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A aplicação da teoria dos "punitive damages" nas relações de trabalho.

Instrumento para efetividade dos direitos trabalhistas

A aplicação da teoria dos "punitive damages" nas relações de trabalho. Instrumento para efetividade dos direitos trabalhistas

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A aplicação da teoria dos "punitive damages" nas relações de trabalho é meio eficaz para a efetividade dos direitos trabalhistas, promovendo função social.

Resumo: Este artigo tem o escopo de analisar a aplicação da teoria dos punitive damages no ordenamento jurídico brasileiro, especificamente na seara trabalhista. Para a consecução deste desiderato, analisam-se seus pressupostos de incidência, as principais resistências apresentadas pela doutrina pátria, sua jurisprudência e em especial a função social advinda das indenizações oriundas da aplicação da teoria na relação do trabalho.

Palavras-chave: Relações Trabalhistas. Litigiosidade. Teoria dos Punitive Damages. Efetivação de Direitos. Função Social.

Sumário: 1. Introdução. 2. A teoria dos punitive damages. 2.1. Considerações Iniciais. 2.2. Denominações. 2.3. Conceito. 2.4. Pressupostos para a aplicação dos punitive damages. 2.4.1. A conduta reprovável. 2.4.2. A obtenção de lucro com o ato ilícito. 2.4.3. O elemento pedagógico-desestimulador. 2.5. Resistências à aplicação do instituto. 2.5.1. Pena pecuniária. 2.5.2. Atuação do júri versus Liberdade exacerbada do magistrado quando da verificação do quantum indenizatório. 2.5.3. Inexistência de parâmetros. 2.5.4. Enriquecimento sem causa do ofendido. 2.5.5. Óbice à função social desempenhada pelas empresas e bis in idem. 3. A aplicação da teoria dos punitive damages no processo do trabalho como instrumento para a efetividade dos direitos trabalhistas. 3.1. Considerações adicionais para a aplicação do instituto no processo do trabalho. 3.2. Análise jurisprudencial. 3.3. Função social das indenizações oriundas da aplicação do instituto na relação de trabalho. 4. Conclusões. 5. Referências.


1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por finalidade tecer considerações sobre a aplicação da teoria dos punitive damages nas relações de trabalho, demonstrando-se como o instituto é meio eficaz para a efetividade dos direitos trabalhistas, promovendo função social.

Para tanto, convém salientar que as relações trabalhistas são regidas por normas imperativas, em regra indisponíveis, e de caráter público, devido à importância social que consagram, inclusive de aplicação imediata. Todavia, desde a formação da relação laboral até seu término, são recorrentes as condutas ilícitas praticadas por empregadores e até mesmo empregados, muitas vezes graves e reiteradas.

É cediço que o trabalho sempre foi o grande fator de estabilidade e progresso do homem, em suas habituais lutas por condições dignas de sobrevivências. Assim, ao assegurar a todos os cidadãos que desempenham trabalho subordinado, em proveito de outrem, a garantia à vida, saúde, expressas na proteção à integridade física e dignidade do trabalhador, estar-se-á concretizando um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Esse princípio está expresso no art. 1º, III, da Constituição Federal, servindo como meio eficaz para promover os direitos sociais previstos no artigo 6º, também da Carta Magna.

Tendo em vista a inquestionável força normativa que o supramencionado princípio detém, em especial na seara trabalhista, percebe-se que estamos diante de verdadeiro mandado de otimização. Logo, necessária será sua efetivação na maior medida possível, em todas as relações intersubjetivas.

Conhecendo-se as instituições e instrumentos legais existentes que ambicionam concretizar os comandos normativos dignificantes da relação trabalhista, bem como aqueles que visam a coibir abusos ao ordenamento jurídico pátrio e ocorrendo a ineficácia dos mesmos diante de lesões habituais e odiosas, constata-se a necessidade de integração das normas trabalhistas. Todavia, para a utilização de mecanismos oriundos de outros ordenamentos, precisam-se fazer as devidas adaptações para uma correta compatibilização.

Este estudo do direito é produto do trabalho de confronto de um dispositivo legal com outros da mesma ou de outras leis, ou ainda com outros ordenamentos. Neste intercâmbio cultural e jurídico, vislumbra-se a possibilidade da utilização da teoria dos punitive damages no ordenamento pátrio, uma vez que não se pode chancelar o rompimento da ordem social que algumas condutas ilícitas, abusivas e reiteradas promovem. É o que se pretende fazer nos próximos tópicos.


2 A teoria dos punitive damages

Faz-se necessário estudar-se a teoria dos punitive damages, buscando indicar sua origem, evolução, conceito, denominações, pressupostos para aplicação, bem como os principais argumentos contrários ao seu ingresso no ordenamento jurídico brasileiro. Fase essencial para posteriormente apontar-se a possibilidade de sua aplicação na seara trabalhista, já observada mesmo de forma tímida na jurisprudência dos tribunais pátrios.

2.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Tradicionalmente, quando da ocorrência de danos, de natureza material ou imaterial, a aferição da responsabilidade perfazia-se tendo por norte apenas a figura da vítima. Na aferição do quantum indenizatório verificava-se exclusivamente a extensão do dano ou prejuízo experimentado e a necessária compensação. A natureza da conduta do agressor e suas consequências não eram objeto do juízo de reprovabilidade.

Todavia, desde a vigência da Constituição Federal de 1988 que este posicionamento vem sendo modificado, especialmente nos casos em que os direitos lesionados são personalíssimos e indisponíveis. Nestes casos a indenização passou a necessitar de um plus pedagógico-preventivo, para garantir a manutenção da ordem jurídica.

Para a concretização da supramencionada mudança, os operadores do direito necessitam utilizar os mais diversos institutos jurídicos, e havendo necessidade, inclusive, importar outros do direito comparado, adaptando-os à realidade pátria. Dentre estes, propõem-se a aplicação da teoria dos punitive damages, e em especial na seara trabalhista, onde se verifica a desigualdade subjetiva entre as partes, caracterizada pela hipossuficiência do trabalhador.

A teoria é própria de ordenamentos jurídicos que adotam o commom law, e encontrou maior desenvolvimento no norte-americano. André Gustavo Corrêa de Andrade [01], em análise sobre o tema, afirma que os punitive damages são "admitidos em 45 dos 50 estados americanos". Ainda que, como regra geral, não há aceitação do instituto "nos estados de Massachusetts, Nebraska, Washington, New Hampshire e Luoisiana". Quanto ao âmbito de aplicação, este não se resume ao da responsabilidade civil, sendo muito mais amplo [02].

Percebe-se também que naquele ordenamento, apesar de não haver ainda legislação federal que discipline exaustivamente as hipóteses de incidência dos punitive damages, já existem várias previsões de (in)aplicação do instituto em situações específicas, demonstrando que se trata de uma realidade, que gera ganhos sociais expressivos. Aqui no Brasil já há aplicação de forma expressa da teoria, fato que será objeto de estudo em tópico específico, demonstrando-se ainda que por vezes tal aplicação peca tecnicamente, haja vista os cuidados necessários que a natureza repressiva do instituto impõe.

Para a incidência do instituo, nos ordenamentos pautados no common law, as ações são analisadas por um júri popular, habitualmente tendo por objeto a responsabilidade civil. Verifica-se a necessidade e adequação em imputar ao sujeito ativo do dano uma sanção pecuniária, suplementar ao cominado normalmente. Em assim ocorrendo, calcula-se o valor necessário para compensar a vítima do ato ilícito, mais um quantum suplementar, normalmente superior ao compensatório, que terá caráter de punitive damages. Sérgio José Porto [03] traz em seus estudos uma importante contribuição sobre a teoria, asseverando:

A condenação a perdas e danos exemplares (exemplary damages) é, ao que parece, uma característica dos direitos da família da Common Law. Trata-se, como o seu próprio nome indica, de uma indenização tão elevada que possa servir de exemplo aos outros membros da sociedade, no sentido de que o comportamento do autor do dano é de tal ponto condenável que ele merece uma sanção complementar.

Elucidativas são as palavras de Salomão Resedá, [04] que traça uma análise sobre o assunto, defendendo sua plena aplicação, quando configurados os pressupostos necessários, dispondo:

No direito norte-americano, nas ações envolvendo responsabilidade civil (torts), há a aplicação de um valor de indenização compensatório (compensatory damage). Em casos extremos ou em situações de reincidência torna-se necessário a aplicação de um comportamento mais rígido, o que autoriza a incidência do punitive damage. O montante estritamente compensatório é destinado diretamente à satisfação da vítima. Depois disso é que o júri observará a necessidade de aplicar outra quantia, na maioria das vezes, maior do que a primeira pra servir como desestímulo ao ofensor.

De uma interpretação rápida, poder-se-ia entender que a incidência da teoria caracterizaria uma forma de castigo estatal, pois o valor adicional não é cominado tendo por parâmetro a lesão individual da vítima, mas a reprovação social coletiva, devido à reiteração injustificada da conduta ilícita do agente. Todavia, esta não é sua finalidade, uma vez que o fator desestímulo visa "a pacificação social, a difusão da cidadania e a transformação dos comportamentos" [05]. Ao reprimir o sujeito ativo da lesão e potenciais ofensores, protege-se toda a sociedade

Não se pode perder de vista que sua aplicação tem natureza excepcional, especial, pois o uso exacerbado da medida pode caracterizar expropriação de patrimônio do ofensor pelo Estado, levando a uma possível decadência financeira.

Pelo exposto, faz-se necessário buscar meios para equilibrar a equação custo/benefício social, através da incidência dos punitive damages, com as necessárias adaptações ao ordenamento pátrio.

2.2 denominações

Poucas não são as denominações dadas no ordenamento internacional, seja nos seus diversos diplomas legais ou julgados, à teoria em comento. Porém, apegar-se-á àquelas que melhor espelham sua natureza e finalidade, podendo-se citar: punitive damages, exemplary damages. Aqui no Brasil, utiliza-se por vezes como sinônimo "teoria do valor do desestímulo".

Em tradução livre do inglês, punitive damages quer dizer "danos punitivos", expressão que não deve ser interpretada ipsis litteris, pois se assim proceder haverá dissociação do seu conteúdo no campo jurídico brasileiro. A correspondência ortográfica na verdade dificultará o entendimento do instituto, constituindo-se em óbice para sua incorporação em nosso ordenamento, uma vez que leva à falsa conclusão de que o Estado, em ato de vingança, lesionará o patrimônio do causador do dano, excedendo o seu dever de promover a justiça, através da incidência de uma "pena".

As duas outras denominações, exemplary damages e "teoria do valor do desestímulo", conseguem impingir melhor compreensão ao leitor, pois se busca demover o cometimento de novas práticas lesivas da mesma espécie ou diversa, tendo a dissuasão como ponto central. Na consecução deste objetivo, a busca por educar o agressor tem papel fundamental, uma vez que não se pode apenas contrapor o mal causado com outro.

A punição pecuniária é apenas o meio hábil encontrado para que o desestímulo seja efetivado, não podendo ser com este confundido. Não obstante, mesmo com as diferenciações pontuais, as três denominações congregam a ideia central da teoria e serão utilizadas como equivalentes no decorrer deste texto.

2.3 Conceito

No magistério de André Gustavo Corrêa de Andrade [06], "a indenização punitiva surge como um instrumento jurídico construído a partir do princípio da dignidade humana, com a finalidade de proteger essa dignidade em suas variadas representações". Tal princípio fundamental, insculpido no art. 1º, III da CF/88, é verdadeiro pilar para efetivação de um estado democrático de direito e sustentáculo dos direitos fundamentais.

O mencionado autor, em sede de conceituação, diferencia o quantum caracterizado por punitive damages da parcela compensatória, bem como avalia formas de imposição, dispondo:

Constituem uma soma de valor variável, estabelecida em separado dos compensatory damages, quando o dano é decorrência de um comportamento lesivo marcado por grave negligência, malícia ou opressão. Se a conduta do agente, embora culposa, não é essencialmente reprovável, a imposição dos punitive damages mostra-se imprópria.

Está patente que o instituto se mostra como um comportamento adotado pelo ordenamento jurídico, de aplicação excepcional, através do qual se imputa ao ofensor, quando da aferição do quantum indenizatório decorrente de sua conduta ilícita, um valor suplementar ao necessário para compensar o ofendido, com fim à pacificação social. Essencial para sua incidência que a conduta, omissiva ou comissiva, contrária ao direito, seja reincidente e tenha originado dano grave, sob pena de desvirtuamento de sua função pedagógico-desestimuladora.

Em sede de conceituação Salomão Resedá [07] elucida o instituto, definindo-o como sendo:

Um acréscimo econômico na condenação imposta ao sujeito ativo do ato ilícito, em razão da sua gravidade ou reiteração, que vai além do que se estipula como necessário para compensar o ofendido, no intuito de desestimulá-lo, além de mitigar a prática de comportamentos semelhantes por parte de potenciais ofensores, no intuito de assegurar a paz social e conseqüentemente função social da responsabilidade civil.

A análise supra ratifica o até aqui exposto, além de indicar um dos objetivos da sua incidência: promoção da paz social e consequentemente uma possível função social quando da sua aplicação.

Por aplicar-se em situações excepcionais, resta claro que não se pode banalizar a imposição de sanções desta natureza pelo Estado, necessitando haver configurada a gravidade ou reiteração injustificada legalmente. Esta também é a tese defendida por Marcelo Di Resende Bernardes [08], que assevera que meros aborrecimentos não deverão ser indenizados via demandas ao Poder Judiciário, sob pena de desvirtuamento, quiçá através de majoração nas possíveis indenizações.

O enfoque principal dado quando da ocorrência de lesões a direitos não é mais o clássico: individual-patrimonialista. Neste satisfazia-se com o caráter compensatório sempre quando houvesse lesão a direitos. Atualmente há o primado do social, com a publicização de institutos antes considerados essencialmente privados, pois o fim precípuo é a proteção à dignidade da pessoa humana e consequentemente à coletividade. Não se trata desta forma de vingança do Estado que tenha por finalidade o castigo via ação judicial, pois a reprimenda só é cabível após a análise minuciosa da conduta do ofensor, reprovável e injustificada, que cause instabilidade social.

2.4 Pressupostos para a aplicação doS punitive damageS

Restou patente que as bases para a incidência da teoria são o caráter sancionatório e o pedagógico-desestimulador. Estas coexistem no momento da aplicação e sempre deverão servir de norte para o julgador quando da aferição do quantum indenizatório.

No que tange aos pressupostos para o emprego dos punitive damages, extrai-se da sua definição que estes seriam: a ocorrência de dano grave, em consequência à conduta reprovável e reiterada do ofensor, e principalmente a necessidade de incidência do fator "desestímulo".

Diante do exposto, imperioso se faz analisar a conduta reprovável, causadora de lesões ou ganhos ilícitos; a provável obtenção de lucro com o ato lesivo; bem como o elemento especial cerne da teoria, qual seja, o pedagógico-desestimulador.

2.4.1 A conduta reprovável

Entre os elementos configuradores para o cabimento do punitive damages a conduta reprovável do sujeito ativo é o mais importante, uma vez que através desta é originado o dano grave, injustificado legalmente, e que verificada a reincidência, cristalino está o desrespeito ao direito e consequentemente à desarmonia social.

Pela necessidade de repetição, considera-se não só um caso pontual, mas o conjunto de lesões causadas pelo mesmo agente, tendo a sanção como consequência necessária. No entendimento de André Gustavo Corrêa de Andrade [09], esta "extrai seu fundamento diretamente dos princípios constitucionais da dignidade humana e da proteção dos direitos ou atributos da personalidade".

Tais princípios constitucionais, nas palavras de Robert Alexy, devem ser considerados verdadeiros "mandados de otimização" [10], uma vez que devem ser efetivados na maior medida possível, e, consequentemente impõe ao operador do direito que utilize todos os meios para sua proteção e promoção.

Concretizada a reincidência e gravidade da conduta, não se deve apenas ter por viável a concepção compensatória, pois esta, por vezes, apesar de buscar reparação completa dos prejuízos, se mostra ineficaz. O ofensor, mesmo depois de lhe ser imposto o pagamento compensatório, não raras vezes se mostra indiferente ao ocorrido, pois normalmente pode pagar o preço, gerando-lhe ganhos, tendo por consequência enriquecimento ilícito com a persistência da prática, a morosidade da prestação da justiça, uma vez que se protela o momento da quitação, tendo por prejudicado não só o ofendido, mas toda a sociedade.

O comportamento supramencionado se coaduna com a figura do dolo, guardadas as diferenças devidas, concretizado quando da ocorrência de uma conduta consciente dirigida a um determinado fim, in casu contrário ao direito, bem como quando mesmo não querido, o resultado lesivo é aceito pelo agente. Condutas desta natureza precisam de uma reprimenda estatal mais efetiva na seara laboral, uma vez que por mais que ao final o ofensor lamente o resultado, este fora alcançado por sua vontade de obter ganhos, donde se pode perceber que o fator econômico ditou as regras de comportamento.

2.4.2 A obtenção de lucro com o ato ilícito

Outra finalidade da aplicação dos punitive damages é inibir a obtenção de ganhos injustificados pelo cometimento de atos ilícitos. Entendimento decorrente de um "princípio geral não escrito", no qual a ninguém é dado o direito de obter ganhos via sua própria torpeza.

A parcela compensatória, apesar de ter o fito de reparar o prejuízo experimentado pela vítima do ato ilícito, em tese minorando sua dor, não consegue evitar, de forma efetiva, a possível vantagem obtida pelo ofensor quando da consecução de seu ato. O resultado deste panorama é que, por vezes, a lesão a direitos de outrem será um negócio mais lucrativo ao ofensor, sob a ótica econômica, do que simplesmente evitar o dano.

Saliente-se ainda que, na seara trabalhista, as condutas que possivelmente poderão dar ensejo aos punitive damages vão de encontro ao princípio da preservação da liberdade contratual, quando pautada na legalidade, da hipossuficiência e em especial do princípio basilar da proteção.

Na busca de ganhos, algumas reclamadas, desconsideram o avençado, conscientes de que ocorrendo condenação judicial, o valor pago posteriormente será feito de forma parcelada, e só após de uma morosa marcha processual.

Estas condutas reprováveis, comissivas ou omissivas, muitas vezes escondem uma motivação egoísta e mercenária, pois para grandes empresas, por vezes, é mais lucrativo litigar judicialmente do que cumprir obrigações impostas por lei. Este é também o entendimento de André Gustavo Corrêa de Andrade [11].

Protela-se o momento de quitação, utilizando-se todos os mecanismos judiciais existentes, pois numa lógica capitalista de mercado, por mais que na condenação venha contido no quantum debeatur juros e correção monetária, é mais vantajoso manter este montante em aplicações bancárias, por exemplo, do que simplesmente pagar.

Por motivos como o supramencionado, não pode o direito respaldar lesões desta natureza, justificando-se então uma postura mais rígida, para inibir através de sanção tais condutas, assim como desestimular novas ofensas.

Em sede de exemplificação, na seara laboral é corriqueiro deparar-se com reclamações trabalhistas que têm por objeto a concretização de assédio moral, danos morais, trabalho análogo à condição de escravo, imposição de jornadas de trabalho excessivas, não pagamento de salários por longo período etc.

Ao invés de evitar o dano, por motivo normalmente egoísta, prefere-se a litigância, uma vez que os instrumentos sancionatórios existentes no ordenamento pátrio, mesmo quando usados, por vezes não atingem a finalidade buscada pelo legislador, qual seja pacificar a sociedade. Nesta busca, utilizam-se instrumentos preventivos e repressivos, e havendo necessidade, importam-se outros, com as devidas adaptações.

2.4.3 O elemento pedagógico-desestimulador

Este elemento está inserido no cálculo do valor indenizatório, mas não se confunde com a parcela compensatória, pois com esta coexiste. O objetivo precípuo é evitar que o ofensor volte a cometer danos, bem como inibir potenciais ofensores, pois uma vez concretizada a lesão, a consequência será a imputação da sanção majorada por seu abuso de direito.

A aplicação da teoria, sob a ótica pedagógica, representa também uma forma de efetivação da máxima aristotélica que expressada no princípio constitucional da isonomia, que impõe não apenas "tratar igualmente os iguais", mas principalmente "tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades". Reflexamente acaba por restabelecer a imperatividade do ordenamento jurídico, que será respeitado principalmente pela certeza da imposição de sanção pecuniária majorada.

Quando analisa o caráter pedagógico dos exemplary damages, bem como sua efetividade, André Gustavo Corrêa de Andrade [12] dispõe:

O emprego de uma sanção pecuniária como forma de desestimular a prática ou a reiteração de comportamentos ilícitos, anti-sociais, lesivos aos direitos da personalidade, atende a um anseio geral de proteção da dignidade humana em uma época em que o indivíduo se vê imprensado, comprimido por interesses econômicos, sempre colocados em primeiro plano.

A concretização desta ideologia possivelmente gerará paz e função sociais, devido à difusão da cidadania, através da transformação de comportamentos, uma vez que a justiça se perfaz quando se pune quem ofende a ordem jurídica, bem como quando se adota mecanismos preventivos tendentes à harmonização social.

2.5 Resistências à aplicação do Instituto

Pela natureza da medida, gravosa e impiedosa contra ofensores habituais que desrespeitam as relações jurídicas, no caso deste estudo as laborais, são fartos os argumentos dos opositores ao instituto, sejam eles "científicos ou apenas emocionais" [13], pois estes creem que há excesso na prestação judicial e desrespeito aos princípios da proporcionalidade e do devido processo legal, caracterizando inclusive malfadado bis in idem.

Dentre os óbices apontados, em nosso ordenamento que integra a família do civil law, os principais são: a possível natureza de "pena" pecuniária, sem regramento expresso; a incompetência do júri popular para julgar nas ações indenizatórias, a suposta liberdade exacerbada concedida ao magistrado; a inexistência de parâmetros para quantificação do quantum debeatur; enriquecimento sem causa do ofendido, uma vez que a quantificação da indenização por lesões patrimoniais se mede pela extensão do dano e óbice à função social desempenhada pelas empresas com possível desemprego congênito por consequência. Passa-se à análise individual de cada um destes.

2.5.1 Pena pecuniária

A arguição de que o exemplary damage carrega consigo a natureza de pena civil dá-se principalmente pela clássica dicotomia entre direito público e direito privado. Pensa-se que só é cabível censura pedagógica do ilícito em ações originariamente de direito público, em especial as penais. Não há que prosperar tal posicionamento, pois o punitive damage não é "pena" civil, mas um acréscimo à indenização cominada, em razão dos danos reiterados causados.

Desde a vigência da Constituição Federal de 1988, a dicotomia público/privado perdeu a razão de ser, devido à constante publicização de institutos tipicamente privados. A divisão se mantém, em alguns casos, somente para fins didáticos.

Além desta mudança de paradigma, e apenas por apreço à discussão científica, entendendo-se que são privativas do direito penal toda e qualquer medida preventivo-pedagógica, atentar-se-ia contra a regra geral de que esse ramo jurídico constitui-se ultima ratio para solução de problemas, em atenção à "teoria do direito penal mínimo" que a consagra.

Havendo a possibilidade de solucionar um problema através das diversas searas jurídicas, como por exemplo, a administrativa, civil ou trabalhista, não há necessidade de estender à criminal, habitualmente mais gravosa e que deixa sequelas sociais extensas.

Tércio Sampaio Ferraz Junior [14], em estudo mais abrangente sobre a normatividade do sistema jurídico, conclui ainda que pena, como sanção, não é vocábulo exclusivo da seara criminal, assim dispondo:

Deste modo, porém, a imputação de penas é comum ao Direito Civil, tradicionalmente privado, e ao Direito Penal. A única circunstância plausível para distinguir as sanções civis e as penais está em que as relações sancionadas com as últimas (a propriedade, a honra, a liberdade) são consideradas de tamanha relevância, estando em jogo um interesse público tão manifesto, que a elas se atribuía natureza de direito público.

Os opositores suscitam também como limitador da aplicabilidade, a existência no ordenamento pátrio da teoria o princípio da nulla poena sine lege. Princípio constitucional expresso no artigo 5°, inciso XXXIX, da Constituição Federal 1988. Este impõe a inaplicabilidade de pena sem prévia cominação legal.

Desdobra-se desta ótica também a afirmação de que os juízes cíveis supostamente estariam usurpando competência em razão da matéria, exclusiva dos juízes criminais. Todavia tal postulado principiológico só é aplicável na seara criminal, devido à natureza dos direitos ali discutidos, como vida, integridade física e liberdade, esvaziando-se desta forma a discussão.

2.5.2 Atuação do júri versus Liberdade exacerbada do magistrado quando da verificação do quantum indenizatório

No Brasil, por imposição constitucional, no seu art. 5º, inciso XXVIII, "d" [15], ao júri popular só cabe julgar crimes dolosos contra a vida, devido à delegação de competência feita pelo legislador, que acreditou que lesões daquela natureza devem ser julgadas pelo povo. Por esta limitação legal, há quem afirme a completa inaplicabilidade da teoria no ordenamento pátrio. Sem razão.

Não se defende que nas ações indenizatórias haja intervenção de júri popular. O punitive damage, como já mencionado, é um instituto originário de ordenamentos pautados no common law, onde são normais decisões exaradas através do entendimento dos jurados, e, mesmo nestes casos, ocorrem problemas. Argui-se com frequência que a falta de conhecimento técnico para estabelecer o quantum indenizatório leva a decisões discricionárias, arraigadas de valor sentimental.

Aqui no Brasil há flagrante necessidade de adaptações; entre estas, que os julgamentos sejam feitos pelo magistrado, pessoa com capacidade técnica para o ínterim, e que no processo hermenêutico de conhecimento e decisão, sempre deve buscar a justiça via neutralidade axiológica. Todavia, reconhece-se que o magistrado e demais operadores do direito devem ter atenção redobrada em relação ao devido processo legal, para evitar desrespeito aos preceitos fundamentais trazidos na CF/88.

Acredita-se que o instituto pode ser inserido no ordenamento pátrio, e como há limitação legal expressa da delegação de competência ao júri, nada mais correto que deixar a cargo do magistrado a verificação do quantum indenizatório, posto que nosso ordenamento é da família do civil law. Principalmente, em ocorrendo erro ou excesso pelo juízo a quo, ainda restarão ao agente os préstimos do poder revisor do juízo ad quem, devido aos princípios do duplo grau de jurisdição e da motivação das decisões judiciais [16], que funcionaria como limitadores da suposta liberdade do juiz. Pelo exposto não há de prosperar tal óbice, pois ninguém melhor capacitado do que o magistrado para aferir o (des)cumprimento da lei.

2.5.3 Inexistência de parâmetros

Por se tratar o exemplary damage de teoria difundida principalmente no ordenamento norte-americano, alguns advertem que naquele país há habituais concessões de indenizações astronômicas, fato que poderia se repetir aqui no Brasil.

Como já ressaltado, o juízo de segundo grau funciona como verdadeiro limitador de possíveis más prestações judiciais, além de que pela ignorância técnica e comoção psicológica de alguns jurados, nos Estados Unidos ocorre a ideia famigerada da indústria do dano, fato que possivelmente o magistrado afastará, pelo arcabouço técnico-jurídico que conhece e utiliza.

Além da racionalidade do juiz aferível através da motivação de suas decisões, este ainda necessitará julgar sempre pautado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, aplicáveis em todas as ações de natureza indenizatória e que visem reprimir danos patrimoniais ou extrapatrimoniais.

Propõe-se ainda que analise os seguintes requisitos para a incidência dos punives damages: o grau de reprovabilidade da conduta do agente ofensor, o prejuízo causado pela sua conduta, se o alvo da conduta é uma pessoa com vulnerabilidade financeira (no caso um trabalhador), se o prejuízo foi o resultado de uma ação intencional, as despesas legais suportadas pelo lesado, bem como a existência de outras ações pelo mesmo ilícito.

Logo, não pode lograr êxito a arguição de que não há parâmetros a serem seguidos pelos magistrados, uma vez que a natureza do instituto é rica em requisitos para aplicação.

2.5.4 Enriquecimento sem causa do ofendido

Bastante sedutor é o argumento de que o acréscimo do punitive damage no montante da condenação levará ao enriquecimento ilícito do ofendido, pois o valor suplementar, não compensatório, supervalorizará a indenização e excederá ao necessário para a consecução da justiça, podendo gerar abalo financeiro injustificado no patrimônio do ofensor. Além disso, ainda há a regra de que a quantificação da indenização por lesões patrimoniais se mede pela extensão do dano.

Complementa ainda este óbice a ideia de que o deferimento pelo magistrado do exemplary damage poderia estimular a litigância de má-fé de supostos lesionados, pois utilizando-se de dolo, estes poderiam habitualmente maquiar situações para ensejar indenizações, criando a tão criticada indústria do dano via Poder Judiciário.

Inicialmente, o valor a título de punitive damage não deve ser direcionado ao ofendido, que será ressarcido plenamente com a parcela compensatória, e sim para o interesse coletivo. Esta adaptação se faz necessária no ordenamento pátrio, pois servirá de meio para estimular a cidadania.

Também seria imoral e ilegal não ressarcir os danos de forma plena, não só os individuais, mas principalmente os coletivos. Cominar apenas uma indenização pífia, por vezes pautada no preconceito econômico, sob a justificativa de evitar o enriquecimento sem causa, é ir contra a ordem jurídica. Caso o juiz se portasse desta forma, haveria um dano inverso, pois sob o jugo do poderio econômico desrespeitar a lei seria mais barato, como já mencionado, preferindo-se a litigância judicial, em prejuízo do lado mais fraco da relação.

No que tange a assertiva da litigância de má-fé, supostamente estimulada pela teoria, o ordenamento já prevê sanções quando esta é confirmada, e o juiz tem plena liberdade para coibir condutas desta natureza. Ratifica a afirmação o disposto nos artigos 16/18 do Código de Processo Civil, que tratam da responsabilidade das partes por dano processual, aplicáveis de forma subsidiária ao processo do trabalho.

Infelizmente há hoje um preconceito quase que institucionalizado quando da aferição do montante indenizatório, uma vez que depois de comprovada a conduta omissiva ou comissiva ilícita, caracterizado o dano efetivo com nexo causal, verifica-se a capacidade financeira de quem pagará, bem como de quem receberá a indenização. Desta forma, pessoas que passam pela mesma situação fática, mas com capacidade financeira diferente, serão indenizadas de forma diversa.

Flagrante está o caráter patrimonialista na equação, que deve ser rechaçado atualmente, pois a valorização do ser humano e sua dignidade passaram a ser o fim precípuo para a efetivação da justiça na medida exata, sendo este o norte para a aplicação da teoria dos punitive damages.

2.5.5 Óbice à função social desempenhada pelas empresas e bis in idem

Ainda entre os supostos óbices à inserção da teoria no ordenamento pátrio, suscitam que esta atentaria contra o princípio da preservação das empresas, que também é responsável por realizar função social. No desenvolvimento das atividades negociais as empresas, em tese, atendem não só interesses próprios, mas também de seus empregados e parceiros comerciais.

Corroboram com o explicitado as palavras de Nelson Nones [17], que conceitua o princípio da preservação da empresa, ressaltando sua importância público-social, in litteris:

A preservação da empresa é um princípio corolário do princípio da função social da empresa em que há um interesse público na manutenção e na continuidade das atividades de produção de riquezas – produção e comercialização de bens ou prestação de serviços. A empresa atende não apenas aos interesses do empresário individual ou dos sócios das sociedades empresárias, mas, além disso, aos interesses de seus colaboradores e outros parceiros negociais diretos, bem como à Sociedade Civil.

Caso houvesse o desrespeito do supramencionado princípio, a consequência seria o desemprego congênito, uma vez ao imputar às empresas elevadas quantias indenizatórias, haveria abalo em sua saúde financeira, incidência de suposto bis in idem, e as prováveis saídas seriam redução de funcionários ou até mesmo elevação do preço dos serviços e produtos. Logo, ao final, a coletividade de trabalhadores restaria prejudicada.

Dentre todos os óbices indicados este é com certeza o que causa maior abalo social, mas também se mostra transponível, pois o punitive damage só é aplicado em situações excepcionais, quando restar configurado dano grave e reiterado pelo mesmo agente, e ainda a condenação não poderá ensejar a quebra da empresa.

Saliente-se ainda que por ter caráter necessariamente excepcional, os punitive damages não são a primeira medida utilizada para prevenção/repressão de atos atentatórios às normas trabalhistas. Tratou-se com mais vagar deste ponto no capítulo três.

Sobre a impossibilidade de haver prejuízos insanáveis, tendentes à quebra empresarial, em consequência da aplicação do instituto em questão, Paulo Henrique Cremonese [18] que leciona:

Por mais pesada e punitiva que deva ser a sanção do ofensor, notadamente quando pessoa jurídica, prestadora de serviços, esta não poderá, a rigor, ensejar a quebra da empresa ofensora, pois do contrário estaria por incentivar o choque com outras importantes teses jurídicas, como a conhecida teoria da preservação da empresa.

Há de se ressaltar que, mesmo reconhecida a função social que a empresa desempenha, gerando empregos e oferecendo produtos e serviços à coletividade, se esta não se coadunar aos interesses jurídico-sociais, desrespeitando habitualmente o ordenamento, deverá sofrer a sanção pecuniária sempre que devido, de modo proporcional e razoável.

Caso persista com o descumprimento de suas obrigações legais poderá até mesmo haver retirada da empresa do meio empresarial, pois o suposto benefício trazido por sua preservação não justifica o contínuo comportamento imoral, em desrespeito à dignidade humana dos agentes lesionados, bem como de seus direitos sociais.

Logo, o instituto em questão pode e deve ser aplicado no ordenamento jurídico brasileiro, fazendo-se as necessárias adaptações, servindo como importante instrumento para a efetividade dos direitos trabalhistas.


3 A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS PUNITIVE DAMAGES NAS RELAÇÕES DE TRABALHO: Instrumento para efetividade dos direitos trabalhistas

Mantidas as diferentes tradições jurídicas, a integração normativa do supramencionado instituto resulta na constatação de que este se mostra como um comportamento adotado pelo ordenamento jurídico, de aplicação excepcional, através do qual se imputa ao ofensor, quando da aferição do quantum indenizatório decorrente de sua conduta ilícita, um valor suplementar ao necessário para compensar o ofendido, com fim à pacificação social. Essencial para sua incidência que a conduta, omissiva ou comissiva, contrária ao direito, seja reincidente e tenha originado dano grave, sob pena de desvirtuamento de sua função pedagógico-desestimuladora.

Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler [19] ao dissertarem sobre a aplicação e grau de incidência da teoria concluem pela necessidade desta, por ser instituto apto a coibir e/ou desestimular certos danos particularmente graves cuja dimensão é transindividual, ou comunitária, sendo certo que os punitive damages se mostra como eficiente fator de proteção social através do desestímulo e fim pedagógico que encerra.

As autoras ainda afirmam que muitas empresas, cujos produtos ou serviços possuem vícios, danosos em escala massiva, "amparam a continuidade de sua produção (e dos danos causados) numa espécie de raciocínio por custo/benefício". Tal lógica ilícita é originada da equação entre "o lucro auferido pela disposição do produto no mercado e o custo da indenização a ser paga aos indivíduos que ingressarem em juízo, buscando ressarcimento pelos danos individualmente sofridos".

Transpostos todos os supostos óbices para a aplicação dos punitive damages no ordenamento pátrio, e tendo em vista os benefícios que o instituto pode promover, imperioso se mostra apontar as adequações necessárias para a consecução de tal ínterim na seara laboral.

3.1 considerações adicionais para a aplicação do Instituto no Processo do Trabalho

Apontou-se que os pressupostos para o emprego dos punitive damages são: a ocorrência de dano grave, em consequência à conduta reprovável e reiterada do ofensor, e principalmente a necessidade de incidência do fator "desestímulo".

Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler [20] ao traçar a forma de incidência da teoria, analisa a conduta reprovável causadora de lesões ou ganhos ilícitos, a provável obtenção de lucro com o ato lesivo, bem como o elemento pedagógico-desestimulador. Para tanto, narram julgamento proferido pela Suprema Corte norte-americana [21] afirmando que para considerar razoável uma possível condenação de punitive damages, promovendo as suas funções precípuas, necessário se faz observar alguns requisitos, in litteris:

I – o grau de reprovabilidade da conduta do réu [...] para aferir quão repreensível é a conduta, é importante, segundo a Corte, atentar-se aos seguintes fatores: (1) se o prejuízo causado foi físico ou meramente econômico; (2) se o ato ilícito foi praticado com indiferença ou total desconsideração com a saúde ou a segurança dos outros [...]; (3) se o alvo da conduta é uma pessoa com vulnerabilidade financeira; (4) se a conduta envolveu ações repetidas ou foi um incidente isolado; (5) se o prejuízo foi o resultado de uma ação intencional ou fraudulenta, ou foi um mero acidente;

II – a disparidade entre o dano efetivo ou potencial sofrido pelo autor e os punitive damages;

III – a diferença entre os punitive damages concedidos pelo júri e as multas civis autorizadas ou impostas em casos semelhantes.

[...]

(vi) outros fatores importantes para a ponderação judicial consistem nas despesas legais suportadas pelo lesado; a imposição de uma sanção penal sobre o causador do dano; a existência de outras ações pelo mesmo ilícito, a idoneidade da condenação dos punitive damages para favorecer transações equitativas e razoáveis, nos casos em que seja patente a responsabilidade do autor do ilícito.

Diante do caso ora exposto, chega-se a uma inevitável conclusão: só é possível aplicar a teoria em casos que envolva responsabilidade subjetiva, tendo em vista a necessidade de analisar a conduta do agente e sua censurabilidade. Quando se discute responsabilidade objetiva, é irrelevante a apreciação da subjetividade, uma vez que a conduta culposa não faz parte do suporte fático de incidência em tais casos.

Esta análise, unida a todas as considerações traçadas no capítulo anterior, no que concerne às adaptações necessárias do instituto para aplicação no ordenamento jurídico brasileiro, sumarizam a necessária compatibilidade proposta nesta pesquisa. Ainda, resta claro que a presença do elemento subjetivo é inafastável para a consecução da teoria dos punitive damages. Todavia os tribunais pátrios, que, diga-se de passagem, já utilizam direta ou indiretamente o instituto, nem sempre se posicionam desta forma.

3.2. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

O Supremo Tribunal Federal já aplicou de forma expressa [22] o instituto ora discutido, fazendo referência para justificar decisão impositiva de indenização a hospital público. Cabe ressaltar que neste caso a responsabilidade fora objetiva, na forma do art. 37, §6º, da Constituição Federal. Todavia, pautando-se nas funções sancionatória e dissuasória da indenização, na responsabilidade extrapatrimonial, utilizou-se os punitive damages no decisum, havendo clara contradição, pois o elemento subjetivo (indissociável) não foi objeto de análise. Vide ementa:

Ementa: Responsabilidade Civil Objetiva do Poder Público. Elementos estruturais. Pressupostos legitimadores da incidência do art. 37, § 6º, da Constituição da república. Teoria do risco administrativo. Fato danoso para o ofendido, resultante de atuação de servidor público no desempenho de atividade médica. Procedimento executado em hospital público. Dano moral. Ressarcibilidade. Dupla função da indenização civil do dano moral (reparação-sanção): (a) caráter punitivo ou inibitório (exemplary or punitive damages) e (b) natureza compensatória ou reparatória. Doutrina. Jurisprudência. Agravo improvido. (g.n.).

Também na seara trabalhista já se verifica aplicação do instituto, inclusive com a utilização expressa do termo "punitive damages", donde a motivação dos julgados tem por critérios tanto o sancionatório quanto o pedagógico-desestimulador, ressaltando-se que a aferição do quantum indenizatório a ser fixado "deve levar em conta a repercussão do evento danoso, a condição financeira do reclamado, bem como o caráter pedagógico da pena, a fim de dissuadir o requerido na reiteração de condutas dessa natureza". Vide ementa oriunda de recurso ordinário que tramitou no Tribunal Regional da 23ª Região [23], em conformidade com outros julgados também analisados por este Tribunal, in verbis:

Ementa: REPARAÇÃO POR DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO - DISCRIMINAÇÃO - TEORIA PUNITIVE DAMAGES OU EXEMPLARY DAMAGE. ART. 5º, INCISO X, DA CARTA MAGNA. O Direito deve ser encarado como um instrumento de concretização da justiça, tendo o juiz o dever de transmudar preceitos abstratos em direito concreto, desde que visualize os direitos fundamentais da pessoa humana como embasamento central de suas decisões. Outrossim, a dignidade humana, nada mais é que um valor espiritual e moral inerente à pessoa, a qual irradia efeitos no plano material, como vetor de obrigações à toda sociedade. Restando configurada a conduta ilícita perpetrada pelo empregador, devida a reparação por danos morais. O quantum a ser fixado deve levar em conta a repercussão do evento danoso, a condição financeira do reclamado, bem como o caráter pedagógico da pena, a fim de dissuadir o requerido na reiteração de condutas dessa natureza.

Da análise do inteiro teor da supramencionada decisão, percebe-se que o julgador teve o cuidado de ressaltar que a aplicação do instituto, chamado nesta oportunidade de "teoria do valor do desestímulo", é cabível em situações especiais, quando configurados todos os seus pressupostos, "no sentido de a sua imposição importar em exemplo para a não reincidência pelo causador do dano, senão também para prevenir a ocorrência de futuros casos de lesão".

Utilização expressa ainda é verificada em julgados oriundos do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região [24], que na análise do (in)deferimento de danos morais filiou-se ao "entendimento apregoado pela teoria do punitive damage". Vide ementa:

Entretanto, se fazem necessárias algumas considerações quanto ao montante da indenização pleiteada.

[...]

Já no que concerne ao dano moral, este juízo filia-se ao entendimento apregoado pela Teoria do "Punitive Damage", que dita que a indenização por danos morais deve ter caráter punitivo e reparador ao mesmo tempo para que sirva de exemplo para a sociedade, mas sem que gere enriquecimento ilícito, devendo ser levado em consideração o poder econômico do infrator, assim como a situação financeira vivida pela vítima, uma vez que se vítima não possui boa situação econômica, não pode exigir um valor muito alto, já que a satisfação, para seus padrões, é menor.

Tal entendimento também propugna que deve ser levado em consideração para efeito de fixação do quantum o grau de culpa, a extensão do dano (art. 944 do Código Civil), e o potencial econômico, tanto do agente quanto da vítima.

Face ao exposto, julgo pela procedência do pedido de indenização por danos morais, fixando a indenização respectiva no montante de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) reais. Comunicar DRT.

Há ainda casos em que, apesar da não utilização expressa do instituto, o comando sentencial motivou-se nas bases axiológicas daquele, quando faz uso dos critérios sancionatório e dissuasório. Vide trecho do julgado oriundo também do TRT da 23ª Região [25], in verbis:

Dessa forma, a fixação da indenização resultará de arbitramento do juiz que analisa a gravidade da falta; o lapso temporal em que o assédio ocorreu; a reincidência; a intensidade e a repercussão da ofensa; a condição social da vítima; a sua personalidade e a do ofensor, bem como o comportamento desse último após o fato.

A indenização possui caráter punitivo, compensatório e pedagógico/exemplar, e sem dúvida o peso da indenização no bolso do ofensor, não somente visa coibir a reincidência, mas traduz-se na resposta mais adequada ao empregado lesado em seus direitos personalíssimos e igualmente atende aos anseios de justiça de toda uma sociedade. (g.n.).

Ressaltando-se as várias acepções utilizadas quando da aplicação da teoria, há tribunais pátrios que a denominam "teoria do valor do desestímulo", variando apenas na nomenclatura, uma vez que as bases para incidência são sempre as supramencionadas. Exemplifica a assertiva julgados oriundos do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região [26].

Interessante trazer a lume a discussão travada em recurso ordinário interposto por um trabalhador no TRT da 22ª Região [27], no qual alega a independência entre as esferas trabalhista e criminal, ressaltando-se ainda que o empregador não comprovou, perante esta justiça especializada, a prática de falta grave que justificasse a rescisão por justa causa do pacto laboral, pleiteando logo em seguida danos morais. Na análise dos autos o julgador afirma que não se provou a prática de ato de improbidade supostamente praticado pelo reclamante, o que vai de encontro ao princípio constitucional da presunção de inocência, bem como a da proporcionalidade na apuração da falta.

Salientou o julgador que "assim, tem-se que o comportamento leviano da proprietária da reclamada maculou indelevelmente a reputação do obreiro, configurando afronta aos seus direitos de personalidade relativos à imagem e a honra, nos termos do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal". Ao final, deferiu o pedido de reparação de dano extrapatrimonial. Na fixação do montante condenatório aplicou-se de forma expressa a teoria dos punitive damages, visando à concretização dos fins pedagógico e dissuasório que a teoria promove, traçando-se as seguintes considerações:

Para a fixação do quantum, além do dano em si considerado e a capacidade econômica da empresa ré, deve-se ter como vetor a teoria do punitive damages ou exemplary damage, de forma a servir a sua imposição como exemplo para a não reincidência pelo causador do dano. Atenta a tal balisamento, fixo o dano moral em 24 (vinte e quatro) vezes o salário declinado e reconhecido de R$ 546,00 (quinhentos e quarenta e seis reais), o que importa em R$ 13.104,00 (treze mil e cento e quatro reais). (g.n.)

De mais a mais como regra geral, e salvo lei em contrário, receber punitive damages não constitui "direito subjetivo", precisando estar presentes todos os pressupostos de aplicação, e no caso brasileiro, ainda há necessidade de respeitar o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, posto que o júri não detém competência para tanto.

Tal princípio, nas palavras de Luís Fernando Sgarbossa e Geziela Jensen [28] confere ao juiz "liberdade para dar a determinado litígio a solução que lhe pareça mais adequada, conforme seu convencimento, dentro dos limites impostos pela lei e pela Constituição, e motivando sua decisão – fundamentação".

Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler [29] fazem acurada análise sobre o ponto em comento, posicionando-se da seguinte forma:

É bem verdade que, em algumas jurisdictions, quando há alegação e provas suficientes, os punitive damages são considerados "direito subjetivo", sendo dever (duty) do júri concedê-los; porém, em outras, essa indenização é permitida e não "devida". Também como regra geral, não é possível a condenação em punitive damages por violação de um contrato, independentemente dos motivos que levaram o réu a fazê-lo, sendo seu domínio tão-somente o que, em nossa tradição, denomina-se "responsabilidade extracontratual" (law of torts).

Continuam ainda as supramencionadas autoras dispondo que "a mera negligência, na ausência das circunstâncias agravantes, não é razão suficiente para a condenação de punitive damages, porém, a gross negligence (negligência grave), em alguns estados, os enseja".

Em suma: demonstra-se assim que a teoria já é utilizada no ordenamento jurídico pátrio, seja de forma direta ou indireta, com as devidas adaptações, servindo de importante meio de efetivação dos direitos trabalhistas, garantindo-se ainda a concretização da função social.

3.3 Função social das indenizações oriundas da aplicação do Instituto na relação de trabalho

A função social promovida pelo Direito do Trabalho estabelece uma coordenação entre o capital e o trabalho, balizando assim os interesses tanto da classe patronal quanto da obreira. A organização da Justiça do Trabalho, com a simplificação dos procedimentos, a diminuição da formalidade característica da prestação jurisdicional, a celeridade, bem como a menor onerosidade, tencionam sociabilizar os interesses do trabalhador.

José Joaquim Calmon de Passos [30], em acurado estudo sobre a função social, traz seu conceito, dispondo:

Função social, conseqüentemente, pode ser entendida como o resultado que se pretende obter com determinada atividade do homem ou de suas organizações, tendo em vista interesses que ultrapassam os do agente. Pouco importa traduza essa atividade exercício de direito, dever, poder ou competência. Relevantes serão, para o conceito de função, as conseqüências que ela acarreta para a convivência social. O modo de operar, portanto, não define a função, qualifica-a.

O tema ora discutido ampliou sua relevância com o advento da Constituição Federal de 1988, pois ao erigir da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III), determinou-se que as relações laborais deveriam ser pautadas na valorização do trabalho humano, bem como nos seus fins sociais, funcionalizando-as.

Tendo em vista tal previsão constitucional, a integração das normas trabalhistas ora proposta, com a aplicação da teoria dos punitive damages como instrumento de efetivação daquelas, bem como a impossibilidade de enriquecimento ilícito via Poder Judiciário, pergunta-se: como concretizar a função social tendo em vista o quantum indenizatório advindo do plus punitivo-desestimulador?

Salomão Resedá [31] conclui pela possibilidade de harmonizar a previsão constitucional com a aplicação dos punitive damages, tendo em vista que a lesão ilícita e reiterada atinge em última análise a coletividade, logo esta deverá ser a beneficiária do valor excedente à extensão do dano efetivamente sofrido de forma individual. Vide solução:

Partindo-se do pensamento de que a funcionalização da responsabilidade civil é um caminho que não aceita retrocesso, e já que este valor é referente à reprovação social em razão da conduta adotada pelo sujeito ativo, não há porque não suscitar a aplicação do art. 13 da Lei 7.347/85 – Lei de Ação Civil Pública.

O dispositivo citado pelo doutrinador, da Lei de Ação Civil Pública [32], dispõe que:

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

Sumariza suas considerações ressaltando que "mesmo nos danos morais individuais, a transferência do punitive damage para um fundo de amparo à coletividade é de fundamental importância". Mais especificadamente na seara laboral dispõe que "haveria uma destinação de uma parte da indenização para um fundo de amparo ao trabalhador", este já existente no Brasil.

O FAT – Fundo de Amparo ao Trabalhador é vinculado ao Ministério do Trabalho e Emprego, possui natureza contábil-financeira, e suas funções são: financiar os programas de seguro-desemprego, abono-salarial e de desenvolvimento econômico. Saliente-se ainda que [33]:

Sua administração é de responsabilidade do Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (Codefat), órgão colegiado, composto por representantes do governo, dos empregadores e dos trabalhadores e paritário, isto é, constituído por partes iguais das três classes. O órgão elabora diretrizes para programas do FAT, determina a alocação de recursos e acompanha os projetos e seus impactos sociais.

Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler [34] corroboram com o entendimento acima transcrito, ressaltando que a dimensão dos danos, quando concretizada a necessidade de aplicar os punitive damages, é transindividual. Logo, a multa resultante da condenação, após subtrair o valor destinado ao ressarcimento da vítima (extensão do dano) deve ser recolhida a um fundo público, efetivando-se assim o princípio da prevenção.

De mais a mais, em respeito aos superiores interesses da sociedade, o valor, a ser pago punitivamente, não será destinado para o reclamante, antes beneficiando o universo de lesados, e em especial o bem jurídico coletivo, prejudicado pela ação ilícita do causador dos danos, estes habituais, reiterados e ilícitos.

Salutar é o seguimento das propostas trazidas acima, seja atendendo ao preceituado na Lei de Ação Civil Pública ou destinando o valor referente aos punitive damages ao FAT. Justificar-se-á tal destinação, uma vez que direcionando parte do quantum indenizatório a um fundo, criado por lei, com gestão pública e finalidade transindividual, concretizar-se-á a função social, a proteção à pessoa, e consequentemente o princípio da dignidade da pessoa humana.

Ressalte-se ainda que a utilização dos punitive damages dar-se-á de forma complementar às demais vias sancionatórias já previstas, para que não haja caracterização de malfadado desvirtuamento do sistema jurídico pátrio.

Em respeito às previsões da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e do FAT, o fundo no qual poderá ser destinados os valores originados da aplicação do instituto dos punitive damages, deverá ser gerido obrigatoriamente por Conselhos (Federal ou Estaduais), com a participação efetiva do Ministério Público e representantes da comunidade. Ainda, no caso do FAT, com a participação de trabalhadores e empregadores de forma paritária, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados, através de atos da autoridade judiciária.

Assim, a gerência e fiscalização estarão mais protegidas contra possíveis desvios de finalidade do fundo destinado, garantindo-se em especial a participação popular (trabalhador) e/ou seus órgãos de classe, bem como do Ministério Público do Trabalho. Quanto à aplicação e funcionalização social, propõe-se, além das previsões advindas do FAT, o uso de parte do montante arrecadado através dos punitive damages na requalificação do trabalhador, através de cursos/treinamentos, promovendo em última análise desenvolvimento econômico.

Acredita-se que desta maneira, efetivada estará a dignidade da pessoa humana na figura do trabalhador, bem como a compatibilização dos direitos sociais, coletivos e individuais trazidos na Constituição Federal de 1988.


4 CONCLUSÕES

A ambição aqui desenvolvida foi de contribuir para a efetivação dos direitos laborais, e em especial evidenciar que a teoria dos punitive damages é um importante instrumento para tanto, inclusive promovendo função social. Nessa linha, podem-se compendiar algumas das ideias principais nas seguintes proposições objetivas:

1.Tradicionalmente, quando da ocorrência de danos, de natureza material ou imaterial, a aferição da responsabilidade perfazia-se tendo por norte apenas a figura da vítima. Na aferição do quantum indenizatório verificava-se exclusivamente a extensão do dano ou prejuízo experimentado e a necessária compensação. A natureza da conduta do agressor e suas consequências não eram objeto do juízo de reprovabilidade;

2.Todavia, desde a vigência da Constituição Federal de 1988 que este posicionamento vem sendo modificado, especialmente nos casos em que os direitos lesionados são personalíssimos e indisponíveis. Nestes casos a indenização passou a necessitar de um plus pedagógico-preventivo, para garantir a manutenção da ordem jurídica;

3.Para a concretização da supramencionada mudança, os operadores do direito necessitam utilizar os mais diversos institutos jurídicos, e havendo necessidade, inclusive, importar outros do direito comparado, adaptando-os à realidade pátria. Dentre estes, propõem-se a aplicação da teoria dos punitive damages, e em especial na seara trabalhista, onde se verifica a desigualdade subjetiva entre as partes, caracterizada pela hipossuficiência do trabalhador;

4.Está patente que o instituto se mostra como um comportamento adotado pelo ordenamento jurídico, de aplicação excepcional, através do qual se imputa ao ofensor, quando da aferição do quantum indenizatório decorrente de sua conduta ilícita, um valor suplementar ao necessário para compensar o ofendido, com fim à pacificação social. Essencial para sua incidência que a conduta, omissiva ou comissiva, contrária ao direito, seja reincidente e tenha originado dano grave, sob pena de desvirtuamento de sua função pedagógico-desestimuladora;

5.As bases para a incidência da teoria são o caráter sancionatório e o pedagógico-desestimulador. Estas coexistem no momento da aplicação e sempre deverão servir de norte para o julgador quando da aferição do quantum indenizatório;

6.No que tange aos pressupostos para o emprego dos punitive damages, extrai-se da sua definição que estes seriam: a ocorrência de dano grave, em consequência à conduta reprovável e reiterada do ofensor, e principalmente a necessidade de incidência do fator "desestímulo";

7.Só é possível aplicar a teoria em casos que envolva responsabilidade subjetiva, tendo em vista a necessidade de analisar a conduta do agente e sua censurabilidade. Quando se discute responsabilidade objetiva, é irrelevante a apreciação da subjetividade, uma vez que a conduta culposa não faz parte do suporte fático de incidência em tais casos;

8.A presença do elemento subjetivo é inafastável para a consecução da teoria dos punitive damages. Todavia os tribunais pátrios, que, diga-se de passagem, já utilizam direta ou indiretamente o instituto, nem sempre se posicionam desta forma;

9.Também na seara trabalhista já se verifica aplicação do instituto, inclusive com a utilização expressa do termo "punitive damages", donde a motivação dos julgados tem por critérios tanto o sancionatório quanto o pedagógico-desestimulador, ressaltando-se que a aferição do quantum indenizatório a ser fixado deve levar em conta a repercussão do evento danoso, a condição financeira do reclamado, bem como o caráter pedagógico da pena, a fim de dissuadir o requerido na reiteração de condutas dessa natureza;

10.De mais a mais como regra geral, e salvo lei em contrário, receber punitive damages não constitui "direito subjetivo", precisando estar presentes todos os pressupostos de aplicação, e no caso brasileiro, ainda há necessidade de respeitar o princípio do livre convencimento motivado do magistrado, posto que o júri não detém competência para tanto;

11.A função social promovida pelo Direito do Trabalho estabelece uma coordenação entre o capital e o trabalho, balizando assim os interesses tanto da classe patronal quanto da obreira. A organização da Justiça do Trabalho, com a simplificação dos procedimentos, a diminuição da formalidade característica da prestação jurisdicional, a celeridade, bem como a menor onerosidade, tencionam sociabilizar os interesses do trabalhador;

12.A dimensão dos danos, quando concretizada a necessidade de aplicar os punitive damages, é transindividual. Logo, a multa resultante da condenação, após subtrair o valor destinado ao ressarcimento da vítima (extensão do dano) deve ser recolhida a um fundo público, efetivando-se assim o princípio da prevenção;

13.De mais a mais, em respeito aos superiores interesses da sociedade, o valor, a ser pago punitivamente, não será destinado para o reclamante, antes beneficiando o universo de lesados, e em especial o bem jurídico coletivo, prejudicado pela ação ilícita do causador dos danos, estes habituais, reiterados e ilícitos;

14.Ressalte-se ainda que a utilização dos punitive damages dar-se-á de forma complementar às demais vias sancionatórias já previstas, para que não haja caracterização de malfadado desvirtuamento do sistema jurídico pátrio;

15.Acredita-se que desta maneira, efetivada estará a dignidade da pessoa humana na figura do trabalhador, bem como a compatibilização dos direitos sociais, coletivos e individuais trazidos na Constituição Federal de 1988.


REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros. 2008.

ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Indenização Punitiva. Banco do Conhecimento.<http://www.tj.rj.gov.br/dgcon/doutrina_artigos_juridicos/indenizacao_punitiva.doc. > Acesso em: 03 jun.2009.

BERNARDES, Marcelo di Resende. Enriquecimento Fácil: mero aborrecimento vira indenização na indústria do dano. <http://www.conjur.com.br/2005-ago-17/mero_aborrecimento_vira_indenizacao_industria_dano.> Acesso em: 22 abr.2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, AI 455.846/RJ, Relator Min. Celso de Mello, julgado em 11/10/2004. DJU de 21.10.2004, p. 160-163. V. Informativo STF nº 364. Disponível em: <http://www.conjur.com.br>. Acesso em: 03 jun.2009.

BRASIL. Código de Processo Civil. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-Lei n. 5.452, de 01/05/1943. Disponível em: [www.planalto.gov.br]. Acesso em: 01/11/2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Colaboração de Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vas dos Santos Windt e Livia Céspedes. 41. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n.º 7.347, de 24 jul1985. Publicação D.O.U. 25 jul.1985. Disponível em: [www.planalto.gov.br]. Acesso em: 02 nov.2009.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. Processo n.º 00380.2009.002.08.00-0. Reclamante: João Haroldo Oliveira dos Reis. Reclamada: MAM Maros EPP e Outras. Juiz Substituto Marcos Cézar Moutinho da Cruz. Publicação em 13 jul.2009. Disponível em: [www.trt8.jus.br]. Acesso em: 02 nov.2009.

______. Processo n.º 01213.2008.003.08.00-0. Reclamante: Benedito Carlos Seara de Oliveira. Reclamada: COMTUR Adm. Hotéis e Turismo Ltda. Juiz Substituto Marcos Cézar Moutinho da Cruz. Publicação em 06 mai.2009. Disponível em: [www.trt8.jus.br]. Acesso em: 02 nov.2009.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Processo n.º 01536.2006.663.09.00-0. ACO 25313-2007 - 2ª Turma. Relatora: Rosemarie Diedrichs Pimpão. Publicação em 14 set.2007. Disponível em: [www.trt9.jus.br]. Acesso em: 02 nov.2009.

______. Processo n.º 00291.2006.019.09.00-5. ACO 12677-2008 - 2ª Turma. Relatora: Rosemarie Diedrichs Pimpão. Publicação em 25 abr.2008. Disponível em: [www.trt9.jus.br]. Acesso em: 02 nov.2009.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região. Processo n.º 00399.2007.001.22.00-0. Relator Desembargador Fausto Lustosa Neto. Revisora Desembargadora Liana Chaib. Disponível em: [www.trt22.jus.br]. Acesso em: 30/10/2009.

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região. RO – 00289.2006.001.23.00-1. Relator: Juiz Convocado Paulo Brescovici. Revisor: Desembargador Roberto Benatar. Órgão Julgador: 1ª Turma. Julgado em 11/09/2007. Publicado em 19/09/2007. Disponível em: [www.trt23.jus.br]. Acesso em: 30 out.2009.

______. RO – 00496.2006.006.23.00-8. Relator: Juiz Convocado Paulo Brescovici. Revisor: Desembargador Roberto Benatar. Órgão Julgador: 1ª Turma. Julgado em 06/03/2007. Publicado em 19/03/2007. Disponível em: [www.trt23.jus.br]. Acesso em: 30 out.2009.

______. RO – 00486.2006.008.23.00-5. Relator: Juiz Convocado Paulo Brescovici. Revisor: Desembargador Roberto Benatar. Órgão Julgador: 1ª Turma. Julgado em 21/11/2006. Publicado em 29/11/2006. Disponível em: [www.trt23.jus.br]. Acesso em: 30 out.2009.

______. 2ª Vara do Trabalho de Rondonópolis/MT. Itinerante de Alto Araguaia. Processo nº 01410.2008.022.23.00-5. Reclamante: Bárbara Kelly Barbosa Vieira, Reclamada: BRENCO – Companhia Brasileira de Energia Renovável. Juíza Janice Schneider Mesquita. Disponível em: [www.trt23.jus.br]. Acesso em: 16 out. 2009.

CREMONESE, Paulo Henrique. A introdução da doutrina norte-americana do "punitive damage" no sistema jurídico brasileiro para a avaliação das indenizações por danos morais. Jus Navegandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3467>. Acesso em: 20 mar.2009.

Ferraz JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994.

MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva: punitive damages e o Direito Brasileiro. Revista CEJ, Brasília, n.º 28, p. 15/32, jan./mar. 2005.

NONES, Nelson. Sobre o Princípio da Preservação da Empresa. Revista Jurídica - CCJ/FURB, v. 12, n. 23, p. 114 - 130, jan./jun. 2008.

O ESTADÃO. Entenda o Fundo de Amparo ao Trabalhador. Sessão Especiais. Ed. 19 fev.2009. Disponível em: [www.estadao.com.br]. Acesso em: 02 nov.2009.

ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Conselho de Administração do Departamento Internacional do Trabalho. Convenção n.º 81. Congregada e Citada em 19 jul.1947. Cidade de Genebra. Disponível em: [www.trabalhoseguro.com/OIT/OIT_81_inspecao_do_trabalho.htm]. Acesso em 02 nov.2009.

PASSOS, J. J. Calmon de. Função social do processo. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3198>. Acesso em: 17 out.2009.

PORTO, Sérgio José. Da responsabilidade civil por difamação no direito inglês. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994.

RESEDÁ, Salomão. A Aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (Mestrado em direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador.

SGARBOSSA, Luís Fernando; JENSEN, Geziela. A Emenda Constitucional nº 45/04, a súmula vinculante e o livre convencimento motivado do magistrado. Um breve ensaio sobre hipóteses de inaplicabilidade. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 708, 13 jun.2005. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/6884. Acesso em: 02 nov.2009.


Notas

XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com organização que lhe der a lei, assegurados:

d) a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

No mesmo sentido: No que concerne ao montante da indenização, o juízo filia-se ao entendimento doutrinário e jurisprudencial conhecido como Teoria do valor do desestímulo (Punitive Damage), que propugna que a indenização por danos morais deve ter cunho punitivo, exemplificativo e reparador, sem entretanto, gerar o enriquecimento ilícito, atentando-se sempre, quando da estipulação do valor, para o grau da culpa, a extensão do dano, e a capacidade econômica do agente e da vítima. Procede o pedido do reclamante de indenização por danos morais e estéticos, no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais). BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. Processo n.º 01213.2008.003.08.00-0. Reclamante: Benedito Carlos Seara de Oliveira. Reclamada: COMTUR Adm. Hotéis e Turismo Ltda. Juiz Substituto Marcos Cézar Moutinho da Cruz. Publicação em 06 mai.2009. Disponível em: [www.trt8.jus.br]. Acesso em: 02 nov.2009.

No mesmo sentido: Idem. Processo n.º 00291.2006.019.09.00-5. ACO 12677-2008 - 2ª Turma. Relatora: Rosemarie Diedrichs Pimpão. Publicação em 25 abr.2008. Disponível em: [www.trt9.jus.br]. Acesso em: 02 nov.2009.

  1. ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Indenização Punitiva. Banco do Conhecimento. Disponível em: www.tj.rj.gov.br/dgcon/doutrina_artigos_juridicos/indenizacao_punitiva.doc. Acesso em: 03 jun.2009.
  2. Corrobora com esta afirmação o autor quando dispõe que: "O âmbito de aplicação dos punitives damages é variado, alcançando praticamente todas as áreas da responsabilidade civil, com destaque para os casos de responsabilidade civil de produtores e fornecedores por danos decorrentes de produtos defeituosos (product liability), ofensa à honra (defamation), erro médico (malpractice), danos em acidentes de transito (transportation injures). A indenização punitiva tem sido aplicada, também, em casos variados de ilícitos intencionais (intentional torts), em casos de responsabilidade de profissionais em geral (liability of the professional), fraude (fraud ou misrepresentation), invasão de privacidade (invasion of privacy), assédio sexual (sexual harasment), dentre outros". Ibid., loc. cit.
  3. PORTO, Sérgio José. Da responsabilidade civil por difamação no direito inglês. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 126.
  4. RESEDÁ, Salomão. A Aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (mestrado em direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, p. 268-269.
  5. CREMONESE, Paulo Henrique. A introdução da doutrina norte-americana do "punitive damage" no sistema jurídico brasileiro para a avaliação das indenizações por danos morais. Jus Navegandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3467>. Acesso em: 20 mar.2009.
  6. ANDRADE, André Gustavo Côrrea de. Indenização Punitiva. Banco do Conhecimento. Disponível em: www.tj.rj.gov.br/dgcon/doutrina_artigos_juridicos/indenizacao_punitiva.doc. Acesso em: 03 jun.2009.
  7. RESEDÁ, Salomão. A Aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (Mestrado em direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, p. 228.
  8. BERNARDES, Marcelo di Resende. Enriquecimento Fácil: mero aborrecimento vira indenização na indústria do dano. Disponível em: www.conjur.com.br/2005-ago-17/mero_aborrecimento_vira_indenizacao_industria_dano. Acesso em: 22 abr.2009.
  9. ANDRADE, André Gustavo Côrrea de. Indenização Punitiva. Banco do Conhecimento. Disponível em: www.tj.rj.gov.br/dgcon/doutrina_artigos_juridicos/indenizacao_punitiva.doc. Acesso em: 03 jun.2009.
  10. "O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes." ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros. 2008. p. 90.
  11. Dispõe o autor, quando da análise dos ganhos injustificados gerados pela conduta reprovável do agente lesionador que: "Além disso, os grandes fornecedores, por serem litigantes habituais, normalmente contam com um corpo de advogados preparados e especializados, o que também contribui para a redução dos valores indenizatórios. As pessoas físicas e as empresas orientam-se, então, por uma "racionalidade estritamente econômica", pautando-se pelo resultado de uma relação custo/benefício do seu comportamento em detrimento da lei e do direito alheio. Não é difícil perceber por que a sanção meramente compensatória não se mostra suficiente para compelir os fornecedores a melhorar a qualidade de seus produtos ou aprimorar os seus serviços". ANDRADE, André Gustavo Côrrea de. Indenização Punitiva. Banco do Conhecimento. Disponível em: www.tj.rj.gov.br/dgcon/doutrina_artigos_juridicos/indenizacao_punitiva.doc. Acesso em: 03 jun.2009.
  12. Ibid., loc. cit.
  13. Ideia defendida por André Gustavo Corrêa de Andrade, que dispõe: "Todavia a noção de indenização punitiva, porque distanciada de nossa tradição jurídica mais recente, ainda encontra considerável resistência de uma parte da doutrina, que tem apresentado várias objeções, algumas de caráter científico, outras, no entanto, carregadas de apelo emocional e motivadas pelo temor da repercussão que o instituto pode provocar nas relações socioeconômicas". Ibid., loc. cit.
  14. Ferraz JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito – Técnica, Decisão, Dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 145.
  15. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
  16. O princípio da motivação das decisões judiciais tem previsão constitucional e infraconstitucional, no Código de Processo Civil. Dispõe a CF/88, em seu art. 93, inciso IX que: "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade" [...]. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. Já o CPC trata do assunto nos artigos 165 e 458, inciso II, lecionando respectivamente que: "as sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso", e, "são requisitos essenciais da sentença: os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito." BRASIL. Código de Processo Civil. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
  17. NONES, Nelson. Sobre o Princípio da Preservação da Empresa. Revista Jurídica - CCJ/FURB, v. 12, nº 23, p. 114 - 130, jan./jun. 2008.
  18. CREMONESE, Paulo Henrique. A introdução da doutrina norte-americana do "punitive damage" no sistema jurídico brasileiro para a avaliação das indenizações por danos morais. Jus Navegandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3467>. Acesso em: 20 mar.2009.
  19. MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva: punitive damages e o Direito Brasileiro. Revista CEJ, Brasília, n.º 28, p. 15/32, jan./mar. 2005.
  20. Ibid., loc. cit.
  21. Na avaliação do supramencionado caso, propôs-se que o juiz deve "evidenciar o montante do dano concretamente realizado e a conduta lesiva do responsável do ilícito; deve tomar em consideração não somente a censurabilidade, a duração e a freqüência da conduta, mas também o comportamento do responsável após o cometimento do ilícito; para fixar o montante dos punitive damages, é preciso determinar se o sujeito lesado teve uma vantagem econômica da própria conduta ilícita; assumindo os punitive damages uma função dissuasória, é essencial medir-lhe de modo que sejam superiores com relação a tais vantagens; em qualquer caso, deve-se considerar a situação econômica do causador do dano." Ibid., loc. cit.
  22. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n.º 455.846-4/Rio de Janeiro. Julgado em 11/10/2204. Relator Ministro Celso de Mello Decisão transcrita no [http://direito.unaerp.br/?page=noticias&id=1123] Informativo n. 364, acesso em 18/10/2009.
  23. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região. RO – 00289.2006.001.23.00-1. Relator: Juiz Convocado Paulo Brescovici. Revisor: Desembargador Roberto Benatar. Órgão Julgador: 1ª Turma. Julgado em 11/09/2007. Publicado em 19/09/2007. Disponível em: [www.trt23.jus.br]. Acesso em: 30 out.2009. Em idêntico sentido: RO – 00496.2006.006.23.00-8. Relator: Juiz Convocado Paulo Brescovici. Revisor: Desembargador Roberto Benatar. Órgão Julgador: 1ª Turma. Julgado em 06/03/2007. Publicado em 19/03/2007 e RO – 00486.2006.008.23.00-5. Relator: Juiz Convocado Paulo Brescovici. Revisor: Desembargador Roberto Benatar. Órgão Julgador: 1ª Turma. Julgado em 21/11/2006. Publicado em 29/11/2006.
  24. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. Processo n.º 00380.2009.002.08.00-0. Reclamante: João Haroldo Oliveira dos Reis. Reclamada: MAM Maros EPP e Outras. Juiz Substituto Marcos Cézar Moutinho da Cruz. Publicação em 13 jul.2009. Disponível em: [www.trt8.jus.br]. Acesso em: 02 nov.2009.
  25. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região. 2ª Vara do Trabalho de Rondonópolis/MT. Itinerante de Alto Araguaia. Processo nº 01410.2008.022.23.00-5. Reclamante: Bárbara Kelly Barbosa Vieira, Reclamada: BRENCO – Companhia Brasileira de Energia Renovável. Juíza Janice Schneider Mesquita. Disponível em: [www.trt23.jus.br]. Acesso em: 16 out. 2009.
  26. Ementa: DANO MORAL - XINGAMENTOS - INDENIZAÇÃO - A atitude de xingar os empregados revela, sem dúvida, dano moral aos obreiros que são obrigados a trabalhar em ambiente de trabalho tão desgastante e inóspito, ferindo a sua dignidade enquanto trabalhadores (ar. 1º, III, da CF/88). A degradação das condições de trabalho, na qual se incluem os xingamentos, faz com que o trabalhador sinta-se humilhado perante os colegas, a família e o grupo social, gerando dor íntima que não se coaduna com o ambiente sereno e saudável pelo qual deve o empregador zelar (art. 7º, XXII, da CF/88). Esse tipo de atitude gera o direito a uma indenização, a qual deve ser suficiente para amenizar o dano direto e de todas as suas conseqüências, além de ostentar o caráter pedagógico, indissociável da indenização por dano moral, que tem por finalidade evitar que o empregador continue a cometer excessos no gerenciamento dos negócios, pela teoria do valor do desestímulo. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Processo n.º 01536.2006.663.09.00-0. ACO 25313-2007 - 2ª Turma. Relatora: Rosemarie Diedrichs Pimpão. Publicação em 14 set.2007. Disponível em: [www.trt9.jus.br]. Acesso em: 02 nov.2009.
  27. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região. Processo n.º 00399.2007.001.22.00-0. Relator Desembargador Fausto Lustosa Neto. Revisora Desembargadora Liana Chaib. Disponível em: [www.trt22.jus.br]. Acesso em: 30/10/2009.
  28. SGARBOSSA, Luís Fernando; JENSEN, Geziela. A Emenda Constitucional nº 45/04, a súmula vinculante e o livre convencimento motivado do magistrado. Um breve ensaio sobre hipóteses de inaplicabilidade. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n. 708, 13 jun.2005. Disponível em: [http://jus.com.br/artigos/6884]. Acesso em: 02 nov.2009.
  29. MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva: punitive damages e o Direito Brasileiro. Revista CEJ, Brasília, n.º 28, p. 15/32, jan./mar. 2005.
  30. PASSOS, J. J. Calmon de. Função social do processo . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3198>. Acesso em: 17out.2009.
  31. RESEDÁ, Salomão. A Aplicabilidade do punitive damage nas ações de indenização por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2008. Dissertação (Mestrado em direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal da Bahia, Salvador, p. 307.
  32. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n.º 7.347, de 24 jul1985. Publicação D.O.U. 25 jul.1985. Disponível em: [www.planalto.gov.br]. Acesso em: 02 nov.2009.
  33. O ESTADÃO. Entenda o Fundo de Amparo ao Trabalhador. Sessão Especiais. Ed. 19 fev.2009. Disponível em: [www.estadao.com.br]. Acesso em: 02 nov.2009.
  34. MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e Abusos da Função Punitiva: punitive damages e o Direito Brasileiro. Revista CEJ, Brasília, n.º 28, p. 15/32, jan./mar. 2005.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SOUZA, Maicon de Souza e. A aplicação da teoria dos "punitive damages" nas relações de trabalho. Instrumento para efetividade dos direitos trabalhistas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2537, 12 jun. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/15014. Acesso em: 28 mar. 2024.