurança. Nessa ordem de idéias, prossegue THEODORO JÚNIOR:

Embora o dinheiro esteja em primeiro lugar na escala de preferência para a penhora, não se pode ignorar que o depósito bancário normalmente recolhe o capital de giro, sem o qual não se viabiliza o exercício da atividade empresarial do devedor.

Assim, da mesma forma que a penhora do faturamento não pode absorver o capital de giro, sob pena de levar a empresa à insolvência e à inatividade econômica, também a constrição indiscriminada do saldo bancário pode anular o exercício da atividade empresarial do executado. Por isso, lícito lhe será impedir ou limitar a penhora sobre a conta bancária, demonstrando que sua solvabilidade não pode prescindir dos recursos líquidos sob custódia da instituição financeira.

Essa objeção dependerá da demonstração da existência de outros bens livres para suportar a eficiência da execução.

A penhora sobre saldos bancários do executado pode não abalar a atividade das empresas sólidas e de grande porte. Representa, no entanto, a ruína de pequenas empresas que só contam com os modestos recursos da conta corrente bancária para honrar os compromissos inadiáveis e preferenciais junto ao Fisco, aos empregados e aos fornecedores. Reclama-se, portanto, do Judiciário, a necessária prudência na penhora prevista no art. 655-A [16].

3.4. Penhora do faturamento da empresa

A penhora de faturamento é mais uma figura processual que, contando já com certa aceitação na jurisprudência, passou a ser expressamente prevista no Código, no temido art. 655-A, § 3º (já mencionado). Tanto quanto a penhora on line, desperta grande preocupação no que tange à efetivação do princípio da preservação das empresas. A seu propósito, comenta THEODORO JÚNIOR:

A jurisprudência, há algum tempo, vinha admitindo, com várias ressalvas, a possibilidade de a penhora incidir sobre parte do faturamento da empresa executada. A reforma do CPC realizada pela Lei n. 11.382/2006, e que criou o art. 655-A, normatizou em seu § 3º a orientação que predominava no Superior Tribunal.

Assim, a penhora sobre parte do faturamento da empresa devedora é permitida, desde que, cumulativamente, se cumpram os seguintes requisitos:

a) inexistência de outros bens penhoráveis, ou se existirem, sejam eles de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito exeqüendo;

b) nomeação de depositário administrador com função de estabelecer um esquema de pagamento, nos moldes dos arts. 678 e 719;

c) o percentual fixado sobre o faturamento não pode inviabilizar o exercício da atividade empresarial.

A penhora de percentual do faturamento figura em sétimo lugar na ordem de preferência do art. 655, de sorte que, havendo bens livres de menor gradação não será o caso de recorrer à constrição da receita da empresa, que, sem maiores cautelas, pode comprometer o seu capital de giro e inviabilizar a continuidade de sua normal atividade econômica. É por isso que se impõe a nomeação de um depositário administrador que haverá de elaborar o plano de pagamento a ser submetido à apreciação e aprovação do juiz da execução. Com isto, evita-se o comprometimento da solvabilidade da empresa executada [17].

3.5. Substituição da penhora

A substituição da penhora ainda é regulada pelo art. 15 da LEF [18]. No entanto, passa a ser possível, na execução fiscal, a chamada "substituição extraordinária" – inovação inserida no art. 668/CPC [19].

3.6. Indisponibilidade de bens

A Lei Complementar nº 118, de 09-2-2005, acrescentou ao Código Tributário o seguinte preceito:

Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

§ 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite.

§ 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.

Hugo de Brito MACHADO considera inconstitucional essa medida processual, argumentando:

Antes de qualquer outra questão, vê-se desde logo que a indisponibilidade de todos os bens do executado é flagrantemente inconstitucional. O Superior Tribunal de Justiça tem considerado inadmissível a penhora de todo o faturamento da empresa por considerar que a mesma impede o seu regular funcionamento. Em sendo assim, com mais razão se há de considerar inconstitucional a indisponibilidade de todo o seu patrimônio.

A Constituição Federal de 1988, na verdade, garante que é assegurado a todos o livre-exercício da atividade econômica [art. 170, parágrafo único], independentemente da autorização de órgãos públicos, e não exige como condição para tanto a quitação das obrigações tributárias. E estabelece também que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal [art. 5º, inciso LIV]. É evidente, portanto, a inconstitucionalidade de norma que estabelece a indisponibilidade de todo o patrimônio da empresa pelo fato de estar a mesma em débito com a Fazenda Pública [20].

O argumento de MACHADO ganhou força com a própria evolução do Direito Positivo. Sobreveio a Lei 11.382, de 06-12-2006, que, modificando o CPC, admitiu a possibilidade de penhora de faturamento de empresa apenas parcialmente [21]. Com efeito, proclamando a Constituição o princípio da liberdade de exercício de atividade econômica – art. 170, parágrafo único, afigura-se abusiva a medida executiva que impede o desenvolvimento do empreendimento empresarial, seja pela penhora de faturamento, seja pela indisponibilidade de bens.

Ainda que assim não fosse, cabe notar que a própria redação do novo artigo legal impõe cautela e subsidiariedade na aplicação dessa medida executiva. Utilizou-se a expressão condicional "e não forem encontrados bens penhoráveis". Foi estabelecida, assim (como tem entendido o STJ), "a necessidade de exaurimento das diligências para localização dos bens penhoráveis, pressupondo um esforço prévio do credor na identificação do patrimônio do devedor" [22]. Vedada, portanto, a utilização indiscriminada de tal providência.

3.7. Embargos do devedor

A LEF continua com previsão expressa de que os embargos do devedor somente poderão ser ajuizados após a devida garantia da execução [23]. Assim, ainda é possível a exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal, como já vinha sendo admitida [24].

Deflui dessa premissa que as alterações ocorridas no CPC, advindas da Lei 11.382/2006, relativas ao momento da propositura dos embargos (contagem de prazo a partir da citação), bem como a possibilidade de ajuizamento dessa medida processual antes mesmo da garantia do juízo, não são aplicáveis à execução fiscal.

3.8. Efeitos com que serão recebidos os embargos à execução

Outra novidade profundamente temida diz respeito aos efeitos com que serão recebidos os embargos. O efeito suspensivo, até então automático (em face da garantia ofertada), passa a depender, no CPC, de decisão judicial, a requerimento do executado-embargante. O novo texto diz:

Art. 739-A do CPC. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo.

§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

§ 2º A decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, cessando as circunstâncias que a motivaram.

§ 3º Quando o efeito suspensivo atribuído aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execução, essa prosseguirá quanto à parte restante.

§ 4º A concessão de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados não suspenderá a execução contra os que não embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante.

§ 5º Quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento.

§ 6º A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens.

Como se infere do § 1º, a decisão judicial conferidora de efeito suspensivo aos embargos dependeria de dois pressupostos coexistentes:

a)a relevância do fundamento do embargante, em hipóteses nas quais o prosseguimento da execução possa causar-lhe efeitos devastadores;

b)a garantia da execução – por penhora depósito ou caução.

A primeira indagação que surge nesse tópico: seria essa regra aplicável, subsidiariamente, à execução fiscal?

Tem-se entendido que sim, sob o argumento de que a LEF não conteria qualquer disposição acerca dos efeitos com que devem ser recebidos os embargos. É essa a conclusão a que se chega quando nela se procura regra única que trate do tema de forma expressa e literal. Alguns artigos já foram publicados sustentando essa idéia, como, v.g., o de Leonardo Monteiro XEXÉO, já mencionado neste texto [25]. Também a jurisprudência tem se manifestado nesse mesmo sentido [26].

Não podemos concordar com essa orientação, pelas razões já expostas no item 2 retro. Além de a lacuna ser apenas aparente (como adiante se verá), trata-se de interpretação que resulta na redução e atrofia do espectro de garantias processuais que deve proteger o cidadão-contribuinte.

A propósito, impressionou-nos vivamente o estudo de Igor Mauler SANTIAGO e Frederico Menezes BREYNER, que, partindo de interpretação lógico-sistemática da própria LEF, chegam à conclusão diametralmente oposta [27]. Destaca-se a seguinte passagem:

Conquanto a LEF não mencione expressamente a suspensão da execução, como fazia a redação original do CPC (art. 739, § 1º), é clara a sua opção pela suspensividade dos embargos, que se depreende dos seguintes dispositivos:

"Art. 19 – Não sendo embargada a execução ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execução nos próprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:

I – remir o bem, se a garantia for real; ou

II – pagar o valor da dívida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certidão de Dívida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussória.

...

Art. 24 – A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:

I – antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos.

...

Art. 32 – (...)

§ "2º – Após o trânsito em julgado da decisão, o depósito, monetariamente atualizado, será devolvido ao depositante ou entregue à Fazenda Pública, mediante ordem do Juízo competente".

Não há, portanto, lacuna da LEF a ser colmatada com espeque no Código de Processo Civil. O que se tem, como visto, é opção suficientemente clara do legislador pela eficácia suspensiva dos embargos à execução, pelo menos até a decisão de 1º grau nos embargos (exceção feita à garantia da execução por depósito, caso em que o seu levantamento pela parte vencedora somente se fará após o trânsito em julgado da decisão nos embargos).

Inexiste, pois, espaço para decisão judicial acerca da suspensividade dos embargos à execução fiscal, nem necessidade de requerimento do embargante nesse sentido [28].

Mais adiante, os mesmos autores reconhecem que a supressão do efeito suspensivo é mais uma ofensa à garantia constitucional do contraditório, tendo em vista a natureza peculiar do título executivo fiscal (à qual nos referimos no item 1 supra):

A supressão do efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal violenta o direito de propriedade [vide item 1 supra], o due process of law, o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, XII, LIV e LV).

Com efeito, é inadmissível que o sujeito passivo seja imediatamente privado de seus bens em razão de suposta dívida que não reconheceu e que nem foi declarada pelo Estado-juiz em processo contraditório e regular [a nosso ver, o mesmo argumento é válido para as hipóteses de supressão do contraditório no processo administrativo tributário].

(...)

Diante disso – e relembrando a falta de consentimento do sujeito passivo para com a dívida tributária (particularidade que legitima o art. 739-A do CPC relativamente aos demais títulos extrajudiciais) – a realização dos atos expropriatórios há de esperar a análise judicial de seus embargos e das provas que neles venha a produzir, sendo antes disso precipitada e inconstitucional.

(...)

Em conclusão, pensamos que o art. 739-A do CPC representa verdadeiro avanço na execução dos títulos extrajudiciais ordinários, formados com a participação do devedor, mas que – exatamente por falta de consentimento do sujeito passivo na constituição da dívida – não se aplica à execução dos créditos tributários, ainda que escriturados e não pagos ou confessados para fim de parcelamento, ressalvando-se apenas a realização de transação entre o Fisco e o sujeito passivo, como tal entendido o acordo de vontades que extinga a obrigação original (tributária) e a substitua por outra (não tributária) livremente formatada pelas partes.

Pensamos, mais, que a supressão do efeito suspensivo ordinário dos embargos à execução fiscal seria invalida ainda que determinada por texto expresso de lei, por contrariar o sistema do CTN e os princípios constitucionais da propriedade privada, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa [29].

Além disso, chama atenção a redação do art. 18 da LEF: "Caso não sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pública manifestar-se-á sobre a garantia da execução". A rigor, esse artigo está dizendo que a execução somente prosseguirá se não houver embargos. A contrario sensu, ajuizados os embargos, a suspensão é de rigor. Isso revela o escopo da lei de execução fiscal: nela os embargos têm, sempre, efeito suspensivo.

Em 2007, o Poder Judiciário parecia convergir para esse mesmo sentido. É o que denotava expressiva conferência do Ministro Luiz FUX (Presidente da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – Direito Público, no biênio 2007 – 2009, além de membro da Corte Especial):

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça decidiu que execuções que têm suas regras próprias seguem a latere do Código de Processo Civil. Assim, v.g., a execução hipotecária – que é muito pior, pois os embargos não têm efeito suspensivo. O pobre, que se subordina àquele sistema de habitação, se defenderá "na rua".

Ora, se assim o é com relação à execução hipotecária, com muito maior razão o será na execução fiscal. E por quê? Porque há uma regra geral, de supradireito, na legislação processual que diz o seguinte: "os procedimentos se regerão pelas leis que lhes são próprias, aplicando-se o Código de Processo Civil naquilo em que não houver disposição". Então, na incompatibilidade, vale a lei especial. Na lacuna, vale o Código de Processo Civil.

Os embargos suspendem a execução fiscal? Continuarão suspendendo a execução segundo a versão da Corte Especial. Isso é tranqüilizador porque as Turmas de Direito Público não podem decidir contrariamente à jurisprudência da Corte Especial.

(...)

Então, a melhor solução é não aplicar o Código de Processo Civil na Lei de Execução Fiscal [30].

Foi louvável, à época, a iniciativa do Superior Tribunal de Justiça, aqui revelada nas palavras do Ministro Luiz FUX. A Corte parecia, assim, reconhecer as peculiaridades da execução fiscal, que não pode, neste e em outros aspectos, ser regida pelas mesmas regras da execução comum – sob pena de grave ofensa ao princípio da razoabilidade. Figure-se o exemplo em que, negado o efeito suspensivo, os embargos venham a ser julgados procedentes (o que pode ocorrer até mesmo em momento posterior – perante o segundo grau de jurisdição). Consumados atos de expropriação, de que maneira seria o contribuinte ressarcido? Deveria ajuizar ação de repetição de indébito? Deveria se submeter à exasperante espera do precatório? Nada disso seria razoável. E se esses atos expropriatórios (seguidos da procedência dos embargos à execução) resultarem na quebra da pessoa jurídica executada (como, v.g., a penhora on line que atinge certeiramente o capital de giro)? Caberia ação de indenização contra o Estado? E contra o agente público responsável pela produção desse título executivo?

Ainda que assim não fosse, ad argumentandum tantum (vale dizer: mesmo que o CPC fosse subsidiariamente aplicável nesse aspecto), a necessidade de garantia do juízo, para que o Juiz confira efeito suspensivo aos embargos – § 1º do art. 739-A/CPC, não faz sentido na execução fiscal, tendo em vista que, pela LEF, os embargos somente podem ser propostos após a garantia prévia. E o segundo pressuposto mencionado nessa mesma regra legal – relevância do fundamento estará sempre presente, qual seja: a irreversibilidade ao statu quo ante em caso de dano ao contribuinte.

Infelizmente, todavia, a profecia do Ministro Luiz Fux fracassou. De lá para cá, a jurisprudência caminhou em sentido contrário ao de sua previsão [31].

3.9. Excesso de execução

Ainda para efeito de mera argumentação, cabe observar a hipótese do § 5º do artigo acima citado (739-A/CPC) – alegação de excesso de execução. Caso venha a regra a ser aplicada em execução fiscal, tratando-se de processo em curso, com embargos já ajuizados, a inovação processual seria imediatamente aplicável. Caberia, pois, ao Juiz intimar o embargante, a fim de que cumpra as exigências ali constantes, sob pena de rejeição liminar dos embargos à execução.

3.10. Parcelamento processual

Ainda no que tange aos embargos à execução, uma das grandes inovações da Lei 11.382/2006, cuja aplicabilidade à execução fiscal suscitará mais dúvidas que respostas, é o parcelamento do débito, no prazo atinente a essa medida processual – art. 745-A do CPC [32].

Alguns argumentam que esse dispositivo seria inadmissível mesmo no processo civil.

Figure-se o seguinte exemplo: as partes celebraram negócio jurídico privado que deveria ser quitado por pagamento único. Emite-se o título de crédito correspondente: cheque, nota promissória etc. O devedor descumpre a obrigação. Instaurada a demanda, vem a ser executado. No prazo alusivo aos embargos, "reconhece o crédito do exeqüente" [33], efetua o depósito de 30% (trinta por cento) e requer seja admitido a pagar o restante em 6 (seis) parcelas – o que vem a ser deferido pelo juiz.

Haveria, aqui, intromissão indevida da norma processual na autonomia da vontade – que presidiu o negócio jurídico? O credor, que, na relação jurídica de direito material, só havia concordado em celebrar o contrato atraído pela vantagem do pagamento imediato, estaria, agora, por força de norma processual, obrigado a tolerar parcelamento que não esteve nos seus planos (e que poderia, aliás, ter sido motivo suficiente para recusar o negócio). Pode a norma processual autorizar o Juiz a intrometer-se de tal maneira na forma de concretização do ajuste de vontades?

Os civilistas, em especial, haverão de refletir sobre esse tópico.

Já a aplicação dessa modalidade de parcelamento na execução fiscal encontrará obstáculo no art. 155-A do CTN [34], que exige, para tanto, edição de "lei específica" [35]. E o CPC, evidentemente, não é lei específica de parcelamento de débito tributário. Pensamos, portanto, que esse óbice é intransponível.

Mas há quem divirja (embora cautelosamente), como Leonardo Monteiro XEXÉO:

Antes de se transpor tal instituto para as execuções fiscais, deve-se lembrar que, numa execução normal, o prazo para oferecer embargos é contado da citação, enquanto na execução fiscal se inicia da garantia da execução. Assim sendo, será permitido ao executado de execução fiscal, desde sua citação, até o último dia de seu prazo para oferecer embargos, requerer o parcelamento processual, depositando 30% (trinta por cento) do valor total da execução.

Ocorre que o parcelamento da dívida ativa – que é o objeto de uma execução fiscal – possui uma sistemática diferenciada, e, nos termos do art. 155-A, do Código Tributário Nacional, impõe a existência de lei específica, que traga as formas e condições para seu deferimento. Além disso, o seu deferimento é causa de suspensão do crédito tributário.

A possibilidade de aplicação do parcelamento processual inserido no CPC será, com certeza, objeto de discussão, já que a lei que o instituiu não é uma lei específica, que versa unicamente sobre o parcelamento da dívida.

Todavia, o parcelamento processual permite o pagamento de uma dívida ativa em curto espaço de tempo, trazendo maiores benefícios do que prejuízos à Fazenda Pública. Além disso, assegura a razoável duração do processo, trazendo maior celeridade e, consequentemente, cumprindo com o disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República.

Dessa forma, mais do que evidente que o rigor previsto no art. 155-A, do CTN, deve ser mitigado, devendo ser aplicado o parcelamento processual aos processos de execução fiscal [36].

3.11. Atos de expropriação

Neste campo, as alterações oriundas da Lei 11.382, de 06-12-2006, não gerarão expressivos efeitos na execução fiscal, tendo em vista que o art. 24 da LEF deixa claro sua preferência pela alienação em hasta pública (e não pela adjudicação – como está hoje no CPC). Isso fica claro quando esse preceito dispõe que a adjudicação pela Fazenda Pública, antes do leilão, pressupõe a inexistência ou rejeição dos embargos (inciso I). E, findo o leilão, depende de não haver licitante ou, em os havendo, que a adjudicação se faça em igualdade de condições com a melhor oferta (inciso II). É mitigada, pois, a aplicação subsidiária do CPC neste campo.

São formas de expropriação:

a)adjudicação: conforme art. 24 da LEF, o instituto da adjudicação (transferência dos bens penhorados ao patrimônio do credor), sempre foi possível à Fazenda Pública [37]. Outros interessados podem, agora, exercer a mesma prerrogativa, conforme § 2º do art. 685-A do CPC [38] – hipótese na qual o adjudicante deverá depositar o valor do bem em juízo, para fins de satisfação do crédito do Fisco.

b)alienação por iniciativa particular: embora já fosse prevista no art. 700/CPC, caiu em desuso. Agora, foi criada uma subseção para essa espécie de expropriação [39].

c)alienação em hasta pública: é a forma comumente utilizada nas execuções fiscais, conforme art. 22 da LEF [40]. O edital deverá conter os requisitos do art. 686/CPC [41]. Uma vez publicado, efetua-se a intimação das partes, com observância do art. 25 da LEF (intimação pessoal ao representante da Fazenda Pública) e art. 687/CPC. A grande novidade está na possibilidade de a hasta pública efetivar-se pela internet [42]. Os trâmites finais estão dispostos no art. 690/CPC, tendo havido ampliação do prazo para integral pagamento no caso de arrematação (mediante caução). Há também a possibilidade de parcelamento em caso de bem imóvel [43].


4. O crédito tributário na falência e recuperação de empresas

4.1. A suspensão das ações (exceto a execução fiscal)

Como sabido, a recente Lei n. 11.101, de 09-2-2005, que regula a recuperação judicial, extrajudicial e falência do empresário e da sociedade empresária dispõe que a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação implica suspensão da prescrição e de todas as ações e execuções contra o devedor – exceto a execução fiscal [44].

É curiosa tal exceção. O empresário brasileiro não tem credor maior que o Fisco. É paradoxal, portanto, o legislador dizer que dará ao contribuinte a oportunidade de se recuperar economicamente e, ao mesmo tempo, afirmar que a cobrança do crédito tributário prosseguirá. A doutrina não tem poupado críticas:

Tal dispositivo é incompatível com o objetivo voltado para o cumprimento do plano estabelecido na recuperação judicial.

A tramitação da ação de execução fiscal (Lei nº 6.830, de 22-9-1980 – dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública) poderá atingir momento processual em que haja constrição ou leilão de bens do executado, enquanto o processo de recuperação judicial poderá estar em fase inicial ou mesmo em outra fase, mas que de qualquer forma pode inviabilizar o cumprimento do plano na recuperação, pois tanto o cômputo do patrimônio, como a possível realização de ativos, deverão estar contidos no plano e a conseqüente arrematação de bens do devedor (executado) retira a possibilidade de atendimento do que foi levado a juízo no respectivo plano de recuperação judicial.

E mesmo com a ressalva referente ao parcelamento, cabe asseverar que tal instituto já está previsto entre as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional, tendo também como efeito a suspensão da execução fiscal, o que permite afirmar que a previsão da ressalva, além de ser inócua, não equaciona a questão da possível inviabilização do plano de recuperação.

Portanto, as ações de execução fiscal também devem ficar suspensas a partir da decretação da falência ou do deferimento do processamento da recuperação judicial, sendo a previsão do § 7º do artigo 6º desprovida de critério razoável e caracterizando-se como aspecto negativo do texto legal [45].

4.2. Competência para a Execução Fiscal

Ressurge aqui velha indagação: pode a Fazenda Pública requerer a falência do administrado por débito tributário? Divergências doutrinárias ainda ocorrem neste tópico, podendo identificar-se corrente majoritária que não admite essa possibilidade.

A LEF estabelece que o crédito tributário não se submete ao juízo universal da Falência [46]. Essa orientação está coerente com a recente Lei n. 11.101, de 09-2-2005, que regula a recuperação judicial, extrajudicial e falência do empresário e da sociedade empresária [47]. E foi corroborada pela nova redação dos arts. 186 e 187 do Código Tributário, conferida pela Lei Complementar n. 118, de 09-2-2005 [48].

Além disso, a LEF também dispõe expressamente, em seu art. 38, caput:

A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

(Grifou-se)

Tal dispositivo afasta a possibilidade de o Fisco executar seu crédito por outros caminhos processuais. Qualquer forma de cobrança fora desse contexto há de configurar abuso de poder ou desvio de finalidade.

Sendo assim, não faz sentido algum que a Fazenda Pública requeira a falência do administrado por débito tributário (mormente quando, a posteriori, dirá que o crédito tributário não se sujeita a processo falimentar). Trata-se de ofensa ao princípio nemo potest venire contra factum proprium. A jurisprudência vem repudiando essa incoerência, invocando o princípio da razoabilidade, que deve nortear os atos do Poder Público – art. 37 da Constituição da República [49].


Notas

  1. Lembremo-nos aqui das palavras do Desembargador e Professor Milton FERNANDES: toda vez que se desconhece o objeto, diz-se que ele é sui generis.
  2. Segundo Ronaldo Cunha CAMPOS, notável processualista mineiro de quem tive a honra de ser professor, e que morreu prematuramente, os títulos executivos são de três matrizes: ou o título executivo é judicial, depois de um processo de cognição em que as partes deduzem um direito e a sentença é executável para a realização do direito, ou são extrajudiciais, por consenso. Nós entramos em consenso que uma letra de câmbio, um cheque, uma nota promissória são títulos executivos – no momento em que eu os assino, eu sei bem as conseqüências do inadimplemento. Mas, dizia Ronaldo Cunha CAMPOS, na Certidão de Dívida Ativa da Fazenda não há consenso nenhum, e muito pelo contrário. Tem que decorrer ela de um procedimento, com a oitiva do executado, ou do futuro executado. Para a formação do título executivo da Fazenda Pública é absolutamente imprescindível que haja o processo administrativo tributário.
  3. (COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Formas de Revisão Administrativa do Crédito Não-Contencioso: A Participação do Contribuinte no Controle de Legalidade Prévio à Inscrição em Dívida Ativa. In: Revista Internacional de Direito Tributário da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p.162-3)

  4. CAMPOS, Ronaldo Cunha. Execução Fiscal e Embargos do Devedor. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p.24-5.
  5. O sentido jurídico-lingüístico de integrar é de completar o todo, de incorporar apenas o complemento que a tentativa de demonstração do todo revela estar faltando e que a "tensão" de todos os elementos gerais e especiais, lógica, teleológica e sistematicamente reunidos, exige a "construção" daquele complemento e o integra para completar a configuração.
  6. Por isso a interpretação precede e possibilita (ou não) a integração. A ausência de disposição pode ser "expressa" ou "oculta". Se oculta, especialmente, a interpretação, não apenas do texto, mas do contexto, demonstra não existir omissão ou lacuna porque da sistemática decorre a disposição.

    (NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.99)

  7. Art. 1.211/CPC. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes.
  8. Art. 7º/LEF – O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para:
  9. I – citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8º;

    II – penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito ou fiança;

    III – arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar;

    IV – registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, observado o disposto no artigo 14; e

    V – avaliação dos bens penhorados ou arrestados.

    Art. 8º/LEF – O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

    I – a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

    II – a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

    III – se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;

    IV – o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.

    § 1º - O executado ausente do País será citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias.

    § 2º - O despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição.

  10. Art. 652-A/CPC. Ao despachar a inicial, o juiz fixará, de plano, os honorários de advogado a serem pagos pelo executado (art. 20, § 4º). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
  11. Parágrafo único. No caso de integral pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba honorária será reduzida pela metade. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

    Essa redução da verba honorária, prevista no parágrafo único, tem razão de ser: o pagamento, logo de início, reduzirá substancialmente o trabalho do exeqüente. E serve, também, como incentivo à célere satisfação da obrigação.

  12. Art. 9º LEF – Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:
  13. I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

    II - oferecer fiança bancária;

    III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

    IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

    § 1º - O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge.

    § 2º - Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros.

    § 3º - A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro ou fiança bancária, produz os mesmos efeitos da penhora.

    § 4º - Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora.

    § 5º - A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

    § 6º - O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor.

  14. Art. 652/CPC.
  15. § 3º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exeqüente, determinar, a qualquer tempo, a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

    (...)

    Art. 656/CPC.

    § 1º É dever do executado (art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (art. 14, parágrafo único). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

    § 4º A intimação do executado far-se-á na pessoa de seu advogado; não o tendo, será intimado pessoalmente. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

  16. Art. 600/CPC. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
  17. I – frauda a execução;

    II – se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;

    III – resiste injustificadamente às ordens judiciais;

    IV – intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    Art. 601/CPC. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução.

    Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios.

  18. Art. 10 LEF – Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o artigo 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhoráveis.
  19. Art. 11 LEF – A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

    I - dinheiro;

    II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

    III - pedras e metais preciosos;

    IV - imóveis;

    V - navios e aeronaves;

    VI - veículos;

    VII - móveis ou semoventes; e

    VIII - direitos e ações.

    § 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.

    § 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º.

    § 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.

  20. Art. 649/CPC. São absolutamente impenhoráveis:
  21. I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

    II – os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    V – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    VI – o seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    VII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    X – até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    § 1º A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

    § 2º O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

    § 3º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

    Art. 650/CPC. Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

  22. Art. 659/CPC. (...)
  23. (...)

    § 6º Obedecidas as normas de segurança que forem instituídas, sob critérios uniformes, pelos Tribunais, a penhora de numerário e as averbações de penhoras de bens imóveis e móveis podem ser realizadas por meios eletrônicos. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

  24. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Novidades da Lei n. 11.382/2006 em matéria de penhora de dinheiro e faturamento. In: O Sino do Samuel. Ano XIII. Nº 93. Belo Horizonte, 2007, p.13.
  25. Op.cit. p.13.
  26. Idem. p.13.
  27. Op.cit. p.13.
  28. Neste tópico, THEODORO JÚNIOR reporta-se à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

    "A jurisprudência do Tribunal orienta-se no sentido de restringir a penhora sobre o faturamento da empresa a hipóteses excepcionais... Mostra-se necessário, no entanto, que a penhora não comprometa a solvabilidade da devedora. Além disso, impõe-se a nomeação de administrador e a apresentação de plano de pagamento, nos termos do art. 678, parágrafo único, CPC".

    (STJ, 4ª T., REsp. 286.326/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 15.02.2001, DJU 02.04.2001, p.302)

    É, pois, inadmissível a penhora do faturamento "se não há nos autos informações sobre a tentativa de penhora de outros bens da empresa, restando descaracterizada a situação excepcionalíssima".

    (STJ, 1ª T., REsp. 628.406/BA, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 11.05.2004, DJU 31.05.2004, p.249)

  29. "Art. 15 LEF – Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz:
  30. I – ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e

    II – à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente".

    No CPC, a matéria sofreu profunda alteração:

    "Art. 656/CPC. A parte poderá requerer a substituição da penhora:

    I - se não obedecer à ordem legal;

    II - se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento;

    III - se, havendo bens no foro da execução, outros houverem sido penhorados;

    IV - se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame;

    V - se incidir sobre bens de baixa liquidez;

    VI - se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou

    VII - se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668 desta Lei.

    § 1º É dever do executado (art. 600), no prazo fixado pelo juiz, indicar onde se encontram os bens sujeitos à execução, exibir a prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus, bem como abster-se de qualquer atitude que dificulte ou embarace a realização da penhora (art. 14, parágrafo único).

    § 2º A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento).

    § 3º O executado somente poderá oferecer bem imóvel em substituição caso o requeira com a expressa anuência do cônjuge."

  31. "Art. 668/CPC [substituição extraordinária]. O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias após intimado da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituição não trará prejuízo algum ao exeqüente e será menos onerosa para ele devedor (art. 17, incisos IV e VI, e art. 620).
  32. Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo, ao executado incumbe:

    I - quanto aos bens imóveis, indicar as respectivas matrículas e registros, situá-los e mencionar as divisas e confrontações;

    II - quanto aos móveis, particularizar o estado e o lugar em que se encontram;

    III - quanto aos semoventes, especificá-los, indicando o número de cabeças e o imóvel em que se encontram;

    IV - quanto aos créditos, identificar o devedor e qualificá-lo, descrevendo a origem da dívida, o título que a representa e a data do vencimento; e

    V – atribuir valor aos bens indicados à penhora."

  33. MACHADO, Hugo de Brito. Indisponibilidade dos Bens do Réu na Execução Fiscal. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 129. São Paulo: Dialética, 2006, p.65.
  34. Art. 655 CPC. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:
  35. (...)

    VII – percentual do faturamento de empresa devedora; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

  36. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO 535 DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. SISTEMA BACEN-JUD. ESGOTAMENTO DA VIA EXTRAJUDICIAL.
  37. 1.Analisadas pela Corte a quo todas as questões postas em julgamento relevantes para o deslinde da controvérsia que lhe foram devolvidas por força da apelação, fundamentadamente, rechaça-se a alegada violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil.

    2.Admite-se a quebra do sigilo fiscal ou bancário do executado para que a Fazenda Pública obtenha informações sobre a existência de bens do devedor inadimplente, mas somente após restarem esgotadas todas as tentativas de obtenção dos dados pela via extrajudicial, o que não restou demonstrado nos autos.

    3.O artigo 185-A do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar nº 118/2005, também corrobora a necessidade de exaurimento das diligências para localização dos bens penhoráveis, pressupondo um esforço prévio do credor na identificação do patrimônio do devedor.

    4.Recurso Especial improvido.

    [Superior Tribunal de Justiça. 2ª Turma. REsp 8488-RS (2006/0044647-4). Relator Ministro Castro Meira. Julg. 04-5-2006]

  38. Art. 16 LEF – O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
  39. I - do depósito;

    II - da juntada da prova da fiança bancária;

    III - da intimação da penhora.

    § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

    § 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.

    § 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.

    Art. 17 LEF – Recebidos os embargos, o Juiz mandará intimar a Fazenda, para impugná-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audiência de instrução e julgamento.

    Parágrafo Único - Não se realizará audiência, se os embargos versarem sobre matéria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferirá a sentença no prazo de 30 (trinta) dias.

  40. Essa disciplina é inversa à do CPC, em sua redação atual, in verbis:
  41. "Art. 736/CPC. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.

    Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado, e instruídos com cópias (art. 544, § 1º, in fine) das peças processuais relevantes.

    Art. 738/CPC. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.

    § 1º Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges.

    § 2º Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal comunicação.

    § 3º Aos embargos do executado não se aplica o disposto no art. 191 desta Lei.

    Essa diferença de tratamento foi alvo do seguinte comentário de Leonardo Monteiro XEXÉO:

    "Segundo a nova sistemática do CPC, o juízo da execução não precisa estar garantido para que o executado oponha embargos do devedor. Alias, com as alterações, o prazo para embargar conta da juntada do mandado de citação aos autos, independentemente da garantia.

    Assim sendo, na execução do CPC, do mandado de citação deverá constar, também, o prazo para o oferecimento de embargos.

    A primeira conseqüência que decorre de tal nova disposição do CPC é que a objeção de pré-executividade, expediente criado pela doutrina e aceito, majoritariamente, pela jurisprudência, perdeu totalmente sua aplicabilidade. Tal novidade fará com que os processos de execução sejam muito mais céleres, já que o contraditório será aberto uma única vez, e não duas (antes e depois da garantia), como ocorria com a objeção de pré-executividade.

    Ocorre que, como a LEF tem previsão expressa de que os embargos do devedor só poderão ser opostos após a garantia da execução, a objeção de pré-executividade poderá continuar sendo manejada, nos exatos limites em que é atualmente aceita".

    (XEXÉO, Leonardo Monteiro. A Nova Sistemática da Execução Fiscal. In: Revista Dialética de Direito Tributário n. 140. São Paulo: Dialética, 2007, p.62).

  42. Antes da entrada em vigor das disposições previstas na Lei n º 11.382, de 2006, o recebimento pelo juiz de embargos do devedor suspendia o curso da execução, até prolação de sentença.
  43. Todavia, a nova redação do CPC determina que os embargos do executado não terão efeito suspensivo. Assim sendo, a mera oposição de embargos não suspende o curso da execução, que pode prosseguir.

    Frise-se que tal dispositivo tem plena aplicabilidade às execuções fiscais, vez que a LEF não traz qualquer disposição sobre os efeitos dos embargos, razão pela qual o CPC deve ser aplicado subsidiariamente.

    (op.cit. p.66)

  44. Tome-se como exemplo o seguinte aresto:
  45. EMENTA:TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. EFEITOS. (...) o artigo 739, § 1º, do CPC foi alterado pela Lei nº 11.382/2006. Note-se que, atualmente, os embargos à execução têm seus efeitos regulados pelo artigo 739-A do CPC, de modo que é indispensável o requerimento da parte e a demonstração da relevância dos fundamentos e perigo de dano. Não atendimento dos pressupostos.

    (TRF 4ª Região – 2ª Turma – Agravo de Instrumento nº 2007.04.00.16110-5/PR – Relator Juiz Federal Leandro Paulsen – 19-6-2007)

  46. Antes, porém, de fazer referência à obra desses dois autores, convém recordar a lição de Caio Mário da Silva PEREIRA acerca da interpretação sistemática – consagrada pela hermenêutica:
  47. "Denomina-se interpretação sistemática a que leva o investigador ainda mais longe, evidenciando a subordinação da norma a um conjunto de disposições de maior generalização, do qual não pode ou não deve ser dissociada. Aqui, o esforço hermenêutico impõe a fixação de princípios amplos, norteadores do sistema a que o interpretando pertence, e o seu entendimento em função dele. A interpretação sistemática é também um processo lógico, que opera em mais vasto campo de ação. Parte o intérprete do pressuposto de que uma lei não existe isolada, e por isso mesmo não pode ser entendida isoladamente".

    (Instituições de Direito Civil. Vol.I. Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral do Direito Civil. 21ª ed. Atualizadora: MORAES, Maria Celina Bodin de. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.193)

    É o que também ensinou Carlos MAXIMILIANO: "Já não se admitia em Roma que o juiz decidisse tendo em mira apenas uma parte da lei; cumpria examinar a norma em conjunto: Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula ejus proposita, judicare, vel respondere - ´´é contra Direito julgar ou emitir parecer, tendo diante dos olhos, ao invés da lei em conjunto, só uma parte da mesma´´ (cf. Celso, no Digesto, liv. 1, tít. 3, frag. 24)".

    (Hermenêutica e Aplicação do Direito. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.129).

  48. SANTIAGO, Igor Mauler et BREYNER, Frederico Menezes. Eficácia Suspensiva dos Embargos à Execução Fiscal em face do art. 739-A do Código de Processo Civil. In: Revista Dialética de Direito Tributário nº 145. São Paulo: Dialética, 2007, p.55-6.
  49. Op.cit. p.68-9.
  50. Capacidade Contributiva e Execução Fiscal. Conferência proferida no XI Congresso Internacional da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT. Belo Horizonte: agosto de 2007.
  51.  
  52. Processo

    REsp 1024128 / PR

    RECURSO ESPECIAL

    2008/0015146-7

    Relator(a)

    Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)

    Órgão Julgador

    T2 - SEGUNDA TURMA

    Data do Julgamento

    13/05/2008

    Data da Publicação/Fonte

    DJe 19/12/2008

    RDDT vol. 162 p. 156

    REVPRO vol. 168 p. 234

    Ementa

    PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. LEI 11.382/2006. REFORMAS PROCESSUAIS. INCLUSÃO DO ART. 739-A NO CPC. REFLEXOS NA LEI 6.830/1980. "DIÁLOGO DAS FONTES".

    1.Após a entrada em vigor da Lei 11.382/2006, que incluiu no CPC o art. 739-A, os embargos do devedor poderão ser recebidos com efeito suspensivo somente se houver requerimento do embargante e, cumulativamente, estiverem preenchidos os seguintes requisitos: a) relevância da argumentação; b) grave dano de difícil ou incerta reparação; e c) garantia integral do juízo.

    2.A novel legislação é mais uma etapa da denominada "reforma do CPC", conjunto de medidas que vêm modernizando o ordenamento jurídico para tornar mais célere e eficaz o processo como técnica de composição de lides.

    3.Sob esse enfoque, a atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor deixou de ser decorrência automática de seu simples ajuizamento. Em homenagem aos princípios da boa-fé e da lealdade processual, exige-se que o executado demonstre efetiva vontade de colaborar para a rápida e justa solução do litígio e comprove que o seu direito é bom.

    4.Trata-se de nova concepção aplicada à teoria geral do processo de execução, que, por essa ratio, reflete-se na legislação processual esparsa que disciplina microssistemas de execução, desde que as normas do CPC possam ser subsidiariamente utilizadas para o preenchimento de lacunas. Aplicação, no âmbito processual, da teoria do "diálogo das fontes".

    5.A Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980) determina, em seu art. 1º, a aplicação subsidiária das normas do CPC. Não havendo disciplina específica a respeito do efeito suspensivo nos embargos à execução fiscal, a doutrina e a jurisprudência sempre aplicaram as regras do Código de Processo Civil.

    6.A interpretação sistemática pressupõe, além da análise da relação que os dispositivos da Lei 6.830/1980 guardam entre si, a respectiva interação com os princípios e regras da teoria geral do processo de execução. Nessas condições, as alterações promovidas pela Lei 11.382/2006, notadamente o art. 739-A, § 1º, do CPC, são plenamente aplicáveis aos processos regidos pela Lei 6.830/1980.

    7.Não se trata de privilégio odioso a ser concedido à Fazenda Pública, mas sim de justificável prerrogativa alicerçada nos princípios que norteiam o Estado Social, dotando a Administração de meios eficazes para a célere recuperação dos créditos públicos.

    8. Recurso Especial não provido.

    Acórdão

    Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

  53. "Art. 745-A/CPC [parcelamento]. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exeqüente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês.
  54. § 1º Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exeqüente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito.

    § 2º O não pagamento de qualquer das prestações implicará, de pleno direito, o vencimento das subseqüentes e o prosseguimento do processo, com o imediato início dos atos executivos, imposta ao executado multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações não pagas e vedada a oposição de embargos."

  55. Reconhecimento que, a nosso ver, somente pode dizer respeito ao quantum debeatur, na medida em que a existência mesma do crédito já estará definida pela coisa julgada.
  56. Art. 155-A/CTN [parcelamento]. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
  57. § 1º Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

    § 2º Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

    § 3º Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

    § 4º A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005).

  58. Houve quem defendesse, de forma açodada, a necessidade de "lei complementar". Há evidente equivoco nessa assertiva, tendo em vista que a Constituição da República (único diploma que detém força hierárquica suficiente para exigir edição de lei complementar em certas matérias) nada dispõe sobre parcelamento tributário. Relegou o trato da matéria ao CTN (este, sim, é lei complementar ex ratione materiae). A exigência é, pois, de "lei específica" (não de "lei complementar").
  59. Op.cit. p.65.
  60. Art. 24 LEF – A Fazenda Pública poderá adjudicar os bens penhorados:
  61. I – antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos;

    II – findo o leilão:

    a)se não houver licitante, pelo preço da avaliação;

    b)havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.

    Parágrafo Único – Se o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta for superior ao dos créditos da Fazenda Pública, a adjudicação somente será deferida pelo Juiz se a diferença for depositada, pela exeqüente, à ordem do Juízo, no prazo de 30 (trinta) dias.

  62. Art. 685-A CPC [adjudicação]. É lícito ao exeqüente, oferecendo preço não inferior ao da avaliação, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados.
  63. § 1º Se o valor do crédito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositará de imediato a diferença, ficando esta à disposição do executado; se superior, a execução prosseguirá pelo saldo remanescente.

    § 2º Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado.

    § 3º Havendo mais de um pretendente, proceder-se-á entre eles à licitação; em igualdade de oferta, terá preferência o cônjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem.

    § 4º No caso de penhora de quota, procedida por exeqüente alheio à sociedade, esta será intimada, assegurando preferência aos sócios.

    § 5º Decididas eventuais questões, o juiz mandará lavrar o auto de adjudicação.

  64. Subseção VI-B
  65. Da Alienação por Iniciativa Particular

    (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

    Art. 685-C CPC. Não realizada a adjudicação dos bens penhorados, o exeqüente poderá requerer sejam eles alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio de corretor credenciado perante a autoridade judiciária.

    § 1º O juiz fixará o prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo (art. 680), as condições de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de corretagem.

    § 2º A alienação será formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exeqüente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienação do imóvel para o devido registro imobiliário, ou, se bem móvel, mandado de entrega ao adquirente.

    § 3º Os Tribunais poderão expedir provimentos detalhando o procedimento da alienação prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrônicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais deverão estar em exercício profissional por não menos de 5 (cinco) anos.

  66. Art. 22 LEF – A arrematação será precedida de edital, afixado no local de costume, na sede do Juízo, e publicado em resumo, uma só vez, gratuitamente, como expediente judiciário, no órgão oficial.
  67. § 1º - O prazo entre as datas de publicação do edital e do leilão não poderá ser superior a 30 (trinta), nem inferior a 10 (dez) dias.

    § 2º - O representante judicial da Fazenda Pública será intimado, pessoalmente, da realização do leilão, com a antecedência prevista no parágrafo anterior.

  68. Art. 686 CPC. Não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular do bem penhorado, será expedido o edital de hasta pública, que conterá: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
  69. I - a descrição do bem penhorado, com suas características e, tratando-se de imóvel, a situação e divisas, com remissão à matrícula e aos registros; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    II - o valor do bem;

    III - o lugar onde estiverem os móveis, veículos e semoventes; e, sendo direito e ação, os autos do processo, em que foram penhorados;

    IV - o dia e a hora de realização da praça, se bem imóvel, ou o local, dia e hora de realização do leilão, se bem móvel; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    V - menção da existência de ônus, recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados;

    VI - a comunicação de que, se o bem não alcançar lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á, em dia e hora que forem desde logo designados entre os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação pelo maior lanço (art. 692).

    § 1º No caso do art. 684, II, constará do edital o valor da última cotação anterior à expedição deste.

    § 2º A praça realizar-se-á no átrio do edifício do Fórum; o leilão, onde estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz.

    § 3º Quando o valor dos bens penhorados não exceder 60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo vigente na data da avaliação, será dispensada a publicação de editais; nesse caso, o preço da arrematação não será inferior ao da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

  70. Art. 689-A CPC. O procedimento previsto nos arts. 686 a 689 poderá ser substituído, a requerimento do exeqüente, por alienação realizada por meio da rede mundial de computadores, com uso de páginas virtuais criadas pelos Tribunais ou por entidades públicas ou privadas em convênio com eles firmado. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
  71. Parágrafo único. O Conselho da Justiça Federal e os Tribunais de Justiça, no âmbito das suas respectivas competências, regulamentarão esta modalidade de alienação, atendendo aos requisitos de ampla publicidade, autenticidade e segurança, com observância das regras estabelecidas na legislação sobre certificação digital. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

  72. Art. 690 CPC. A arrematação far-se-á mediante o pagamento imediato do preço pelo arrematante ou, no prazo de até 15 (quinze) dias, mediante caução. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
  73. § 1º Tratando-se de bem imóvel, quem estiver interessado em adquiri-lo em prestações poderá apresentar por escrito sua proposta, nunca inferior à avaliação, com oferta de pelo menos 30% (trinta por cento) à vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    § 2º As propostas para aquisição em prestações, que serão juntadas aos autos, indicarão o prazo, a modalidade e as condições de pagamento do saldo. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

    § 3º O juiz decidirá por ocasião da praça, dando o bem por arrematado pelo apresentante do melhor lanço ou proposta mais conveniente. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

    § 4º No caso de arrematação a prazo, os pagamentos feitos pelo arrematante pertencerão ao exeqüente até o limite de seu crédito, e os subseqüentes ao executado. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).

  74. Art. 6º [Lei de Falências]. A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.
  75. (...)

    § 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

  76. MIRETTI, Luiz Antônio Caldeira. Os Créditos Tributários no Processo de Recuperação de Empresas e de Falência. In: Comentários à Nova Lei de Falências. Doutrina e Prática. Coordenação de Rubens Approbato Machado. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.275.
  77. Art. 5º LEF – A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro Juízo, inclusive o da falência, da concordata, da liquidação, da insolvência ou do inventário.
  78. Art. 29 LEF – A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento.

    Parágrafo Único – O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

    I - União e suas autarquias;

    II - Estados, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata;

    III - Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata.

  79. Art. 76 [Lei de Falências]. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.
  80. Parágrafo Único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo.

  81. Art. 186 CTN. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)
  82. Parágrafo único. Na falência: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

    I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

    II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

    II – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)

    Art. 187 CTN. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

    Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

    I - União;

    II - Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pro rata;

    III - Municípios, conjuntamente e pro rata.

  83. EMENTA: TRIBUTÁRIO E COMERCIAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROTESTO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 204 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO PARA REQUERER A FALÊNCIA DO COMERCIANTE CONTRIBUINTE. MEIO PRÓPRIO PARA COBRANÇA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBMISSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO AO REGIME DE CONCURSO UNIVERSAL PRÓPRIO DA FALÊNCIA. ARTS. 186 E 187 DO CTN.

I – A Certidão de Dívida Ativa, a teor do que dispõe o art. 204 do CTN, goza de presunção de certeza e liquidez que somente pode ser afastada mediante apresentação de prova em contrário.

II – A presunção legal que reveste o título emitido unilateralmente pela Administração Tributária serve tão-somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38 da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais).

III – Dentro desse contexto, revela-se desnecessário o protesto prévio do título emitido pela Fazenda Pública.

IV – Afigura-se impróprio o requerimento de falência do contribuinte comerciante pela Fazenda Pública, na medida em que esta dispõe de instrumento específico para cobrança do crédito tributário.

V – Ademais, revela-se ilógico o pedido de quebra, seguido de sua decretação, para logo depois informar-se ao Juízo que o crédito tributário não se submete ao concurso falimentar, consoante dicção do art. 187 do CTN.

VI – O pedido de falência não pode servir de instrumento de coação moral para satisfação de crédito tributário. A referida coação resta configurada na medida em que o art. 11, § 2º, do Decreto-lei 7.661/45 permite o depósito elisivo da falência.

VII – Recurso Especial Improvido.

(...)

Por outro lado, quanto à legitimação ordinária para ajuizar o pedido de falência, verifica-se que a regra geral impõe para este fim que o credor seja quirografário, ou seja, desprovido de qualquer preferência ou privilégio, o que revela a impossibilidade de submeter o crédito tributário à renúncia dessas qualidades, porquanto goza de privilégio ex vi legis, sendo certo igualmente que o agente tributário não possui poderes para dele dispor, porquanto o crédito tributário é irrenunciável.

Destarte, a coação moral, a que se referiu o saudoso Professor Rubens Requião, equivale, na presente hipótese, em violação ao princípio da razoabilidade que deve nortear os atos emanados do Poder Público, porquanto o pedido de falência não pode servir como instrumento de coação para o pagamento de dívidas, uma vez que a legislação falimentar permite a elisão do requerimento de quebra mediante o depósito judicial da quantia vindicada, nos termos do art. 11, § 2º, do Decreto-lei 7.661/45.

[Superior Tribunal de Justiça – 1ª Turma – Recurso Especial nº 287.824-MG (2000/0119099-7) – Relator Ministro Francisco Falcão – DJ 20-2-2006, p.205]

FALÊNCIA – COBRANÇA – INCOMPATIBILIDADE – O processo de falência não deve ser desvirtuado para servir de instrumento de coação para a cobrança de dívidas.

Considerando os graves resultados que decorrem da quebra da empresa, o seu requerimento deve ser examinado com rigor formal, e afastado sempre que a pretensão do credor seja tão-somente a satisfação do seu crédito. Propósito que se caracterizou pelo requerimento de envio dos autos à Contadoria, para apurar o valor do débito, pelo posterior recebimento daquela quantia, acompanhado de pedido de desistência da ação.

Recurso conhecido e provido.

(Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 136.565/RS, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar. DJ de 14-6-1999)


Autor

  • Paulo Adyr Dias do Amaral

    Paulo Adyr Dias do Amaral

    Doutor em Direito Público - UFMG. Mestre em Direito Tributário - UFMG. Diretor da Associação Brasileira de Direito Tributário - ABRADT. Membro do Grupo de Estudos da Associação Brasileira de Direito Financeiro - ABDF/Minas. Membro da Associação Latino-Americana de Direito Comparado. Professor nos Cursos de Pós-graduação em Direito Tributário da PUC/Minas, das Faculdades Milton Campos, do Centro de Estudos na Área Jurídica Federal - CEAJUFE, do Centro de Atualização em Direito - CAD (em convênio com a Universidade Gama Filho).

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

AMARAL, Paulo Adyr Dias do. Execução fiscal e o pressuposto do título executivo válido. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2378, 4 jan. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14129. Acesso em: 28 mar. 2024.