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Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (direito de ação)

Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (direito de ação)

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Manifestação do Estado de Direito, a inafastabilidade do controle jurisdicional é uma das mais relevantes garantias de proteção do Princípio da Separação dos Poderes, preconizado no art. 2º da Constituição da República.

SUMÁRIO: I – Introdução. II – Evolução histórica . III – Significado e consequências do princípio. 3.1 Significado. 3.2. Consequências . 3.2.1. Destinatário principal. 3.2.2. Assistência jurídica integral e gratuita. 3.2.3. Direito de ação em sentido processual (ação processual). 3.2.3.1 Ação processual e processo. 3..3. Direito de ação e direito de petição. IV - Conteúdo e alcance jurídico do princípio. 4.1. Garantia a uma tutela jurisdicional adequada. 4.2. Direito público subjetivo. 4.3. Destina-se a conferir proteção a situações de ameaça. 4.4. Independe da qualificação jurídica do direito material a ser protegido. 4.5. Limitações. 4.5.1. Limitações naturais. V – Questões polêmicas. 5.1. Convenção de arbitragem. 5.2. Fungibilidade dos recursos. 5.3. Taxas judiciárias excessivas. 5.4. Restrições legais à concessão de liminares. 5.5. Jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado. 5.6. Depósito de 5% sobre o valor da causa como condição de procedibilidade da ação rescisória. 5.7. Exigência de depósito na ação declaratória ou anulatória de débito fiscal. 5.8. Prazo para impetração de mandado de segurança. 5.9. Prova pré-constituída em habeas data. 5.10. Prequestionamento. 5.11. Existência de lacunas. 5.12. Competência de órgão colegiado e decisão de magistrado singular (confronto dos arts. 102, III, e 105, III, CF, com os art. 544, §3º, e 557, caput e §1ª-A, CPC). 5.13. Súmula vinculante e efeito vinculante. 5.14. Remissão pelo Ministério Público no Estatuto da Criança e do Adolescente. 5.15. Atos interna corporis do legislativo, questões meramente políticas e atos discricionários da administração pública. 5.16. Exigência de caução. 5.17. Procedimentos que estimulem a fuga ao Poder Judiciário. VI – Conclusão. VII – Bibliografia (citada e/ou consultada)


I. Introdução

Manifestação do Estado de Direito, a inafastabilidade do controle jurisdicional se apresenta como uma das mais relevantes garantias de proteção do Princípio da Separação dos Poderes, preconizado no art. 2º, da Constituição da República.

Outrossim, a atual Carta Política consagra o acesso à Justiça de maneira ampla, incluindo-o no rol dos direitos e garantias fundamentais.

Desse modo, não é dado ao legislador infraconstitucional mitigar o princípio em tela, nem mesmo por emenda à Constituição, visto se tratar de autêntica cláusula pétrea (art. 60, §4º, II e IV, CF). Isso significa que as exceções admitidas são apenas aquelas inseridas na Lei Fundamental pelo próprio Poder Constituinte originário.

Dada a singular importância do princípio do direito de ação, propomos, neste estudo, um exame detido em derredor da sua hodierna extensão, mas não sem antes fazermos remissão ao seu desenvolvimento histórico.

No bojo do presente trabalho, apresentaremos o nosso entendimento acerca do significado e das características de tão proclamada garantia constitucional, para, em seguida, desenvolvermos uma acurada análise em derredor do seu conteúdo e alcance jurídico, oportunidade em que tentaremos delinear os seus limites.

Finalmente, cuidaremos de expor algumas das mais polêmicas questões contemporâneas, que envolvem a aplicabilidade e o respeito ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Assim, sob esse último tópico, esquadrinharemos o princípio do direito de ação em face da convenção de arbitragem, da súmula vinculante, das taxas judiciárias excessivas, da jurisdição condicionada, dentre outras matérias.

É claro que não pretendemos, de modo algum, esgotar a investigação em torno do assunto, o qual, a nosso ver, merece uma pesquisa muito mais profunda e percuciente. Visamos, com efeito, apenas passar uma visão geral da magnitude do princípio estudado.


II. Evolução histórica

Consoante noticiam os doutrinadores, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional teve sua origem na Constituição de Weimar e na Constituição de Würtemberg, embora referido princípio seja considerado, nos moldes com que atualmente delineado, uma ampliação dos dispositivos inseridos nos precitados Diplomas [01].

Com efeito, rezava o art. 105, 2ª alínea da Constituição de Weimar, que "ninguém poderá ser subtraído ao seu juízo legal". Nessa senda, dispunha o §95, da Constituição de Würtemberg, que: "O recurso aos juízes não se pode fechar aos cidadãos que se crêem lesados em direito privado, que assente em título particular, por ato do Poder Púbico".

Hodiernamente, no âmbito internacional, o princípio em tela encontra guarida, dentre outros, nos seguintes documentos [02]:

a) artigo X, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948 - "Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele";

b) artigo 6º, 1, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 1950 - "Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, eqüitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela";

c) artigo 14, 1, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, de 1966 - "Todas as pessoas são iguais perante os tribunais de justiça. Todas as pessoas têm direito a que a sua causa seja ouvida eqüitativa e publicamente por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido pela lei, que decidirá quer do bem fundado de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra elas, quer das contestações sobre os seus direitos e obrigações de caráter civil"; e

d) artigo 8º, 1, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 – Pacto de São José da Costa Rica - "Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza".

No Direito pátrio, vislumbram-se os antecedentes do princípio da inafastabilidade da jurisdição na Constituição do Império, que assegurava, dentre as garantias elencadas em seu artigo 179, a independência do Poder Judiciário, ao estatuir que "nenhuma autoridade poderá avocar as causas pendentes, sustá-las ou fazer reviver os processos findos" [03].

Comentando o dispositivo em questão, Ada Pellegrini Grinover atribui-lhe o apanágio de embrionário, mercê de não estar dirigido ao Poder Legislativo, sublinhando que:

"Somente embrionário se apresenta o preceito, assim enunciado, com relação à inafastabilidade da proteção judiciária; não se dirigia ao Poder Legislativo, não chegava a representar um comando que fortificasse a unidade da jurisdição; e por isso mesmo não pôde evitar que, na vigência da Constituição do Império, perdurasse o contencioso administrativo" [04].

Bem de ver que as primeiras Constituições da República não incluíram expressamente qualquer enunciado referente à inafastabilidade do controle judiciário. Não obstante, os doutrinadores da época sempre o consideraram implícito, em decorrência do Princípio da Separação dos Poderes [05].

A Constituição de 1934, promulgada sob a égide de um regime autoritário, malgrado mantivesse explícito o princípio da separação de poderes, impunha duas restrições ao princípio da proteção judiciária: proibição de apreciar questões exclusivamente políticas (art. 68) e a exclusão dos atos do Governo provisório e de seus efeitos do exame judicial (art. 18 das Disposições Transitórias) [06].

A Carta de 1937 mostrou-se mais limitante que as anteriores no atinente à apreciação judiciária, pois, a par de manter a proibição do conhecimento de questões políticas (art. 94), excluiu da apreciação judicial os atos praticados em virtude dos estados de emergência ou de guerra (art. 170), e permitiu o afastamento dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Congresso, a juízo do Chefe do Executivo (art. 96, parágrafo único) [07].

A Constituição de 1946, no dizer de Pontes de Miranda, recuperou o tempo perdido, ao pôr em regra jurídica explícita o que poderia ser obtido, por interpretação, em regra jurídica não escrita: "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual" (art. 141, §4º) [08]. Nesse pálio, esclarece o citado doutrinador que o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária já poderia ser tido como presente desde a Constituição de 1891, porque na verdade estava implícito na sistemática constitucional então adotada, uma vez que em 1891 o Brasil se filiou à tripartição de Poderes, de maneira desenganada [09].

A Carta de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969 conservaram inalterada a redação da Carta de 1946 (art. 150, §4º, renumerado como art. 153, §4º, pela Emenda de 1969). Impuseram, contudo, exceções constitucionais ao indigitado princípio, ao estabelecerem que não se sujeitariam ao exame judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31.03.64, as questões meramente políticas e o contencioso administrativo (artigos 181 e 182, da Emenda de 1969) [10].

Acerca das exceções históricas ao princípio sub oculis, vale trazer à lume judicioso comentário de Celso Bastos, in verbis:

"Algumas exceções históricas que este princípio sofreu se deram em períodos de não vigência do Estado de Direito. Nestas ocasiões, eram freqüentes determinados atos de força legislativa auto-excluírem-se da apreciação do Judiciário. Estas exceções, contudo, tinham sempre a sua vigência condicionada à manutenção do Estado autoritário. Desaparecido este, restaura-se, em sua plenitude, a acessibilidade ampla ao Poder Judiciário" [11].

Finalmente, a Constituição de 1988 consagra, de maneira ampla, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ao preceituar em seu artigo 5º, inciso XXXV, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".


III. Significado e consequências do princípio

O Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional ou Princípio do Direito de Ação [12] é também denominado de Direito à Tutela Jurisdicional ou Direito à Jurisdição [13] e Princípio da Justicialidade ou da Judiciariedade [14].

Encontra-se a norma em questão prevista no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Significa o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional que a Constituição Federal assegura a todos a possibilidade de acesso ao Judiciário, donde, toda vez que, por algum motivo, o cidadão não conseguir obter, espontaneamente, a satisfação de um interesse, poderá socorrer-se do Poder Judiciário e deduzir pretensão.

A garantia constitucional em tela é amplíssima, pois se estende a todas as pessoas, titulares de direitos ou de meras pretensões infundadas. Podem, portanto, requerer a tutela do Judiciário não apenas quem efetivamente possui direito.

O direito constitucional de ação implica, ainda, como corolário lógico, o direito ao processo, ou melhor, ao devido processo constitucional. Afinal, não teria sentido a ampla garantia de acesso aos tribunais sem que fosse garantida, conjuntamente, a possibilidade de utilização do instrumento de atuação da atividade jurisdicional: o processo. Aquele que busca acesso ao Judiciário pretende, na realidade, a obtenção da prestação jurisdicional, a qual, por seu turno, atua por meio do processo, pelo que seria desarrazoado garantir-se o acesso à Justiça sem o correlato direito ao processo.

Nesse pálio, importa destacar que o instrumento com que jurisdição opera (processo) possui características e peculiaridades estabelecidas na Carta Magna, estando, ademais, cercado de garantias, de modo a que possa propiciar "não apenas acesso à Justiça, mas à ordem jurídica justa" [15].

Em poucas palavras, pode-se dizer que a garantia de acesso ao Poder Judiciário "representa a possibilidade, conferida a todos, de provocar a atividade jurisdicional do Estado e instaurar o devido processo constitucional, com as garantias a ele inerentes, como contraditório, ampla defesa, juiz natural, motivação das decisões, publicidade dos atos etc." [16].

3.2. Consequências

Examinando-se o significado do preceito em questão, é possível extraírem-se diversas consequências, as quais serão analisadas a seguir.

3.2.1. Destinatário principal

A primeira delas diz respeito ao seu principal destinatário. Segundo ensinamento de Nelson Nery Junior, o destinatário principal do princípio do direito de ação é o legislador, embora o comando atinja a todos indistintamente, ou seja, "não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão" [17]. Em suma, pode-se dizer que o Poder Legislativo está impedido de suprimir ou restringir a apreciação judiciária.

Essa é também a lição de Canotilho, para quem o princípio da garantia da via judiciária colima:

"garantir uma melhor definição jurídico-material das relações entre Estado-cidadão e particulares-particulares, e, ao mesmo tempo, assegurar uma defesa dos direitos ‘segundo os meios e métodos de um processo juridicamente adequado’. Por isso, a abertura da via judiciária é uma imposição directamente dirigida ao legislador no sentido de dar operatividade prática à defesa de direitos. Esta imposição é de particular importância nos aspectos processuais" [18].

3.2.2. Assistência jurídica integral e gratuita

Outra decorrência do princípio da inafastabilidade do acesso ao Judiciário diz respeito à atribuição de assistência integral e gratuita aos necessitados, conforme preceituado pelo art. 5º, LXXIV, da CF, que assegura, aos que provarem insuficiência de recursos, "assistência jurídica integral e gratuita".

Diferentemente do que rezava o texto da Carta anterior, que tratava da assistência judiciária, a atual Constituição fala em assistência jurídica. Este conceito mostra-se, com efeito, muito mais amplo que aqueloutro antes adotado pelo ordenamento. A propósito, a assistência jurídica corresponde a todos os serviços, sejam judiciais ou extrajudiciais, no que pertine a aspectos legais, tais como consulta, orientação, representação em juízo etc., englobando, desse modo, a assistência judiciária.

No dizer de Cappelletti e Garth, a assistência jurídica faz parte da denominada "primeira onda" do movimento surgido com o intuito de criar soluções práticas para os problemas de acesso à Justiça, tendo em vista que "os primeiros esforços importantes para incrementar o acesso à justiça nos países ocidentais concentraram-se, muito adequadamente, em proporcionar serviços jurídicos para os pobres" [19].

Muito embora a assistência jurídica seja apenas a primeira das três ondas do movimento de que falam Cappelletti e Garth, é inarredável a sua importância, visto constituir-se no primeiro passo para se propiciar o amplo acesso à Justiça.

Em nosso país, a assistência jurídica integral foi atribuída pela Constituição de 1988 às defensorias públicas, "incumbindo-lhes a orientação jurisdicional e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV" (art. 134, CF). Segundo Dinamarco, "O binômio orientação e defesa integra o conceito de assistência jurídica integral, incluindo a advocacia consultiva e a forense, em prol daqueles que não têm recursos para pagar honorários advocatícios" [20].

Infelizmente, a generosa promessa constitucional da assistência jurídica integral deixa muito a desejar. Consoante frisado por Dinamarco "O pouquíssimo que o Estado faz em cumprimento da garantia constitucional de assistência jurídica integral restringe-se praticamente à dispensa de custas e taxas judiciárias e insuficiente oferta de serviços de patrocínio judicial gratuito" [21].

De todo modo, o favorecimento de assistência jurídica gratuita e integral aos necessitados mostra-se como uma preocupação imediata do mundo ocidental, mesmo porque constitui requisito de afirmação e efetivação do princípio da isonomia, traduzindo-se como medida de equidade, atuando em prol da igualdade substancial. Nessa linha é a decisão trazida por Ronald Rotunda, referente ao caso Griffin v. Illinois, na qual a Corte afirma que não pode haver justiça equânime quando o tipo de julgamento que um homem recebe depende do montante de dinheiro que ele tem [22].

Temos, portanto, que a garantia da assistência jurídica gratuita e integral, a par de garantir o amplo acesso ao Judiciário, homenageia o due process of law, ao promover a paridade de armas. De efeito: "Part of the ‘the due process guarantee of fundamental fairness derives from the belief that justice cannot be equal where, simply as a result of his poverty, a defendant is denied the opportunity to participate meaningfully in a judicial proceeding in which his liberty is at stake’" [23].

3.2.3. Direito de ação em sentido processual (ação processual)

A regra sub examine consagra, ainda, como consequência, o próprio direito de ação, aqui entendido como o fundamento constitucional sobre o qual se estriba a ação, em sentido processual. Vale dizer, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, albergado pelo artigo 5º, XXXV, da Constituição da República, ratifica o direito de ação em sentido processual, entendido este como "o devido processo legal com procedimento adequado ao exame contraditório do litígio" [24].

Cumpre aqui diferenciar o direito de ação (direito de acesso aos tribunais) do exercício deste direito, que é a ação processual (direito de ação em sentido processual). Aquele (direito de acesso aos tribunais) é um prius lógico distinto da ação processual, já que esta é o exercício daquele.

Dito isto, podemos conceber o direito de ação sob dois prismas: o do direito constitucional, sob o qual o direito de ação é amplo, genérico e incondicionado, salvo as restrições da própria Constituição Federal; e o do direito processual, sob o qual o direito de ação pressupõe, necessariamente, a anterioridade do próprio direito, ou seja, a ação será, em qualquer caso, o exercício de um direito preexistente, pelo que somente "tenho ‘ação’ processual porque, antes, deverei ter direito subjetivo público para exigir que o Estado me preste e tutela capaz de tornar efetivo o meu direito, cuja realização privada o próprio Estado tornou impossível" [25].

Como o Estado monopolizou a jurisdição, ao proibir a autotutela originariamente exercida pelo titular do direito, decorre o direito subjetivo público a que o Estado preste a tutela a que ele próprio se obrigou. Por isso, qualquer integrante de determinada comunidade jurídica, organizada sob a forma de Estado, terá direito público subjetivo à proteção do próprio direito, cuja realização privada lhe foi negada.

Noutras palavras, o direito público subjetivo existe desde o momento em que o Estado passa a impedir a atividade do titular do direito para realizá-lo, porquanto, ao agir desse modo, o Estado se obriga a assegurar uma tutela equivalente, "outorgando-lhe (ao titular do direito) os meios para torná-lo efetivo através de seus órgãos estruturados e predispostos para o cumprimento desse dever fundamental de toda organização estatal" [26]. E esses "meios" colocados à disposição do titular do direito para torná-lo efetivo consistem, justamente, no direito de ação em sentido processual, ou, simplesmente, ação.

É, portanto, através do exercício da ‘ação’ processual que o titular do direito (autor ou réu) exige do Estado a prestação da atividade jurisdicional. A este poder de exigir do Estado a prestação da atividade jurisdicional, dá-se o nome de pretensão da tutela jurídica.

Assim, quando o autor formula uma demanda, exige que o Estado exerça a atividade jurisdicional a que se obrigou e preste a respectiva tutela, dando resposta adequada ao pedido.

Disso se dessume que "a verdadeira essência da função jurisdicional não é, portanto, o ‘pronunciamento’ da sentença que compõe o litígio - que não passa de uma atividade-meio, apenas instrumental -, senão que corresponde à realização do direito material que o Estado impediu que se fizesse pela via privada da auto-realização" [27].

Resumidamente, as considerações adrede expendidas podem ser condensadas na seguinte proposição:

"a invocação da tutela jurisdicional, preconizada na Constituição, deve efetivar-se pela ‘ação’ do interessado que, exercendo o ‘direito à jurisdição’, cuida de preservar, pelo reconhecimento (processo de conhecimento), pela satisfação (processo de execução) ou pela assecuração (processo cautelar), direito subjetivo material violado ou ameaçado de violação" [28].

3.2.3.1 Ação processual e processo

Feitas as diferenciações entre direito de ação (acesso ao Judiciário) e ação processual (exercício do direito de ação), impende, nesse passo, apartar este último conceito do de processo (ordenação de atos, através de qualquer procedimento). O processo, no sentido aqui empreendido, constitui o meio pelo qual se exercita o direito à jurisdição, mas é a ação que dá origem à formação do processo. Conforme leciona Alfredo Buzaid, "a ação antecede ao processo e dá causa ao seu nascimento. O processo pode extinguir-se por nulidade ou por outro motivo, e a ação subsiste imprejudicada, podendo o interessado repropô-la. A ação preexiste e pode subsistir ao processo, ao passo que este só se inicia pelo direito de ação" [29].

Em suma, tem-se que o exercício do direito de ação por parte do autor "origina a ação judiciária, que se efetiva através do processo, único meio de aplicação do direito aos casos ocorrentes, por obra dos órgãos jurisdicionais, e complemento inarredável do preceito constitucional que o inspira, garantia concreta de sua realização" [30].

3.3. Direito de ação e direito de petição

Por derradeiro, é curial salientar que direito de ação (art. 5º, XXXV, CF) não se confunde com direito de petição (5º, XXXIV, ‘a’, CF). Este último é um direito político, de iniciativa de qualquer pessoa, caracterizado pela informalidade, que consiste na faculdade outorgada ao cidadão de apresentar reclamação aos órgãos públicos em defesa de seus direitos, contra ilegalidade ou abuso de poder. Diferencia-se do direito de ação, pois, enquanto este é dirigido ao Judiciário, o direito de petição é formulado perante autoridades não-judiciárias, possuindo caráter administrativo [31].

Para Couture [32], o direito de petição é o gênero, do qual o direito de ação é espécie e se caracterizaria pelo fato do pedido ser dirigido ao Judiciário. Esclarece o citado doutrinador que o direito de petição - que antigamente abarcava quase de maneira inseparável as pretensões deduzidas em face dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, mesmo porque, até o século XVIII, as diversas funções do Estado encontravam-se confundidas - passou por um processo de diversificação, o que explica o seu estado atual. Ressalta que se o direito de petição perdeu boa parte de sua importância ante os Poderes Executivo e Legislativo, sua significação perante o Poder Judiciário se tornou bastante considerável, assumindo uma característica particular, já que, enquanto perante os outros poderes configura somente uma relação entre o particular e a autoridade, ante o Judiciário envolve um terceiro que se vê, assim, ainda que contra a sua vontade, envolvido na petição, circunstância que explica porque "tradicionalmente, aún muchísimo antes de que el derecho de acceso ante el tribunal fuera involucrado entre los derechos de petición, el debate forense haya sido reglamentado mediante la ley procesal y haya creado de parte del poder público un deber jurídico de expedirse respecto de la pretensión" [33].

Em apertada síntese, invocamos os doutos ensinamentos de Canotilho, para quem o direito de petição distingue-se do direito de ação, na medida em que se alinha dentre os meios de defesa não jurisdicionais, consistindo, pois, na "faculdade reconhecida a indivíduo ou grupo de indivíduos de se dirigir a quaisquer autoridades públicas apresentando petições, representações, reclamações ou queixas destinadas à defesa dos seus direitos, da constituição, das leis ou do interesse geral" [34].


IV. Conteúdo e alcance jurídico do princípio

O princípio do direito de ação é visto pela doutrina como "a garantia das garantias", de natureza constitucional, pois é o único meio de acesso ao Judiciário pelo cidadão, vale dizer, o princípio em tela confere ao cidadão o direito de obter do Estado a tutela jurisdicional adequada.

Dissemos que o direito de ação enquadra-se no espectro das garantias constitucionais. Conquanto não pretendamos, neste estudo, nos alongarmos em derredor da distinção existente entre os termos direitos e garantias fundamentais, é entendimento quase uníssono na doutrina constitucionalista a ideia de que há diferença entre os referidos vocábulos, impondo-se, portanto, uma rápida discriminação.

Em tal esteira, pode-se dizer que os direitos são os bens jurídicos dos cidadãos, ao passo que as garantias são os meios de se assegurarem esse bens, ou seja, os direitos são bens jurídicos reconhecidos, que necessitam das garantias como instrumento para sua efetivação ou proteção.

Outrossim, asseveramos que o direito de ação outorga ao cidadão o direito de obter do Estado uma tutela jurisdicional adequada.

A noção de tutela jurisdicional deriva de uma das bases do tripé da Teoria Geral do Processo, que é a jurisdição. Ao lado da jurisdição, estão a ação e o processo, que, juntos, integram a trilogia estrutural do direito processual. Nessas condições, esses três pilares constituem os elementos estruturais, ou instituições fundamentais, do direito processual, consoante leciona Fernando de la Rúa:

"Al contenido de la teoría general del proceso se lo puede explicar en una visión esquemática y concisa. Comprende inicialmente el estudio de los elementos básicos generales con una información introductoria previa. Luego continúan los elementos estructurales, o instituciones fundamentales, que J. Ramiro Podetti designó como la trilogía estructural del derecho procesal: la acción, la jurisdicción e el proceso;" [35].

A jurisdição é a atividade estatal, cujo objetivo consiste na pacificação dos conflitos existentes, substituindo-se a vontade das partes pela atuação do Estado-juiz, que afirma a vontade da lei. Por outras palavras, pode-se dizer que jurisdição é a função estatal que visa assegurar a atuação do direito objetivo nos casos em que este não seja voluntariamente observado pelos jurisdicionados, ou, nas palavras de Calamandrei, conquanto não se possa dar uma definição absoluta do conceito de jurisdição, esta constitui aquele "poder ou função (chamada jurisdicional ou judicial) que o Estado, quando administra justiça, exerce no processo por meio de seus órgãos judiciais" [36].

Sobre o tema, discorre, ainda, Moacyr Amaral Santos:

"...a função jurisdicional do Estado visa à atuação da lei aos conflitos de interesses ocorrentes, assim compondo-os e resguardando a ordem jurídica. Sua finalidade é manter a paz jurídica, o que se dá com a afirmação da vontade da lei e conseqüente atribuição a cada uma das partes daquilo que é seu. Atuando a lei, a jurisdição faz justiça. Desse modo, tutela a ordem jurídica e, consequentemente, o direito subjetivo, quando ameaçado ou violado" [37].

Quando a atuação do direito objetivo é realizada por meio da intervenção do juiz, fala-se em tutela jurisdicional [38]. Tutelar é conferir proteção, de molde a preservar o direito material ameaçado, por meio de uma prestação. Tutela jurisdicional consiste, pois, "en la actividad de determinados órganos estatales, los jueces, que, em el ejercicio de su poder conferido por el Estado ponen en práctica, e el caso singular, determinados remedios previstos por la ley, en forma de asegurar la observancia del derecho objetivo" [39].

Portanto, a tutela jurisdicional pode definida como "el derecho de toda persona a que se le ‘haga justicia’; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas" [40], entendido este como um instrumento que confira às partes, através do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, a satisfação dos direitos debatidos.

Assim, o direito à tutela jurisdicional não é outro senão o direito "a un proceso no desnaturalizado, que pueda cumplir su misión de satisfacer las pretensiones que se formulen. Lo que no supone en modo alguno un derecho a obtener una sentencia favorable, ni siquiera una sentencia en cuanto al fondo" [41].

Entretanto, não basta que exista, tão-somente, a garantia formal de uma tutela jurisdicional por parte do Estado. É necessário que essa garantia seja eficiente e efetiva, vale dizer, é imprescindível que a tutela jurisdicional seja adequada.

A tutela jurisdicional adequada é aquela que o Estado entrega ao jurisdicionado, cumprindo adequadamente os objetivos pleiteados. É a outorga ao cidadão do provimento jurisdicional mais adequado à situação posta em conflito, com o intuito de resolver completamente a lide.

A ideia de tutela jurisdicional adequada parte da máxima chiovendiana segundo a qual "Il processo deve dare, per quanto possibile, a chi ha un diritto tutto e proprio tutto quello che egli ha diritto di conseguire", ou seja, o processo deve dar, na medida do possível, a quem tem um direito, tudo aquilo, e precisamente aquilo, que ele tem o direito de obter.

Como ressalta Luiz Guilherme Marinoni, "...a tutela jurisdicional apenas será adequada se puder realizar efetivamente o direito material" [42]. Isso significa que não basta que haja somente tutela jurisdicional, ou seja, não é suficiente que o Estado por meio da jurisdição estabeleça uma solução. É imprescindível que esta solução seja, de fato, adequada aos reclamos daquele que dela necessita. Afinal, o objetivo da chamada tutela jurisdicional adequada é o de fornecer aquela determinada prestação jurisdicional que solucionará a lide no plano do direito material, pondo um fim ao problema colocado ao Estado.

O direito processual não é indiferente à natureza dos interesses em conflito, não se contentando, pois, com um único procedimento e uma única forma de tutela, na medida em que a própria existência do direito substancial depende das formas de tutela jurisdicional adequadas colocadas à disposição pelo direito processual. Não se pode, portanto, falar em neutralidade do direito processual, uma vez que o direito substancial somente existe porque o direito processual predispõe procedimentos, formas de tutela jurisdicional adequadas às específicas necessidades de tutela das situações singulares afirmadas pela norma substancial. Nesse sentido, obtempera Andrea Proto Pisani:

"perché sia assicurata la tutela giurisdizionale di una determinata situazione di vantaggio violata, non basta que a livello di diritto processuale sia predisposto un procedimento quale che sia, ma è necessário che il titolare della situazione di vantaggio violata (o di cui si minaccia la violazione) possa utilizzare un procedimento (o più procedimenti) strutturato in modo tale da potergli fornire uma tutela effettiva e non meramente formale o astratta del suo diritto. Specificando, quindi, quanto detto poco fa, é possibile ora dire che il diritto sostanziale – sul piano della effettività, della giuridicità, non della sola declamazione contenuta nella carta stampata – esiste nella misura in cui il diritto processuale predispone procedimenti, forme di tutela giurisdizionale adeguate agli specifici bisogni di tutela delle singole situazioni di vantaggio affermate dalle norme sostanziali" [43].

Deduz-se, assim, que o objetivo da tutela jurisdicional adequada reside, decerto, em fornecer aquela determinada prestação jurisdicional que solucionará a lide, no plano do direito material: daí a ilação de que a tutela será tanto mais adequada quanto maior for a proximidade entre ação de direito material e ação de direito processual.

4.2. Direito público subjetivo

O direito de ação é um direito público subjetivo, cujo conteúdo é a atividade jurisdicional, que redunda no cumprimento da obrigação estatal pelo juiz, consistente no proferimento da sentença. Assim, prolatada a sentença, entende-se por realizado o direito subjetivo de ação.

Como visto supra, o cidadão dispõe de um poder jurídico (pretensão de tutela jurídica), que consiste na faculdade de exigir que o Estado-juiz exerça a atividade jurisdicional a que se obrigou e preste a tutela jurídica, dando a cada um o que é seu. Por tal razão, isto é, pelo fato de se referir a uma atividade pública, oficial, do Estado, diz-se que o direito de ação tem natureza pública.

A rigor, emerge o direito de ação como direito público subjetivo, porque se dirige ao Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. Nesse sentido, o Estado fica obrigado à prestação jurisdicional (ainda quando o direito de ação seja exercitado contra ele), que poderá ser favorável ou desfavorável, desde que preenchidas as condições da ação, daí a natureza abstrata do direito de ação. É, sobremais, um direito autônomo, pois independe da existência de um direito material.

4.3. Destina-se a conferir proteção a situações de ameaça

O direito de ação destina-se a questionar não somente a violação de direito, mas, ainda, a simples ameaça de sua violação.

Para que se caracterize a ameaça, é imprescindível a manifestação externa dos atos tendentes a violar o direito, servindo a ameaça de fundamento jurídico-constitucional para provimentos emergenciais, como, por exemplo, o manejo de ações cautelares, de pedidos de antecipação de tutela, dentre outras medidas, que tenham o condão de assegurar a eficácia da futura sentença [44].

O simples temor de um estado de perigo, exprimido apenas no íntimo do indivíduo, mediante juízo subjetivo ou como um fenômeno psicológico, não justificam o acionamento do Judiciário. Urge, quando menos, sejam exteriorizados atos preparatórios a empreendimento futuro, cuja projeção possa configurar lesão a direito. A ameaça nunca poderá ser presumida, sendo necessário que decorra de indícios objetivos e assuma a feição de que uma efetiva lesão de direito é iminente [45].

4.4. Independe da qualificação jurídica do direito material a ser protegido

O direito constitucional de ação pode ser invocado de forma ampla, independentemente da qualificação jurídica do direito material a ser por ele protegido.

Sem embargo, tanto o titular do direito individual, quanto o do direito meta-individual, e mesmo os entes despersonalizados que possuam personalidade judiciária, a exemplo da massa falida, do condomínio e do espólio, podem pleitear a tutela jurisdicional adequada.

Se antes existia dúvida quanto à extensão subjetiva do direito de acesso ao Judiciário, a atual Constituição da República extirpou eventuais incertezas, ao suprimir o adjetivo individual, que se seguia ao vocábulo direito, contido na Carta de 1967 (art. 153, §4).

Destarte, a norma vigente assegura a ampla garantia do direito de ação também quanto aos sujeitos, independentemente do direito material que se visa dar guarida.

4.5. Limitações

À exceção dos contornos impostos pelo próprio texto constitucional, não se admitem outras restrições ao direito de acesso ao Judiciário, mesmo porque cuida-se de garantia fundamental, cláusula pétrea, portanto, que sequer por via de emenda à Constituição pode ser alterada (art. 60, §4, IV, CF), o que significa que "lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade, nem poderá dizer que ele seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação" [46].

Por conseguinte, apenas em relação às ações concernentes à disciplina e competições esportivas é que pode ser exigido o esgotamento das instâncias da Justiça Desportiva, conforme determinado pelo art. 217, §1º, da Constituição Federal.

Afora isso, o princípio da proteção judiciária "fundamenta-se no princípio da separação dos poderes, reconhecido pela doutrina como a garantia das garantias constitucionais" [47], cifrando-se, pois, num dos "postulados básicos do Estado de Direito" [48], e, como tal, encontra-se protegido por uma declaração de imodificabilidade embutida pelo Poder Constituinte originário, que veda, peremptoriamente, a proposta de emenda tendente a abolir a separação dos Poderes (art. 60, §4º, II, CF).

Do exposto, infere-se que o princípio constitucional do direito de ação encontra-se protegido contra atos do Poder Constituinte derivado, que possam implicar sua mitigação ou eliminação, tanto porque trata-se de manifestação do princípio da separação dos poderes, como pelo fato de constituir garantia fundamental. A consequência disso é que qualquer lei tendente a modificar a Constituição Federal sob esse aspecto, será reputada inconstitucional, conforme lição de Bachof:

"Uma lei de alteração da Constituição (...) pode infringir, formal ou materialmente, disposições da Constituição formal. Dá-se o primeiro caso, quando não são observadas as disposições processuais prescritas para a alteração da Constituição; ocorre o último, quando uma lei se propõe alterar disposições da Constituição contrariamente à declaração da imodificabilidade destas inserta no documento constitucional (...) Não é necessário mostrar mais pormenorizadamente que a lei de alteração, embora sendo ela própria uma norma constitucional formal, seria, num como no outro caso, ‘inconstitucional’" [49].

Nesse sentido, também é o ensinamento de Jorge Miranda, que reconhece ser materialmente inconstitucional uma lei de revisão que: "a) Estabeleça normas contrárias a princípios constitucionais que devam reputar-se limites materiais da revisão, embora implícitos"; ou "b) Estabeleça normas contrárias a princípios constitucionais elevados a limites materiais expressos" ou "c) Estabeleça normas contrárias a princípios constitucionais elevados a limites materiais expressos, com concomitante eliminação ou alteração da respectiva referência ou cláusula" ou "d) Estipule como limites materiais expressos princípios contrários a princípios fundamentais da Constituição" [50].

Finaliza o referido jurista português dizendo que não assiste razão àqueles que negam a possibilidade de inconstitucionalidade material da revisão - ao argumento de que as normas por ela criadas ficariam no mesmo plano hierárquico das normas constitucionais e que seria contraditório indagar acerca da sua constitucionalidade -, uma vez que a inconstitucionalidade material da revisão é fenômeno homologo ao da ilegalidade da lei, ou seja, não é pelo fato das normas serem da mesma categoria ou do mesmo grau que deixam de interceder relações de constitucionalidade ou legalidade [51].

Nada impede, todavia, que, acaso possível, seja conferida à norma superveniente interpretação conforme a Constituição, evitando-se, desse modo, a sua declaração de inconstitucionalidade e consequente retirada do ordenamento. Tal medida, contudo, somente se apresentará possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis e outros incompatíveis com a norma constitucional. Segundo assinala Moraes, a finalidade da interpretação conforme a constituição reside em "possibilitar a manutenção no ordenamento jurídico de leis e atos normativos editados pelo poder competente que guardem valor interpretativo compatível com o texto constitucional" [52]. Essa é, também, a posição albergada pelo Supremo Tribunal Federal, como se pode perceber do julgamento, publicado no DJ de 04.02.05, da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3395/DF, tendo como Relator o Ministro Cezar Peluso [53].

4.5.1. Limitações naturais

Como visto acima, o direito constitucional de ação tem, como uma de suas consequências, o direito ao processo, posto ser este o instrumento de atuação da atividade jurisdicional. Aquele, de nada serviria, se não implicasse a garantia deste.

O processo deve ser assegurado a todos, mas, especialmente, deve configurar instrumento hábil a conferir a tutela a que o cidadão realmente fizer jus, por isso a necessidade de preenchimento das condições da ação e dos pressupostos processuais e a imposição de observância dos prazos e formas dos atos processuais. Preditas exigências nada mais são do que limitações naturais ao exercício do direito de ação, quedando-se, portanto, legítimas.

Essa é também a opinião de Nelson Nery Junior, para quem o direito de ação "é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um ‘direito subjetivo à sentença tout court’, seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as condições da ação" (destacamos) [54].


V – Questões polêmicas

A aplicação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional suscita calorosos debates na doutrina e na jurisprudência nacionais. Veremos, a seguir, algumas das questões mais polemicas sobre o tema.

5.1. Convenção de arbitragem

Não vislumbramos ofensa ao direito constitucional de ação na instituição da convenção de arbitragem, pois além desta decorrer de uma livre escolha das partes, apenas pode versar sobre direitos disponíveis.

Não há no ordenamento jurídico brasileiro norma legal que obrigue o indivíduo a buscar a solução dos conflitos de interesses na via arbitral, como requisito de acesso ao Judiciário. Se houvesse regra desse jaez, aí, sim, poder-se-ia falar em lesão ao princípio esculpido no art. 5º, XXXV, da CF.

5.2. Fungibilidade dos recursos

Havendo dúvida objetiva sobre qual o recurso adequado, sendo tempestiva a sua interposição e inexistindo erro grosseiro, deve ser aplicado o princípio da fungibilidade, substituindo-se o recurso erroneamente interposto pelo que seria correto, como medida de garantia do direito de ação.

Entender-se de modo diverso é o mesmo que impedir a parte de exercer a sua defesa no processo civil, o que configura violação ao principio a inafastabilidade do acesso ao Judiciário.

5.3. Taxas judiciárias excessivas

Malgrado inexista garantia de gratuidade do processo, a fixação das taxas judiciárias em valores excessivos representa obstáculo ao acesso à Justiça, daí emanando a sua inconstitucionalidade.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme nesse sentido, declarando inconstitucionais tanto as taxas judiciárias calculadas sem limite (Súmula n. 667: "Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa"), quanto a estipulação de alíquotas excessivas ou a omissão de um limite, desde que desproporcionais ao custo do serviço que remuneram, conforme se verifica do aresto abaixo:

"EMENTA: I. Taxa Judiciária: sua legitimidade constitucional, admitindo-se que tome por base de cálculo o valor da causa ou da condenação, o que não basta para subtrair-lhe a natureza de taxa e convertê-la em imposto: precedentes (ADIn 948-GO, 9.11.95, Rezek; ADIn MC 1.772-MG, 15.4.98, Velloso). II. Legítimas em princípio a taxa judiciária e as custas ad valorem afrontam, contudo, a garantia constitucional de acesso à jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) se a alíquota excessiva ou a omissão de um limite absoluto as tornam desproporcionadas ao custo do serviço que remuneraram: precedentes (Rp 1.077-RJ, 28.3.84, Moreira, RTJ 112/34; Rp 1.074-, 15.8.84, Falcão, RTJ 112/499; ADIn 948-GO, 9.11.95, Rezek; ADIn MC 1.378-5, 30.11.95, Celso, DJ 30.5.97; ADIn MC 1.651-PB, Sanches, DJ 11.9.98; ADIn MC 1.772-MG, 15.4.98, Velloso). III. ADIn: medida cautelar: não se defere, embora plausível a argüição, quando - dado o conseqüentes restabelecimento da eficácia da legislação anterior - agravaria a inconstitucionalidade denunciada: é o caso em que, se se suspende, por aparentemente desarrazoada, a limitação das custas judiciais a 5% do valor da causa, seria restabelecida a lei anterior que as tolerava até 20%. IV. Custas dos serviços forenses: matéria de competência concorrente da União e dos Estados (CF 24, IV), donde restringir-se o âmbito da legislação federal ao estabelecimento de normas gerais, cuja omissão não inibe os Estados, enquanto perdure, de exercer competência plena a respeito (CF, art. 24, §§ 3º e 4º). V. Custas judiciais são taxas, do que resulta - ao contrário do que sucede aos impostos (CF, art. 167, IV) - a alocação do produto de sua arrecadação ao Poder Judiciário, cuja atividade remunera; e nada impede a afetação dos recursos correspondentes a determinado tipo de despesas - no caso, as de capital, investimento e treinamento de pessoal da Justiça - cuja finalidade tem inequívoco liame instrumental com o serviço judiciário" (ADI 1926 MC/PE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 10-09-1999).

5.4. Restrições legais à concessão de liminares

A imposição de restrições legais à concessão de liminares ofende o princípio do direito de ação, pois obstrui o acesso à Justiça e atenta contra a separação de poderes.

Nessa senda, considerando-se que o direito de ação assegura a obtenção pelo cidadão da tutela jurisdicional adequada, de nada valeria referida garantia constitucional se a liminar fosse necessária como tutela jurisdicional adequada e o órgão judiciário estivesse impedido de concedê-la.

Portanto, mesmo que haja proibição expressa em lei, se a concessão da liminar apresentar-se como a única tutela jurisdicional adequada, o juiz deverá entregar tal prestação, sob pena de restar malferido o indigitado direito constitucional.

5.5. Jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado

Como afirmamos supra, tirante as exceções de sede constitucional (art. 227, §1º, CF – Justiça Desportiva), nenhuma lei (em sentido lato, conforme art. 59, da CF) pode impor limitações ao direito de ação.

São, destarte, inconstitucionais medidas que obriguem o esgotamento das vias administrativas para a obtenção do provimento que se deseja em juízo, como era previsto na Constituição de 1967 (art. 153, §4º), que autorizava lei infraconstitucional a instituir condições de procedibilidade da ação civil.

Atualmente, a Lei Fundamental não mais permite a instância administrativa de curso forçado ou a jurisdição condicionada.

No âmbito do processo trabalhista, dois importantes assuntos, relacionados ao vertente tema, merecem uma detida análise: a criação das Comissões de Conciliação Prévia pela Lei n. 9.958/00, que introduziu os arts. 625-A a 625-H na CLT; e a necessidade de "comum acordo" para a instauração do Dissídio Coletivo, instituída pela Emenda Constitucional n. 45/04.

Acerca dos tópicos relevados, argumentava-se, e ainda se argumenta, que tanto uma quanto outra circunstância malferem o direito constitucional de ação, pelo fato de estabelecerem óbices de acesso ao Judiciário.

Examinemos cada uma das situações de per si.

A Lei n. 9.958/00, que introduziu em nosso ordenamento as chamadas comissões de conciliação prévia, determina que, existindo na localidade do conflito comissões de conciliação prévia em funcionamento, qualquer demanda de natureza trabalhista somente será levada à Justiça do Trabalho depois de submetida à respectiva comissão, encarecendo-se seja anexada à petição inicial a declaração da tentativa conciliatória frustrada.

Em nosso sentir, o dispositivo legal constitui pressuposto processual que não importa obstáculo ao direito de ação, uma vez que o legislador ordinário pode estabelecer pressupostos processuais, desde que não impeditivos do direito de ação. De mais a mais, as citadas comissões constituem-se apenas em instâncias prévias conciliatórias, estando obrigadas a designar a sessão de tentativa de conciliação em dez dias a contar da provocação do interessado, ficando suspenso, a partir desta provocação, o prazo prescricional.

O Tribunal Superior do Trabalho, em diversas oportunidades, expressou manifestação sobre a matéria, afastando a alegação de ofensa ao princípio do direito de ação. A vexata quaestio que persiste na mais alta Corte Trabalhista cinge-se à natureza de tal exigência, se pressuposto processual ou condição da ação, como demonstram as decisões a seguir:

"RECURSO DE REVISTA. OBRIGATORIEDADE DA SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. A submissão da demanda à Comissão Prévia de Conciliação, estabelecida no art. 625-D, da CLT, é obrigatória e, assim, constitui pressuposto para a constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. Recurso de revista a que se nega provimento" (TST-RR-662/2002-058-15-00, 5ª T., Rel. Min. Gelson de Azevedo, DJ 11/11/2005);

"COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. DEMANDA TRABALHISTA. SUBMISSÃO. OBRIGATORIEDADE. CARÊNCIA DE AÇÃO. 1. A Lei 9.958/00 introduziu na CLT o artigo 625-D, que elevou a submissão de demanda trabalhista às Comissões de Conciliação Prévia como condição necessária para o ajuizamento de ação trabalhista. 2. Assim, a ausência de provocação da Comissão de Conciliação existente, anteriormente à propositura da reclamatória, enseja a extinção do processo sem julgamento do mérito" (TST-RR-75517/2003-900-02-00.6, 1ª T., Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ - 11/11/2005).

De relação aos dissídios coletivos, exigia-se, antes da Emenda n. 45/04, que, tão-somente, fossem esgotadas as tentativas de negociação entre as partes. Após a promulgação da Emenda da Reforma do Judiciário, jazeu alterado o §2º, do art. 114, da Constituição Federal, que passou a incluir a expressão "comum acordo" como condição para o ajuizamento do dissídio coletivo de natureza econômica, in verbis:

"Recusando-se qualquer das partes à negociação ou á arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente".

Dada a incipiência da modificação, os momentosos debates doutrinários e jurisprudenciais se avolumam, polarizando a celeuma. Tramitam, no Supremo Tribunal Federal, pelo menos três ações diretas de inconstitucionalidade [55], questionando a validade do termo "comum acordo". Não obstante, os Tribunais Regionais do Trabalho começam a se manifestar a esse respeito, plasmando o entendimento de que nada foi modificado, vale dizer, que a instauração do dissídio coletivo prescinde da anuência da parte contrária [56]. Não é assim que pensamos. A evidente alteração do texto constitucional não pode desprezada, como se nada tivesse acontecido. A vontade do Legislador foi no sentido de incluir a exigência do comum acordo para o aforamento dos dissídios de natureza econômica, e essa atitude tem uma razão de ser: o estímulo às negociações coletivas. Aderimos, portanto, ao posicionamento do Ministro Castilho, ipsis litteris:

"Agora, como já fixado acima, o Dissídio Coletivo somente terá curso normal se ambas as partes estiverem de acordo com tal caminho judicial.

Os empregados, querem um aumento salarial e a manutenção de cláusulas sociais, os empregadores não concordam com os pedidos e vedam o Dissídio Coletivo.

Nesta hipótese, se o Sindicato obreiro tiver força estará aberta para ele a única via possível para a conquista de suas reivindicações: a greve.

Logo, embora não tenha sido este o desejo dos reformadores da Constituição Federal, este é o caminho que restará aos trabalhadores" [57].

Doutro tanto, inexiste, em nossa opinião, a alegada inconstitucionalidade proclamada, haja vista que o ajuizamento de dissídio de natureza econômica tem como efeito o exercício do denominado poder normativo pelos tribunais do trabalho, e esta atividade, como é cediço, nada tem de jurisdicional. Cuida-se, a rigor, de atividade legiferante, uma vez que cria normas e condições de trabalho para todos os integrantes das categorias profissionais e econômicas envolvidas no litígio.

Corolariamente, não se há falar em violação ao direito constitucional de acesso à jurisdição: o direito de ação é direito público subjetivo, cujo conteúdo é a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado, ou seja, pelo direito de ação, o titular do direito material visa a obtenção da prestação jurisdicional, que constitui obrigação do Estado, inexistindo, por conseguinte, direito a prestação de atividade legislativa a cargo do Judiciário.

Toda decisão resultante de dissídio coletivo de natureza econômica consubstancia atividade legislativa, e não jurisdicional, vale dizer, o Judiciário trabalhista, ao decidir um dissídio coletivo de natureza econômica, exerce o denominado poder normativo, por meio do qual cria normas jurídicas e estabelece condições de trabalho, proferindo sentença normativa.

O poder normativo não é expressão do poder jurisdicional, tratando-se, na verdade, de atuação de índole legislativa. Ao Judiciário cabe o exercício da função jurisdicional, que consiste naquela atividade substitutiva da vontade das partes em conflito pela vontade do Estado, que faz atuar a vontade do direito objetivo válida para o caso concreto.

O desempenho de atividade legislativa pela Justiça do Trabalho, através do poder normativo, deve ser vista como de caráter excepcional, porque desbordante da função típica desse Poder de Estado, que é a jurisdicional - aliás, importa sublinhar que o poder normativo somente existia porque a Constituição Federal assim o previa; agora, com a modificação propiciada pela Emenda n. 45/2004, desapareceu a regra que a previa, o que, consequentemente, tem o condão de fazer desaparecer o próprio poder normativo.

Portanto, não havendo manifestação de jurisdição no exercício do poder normativo, não se pode falar em ofensa ao direito de ação ou em vedação de acesso à jurisdição.

A propósito, na esteira do art. 5º, XXXV, da Carta de 1988, nenhuma lesão ou ameaça a direito pode deixar de receber a devida tutela jurisdicional. Isso significa que, havendo lesão ou ameaça a direito, o titular do direito material pode exigir que o Estado, através do Judiciário, preste atividade jurisdicional.

Destarte, não se cuidando o julgamento de dissídios coletivos de natureza econômica de resultado do exercício de atividade jurisdicional pelo Estado, falece razão àqueles que sustentam que a exigência de "comum acordo" para a sua instauração representa ofensa ao princípio constitucional da inafastabilidade de acesso à jurisdição.

Ad argumentandum, mesmo que o poder normativo se inserisse na atividade jurisdicional, ainda assim não se poderia falar em inconstitucionalidade na exigência de "comum acordo" para a sua instauração, por ofensa a cláusula pétrea (art. 60, §4º, IV, da CF), tendo em vista que o ajuizamento de dissídio coletivo de natureza econômica e a consequente obtenção de sentença normativa possui cariz de direito coletivo – nesse sentido, também as convenções e acordos coletivos, institutos mais próximos da sentença normativa, estão inseridos no Capítulo dos direitos sociais (art. 7º, XXVI, CF) -, ao passo que a proibição do art. 60, §4º, IV, da CF, diz respeito apenas aos direitos e garantias individuais.

O "comum acordo" é, portanto, condição da ação (ou pressuposto processual para alguns), sem a qual não se estabelece a relação jurídica inerente ao dissídio. O dissídio somente será suscitado se as partes, de "comum acordo", o quiserem. Caso contrário, dissídio inexistirá. Disso resulta que a atividade da Justiça do Trabalho nesses dissídios terá natureza de uma arbitragem pública, não sujeita a recurso.

5.6. Depósito de 5% sobre o valor da causa como condição de procedibilidade da ação rescisória

No tocante à exigência de deposito de 5% sobre o valor da causa como condição de procedibilidade da ação rescisória, contida no art. 488, II, do CPC, entendemos que tal expediente não fere o princípio do direito de ação, tendo em vista que a lide já foi apreciada e sobre ela pesa a autoridade da coisa julgada.

A desconstituição da sentença pela via da rescisória afigura-se como medida excepcional, justificando-se, desse modo, a imposição do depósito, que, ao final, reverterá, a título de multa, em favor do réu, na hipótese de inadmissibilidade ou improcedência da demanda, por unanimidade de votos. Gize-se que no processo do trabalho esse depósito é dispensado, na esteira do art. 836, da CLT.

5.7. Exigência de depósito na ação declaratória ou anulatória de débito fiscal

É inelutável que a exigência de depósito prévio do valor do débito, monetariamente corrigido, acrescido de juros, multa de mora e demais encargos, nos termos do art. 38, da Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80), para as ações declaratória ou anulatória de débito fiscal, vulneram o direito de ação.

Somente faz sentido impor-se o sobredito depósito quando o contribuinte pretenda inibir a ação de execução fiscal, pois, nesse caso, a execução fiscal sequer pode ser ajuizada e, se já o foi, não pode prosseguir (art. 151, II, CTN).

5.8. Prazo para impetração de mandado de segurança

Dissente a doutrina em derredor da constitucionalidade da fixação, pelo art. 18, da Lei n. 1.533/51, do prazo de 120 dias para impetração de mandado de segurança. São duas as posições: os adeptos da primeira corrente seguem a linha consolidada na Súmula 632/STF ("É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança"); os prosélitos da segunda entendem que é incompatível com a norma constitucional a fixação de tal prazo pelo legislador ordinário.

Fazemos coro aos sequazes da segunda posição [58]. O legislador ordinário não tem legitimidade para restringir garantia constitucional. Se a Lei Maior determina que basta a existência de direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, não há nenhuma razão que justifique a criação de novos requisitos pela lei infraconstitucional.

5.9. Prova pré-constituída em habeas data

Quanto à necessidade da produção de prova pré-constituída em habeas data, estabelecida pelo art. 8º, da Lei n. 9.507/97, subsiste, também, dicotomia doutrinária: duas correntes se debatem em torno da constitucionalidade da exigência. A primeira defende que referida imposição não pode estar contida em lei, à mingua de previsão constitucional nesse sentido. A segunda sustenta a ausência de interesse de agir acaso não demonstrada a recusa de informação por parte da autoridade administrativa, sendo esta a posição da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 2: "Não cabe o habeas data (CF, art. 5., LXXII, letra ‘a’) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa").

Mais uma vez, nos colocamos ao lado dos que comungam com a tese da inconstitucionalidade da determinação legal suscitada. Aqui, diferentemente do que sucede com o mandado de segurança, a Constituição Federal não exigiu direito líquido e certo, quedando-se, pois, excessiva a regra que ordena a apresentação de prova pré-constituída, porque desbordante da prescrição constitucional. Entendemos que, de acordo com a Constituição, a parte impetrante poderá, sempre, valer-se da dilação probatória, colimando demonstrar a existência do seu direito.

5.10. Prequestionamento

Em relação ao prequestionamento da matéria objeto do recurso, requerido pelos tribunais superiores como pressuposto de admissibilidade do próprio recurso, somos da opinião de que referida exigência não representa ofensa ao direito de ação, pois os recursos especial e extraordinário só terão cabimento nas causas já decididas, conforme disciplinado pelos arts. 102, III, e 105, III, da CF/88. Valem, nessa quadra, as mesmas observações feitas acima no que tange à ação rescisória.

5.11. Existência de lacunas

A função jurisdicional é indeclinável, o que significa que o juiz não pode deixar de sentenciar alegando que a hipótese não está contemplada na lei. O ordenamento jurídico brasileiro contém dispositivo expresso vedando o non liquet (art. 126, do CPC).

Por isso, existindo lacuna na lei, o magistrado deverá socorrer-se dos institutos existentes no ordenamento jurídico, utilizando-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito. A recusa em proferir sentença implica, desse modo, ofensa ao direito de ação

5.12. Competência de órgão colegiado e decisão de magistrado singular (confronto dos arts. 102, III, e 105, III, CF, com os art. 544, §3º, e 557, caput e §1ª-A, CPC)

Em que pese o preceptivo constitucional (arts. 102, III, e 105, III, CF), no sentido de que as causas submetidas ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça sejam julgadas pelo órgão (colegiado, portanto), a lei processual autoriza o relator (órgão singular) a: conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (art. 544, §3º); negar seguimento a recurso manifestamente intempestivo, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (art. 557, caput, CPC); ou dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (art. 557, §1º-A, CPC).

Considerando que da decisões acima cabe agravo para o órgão competente para o julgamento do recurso (colegiado, portanto), nos termos dos artigos 545 e 557, §1º, do CPC, não se vislumbra ofensa ao direito de ação, pois, além desses dispositivos atenderem a medidas de economia e celeridade processuais, o interessado poderá recorrer da decisão monocrática encaminhando o seu inconformismo ao órgão colegiado competente para julgar o mérito do recurso.

5.13. Súmula vinculante e efeito vinculante

É consabido que o tema em epígrafe, polêmico e apaixonante, suscita as mais variegadas opiniões.

Vale à pena trazer à baila as percucientes e favoráveis observações de Mancuso a respeito da súmula vinculante em face do acesso à Justiça:

"Espera-se que o efeito vinculante venha somar ao objetivo maior de facilitar o acesso à ordem jurídica verdadeiramente justa, a qual não se confunde e não pode ser assimilada ao singelo e genérico direito de demandar, o qual, fora dos contornos da razoabilidade, acaba por nivelar um direito que é específico e altamente condicionado – o de ação – a um outro que é genérico e incondicionado – o de petição. A mera facilitação (= banalização) do acesso à Justiça, sem o contrapeso das cautelas e exigências formais, torna-se injusta e onerosa para a contraparte e sobrecarrega os juízes e tribunais, que, de outro modo, teriam mais tempo para se dedicar aos casos mais complexos e singulares" [60].

Lançando considerações em defesa da súmula vinculante, mas imbuído da preocupação de advertir para que a sua aplicação não fira o direito de ação, é o magistério de Shimura:

"Se a parte ajuizar ação contra o Poder Público (...), com base na recusa em implementar determinado benefício ou gratificação salarial, e o juiz verificar que o caso concreto se encaixa, à perfeição, ao enunciado da súmula de efeito vinculante, qual deverá ser a sua atitude?

Há quem entenda que o caminho seria a extinção do processo pela carência da ação. Cremos que o correto será o juiz, após perfectibilizar o contraditório e a instrução probatória, analisar o pedido, decretando a improcedência do pedido, portanto, com julgamento do mérito.

Dito de outra forma, no concernente à subordinação aos efeitos da súmula, é necessário que a questão de fundo seja apreciada, com amplitude probatória, justamente para se ter a certeza da hipótese de incidência. Com isso, evitar-se-á o prenúncio, de que a súmula vinculante está a ferir o princípio constitucional do acesso à justiça" [61].

Acreditamos que, se forem adotadas as precauções enunciadas por Shimura, conforme escólio suso transcrito, não há como restar vilipendiado o direito constitucional de ação. Do contrário, é óbvio que qualquer instituto, quando mal-empregado, culmina por gerar inafastáveis prejuízos à sociedade.

5.14. Remissão pelo Ministério Público no Estatuto da Criança e do Adolescente

De acordo com o art. 126, do Estatuto da Criança e do Adolescente, cabe ao Ministério Público o mister institucional de conceder remissão, como forma de exclusão do processo, antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional.

Não vemos inconstitucionalidade alguma nesse dispositivo, pois se trata de ato administrativo, semelhante ao arquivamento do inquérito policial, e, por isso, sujeito ao controle judicial, incumbindo ao juiz homologar ou não o ato de remissão, nos termos do art. 181, do mesmo Estatuto.

5.15. Atos interna corporis do legislativo, questões meramente políticas e atos discricionários da administração pública

Os atos interna corporis do legislativo, as questões meramente políticas e os atos discricionários da administração pública fogem da apreciação do Judiciário. Porém, sempre que o ato, embora exclusivamente político, implique a prática de outros, com repercussão sobre direitos individuais, pode-se provocar o pronunciamento jurisdicional, tendo em vista que a questão suscitada não mais será meramente política.

5.16. Exigência de caução

Não se afigura inconstitucional a exigência de caução, desde que sempre ressalvada a via comum ou ordinária de acesso ao Judiciário.

5.17. Procedimentos que estimulem a fuga ao Poder Judiciário

São inconstitucionais todas as medidas que criem premiação ou punição para o apelo judicial (ex.: multa administrativa com desconto de 50% caso o contribuinte abra mão do seu direito de ir a juízo [62]).


VI – Conclusão

Ao longo do vertente estudo, pudemos perceber a relevância do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e sua importância fundamental com meio de garantia da Separação dos Poderes.

Vimos, ainda, que, como garantia subjetiva, o preceito em tela presta-se a assegurar ao cidadão o exame do toda e qualquer questão pelo Poder Judiciário, órgão precipuamente encarregado de exercer a atividade jurisdicional.

Contudo, não podemos deixar de ter em mente que o acesso à Justiça, embora amplo, deve ser exercitado por meio da ação judiciária, e esta, por seu turno, não é incondicionada, uma vez que se efetiva através do processo, entendido este como um instrumento que confira às partes, através do due processo of law, do contraditório e da ampla defesa, a satisfação dos direitos debatidos.

Vale dizer, por meio da ação, que se efetiva através do processo, o titular do direito exige do Estado-juiz a prestação da atividade jurisdicional preconizada na Constituição Federal, constituindo-se o processo, ultima ratio, no instrumento pelo qual o cidadão exercita o direito à jurisdição.

Portanto, uma das mais significativas características do direito constitucional de ação é de representar o embrião do direito ao processo.

Mas não basta ao Estado realizar a jurisdição através do processo. Deve garantir, ainda, uma adequada tutela jurisdicional, propiciando uma ordem jurídica justa através do acesso à Justiça a todos, assegurando às partes, não o mero ingresso em juízo, mas uma igualdade real (e não formal).

O acesso à Justiça deve importar, não só em um processo justo e imparcial, como, também, deve garantir a igualdade de oportunidades, com a participação efetiva e adequada das partes no processo.

O processo não é um jogo onde vence o mais forte, o mais poderoso, o mais esperto; o processo é um instrumento de justiça, através do qual se espera entregar o direito a quem de direito, isto é, dar a cada um o que é seu (suum cuique tribuere), como diziam os romanos. Assim, é indispensável, para que se observe o devido processo legal, que as partes sejam tratadas com igualdade e admitidas a participar do processo, consoante sensatamente ponderado por Cappelletti, ao citar Calamandrei:

"...in order to have a real, not a merely formal justice, ‘it is not enough for the two opposing parties to appear before the judge and for him to hear both arguments; there must further exist a condition of equality between the parties, not merely legal equality (which may exist only in the abstract), but also effective equality, which means technical and economic equality’" [63].

Concluímos, assim, que o acesso à Justiça por si só é insuficiente para tornar possível a prestação da tutela jurisdicional adequada: é imprescindível que seja assegurado o devido processo legal, com todas as garantias que lhe são inerentes, especialmente uma efetiva igualdade de armas.


VII – Bibliografia (citada e/ou consultada)

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7.40. SILVA, Ovídio A. Baptista da. "Comentários ao código de processo civil". Vol. 1. São Paulo: RT, 2000.

7.41. _________________. "Curso de processo civil: processo de conhecimento". 5ª ed. Vol. 1. São Paulo: RT, 2001.

7.42. TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. "Constituição de 1988 e processo: regramentos e garantias constitucionais do processo". São Paulo: Saraiva, 1989.

7.43. TUCCI, José Rogério Cruz e; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (coordenadores). "Causa de pedir e pedido no processo civil: questões polêmicas". São Paulo: RT, 2002.

7.44. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim... [et al], coordenadores. "Reforma do Judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC n. 45/2004". São Paulo: RT, 2005.


Notas

  1. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. "As garantias constitucionais do direito de ação". São Paulo: RT, 1973, p. 133.
  2. Cf. TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. "Constituição de 1988 e processo: regramentos e garantias constitucionais do processo". São Paulo: Saraiva, 1989, p. 11-12.
  3. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit., p. 133.
  4. GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit., p. 134.
  5. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit., p. 134.
  6. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit., p. 135
  7. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit., p. 136.
  8. Apud GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit., p. 136-7.
  9. Apud BASTOS, Celso Ribeiro; e MARTINS, Ives Gandra. "Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988". São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 170.
  10. Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit., p. 137-143.
  11. BASTOS, Celso Ribeiro; e MARTINS, Ives Gandra. "Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988". São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 171.
  12. NERY JUNIOR, Nelson. "Princípios do processo civil na Constituição Federal". 8ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 130.
  13. Cf. TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. op. cit., p. 12.
  14. Cf. MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. "Fundamentos constitucionais do processo: sob a perspectiva da eficácia dos direitos e garantias fundamentais". São Paulo: Malheiros, 2002, p. 51.
  15. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. "Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório". In: TUCCI, José Rogério Cruz e; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (coordenadores). "Causa de pedir e pedido no processo civil: questões polêmicas". São Paulo: RT, 2002, p. 14.
  16. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. "Os elementos objetivos da demanda examinados à luz do contraditório". op. cit., p. 14.
  17. Cf. NERY JUNIOR, Nelson. "Princípios do processo civil na Constituição Federal". 8ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 130.
  18. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. "Direito constitucional e teoria da constituição". 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 275.
  19. CAPPELLETI, Mauro; GARTH, Bryant. "Acesso à justiça". Tradução e revisão: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 31-32.
  20. DINAMARCO, Cândido Rangel. "Instituições de direito processual civil". 5ª ed. Vol. 1. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 733.
  21. DINAMARCO, Cândido Rangel. op. cit., p. 733.
  22. ROTUNDA, Ronald D. "Modern constitutional law: cases and notes". St. Paul, Minnesota: West Publishing, 1989, p. 594.
  23. ROTUNDA, Ronald D. op. cit., p. 596.
  24. MARQUES, "Constituição e direito processual". In Revista da Universidade de Campinas, 1959, n. 17, p. 39-40. Apud GRINOVER, Ada Pellegrini. op. cit., p. 157.
  25. SILVA, Ovídio A. Baptista da. "Curso de processo civil: processo de conhecimento". 5ª ed. Vol. 1. São Paulo: RT, 2001, p. 86.
  26. SILVA, Ovídio A. Baptista da. op. cit., p. 86.
  27. SILVA, Ovídio A. Baptista da. op. cit., p. 86.
  28. TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. op. cit., p. 13.
  29. BUZAID, Alfredo. "Do agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil". 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1956, p. 90. Apud TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. "Constituição de 1988 e processo: regramentos e garantias constitucionais do processo". São Paulo: Saraiva, 1989, p. 14.
  30. TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz e. op. cit., p. 14.
  31. Apud MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. op. cit., p. 53-54.
  32. Cf. COUTURE, Eduardo J. "Estudios de derecho procesal civil". 2ª ed. Tomo I. Buenos Aires: Depalma, 1978. p. 34-37.
  33. COUTURE, Eduardo J. op. cit. p. 37.
  34. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. op. cit. p. 512.
  35. RÚA, Fernando de la. "Teoría general del proceso". Buenos Aires: Depalma, 1991, p.7.
  36. CALAMANDREI, Piero. "Direito processual civil". Campinas: Bookseller, 1999, p. 96.
  37. SANTOS, Moacyr Amaral. "Primeiras linhas de direito processual civil". 16ª ed. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 70.
  38. Calmon de Passos distingue a tutela jurídica da prestação da atividade jurisdicional, sendo esta "um dever-poder a que o Estado está obrigado constitucionalmente e que corresponde à prestação devida, em face do exercício, pelo sujeito, do seu direito de ação (direito de obter, do Estado-juiz, um pronunciamento em face da postulação que lhe é formulada)", ao passo que a tutela jurídica visa o deferimento de certo bem da vida (que o direito material atribui a alguém), reclamado como próprio ou como devido ao que exercitou o seu direito de ação (PASSOS, José Joaquim Calmon de. "Comentários ao código de processo civil". Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 09-10).
  39. ALSINA, Hugo; COUTURE, Eduardo J.; MARICONDE, Alfredo Velez; MELENDO, Santiago Sentis. "Coleccion ciencia del proceso". Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, n. 52, p.4.
  40. PÉREZ, Jesús González. "El derecho a la tutela jurisdiccional". 2ª ed. Madrid: Civitas, 1989, p. 27.
  41. PÉREZ, Jesús González. op. cit. p. 28-29.
  42. MARINONI, Luiz Guilherme. "Tutela Inibitória: individual e coletiva". 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 431.
  43. PISANI, Andrea Proto. "Lezioni di Diritto Processuale Civile". Napoli: Eugenio Jovene, 1999, p. 6.
  44. Cf. MARQUES DE LIMA, Francisco Gérson. op. cit., p. 178.
  45. Cf. BASTOS, Celso Ribeiro; e MARTINS, Ives Gandra. op. cit., p, 183.
  46. BASTOS, Celso Ribeiro; e MARTINS, Ives Gandra. op. cit., p. 171.
  47. SILVA, José Afonso. "Curso de direito constitucional positivo". 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 410.
  48. SILVA, José Afonso. op. cit., p. 114.
  49. BACHOF, Otto. "Normas constitucionais inconstitucionais?" Tradução de José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra, 1977, p. 52.
  50. MIRANDA, Jorge. "Manual de direito constitucional". 4ª ed. Tomo II. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 214-215.
  51. Cf. MIRANDA, Jorge. op. cit., p. 216-217.
  52. MORAES, Alexandre de. "Direito constitucional". 12a ed. São Paulo: Atlas, 2002, p 46.
  53. Trecho da ementa: "Leio GILMAR MENDES, há "Oportunidade para interpretação conforme à Constituição... sempre que determinada disposição legal oferece diferentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delas incompatíveis com a própria Constituição.... Um importante argumento que confere validade à interpretação conforme à Constituição é o princípio da unidade da ordem jurídica... " (Jurisdição Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1998, págs. 222/223). É o caso. A alegação é fortemente plausível. Há risco. Poderá, como afirma a inicial, estabelecerem-se conflitos entre a Justiça Federal e a Justiça Trabalhista, quanto à competência desta ou daquela. Em face dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e ausência de prejuízo, concedo a liminar, com efeito ''ex tunc''. Dou interpretação conforme ao inciso I do art. 114 da CF, na redação da EC nº 45/2004. Suspendo, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a "... apreciação... de causas que... sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo’".
  54. NERY JUNIOR, Nelson. op. cit., p. 136-137.
  55. ADIN 3392-DF, ADIN3423-DF e ADIN3520-DF, todas da relatoria do Ministro Cezar Peluso.
  56. TRT 2ª Reg., Proc. SDC - 20086200500002009, Ac. SDC - 00077/2005-7, Rel. Juíza Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva, DJ 13/05/2005; TRT 3ª Reg. SEDC, proc.00318-2005-000-03-00-7 DC, Rel. Juiz Paulo Roberto Sifuentes Costa, DJ 10/06/2005; TRT 3ª Reg. SEDC, proc. 00546-2005-000-03-00-7, Rel. Juíza Emília Facchini, DJ 16/09/2005.
  57. PEREIRA, José Luciano de Castilho. "A reforma do poder judiciário – o dissídio coletivo e o direito de greve". Apud COUTINHO, Grijalbo Fernandes; FAVA, Marcos Neves. Justiça do trabalho: competência ampliada. São Paulo, LTr, 2005, p. 248.
  58. Em defesa dessa tese, confira-se: NERY JUNIOR, Nelson. "Princípios do processo civil na Constituição Federal". 8ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 141-145.
  59. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. "Súmula vinculante e a EC n. 45/2004". Apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim... [et al], coordenadores. "Reforma do Judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC n. 45/2004". São Paulo: RT, 2005, p. 706.
  60. SHIMURA, Sérgio Seiji. "Súmula vinculante". Apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim... [et al], coordenadores. "Reforma do Judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC n. 45/2004". São Paulo: RT, 2005, p. 765.
  61. BASTOS, Celso Ribeiro; e MARTINS, Ives Gandra. op. cit., p, 174.
  62. CAPPELLETTI, Mauro. "Fundamental guarantees of the parties in civil litigation". Dobbs Ferry, New York: Oceana Publications, 1973, p. 521.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ROCHA, Andréa Presas. Princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (direito de ação). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2497, 3 maio 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14788. Acesso em: 28 mar. 2024.