Intervenção de terceiros, litisconsórcio e extensão da cláusula compromissória em procedimentos arbitrais no ordenamento brasileiro

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I – CARÁTER JURISDICIONAL DA ARBITRAGEM. 1.1 – Conceito de Jurisdição. 1.2 – Arbitragem como parte da Jurisdição. CAPÍTULO II – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. 2.1 – Aspectos Gerais no Processo Civil. 2.2 – Aspectos Gerais na Arbitragem. 2.3 – Limites do Consentimento. CAPÍTULO III – LISTISCONSÓRCIO. 3.1 – Aspectos Gerais no Processo Civil. 3.2 – Aspectos Gerais na Arbitragem. CAPÍTULO IV – EXTENSÃO DA CLÁUSULA ARBITRAL. CAPÍTULO V – ANÁLISE COMPARATIVA E CONCLUSÕES.

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INTRODUÇÃO

Após mais de uma década em vigor da Lei da Arbitragem, enxerga-se o instituto cada vez mais sólido no Brasil. Superou-se a resistência histórica, venceram-se as primeiras opiniões pessimistas após o advento da lei, podendo-se dizer que a arbitragem no ordenamento brasileiro atingiu indiscutível sucesso. ^[01]

De fato, hoje, multiplicou-se o número dos que estudam arbitragem e os trabalhos publicados, mas ainda há aspectos pouco trabalhados muitas vezes seja pela pouca relevância prática seja por não se ter chegado caso similar à Jurisprudência pátria ou ao conhecimento dos operadores nacionais do direito.

O tema do trabalho proposto está certamente contido entre aqueles pouco trabalhados no cenário nacional. Busca-se aqui enquadrar a situação da intervenção de terceiros e do litisconsórcio em arbitragem no ordenamento brasileiro, discutindo, a partir deste ponto, a questão da extensão da cláusula arbitral.

No cenário brasileiro, embora todos esses institutos sejam pouco discutidos, observa-se que a extensão da cláusula arbitral é praticamente desconhecida, já havendo no tocante à intervenção de terceiros e ao litisconsórcio algumas opiniões convergentes na doutrina.

Nesse conseguinte, deve-se observar que a intervenção de terceiros e a formação do litisconsórcio em arbitragem constituem formas de extensão da cláusula arbitral a um não-signatário, mas este último será estudado sobre o ponto de vista do direito arbitral internacional como forma de comparação.

Atenta-se, ainda, para o tratamento sumário que será dado aos temas, em especial à questão da extensão da cláusula arbitral. Isso porque não é o objetivo desta monografia dissecar os institutos, mas oferecer base reflexiva para que sejam desenvolvidos em um contexto nacional.

Com efeito, a extensão da cláusula arbitral de acordo com os paradigmas da arbitragem internacional é tema por demais complexo, que precisa de substancial trabalho para ser trazido ao cenário jurídico brasileiro. Seria demasiada pretensão desta obra em sede monográfica pretender realizar essa empreitada.

Assim, visa-se a lançar o tema a debate para ser pensado, ancorando-se na suposição de que o ordenamento brasileiro permite que mais não-signatários sejam vinculados à arbitragem do que meramente aqueles vinculados pela intervenção de terceiros e pelo litisconsórcio arbitral.

Para se chegar a essa conclusão, serão analisados ambos os institutos para descobrir porque a extensão da cláusula assumiu essas formas no ordenamento brasileiro.

Outro ponto importante será a presença do consenso como requisito para unir esse terceiro não signatário, que será comum tanto à intervenção de terceiros e ao litisconsórcio arbitral no ordenamento brasileiro quanto aos métodos de extensão da cláusula no direito internacional.

Estudados os institutos e feita a análise comparativa entre eles, diante do atual cenário de desenvolvimento arbitral e da economia brasileira, é bastante possível que o tema assuma considerável relevância prática no futuro.

Isso porque esse desenvolvimento deverá propiciar situações arbitrais mais complexas, envolvendo grandes grupos societários, redes contratuais e múltiplas partes relacionadas a um contrato objeto de cláusula arbitral a ensejar aplicação dos institutos aqui estudados.

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CAPÍTULO I – CARÁTER JURISDICIONAL DA ARBITRAGEM

É de suma importância para o desenvolvimento deste trabalho se partir da premissa de que a arbitragem está inserida na função Jurisdicional, possuindo o mister do árbitro o caráter jurisdicional.

Embora esta noção, atualmente, seja praticamente inconteste na doutrina, nem sempre foi assim. O conceito clássico de Jurisdição é posto como intrinsecamente ligado à soberania e ao Estado, sendo seu monopólio.

Confira-se, para maior esclarecimento, a definição da obra clássica de Ada Pellegrini, Antônio Cintra e Cândido Dinamarco:

"Que ela é uma função do Estado e mesmo monopólio estatal, já foi dito; resta agora, a propósito, dizer que a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e a atividade. Como poder, é manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. O poder, a função e atividade somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado (devido processo legal)". ^[02]

Sucintamente, esta noção está intimamente relacionada ao Estado, porquanto historicamente tenha surgido com o aparecimento do Estado de Direito, visando, ainda, abolir a justiça privada.

Pela separação das funções do Estado, apareceu a função Jurisdicional como "função que o Estado exerce para compor processualmente conflitos litigiosos, dando a cada um o que é seu segundo o Direito Objetivo". ^[03]

No exercer desses atos, a função jurisdicional tem como característica marcante ser a função estatal que revela a última decisão no caso concreto, controlando a função legislativa e administrativa, mas sendo, em regra, somente controlada por ela própria.

(ii) Arbitragem como parte da Jurisdição

Elucide-se, antes de tudo, que a arbitragem é um método bastante antigo de resolução de controvérsias, antecedendo a própria noção de Estado nacional. Assim, como forma de realização da justiça nas relações privadas, a instituição da arbitragem adquire aspecto jurisdicional.

Sobre a presença histórica da arbitragem, enxerga-se sua aparição em diversos antigos ordenamentos como no Direito Romano ^[04], no Direito Judaico ^[05], no Direito Grego ^[06], entre outros sistemas.

No Estado Moderno, assumiu a arbitragem, primordialmente, um caráter contratual. As disputas se restringiam aos participantes sem a interferência do Estado, razão pela qual se fez necessário adotar artifícios contratuais para garantir o resultado da sentença arbitral. Sobre o tema, vale a lição dos eminentes Alan Redfern e Martin Hunter:

"Em teoria, um ordenamento jurídico poderia ter restado indiferente à resolução privada de controvérsias da mesma maneira que não se preocuparia em fazer cumprir as regras privadas de um clube de tênis ou iatismo.

[...] Um acordo arbitral não era ilegal ou desconhecido, mas nem o acordo arbitral nem qualquer sentença arbitral teriam efeitos jurídicos. Para contornar este problema, as partes fariam uma dupla promessa (um ‘com-promissum’) em que haveria incluída uma cláusula para pagar-se uma multa se a parte falhasse em honrar o acordo de arbitragem ou a sentença arbitral. Neste caso, o tribunal não executaria o acordo arbitral ou a sentença, mas iria executar a promessa de se pagar a multa. Ainda assim, nenhum Estado moderno recuaria e permitiria um sistema de justiça privada, que dependia da boa-fé dos participantes, para regular as atividades comerciais cuja importância vinha crescendo; e assim era esperado que em algum ponto o Estado fosse regular esse assunto". ^[07].

A teoria contratual é baseada no caráter privatista da arbitragem. A arbitragem não teria caráter jurisdicional, pois o árbitro, ao decidir, apoiar-se-ia somente no poder que lhe foi contratualmente outorgado, assemelhando-se o laudo arbitral a contrato que põe fim ao litígio.

É comum, ainda, conceituar-se a arbitragem como equivalente jurisdicional. Seria, assim, um meio através do qual se pode atingir a composição da lide por obra de um particular desprovido de poder jurisdicional ^[08].

Nada obstante, o que se percebe é uma adoção cada vez maior da teoria da Jurisdição sob uma ótica de que o monopólio estatal é insuficiente para a resolução de todas as controvérsias, embora tampouco o seja a arbitragem. Confira-se, nesse sentido, a lição de Humberto Theodoro Jr.:

"Se hoje não se mostra aceitável recusar o caráter jurisdicional à sentença obtida por meio da arbitragem, não se pode, porém, deixar de ressaltar sua fonte, remota mas relevante, no negócio privado livremente estabelecido entre os litigantes, e sem o qual a jurisdição do árbitro nem sequer existiria. Embora juiz e, portanto, detentor de jurisdição, o árbitro não é um juiz estatal, nem é juiz permanente e com poderes jurisdicionais amplos como os magistrados do aparelhamento judiciário oficial". ^[09]

No mesmo sentido, são os valiosos ensinamentos de Carreira Alvim, emitidos logo após a edição da Lei da Arbitragem, em visão otimista sobre o futuro da arbitragem no Brasil:

"Na verdade, a arbitragem representa uma abertura no monopólio (estatal) da Jurisdição, permitindo que a resolução dos conflitos possa ser obtida numa outra vertente, fora do processo. É o começo da desestatização dos litígios, pelo caminho da deformalização das controvérsias. Espera-se que, através da arbitragem, os conflitos de interesses sejam resolvidos de forma mais ágil e eficaz, deixando a cargo do Poder Judiciário apenas aqueles que, por envolverem direitos indisponíveis, não podem ser entregues à decisão de particulares". ^[10]

A arbitragem, assim, na teoria publicista, exerce atividade equiparável à da Justiça estatal. Realiza-se função pública de natureza processual por intermédio de atos privados.

Leciona Carlos Alberto Carmona que ao se estabelecer no artigo 32 ^[11] da Lei da Arbitragem que a decisão arbitral produzirá os mesmos efeitos da sentença estatal, suprimindo a antiga lógica da homologação dos laudos arbitrais pelo Poder Judiciário, é claro ter o legislador adotado a tese da jurisdicionalidade. ^[12]

Para o jurista Fredie Didier Jr., também é clara a adoção dessa teoria na edição da lei, pois o controle judicial exercido sobre a arbitragem não analisa o mérito da sentença arbitral, mas somente aspectos formais para anulá-la, não cabendo ao juiz estatal modificar ou revogar o conteúdo da sentença arbitral. ^[13]

Reconhece, no entanto, o professor Carlos Carmona que "o debate adquiriu um colorido excessivamente acadêmico e, pior, pouco prático", sendo, apesar disso, inconteste que a arbitragem desenvolve-se com a garantia do devido processo legal. ^[14]

Com efeito, essa garantia do devido processo legal está implícita na Lei da Arbitragem ao garantir a presença do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade e do livre convencimento do árbitro no procedimento arbitral sob pena de nulidade da sentença. ^[15]

Decorre, ainda, da garantia do devido processo legal e seus corolários, como nos lembra a Professora Ada Pellegrini em lição valiosa para o tema em estudo, a conhecida regra de direito processual que a sentença proferida em um processo não deve atingir terceiros. ^[16]

Destarte, se revela a importância dessa obediência às regras básicas do processo civil, uma vez que a eventual intervenção de terceiros na arbitragem deverá respeito a essas regras.

Não bastasse isso, em caso de não se escolher o CPC como regra de procedimento, existindo omissão quanto a parte do procedimento, sendo especialmente comuns estas omissões na regulação da intervenção de terceiros nos regulamentos das câmaras arbitrais, aplicar-se-ia, segundo Humberto Theodoro Júnior, as normas gerais do processo de conhecimento por força do artigo 272, parágrafo único do CPC. ^[17]

Deve-se atentar, contudo, que a lei a ser aplicada ao procedimento pode prever outras regras a serem aplicadas em suas lacunas. Assim, a Lei Modelo de Arbitragem da UNCITRAL ^[18], por exemplo, prevê que sejam aplicados os princípios de direito internacional que a inspiram como se pode ver em seu artigo 2.A (2):

"(2) Questões relativas a matérias reguladas por esta lei que não estão expressamente determinadas nela devem ser determinadas em conformidade com os princípios gerais nos quais esta lei é baseada". ^[19]

Os regulamentos das câmaras arbitrais também podem prever a aplicação de outra norma, ao invés do CPC, em suas lacunas, ou os próprios árbitros, na ausência de comando expresso, podem decidir não aplicá-lo.

Nada obstante, certas normas processuais infraconstitucionais responsáveis por regular as garantias constitucionais, vigentes em sua plenitude no processo arbitral, como visto, por constituírem normas cogentes e inderrogáveis, não podem ser afastadas nem pelos árbitros nem pelas partes. ^[20]

Em sendo assim, revela-se o caráter público do mister do árbitro, não podendo este agir de forma inconsequente, mas buscar, assim como o juiz estatal, os fins jurisdicionais.

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CAPÍTULO II - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS

Antes de adentrar a intervenção de terceiros em sede arbitral, urge conceituá-los na doutrina clássica para poder cogitar dessas aplicações no âmbito do procedimento arbitral.

Sobre a necessidade da intervenção de terceiros, explica o eminente Sérgio Bermudes que a lide, muitas vezes, não se limita às partes originárias da demanda, mas afeta terceiros. Confira-se:

"[...] os conflitos sociais não se exaurem na divergência entre os titulares da pretensão e da resistência, que se confrontam. Acabam, de algum modo, enredando terceiras pessoas que, não sendo os contendores, são atingidas pela lide. Por isso mesmo, a prestação jurisdicional, muitas vezes, extravasa do universo dos vínculos exclusivos entre o autor e o réu e apanha outras pessoas". ^[21]

Assim, a intervenção é instituto do direito processual pelo qual "o terceiro torna-se parte (ou coadjuvante da parte) no processo pendente". ^[22] Ocorre, assim, ampliação subjetiva da relação jurídica processual pela integração do terceiro, podendo também ocorrer a ampliação objetiva da demanda em decorrência dessa integração.

Visa o instituto a lidar com a necessidade prática de resolver os conflitos levados ao Judiciário, que nem sempre se circunscrevem às partes indicadas na petição inicial.

Sendo essa necessidade comum, tanto na intervenção em ações judiciais, quanto nas demandas arbitrais, o ponto nodal a distanciar os institutos não é a sua finalidade, mas o seu fundamento.

Na intervenção do processo civil, o grande fundamento e requisito a possibilitar a intervenção será o interesse jurídico na causa – estando os parâmetros que o regulam dispostos em lei – ao passo que a intervenção na arbitragem exigirá o consenso, como será tratado no momento propício.

Para caracterizar o interesse jurídico da intervenção do processo civil, não basta que a demanda repercuta na esfera emocional, expectativas econômicas ou que ao repercutir não ultrapasse a seara dos fatos.

Sendo comum que a sentença afete terceiros, como própria condição da busca de efetividade do processo, é preciso que os efeitos tenham repercussão no plano jurídico a caracterizar o interesse jurídico que justifique ao terceiro intervir no processo. ^[23]

Assim, leciona Fredie Didier Jr., que se justifica a intervenção de terceiros por este, excetuando os casos de legitimação extraordinária, fazer parte da relação jurídica discutida ou estar ligado a outra relação jurídica que é conexa ou dependente da relação jurídica discutida. ^[24]

Haverá, nesses casos, sempre um vínculo entre o terceiro, o objeto do processo e a relação jurídica material deduzida.

Por fim, deve-se esclarecer que não se adentrará nas modalidades de intervenção de terceiros, por fugirem ao escopo deste trabalho. É suficiente apontar que as intervenções do processo civil se fundamentam na lei, que indica seus contornos e procedimentos, fixando, ainda, parâmetros indicativos do interesse jurídico. Podem, ainda, ser mandatórias ou facultativas, havendo ampliação objetiva em algumas hipóteses e em outras não a havendo.

(ii) Aspectos Gerais na Arbitragem

Embora o tema seja pouco discutido na doutrina e jurisprudência pátrias, adquire considerável relevo, uma vez que "a controvérsia a ser resolvida em sede arbitral, muitas vezes não interessa apenas às partes que celebraram a convenção da arbitragem, podendo vir a interessar, também, a quem tenha ficado fora dela". ^[25]

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que não é útil socorrer-se da Lei da Arbitragem, pois não há nenhuma disposição a ele concernente, cabendo, portanto, ao intérprete buscar solução adequada ao sistema pátrio por outra via.

Essa solução, por óbvio, deverá respeitar o princípio basilar da autonomia da vontade das partes ^[26], sendo seu corolário a noção de que a submissão das partes à arbitragem deverá ser consensual.

Com isso, figura-se que o terceiro deverá anuir em ser parte da arbitragem, aceitando a convenção arbitral nos termos do artigo 3º da Lei de Arbitragem, que implica celebrar compromisso arbitral. ^[27]

Embora o terceiro pudesse aderir ao contrato ou somente à cláusula compromissória, posteriormente à instauração da arbitragem, não estaria se ligando à arbitragem por meio de cláusula compromissória, pois esta é firmada com vista a eventuais conflitos futuros entre as partes signatárias. Sendo o litígio atual, o terceiro se ligará a ele por meio do compromisso, que possui na legislação brasileira requisitos distintos.

Desse modo, nota-se ser a questão do interesse jurídico da intervenção de terceiros do processo civil aqui suplantado pela questão da necessidade de consenso do terceiro em intervir na arbitragem.

Na definição de Pedro Batista Martins, o consenso "reflete a intenção da parte na adoção da arbitragem para solucionar os conflitos que possam surgir de determinada relação ou negócio jurídico". ^[28]

Para que seja possível essa intenção, sendo a arbitragem contratual, a parte deverá possuir, além da capacidade genérica para os atos da vida civil, nenhuma restrição específica ao poder de contratar que o impeça de ser parte na arbitragem. ^[29]

Se o consenso refletir essa intenção de tal modo a ser apto a vincular a parte à arbitragem, seja qual for o instrumental utilizado para tal, será evidente que o interesse jurídico estará contido nele.

Isso porque a parte vinculada à arbitragem sofrerá necessariamente os efeitos da sentença arbitral, restando caracterizada, portanto, a repercussão jurídica.

O interesse jurídico, por sua vez, não é suficiente para integrar a parte à arbitragem, eis que não basta o vínculo com a relação jurídica discutida na arbitragem. É preciso manifestar a vontade expressa ou tácita de vincular-se à arbitragem em respeito ao princípio da autonomia da vontade que a rege.

Será, assim, necessário haver interesse do terceiro em integrar a demanda, que deverá ser soberanamente analisado pelo tribunal arbitral, nunca se podendo obrigar o terceiro a fazer parte de arbitragem que não tenha consentido.

Nesse ponto a doutrina é unânime: nenhum terceiro poderá ser compelido a participar de processo arbitral do qual não consentiu. Não existe, no nosso ordenamento, intervenção de terceiros coercitiva em procedimento arbitral. ^[30]

(iii) Limites do Consentimento

Um dos temas relevantes em que não há unanimidade na doutrina é sobre a possibilidade do terceiro interessado se integrar a demanda arbitral por vontade própria quando esbarra na discordância das partes ou dos árbitros.

O conhecido árbitro Pedro A. Batista Martins nos dá a posição majoritária na doutrina brasileira:

"A doutrina, regra geral, entende que a concretização da vontade desse terceiro depende da concordância da demandante e da demandada e, ainda, dos próprios árbitros nomeados para solucionar a questão controvertida". ^[31]

O insigne Humberto Theodoro Jr. também comenta sobre a questão incontroversa de se admitir o terceiro interveniente se houver consenso geral. É ver-se:

"Todas as figuras interventivas previstas no Código de Processo Civil, em tese, poderiam ser questionadas e, uma vez suscitadas, admitiriam apreciação pelo árbitro se houvesse aquiescência de todos os interessados: partes, terceiro e árbitro". ^[32]

A polêmica se situa na possibilidade da intervenção de um terceiro interessado sem a concordância de uma das partes ou um dos árbitros no procedimento arbitral.

De fato, essa controvérsia se justifica, pois intervenção de terceiros implica ampliação subjetiva e, na grande maioria dos casos, objetiva por conseqüência, alterando possíveis expectativas em relação ditada fundamentalmente por um contrato.

Nesse sentido, costuma se exigir a concordância das partes e do terceiro, uma vez que a arbitragem se baseia no acordo de vontades (pacta sunt servanda), não sendo possível impor a qualquer das partes litigarem no juízo arbitral demanda diversa daquela contratualmente estipulada.

Remanesce, no entanto, como ponto sensível a possibilidade de terceiro intervir sem a concordância de parcela ou da totalidade dos árbitros.

Boa e significativa parte da doutrina entende que, assim como às partes, não se pode impor causa nova ao julgamento dos árbitros. Vale citar o Professor Humberto Theodoro Jr.:

"Data venia, se em princípio não se tolera a intervenção de terceiro, genericamente, no processo arbitral, nem voluntária nem provocada, sem o consentimento dos sujeitos da convenção de arbitragem, não me parece razoável impor ao árbitro e as partes contratantes uma causa nova, com parte e objeto estranha ao negócio arbitral". ^[33]

Todavia, com a devida vênia ao ilustre processualista, não parece ser este o melhor entendimento. Como foi visto, o árbitro ao julgar a demanda está em exercício de função pública, ainda que administrando interesses particulares.

Há de prevalecer, portanto, a função jurisdicional da arbitragem e o interesse público na composição dos interesses particulares em jogo sobre a conveniência do árbitro. Esse é o entendimento de Pedro A. Batista Martins:

"Discordo, nesse particular, da doutrina que afirma a necessidade de autorização dos árbitros para que a integração do terceiro seja efetivada. Parece-me uma inversão de valores. Afinal, a jurisdição arbitral é exercida no interesse e por força da vontade das partes. Olvidar esse pressuposto e assegurar aos árbitros tal poder de intervenção seria a negação da própria prestação efetiva da tutela jurisdicional. Colocar-se-iam as partes e a arbitragem diante de verdadeira ditadura dos árbitros". ^[34]

Com isso, embora o consenso seja essencial, deve ser justificável e enquadrar-se de acordo com a função da arbitragem, não se erigindo em proteção de conveniências.

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CAPÍTULO III – LISTISCONSÓRCIO

Considera-se que "[o] litisconsórcio é um fenômeno de pluralidade de pessoas, em um só ou em ambos os pólos conflitantes da relação jurídica processual (isto é, ele constitui fenômeno de pluralidade de sujeitos parciais principais do processo). ^[35]

Esse fenômeno pode se dar desde o início da demanda, quando se denomina litisconsórcio inicial ou, posteriormente, em qualquer fase da ação – ou até na ação rescisória – quando se denominará litisconsórcio ulterior. ^[36]

O aspecto mais relevante que, devido ao escopo deste trabalho será abordado sumariamente, trata da obrigatoriedade do litisconsórcio e do regime de tratamento das partes que os compõem.

Com efeito, classificam-se os litisconsortes em necessário e facultativo, quanto à obrigatoriedade de sua formação, e em unitário e simples, quanto ao regime de tratamento dos litisconsortes, ou seja, se haverá apenas uma decisão para todos.

Vale transcrever a sucinta lição do mestre Pontes de Miranda:

"O litisconsórcio necessário ocorre quando: a) a demanda somente possa ser proposta pró ou contra duas ou mais pessoas; ou b) a decisão tenha de ser unitária (=uniforme) para todos os litigantes (litisconsórcio necessário unitário)". ^[37]

Nos ditames do artigo 47 do CPC, portanto, será necessário todo o litisconsórcio que for definido como obrigatório pela lei seja pela necessidade de se decidir de maneira uniforme para os litisconsortes (litisconsórcio necessário unitário) seja porque a lei assim o exige, independente da relação jurídica deduzida em juízo (litisconsórcio necessário simples). ^[38]

Sobre o litisconsórcio necessário unitário, é importante observar que é o direito material que cria essa unitariedade, pois é a incindibilidade da questão jurídica (direito material) a responsável pela incindilidade do processo. ^[39]

Alerta Fredie Didier Jr. que o direito processual moderno repudia a classificação clássica acima que enquadra o litisconsórcio unitário como espécie do necessário, eis que tratariam de problemáticas distintas, todavia tomaremos a classificação clássica por ser suficiente ao escopo deste trabalho e por ser impossível abordar completamente este tema nesta oportunidade. ^[40]

O litisconsórcio facultativo, como o próprio nome diz, não é obrigatório, devendo ser definido por exclusão, ou seja, haverá litisconsórcio facultativo em todas as hipóteses em que não houver litisconsórcio necessário.

Além disso, há o caso do litisconsórcio ativo não tratado satisfatoriamente na legislação. Embora não se possa condicionar a possibilidade de intentar ação à concordância de terceiro, sob pena de violar a garantia do acesso à justiça, para parte da doutrina o terceiro que não concordasse deveria integrar a lide no pólo ativo deveria integrá-la obrigatoriamente em situação análoga a do litisconsorte passivo necessário. ^[41]

Tendo se discorrido sobre as características do litisconsórcio necessário, deve se abordar tema importante para o ramo da arbitragem: as conseqüências da inobservância do litisconsórcio necessário.

Dispõe o artigo 47 do CPC sobre a obrigatoriedade da citação dos litisconsortes sob pena de ineficácia da sentença em relação a quaisquer dos litisconsortes participantes do processo.

Mais que somente ineficácia mostra-se aqui verdadeira nulidade do processo pela falta de citação, devendo o juiz promover a citação dos litisconsortes necessários ausentes para que integrem a lide.

Além disso, em se tratando de litisconsórcio necessário unitário, temos uma relação substancial única para vários sujeitos, que será decidida, portanto, de uma só maneira.

(ii) Aspectos Gerais na Arbitragem

Conforme já visto, aplicam-se os institutos básicos e os chamados princípios fundamentais do processo civil ao procedimento arbitral.

Verificou-se, ainda, a obrigatoriedade da formação do litisconsórcio em determinadas situações, erigindo-se em questão de ordem pública que deve ser observada pelos árbitros.

Desta feita, evidencia-se a possibilidade de formação do litisconsórcio entre aderentes da convenção da arbitral. O Professor Humberto Theodoro Jr. bem explica a relevância prática do tema. É ver-se:

"A formação do litisconsórcio não pode ser banida do campo do juízo arbitral, visto que ali, tanto como no processo comum, poderão estar em jogo situações em que a lei exige a observância do cúmulo subjetivo. Basta ressaltar os freqüentes negócios plurissubjetivos e, principalmente, os complexos negociais formados por cessão de direitos ou pelos contratos conexos (ou complexos)". ^[42]

Não traz esta possibilidade qualquer dificuldade em situações em que todos os litisconsortes estão vinculados à convenção, pois não poderá ser recusado pelas partes. Vale, mais uma vez, citar o magistério de Humberto Theodoro Jr.:

"Se o procedimento arbitral outrossim, vai se desenvolver entre pessoas que simultânea ou sucessivamente se vincularam à convenção arbitral, a formação do litisconsórcio ativo ou passivo se dará sem dificuldade alguma. Todos os sujeitos do processo estarão obrigados a se submeterem a ele, por força dos vínculos contratuais preexistentes. O litisconsórcio, in casu, tanto poderá assumir a modalidade voluntária como a necessária, e, uma vez provocado por algum contratante interessado, não poderá ser recusado pelos adversários". ^[43]

Se, contudo, uma das partes não firmar a convenção, não será possível forçar a formação do litisconsórcio na arbitragem por ausência de consenso em resolver o litígio pela via arbitral.

No litisconsórcio facultativo, o terceiro será aquele que tenha direito de propor ação autônoma, mas que se aproveita da medida instaurada em arbitragem cuja questão tenha afinidade. ^[44]

Desse modo, se o terceiro não concordar em ingressar na arbitragem, no caso de litisconsórcio facultativo, o árbitro deverá prosseguir no andamento do procedimento arbitral, pois a ausência do terceiro não acarretará qualquer prejuízo. ^[45]

No litisconsórcio necessário, a situação será diferente. O julgamento será ineficaz sem a presença do terceiro, não podendo o árbitro incluí-lo compulsoriamente na arbitragem, razão pela qual o prosseguimento da arbitragem se tornará inviável. ^[46]

Assim, se o terceiro voluntariamente não aceitar a arbitragem, só restará ao árbitro proferir sentença terminativa para que a lide se resolva no Judiciário.

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CAPÍTULO IV - EXTENSÃO DA CLÁUSULA ARBITRAL

A questão da extensão da cláusula arbitral aos não-signatários não se limita à seara material ou procedimental, mas pode fluir por ambas a depender do caso concreto e da teoria aplicável.

De fato, a legitimação de uma parte para a causa (legitimação ad causam) é ponto de conexão de conexão entre o direito material e o direito processual. ^[47]

Nos próprios institutos da legislação processual civil brasileira, como foi estudado, a relação jurídica material tem influência direta no estabelecimento da relação jurídica processual entre as partes.

Nem há, no tocante a extensão da cláusula arbitral, doutrina ou aplicação uniforme, eis que sua aplicação é díspar entre os ordenamentos e os institutos são relativamente recentes. Aplicam-se as teorias desde cadeias de contratos e grupos de empresas até situações de violação do princípio do non venire contra factum proprium (stoppel) entre outras.

A própria nomenclatura não é uniforme. Segundo o Professor William Park, os estudiosos de países do civil law utilizam extensão da cláusula arbitral, enquanto os oriundos do common law preferem aderir não-signatários. ^[48]

Sendo a gama de variações tão ampla, desde já se nota que este trabalho não é pretensioso ao ponto de pretender dissecar essas teorias, ainda pouco examinadas pelos estudiosos brasileiros, mas antes traçar linhas gerais de forma a introduzir o instituto e poder compará-lo aos antes estudados.

Viu-se, anteriormente, que uma das maneiras das partes ingressarem na arbitragem se dá através da assinatura de cláusula arbitral. Isso vale tanto em âmbito nacional – art. 3º, §1º da Lei de Arbitragem ^[49] - quanto no âmbito internacional como se pode inferir, por exemplo, da análise do artigo 2.2 da Convenção de Nova Iorque ^[50], que hoje vigora em 144 países, a necessidade da assinatura dessa cláusula escrita.

Nada obstante, o real elemento a ser perquirido pelos árbitros é o consenso, que não necessariamente precisa ser manifestado por meio da assinatura de cláusula arbitral. Sobre o tema, leciona o insigne Bernard Hanotiau:

"Consenso é a base da arbitragem e, em geral, uma corte judicial ou tribunal arbitral irão se recusar a tratar uma pessoa ou ente como parte do contrato ou, ao menos, da cláusula arbitral se esta não estiver expressa ou implicitamente consentido nisso; um fato que na maioria – mas não em todos – dos casos será expressado por meio da assinatura da pessoa ou ente referido no documento contratual". ^[51]

O consentimento reflete a intenção da parte na adoção da arbitragem seja de modo expresso ou tácito, podendo, como no caso da extensão da cláusula arbitral, resultar na vinculação de terceiros formalmente desvinculados ao processo. ^[52]

Isso posto, a necessidade de a cláusula arbitral ser escrita e assinada pelo terceiro não é por si só um impedimento formal ao requerimento de extensão. De fato, expõe Bernard Hanotiau que os tribunais da Suíça, Estados Unidos e França já examinaram essa questão, tendo decidido nesse sentido. ^[53]

No mesmo sentido, se manifesta Margaret Moses ao afirmar ser um contra-senso serem válidos contratos orais ou por e-mail na maioria dos países, mas não serem as cláusulas arbitrais válidas desses contratos exequíveis nos termos da Convenção de Nova Iorque. ^[54]

Em seguida, a autora afirma que há, ainda, cortes que não consideram exeqüíveis as cláusulas não escritas de acordo com a Convenção de Nova Iorque, mas que a tendência é que isso mude, por força das próprias orientações da UNCITRAL no sentido de que seja dada interpretação mais leniente.

Visto isso, deve-se atentar que também no Brasil prevalece o princípio da liberdade das formas para contratar, admitindo-se inclusive a contratação oral ou a decorrente das circunstâncias sem manifestação expressa de vontade, bem como, no tocante ao consenso, não depender a declaração de vontade de forma especial de acordo com o art. 107 do CC. ^[55]

No mesmo sentido, em opinião condizente com a doutrina majoritária, manifestam-se os insignes A. Redfern e M. Hunter que "[o] requerimento de acordo assinado por escrito, no entanto, por si só não exclui a possibilidade de uma convenção arbitral concluída na forma devida entre duas ou mais partes também vincular outras partes". ^[56]

Ao incluir esse terceiro não-signatário, é importante observar que, muitas vezes, os tribunais judiciais e arbitrais tomam como fundamento e justificativa dessa intervenção o uso de institutos de seus próprios ordenamentos. Veja, nesse sentido, a lição do Professor William Park:

"Ao realizar a crítica determinação de quem consentiu em arbitrar o litígio, os juízes costumam procurar orientação nos parâmetros estabelecidos pelo seu próprio ordenamento, seja em conflitos de princípios legais seja em parâmetros objetivos para a determinação de validade contratual. De qualquer maneira, um tribunal começa pelo sistema legal do qual retira sua autoridade". ^[57]

Complementa Bernard Hanotiau que "se não há evidência de um acordo expresso, as cortes judiciais e arbitrais normalmente irão considerar a conduta da parte em questão como expressão de consentimento tácito [...] ou como substituto para o consenso". ^[58]

As teorias utilizadas na arbitragem internacional e no ordenamento estrangeiro buscam justamente captar esse consenso em arbitrar. Todavia, como é usual no direito, não há unanimidade entre os doutrinadores, razão pela qual, diante do escopo deste trabalho, serão expostos somente algumas das principais teorias.

Aponta-se como a origem do instituto da extensão da cláusula compromissória o caso Dow Chemical x Isover Saint Gobain (ICC interim award n. 4131 de 1982). Nesse clássico precedente arbitral, se admitiram como legítimas para mover a ação outras subsidiárias da Dow Chemical que não assinaram a cláusula arbitral, mas executaram o contrato com a Isover Saint Gobain na esteira da cláusula contratual que permitia a qualquer subsidiária realizá-lo, tendo algumas subsidiárias de fato executado o contrato como se partes fossem.

Após isso, desenvolveram-se, no campo da arbitragem internacional e das cortes de vários países, diversas teorias para regular a extensão da cláusula arbitral das quais sucintamente expor-se-ão as principais. Antes da citada exposição, deve-se ter em mente que as teorias não são estanques, verificando-se, muitas vezes, no caso concreto, a possibilidade de aplicação de mais de uma teoria simultaneamente.

A teoria do grupo de companhias (group of companies doctrine) desenvolvida a partir do precedente supra, "foi usada para encontrar obrigações de submeter-se à arbitragem em situações onde houve um número de companhias afiliadas envolvidas com contratos diversos, não sendo todas elas signatárias dos contratos que continham a cláusula arbitral". ^[59]

Alerta a professora Margaret Moses, no entanto, que muitos ordenamentos preferem utilizar outras teorias mais tradicionais ^[60], sendo comum combinar-se a teoria do grupo de companhias a outras, na busca pelo consenso capaz de integrar o terceiro à arbitragem.

Além disso, nem todos os países aceitam essa teoria, enquanto os que aceitam, muitas vezes, a aplicam de forma equivocada. ^[61] Em análise crítica sobre a aplicação desta teoria, manifesta o insigne Bernard Hanotiau o seguinte:

"Mas o fato do signatário e do não-signatário [da cláusula arbitral] pertencerem ao mesmo grupo é só um elemento factual (um indício) a ser levado em consideração para determinar a existência do consenso. [...] O problema é mais factual do que legal e isso, infelizmente, é negligenciado por certos doutrinadores, cortes judiciais e arbitrais". ^[62]

A teoria da desconsideração da pessoa jurídica (disregard of the legal entity/ piercing the corporate veil), também bastante conhecida, será aplicável se uma pessoa jurídica for utilizada de forma inapropriada como um escudo contra a responsabilidade nas mãos de outra pessoa – natural ou jurídica. ^[63]

Em linha similar, é conceituada a teoria americana do alter ego. Vale conferir a explicação de B. Hanotiau:

"Sobre a teoria do alter ego, uma corporação pode estar vinculado por um acordo [arbitral] aceito por uma de suas subsidiárias apesar da estrutura do acordo ou das tentativas da subsidiária de se vincular sozinha aos termos desse acordo, onde sua conduta demonstra um virtual abandono da separação [das personalidades jurídicas]; ou escritórios corporativos podem ser trazidos à arbitragem se existir unidade de propriedade e interesses entre o ente corporativo e o individual em tal grau que a distinção de personalidades da corporação e do indivíduo não mais exista e apelar à separação promoveria fraude ou injustiça". ^[64]

Observe-se que a legislação brasileira prevê a desconsideração da personalidade jurídica em caso de abuso, seja por desvio de finalidade seja por confusão patrimonial, no artigo 50 ^[65] do Código Civil. ^[66]

Apesar das similitudes com a teoria, não há notícia de a jurisprudência ter examinado caso em que se utilizasse a desconsideração da pessoa jurídica com o intuito de vincular uma parte ao procedimento arbitral.

Outra das teorias é a da agência ou representação (agency/representation). Essa teoria terá lugar sempre que a pessoa que formalmente assinou o contrato e a cláusula arbitral o tiver feito somente em representação ou como agente de outra parte.

O mandato da parte signatária para a parte representada ou agenciadora, nessas circunstâncias, pode ser expresso ou tácito, mas nunca poderá ser presumido, haja vista a necessidade de demonstração do consenso, havendo a necessidade de prova desse fato.

Cumpre lembrar que o Brasil se inclui entre os países que têm o mandato como contrato consensual. Assim, dispõe o mestre Caio Mário que o mandato "não exige requisito formal para a sua validade, nem para sua prova. Segundo os princípios, pode ser tácito ou expresso, e este verbal ou escrito". ^[67]

Não há também, no ordenamento pátrio, exigência de requisito formal para os contratos de agência e distribuição, que, além disso, se referem às regras do mandato para suprir as lacunas na sua disciplina – artigo 721 do Código Civil. ^[68] Não há, portanto, óbice formal a inviabilizar a aplicação da citada teoria no Brasil.

A aplicação dessa teoria na arbitragem, dependendo das circunstâncias fáticas do caso concreto e da presença do consenso, é capaz de vincular não somente a parte mandante, mas também a originária e até mesmo ambas à cláusula arbitral.

Não se poderia olvidar, ainda, da bastante conhecida teoria do estoppel ou equitable estoppel de raízes anglo-americanas, sendo raro o seu uso pelos países da civil law. ^[69]

Utiliza-se esta teoria quando um signatário depende dos termos de uma cláusula arbitral para demandar um não-signatário. Nessa situação, o signatário não poderá recusar a arbitragem movida pelo não-signatário, se os fatos dessa demanda forem inseparavelmente entrelaçados com as obrigações contratuais do contrato contendo a cláusula arbitral.

As cortes americanas também reconhecem uma "direct benefits" stoppel theory em que a parte não-signatária pode ser compelida à arbitragem se de forma consciente explorar o contrato contendo a cláusula arbitral.

Em análise superficial, observa-se, contudo, que nada impediria a aplicação dessa teoria sobre as bases do princípio da boa-fé objetiva – inserido expressamente no ordenamento pátrio no artigo 422 do Código Civil. ^[70] Pode se inferir que a teoria abarca justamente a vedação ao comportamento contraditório presente, no ordenamento brasileiro, como princípio derivado da boa-fé objetiva dispondo que a ninguém é dado vir contra o próprio ato (Nemo potest venire contra factum proprium). ^[71]

De fato, explica Hanotiau que a razão de não se ter usado essa teoria na Europa continental, além desta não fazer parte da tradição jurídica do civil law, é se utilizar a mesma abordagem por meio do instituto da boa-fé ou de outras teorias de extensão da cláusula. ^[72]

Uma outra teoria bastante utilizada, tanto nos países do civil law quanto nos do common law, é baseada nas chamadas cláusulas de third-party beneficiaries (stipulation pour autrui) e guarantee clauses (clauses de porte-for).

Vale transcrever exemplo elucidativo do mestre Hanotiau: "[…] se A assume um compromisso no primeiro contrato para diferentes compromissos arbitrais de B face à C, cada contrato se torna, pela via das subsequentes ratificações do compromisso arbitral, pela execução das obrigações assumidas, um contrato A-B-C. Se ambos contém uma cláusula compromissória similar, nao há óbice a que as três partes sejam reunidas no mesmo processo arbitral para todas as suas disputas". ^[73].

A disciplina da França, Estados Unidos e Inglaterra sobre o tema – países dos quais Hanotiau elenca precedentes – utilizam regras contratuais equivalentes às regras da estipulação em favor de terceiro regulada nos artigos 436 e ss. do Código Civil Brasileiro para vincular um terceiro à arbitragem.

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CAPÍTULO V – ANÁLISE COMPARATIVA E CONCLUSÕES

Analisados os institutos, há de se perceber, em primeiro lugar, que tanto o litisconsórcio quanto a intervenção de terceiros na arbitragem são espécies de extensão da cláusula compromissória presentes no ordenamento brasileiro.

Como afirmado por William Park, em lição já abordada neste trabalho, ao decidir se uma parte consentiu com a arbitragem os juízes costumam atentar para parâmetros de seu próprio ordenamento. ^[74]

Nada obstante, a aplicação desses institutos na arbitragem, conforme observado, não é igual à sua aplicação no processo civil, mas antes uma construção doutrinária que tem por base os institutos consagrados no processo civil brasileiro.

Como bem observa o mestre Hanotiau, "quando uma corte judicial ou tribunal arbitral deve determinar quem é parte em uma convenção arbitral, deverá primeiro determinar – com maior ou menor grau de formalismo – quem consentiu com a convenção". ^[75]

Assim, o uso desse instrumental do direito processual civil reflete a busca pelo consenso em integrar a arbitragem sob os olhos do ordenamento brasileiro e da cultura jurídica dos árbitros e advogados.

Contudo, a aplicação dos institutos do CPC se dá por analogia, conforme a construção doutrinária, tendo como limites evidentes as disposições de ordem pública do sistema.

Isso não significa, entretanto, que os meios para se integrar um terceiro no procedimento arbitral interno não possam ser ampliados pelo uso de outros instrumentais.

Grande parte das teorias de extensão da cláusula arbitral empregadas na arbitragem internacional utiliza institutos que não são estranhos ao ordenamento brasileiro, mas conferem aplicação distinta a esses institutos de acordo com a lógica da lei aplicável ao procedimento.

Evidente que estes institutos possuem significados distintos em cada sistema, não se podendo aplicá-los ipsis literis no ordenamento brasileiro sob pena de subversão de sua sistemática ou violação da ordem pública.

No entanto, não há motivo para entender que as teorias não possam ser adaptadas aos moldes pátrios, sendo este ainda um nicho pouco explorado pela doutrina e jurisprudência.

Se for consolidada a tendência de crescimento econômico e do uso da arbitragem, é de se esperar sejam levadas mais questões de multiplicidade de partes e rede de contratos às arbitragens nacionais, culminando em ganho de relevância do presente tema.

Isso porque o estudo do tema tem grande utilidade prática e pode contribuir para a boa administração da justiça. Nesse sentido, Hanotiau faz algumas observações úteis em sua obra sobre a necessidade de se enxergar as partes que não assinaram a cláusula arbitral. ^[76]

Observa o mestre que essa necessidade tem um viés extremamente prático: a sentença arbitral para ser justa e eficaz precisa enxergar não só todos os aspectos legais, mas também econômicos da lide.

Erigir a autonomia da vontade em dogma apto a proteger conveniências eliminaria, em significativa parcela dos casos, o próprio intuito de se ver a controvérsia rápida e satisfatoriamente resolvida no juízo arbitral.

Além disso, a aplicação útil das teorias da extensão da cláusula ao não-signatário pode se mostrar eficiente ao impedir manobras ao Poder Judiciário visando discutir os mesmos fatos levados à arbitragem, tornando qualquer política que se adotasse em favor desta, muitas vezes, inútil.

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12 – HANOTIAU, Bernard. Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-issue and Class Actions. The Hague: KluwerLaw, 2005, 392p.

13 – JUNIOR, Humberto Theodoro. Arbitragem e Terceiros: Litisconsórcio Fora do Pacto Arbitral: Outras Intervenções de Terceiros. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (Org.). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002. p. 227-260.

14 – LEE, João Bosco; VALENÇA FILHO, Clávio de Melo. Arbitragem no Brasil: Programa CACB-BID de Fortalecimento da Arbitragem e da Mediação Comercial no Brasil. Brasília: CACB-BID, 2001. 200p.

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17 – __________. MARTINS, Pedro A.Batista. Arbitragem e Intervenção de Terceiro: Uma Proposta. Disponível em <http://www.batistamartins.com/artigos/arbintvolterpro.htm>. Acesso em 10 de outubro de 2009.

18 – MIRANDA, Francisco Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. t. II. Rio de Janeiro: Forense, 1974, 487p.

19 – MOSES, Margaret L. The Principles and Practice of International Commercial Arbitration. Nova York: Cambridge University, 2008. 339p.

20 – PARK, William W. Non-Signatories and International Contracts: An Arbitrator’s Dilemma. Disponível em <http://www.williamwpark.com/documents/Non-signatories.pdf>. Acesso em 24 de setembro de 2009.

21 – PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. III. 12ª Ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 604p.

22 – REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 4ª Ed.. Londres: Sweet & Maxwell, 2004. 613p.

23 – SCHREIBER, Anderson. A Proibição de Comportamento Contraditório: Venire Contra Factum Proprium e Tutela da Confiança. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 308p.

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Notas

1. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei nº 9.307/96. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 19-23.
2. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9ª Ed.. São Paulo: Malheiros, 1993. p.113.
3. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. vol. I. 3ª Ed.. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 62.
4. Ver, entre outros: ALVIM, José Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem: Interno. Belo Horizonte: Malheiros, 2000.
5. Ver, entre outros: DOLINGER, Jacob. Conciliação e Arbitragem no Direito Judaico. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (Org.). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002. p. 57-76.
6. BORN, Gary B. International Commercial Arbitration. v. I. 2^nd Ed. The Hague: Kluwer Law, 2009. p. 8-10.
7. "In theory, such a legal system might have remained indifferent to the private settlement of disputes, in much the same way as it would not concern itself with enforcing the private rules of a tennis or sailing club. (…) An arbitration agreement was not illegal and was not unknown, but neither the arbitration agreement nor any arbitral award had any legal effect. To get around this problem, parties would make a double promise (a ‘com-promissum’) to which a term was added that a penalty would be payable if a party failed to honour the arbitration agreement or the arbitration award. In such an event, the court would not enforce the arbitration agreement or the award, but it would enforce the promise to pay a penalty. Yet no modern state could stand back and allow a system of private justice, which depended on the goodwill of the participants, to regulate commercial activities which were of increasing importance; and so it was to be expected that at some stage, the national state would step in and regulate matters". REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 4ª Ed.. Londres: Sweet & Maxwell, 2004. p. 4-5.
8. ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de Teoria Geral do Processo. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 49.
9. JUNIOR, Humberto Theodoro. Arbitragem e Terceiros: Litisconsórcio Fora do Pacto Arbitral: Outras Intervenções de Terceiros. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (Org.). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002. p. 245.
10. ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de Teoria Geral do Processo. Op. Cit. p. 72.
11. CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 45.
12. DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. I. 8ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 71-72.
13. CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 46.
14. Cf. art. 21 §2º e 32, VIII da Lei da Arbitragem.
15. GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer – Arbitragem e Litisconsórcio Necessário. Revista Brasileira de Arbitragem. São Paulo, n. 10, p. 13.
16. Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário. Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que Ihes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.
17. Disponível em <http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf>. Acesso em: 13 de novembro de 2009.
18. "(2) Questions concerning matters governed by this Law which are not expressly settled in it are to be settled in conformity with the general principles on which this Law is based"
19. GRINOVER, Ada Pelegrini. Op. Cit. 30.
20. BERMUDES, Sérgio. Introdução ao Processo Civil. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 89.
21. CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros. 17ªEd.. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 70.
22. CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. Cit. p. 70-72.
23. DIDIER JUNIOR, Fredie. Op. Cit. p. 298.
24. ALVIM, José .Eduardo. Carreira. Intervenção de Terceiros na Arbitragem. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (Org.). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002. p. 261.
25. "A autonomia da vontade das partes, princípio basilar do direito das obrigações, é um dos fundamentos da arbitragem, encontrando-se onipresente neste instituto" (LEE, João Bosco; VALENÇA FILHO, Clávio de Melo. Arbitragem no Brasil: Programa CACB-BID de Fortalecimento da Arbitragem e da Mediação Comercial no Brasil. Brasília: CACB-BID, 2001. p.21).
26. "Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral".
27. MARTINS, Pedro A. Baptista. Arbitragem. Capacidade, Consenso e Intervenção de Terceiros: Uma Sobrevista. In FERRAZ, Rafaella; MUNIZ, Joaquim de Paiva (Org.). Arbitragem Doméstica e internacional: Estudos em Homenagem ao Prof. Theóphilo de Azeredo Santos. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 291-307
28. Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. III. 12ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 30-31.
29. V. CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. Cit. p.78. JUNIOR, Humberto Theodoro, Op. Cit. p. 245-247.
30. MARTINS, Pedro A. Baptista. Arbitragem. Capacidade, Consenso e Intervenção de Terceiros. Op. Cit. p.303.
31. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit. p. 254.
32. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit. p. 257.
33. MARTINS, Pedro A. Baptista. Arbitragem. Capacidade, Consenso e Intervenção de Terceiros. Op. Cit. p.306.
34. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit. p.113.
35. V. MIRANDA, Francisco Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. t. II. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 14.
36. MIRANDA, Francisco Pontes de. Op. Cit. p. 17.
37. "Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo".
38. V. GRINOVER, Ada Pelegrini. Op. Cit. p. 25.
39. V. DIDIER JUNIOR, Fredie. Op. Cit. p. 278.
40. Ibid. p. 285-292.
41. JUNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit. p. 251.
42. Ibid. p. 251-252.
43. MARTINS, Pedro A.Batista. Arbitragem e Intervenção de Terceiro: Uma Proposta. Disponível em <http://www.batistamartins.com/artigos/arbintvolterpro.htm>. Acesso em 10 de outubro de 2009.
44. JUNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit. p. 252.
45. Cf. Ibid. p. 252-253 e GRINOVER, Ada Pelegrini. Op. Cit. p. 30-31.
46. CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. Cit. p. 44.
47. "Continental scholars sometimes refer to ‘extending’ the arbitration clause. Lawyers in Anglo-American traditions tend to speak of ‘joining non-signatories’" (William W. Park, Non-Signatories and International Contracts: An Arbitrator’s Dilemma. Disponível em http://www.williamwpark.com/documents/Non-signatories.pdf em 24 de setembro de 2009.
48. Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
49. Article II. 2. The term "agreement in writing" shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in exchange of letters or telegrams.
50. "Consent is the foundation of arbitration, and in general a court or an arbitral tribunal will refuse to treat a person or entity as a party to the contract or at least to the arbitration clause if it has not expressly or implicitly consented to it, a fact that in most – but not all – cases will be expressed by the signature of the person or entity concerned on a contractual document" (Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, The Hague: KluwerLaw, 2005, p. 32).
51. MARTINS, Pedro A. Baptista. Arbitragem. Capacidade, Consenso e Intervenção de Terceiros. Op. Cit. p.293.
52. HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 52-54.
53. "Today, contracts are frequently entered into orally or by emails or faxes, without much attention to formalities. In many countries, such contracts are valid. If an arbitration agreement is valid under the pertinent national law, should it not be enforceable under the New York Convention?" (Margaret L. Moses, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, New York: Cambridge University, 2008, p. 20).
54. Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
55. "[t]he requirement of a signed agreement in writing, however, does not altogether exclude the possibility of an arbitration agreement concluded in proper form between two or more parties also binding other parties" (REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Op Cit. p. 175-176).
56. "In making the critical determination of who agreed to arbitrate, judges normally look for guidance to standards set by their own jurisdiction, whether in conflict of laws principles or substantive standards for determining contract validity. Either way, a court starts with the established legal system from which it draws its authority" (PARK, William W. Op. Cit.).
57. "[i]f there is no evidence of an express agreement, courts and arbitral will often taken into consideration the conduct of the party concerned as an expression of implied consent or […] as a substitute for consent" (HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 36).
58. "[…] has been used to find arbitration obligations in situations where there have been a number of affiliated companies involved with various contracts, not all of whom are signatories of the particular contracts that contain an arbitration clause" (MOSES, Margaret L. Op. Cit. p. 44).
59. MOSES, Margaret L. Op. Cit. p. 45.
60. V.REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Op. Cit. p. 178.
61. "But the fact that the signatory and the non-signatory belong to the same group is only one factual element (un indice) to be taken into consideration to determine the existence of consent. (…) The problem is more factual than legal and this is unfortanely overlooked by a number of commentators, courts and tribunals" (HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 50).
62. Ibid. p. 46.
63. "Under the alter ego doctrine, a corporation may be bound by an agreement entered into by its subsidiary regardless of the agreement’s structure or the subsidiary’s attempts to bind itself alone to its terms, where their conduct demonstrates a virtual abandonment of separateness; or corporate officers may be brought into arbitration if there exists a unity of ownership and interest between the corporate entity and the individual such that distinct personalities of corporation and individual no longer exist and to adhere to separateness would promote fraud or injustice" (HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 47).
64. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
65. Há também um sistema de desconsideração da personalidade jurídica no artigo 28 e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor, mas é pouco relevante para o escopo deste trabalho por não se utilizar, no Brasil, a arbitragem em relações de consumo.
66. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit. p. 401.
67. Art. 721. Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial.
68. Sobre o ponto manifestam-se: HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 20 e MOSES, Margaret L. Op. Cit. p. 35.
69. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
70. V. por todos: SCHREIBER, Anderson. A Proibição de Comportamento Contraditório: Venire Contra Factum Proprium e Tutela da Confiança. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. passim.
71. HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 28.
72. "[...] if A provides an undertaking in the first contract for different engagements of B vis-à-vis C, each contract becomes, by way of the subsequent ratification of the undertaking by performing the subscribed obligations, a triangular A-B-C contract. If they both contain a similar arbitration clause, there is nothing to stop the three parties being brought to the same arbitral proceeding for all of their disputes" (HANOTIAU, Bernard. Op Cit. p. 14).
73. PARK, William W. Op. Cit.
74. "[…] when a court or an arbitral tribunal has to determine who is a party in an arbitration agreement, it will first determine – with more or less formalism who has consented to the agreement" (HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 8).
75. HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 47.