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Suspensão dos 0900 em São Paulo

Suspensão dos 0900 em São Paulo

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A Procuradoria da República em São Paulo ingressou com ação contra a União, a Anatel, a Embratel e a Telesp (Telefonica), a respeito dos "disque-0900". Os argumentos são basicamente dois: os serviços são oferecidos sem solicitação do usuário, razão pela qual devem ser considerados "amostra grátis"; os serviços são cobrados na conta telefônica, obrigando o consumidor a pagá-los, sob pena de corte do uso da linha. Eis a seguir a transcrição da petição inicial, elaborada pelo Procurador da República Duciran Farena ([email protected]). Segue também duas manifestações judiciais do juiz federal Arnaldo Penteado Laudisio: primeiro, a liminar que suspendeu os serviços 0900 naquele Estado até o julgamento do mérito; depois, decisão interlocutória negando pedidos dos réus para reconsideração da liminar.

          EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

          Venho...pedir ajuda a respeito do problema que estou pagando com minha linha telefônica que são chamadas do Disk-Amizade e Tele-Sexo que vem nas minhas contas a 6 meses e eu não tenho solução na Telesp...está no laudo da Telesp bem eu pagava 350 pulsos em média mês hoje vem de 3.000 até 10.000 pulsos mês meu marido que trabalha com vendas vive do telefone fui obrigada a mandar desligar a linha porque os valores estão a cada mes almentando mais e o dinheiro não está dando para pagar as contas que estão altas o prezuiso por meu marido não poder usar o telefone mais quem paga tenho bloqueador de linha e assim mesmo vem contas do disk-amizade e tele-sexo... só aqui em São Paulo esse serviço é aberto para que ocorra tais casos como esse".
(Reclamação de Tânia Regina Assis Campelo)

          Não é possível "sujeitar-se o cidadão comum a trancafiar seu telefone, ou vigiá-lo constantemente, afastando-o de empregados, visitas, crianças e adultos, pois, assim corresponderia transformar uma ferramenta útil e necessária (o telefone) em fonte de angústia e apreensão, em detrimento do cidadão comum e em proveito de meia dúzia de fornecedores de serviços de duvidosa utilidade",
(Des. Scarance Fernandes,Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).


          O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República infra assinado, no exercício de suas atribuições constitucionais, vêm propor a presente

AÇÃO CIVIL PÚBLICA
COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

          Em face de

          UNIÃO FEDERAL, na pessoa do Dr. José Ferreira Barbosa, Procurador Chefe da Procuradoria da União em São Paulo, à Avenida Paulista nº 1804, 20º andar, São Paulo, SP;

          AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ANATEL), autarquia reguladora do sistema de telecomunicações, na pessoa de seu presidente, Dr. Renato Navarro Guerreiro¸ com sede no Setor de Autarquia Sul, Q.6, Bl. "H", 3º andar, Brasília- DF;

          TELESP PARTICIPAÇÕES, concessionária do serviço público de telefonia fixa no Estado de São Paulo, situada à Rua Martiniano de Carvalho nº 851, 21º andar, nesta Capital;

          e

          EMBRATEL, concessionária do serviço público de telefonia internacional e de longa distância, sediada à Avenida Presidente Vargas nº 1012, Rio de Janeiro, RJ, tendo por representante, na cidade de São Paulo, o Dr. Ricardo Lopes Figueira, à Rua dos Ingleses, n. 600, 2o. andar, Bela Vista.

          Pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas:


I - DOS FATOS.

          Recebeu o Ministério Público, em outubro de 1997, através do IDEC (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor), representação oriunda da ADOC (Associação de Defesa e Orientação do Cidadão – ADOC - ANEXO IV) noticiando gestões junto ao Ministério das Comunicações, TELEBRÁS e EMBRATEL, para o aprimoramento da regulamentação dos serviços de 0900 (Serviços de Valor Adicionado), de molde a evitar as lesões ao Direito do Consumidor que ocorrem na forma com que são prestados atualmente.

          As associações representantes narram algumas das práticas lesivas ao consumidor envolvidas nesse tipo de serviço, bem como sugestões que fizeram, infelizmente não acolhidas pelos órgãos que deveriam velar pelo interesse público:

          1. É público e notório que alguns serviços de "disque" ou "tele", que operam em níveis especiais, como 900 e 0900, vêm lesando os consumidores e agindo em desrespeito às regras do Código de Defesa do Consumidor.

          2. É sabido que em alguns anúncios do tipo "disque sexo", a publicidade continua chegando aos consumidores através das televisões.

          3. Estes anúncios na televisão, por não informarem sobre a tarifação, e os provedores, quando completada a ligação, por não informarem sobre os valores que serão cobrados, ferem frontalmente a legislação de defesa do consumidor.

          4. Há também os serviços de utilidade pública, prestados pelas próprias concessionárias, como "auxílio à lista - 102", "despertador automático", "telegrama fonado", etc, cuja tarifação nem sempre fica clara para os consumidores, já que não informam quando a pessoa liga e tampouco constam informações nas listas telefônicas.

          5. Existem algumas soluções encaminhadas pela Telebrás e Concessionárias - umas em níveis satisfatórios, e outras inaceitáveis.

          6. Uma dessas soluções propostas está contida no artigo 2º da portaria 251/97, do Ministério das Telecomunicações (doc. nº 07), o qual é extremamente questionável ao conceder o prazo de 36 meses (três anos) para que provedores que já estão operando no mercado se adequem às normas do Ministério das Telecomunicações, a exemplo dos serviços destinados ao público infantil, que será liberado somente para o máximo de uma ligação diária e no valor máximo de 2 (dois) salários mínimos por mês. Atingidos esses números, para uma mesma linha telefônica, o serviço será bloqueado automaticamente, ou o excedente não será cobrado/exigido do usuário. Esse tipo de serviço estará à disposição para todas as linhas telefônicas. Aqueles que não quiserem o acesso deverão solicitar o seu bloqueio junto aos Provedores. Já o serviço dirigido ao público adulto, virá bloqueado a todos os usuários; aqueles que desejarem usar o serviço deverão solicitar o seu desbloqueio diretamente para a empresa provedora. Essa adequação a nosso ver deve ser imediata. O prazo de três anos não se justifica pelo desrespeito ao Código de Defesa do Consumidor, em vigor desde 1.991.

          7. Outro problema relacionado às contas telefônicas diz respeito a ligações faturadas, que são questionadas pelos consumidores junto à Telesp. A Concessionária deverá criar um sistema que permita a exclusão destas ligações questionadas, até a averiguação da procedência da cobrança. Neste primeiro momento, o consumidor poderá pagar o restante, não questionado. Caso a concessionária constate que as ligações foram efetivamente feitas através daquele número de telefone, o consumidor será informado, e a incumbência de efetuar a cobrança será repassada ao provedor do serviço. Esse sistema permitirá que, caso a empresa não cumpra a legislação concernente à publicidade (por exemplo, se omitir informações relevantes) o consumidor poderá desobrigar-se do pagamento, tendo em vista a abusividade ou enganosidade da propaganda.

          8. Existem também dificuldades no controle de certos serviços resultantes de convênios da Embratel, em nível internacional - em especial os serviços tipo "disque sexo", que operam a partir de Provedores instalados em Porto Príncipe, na Moldávia.

          9. Acreditamos que seja de fácil enquadramento legal o direito dos consumidores em ter as informações básicas, de forma clara, sobre o tipo de serviço prestado e as tarifas respectivas (art. 6º, III; art. 31; art. 37 do CDC).

          10. Também é direito do consumidor que ao receber a conta telefônica, os valores que lhe são cobrados sejam discriminados a partir de cada serviço prestado e efetivamente utilizado.

          A despeito de que tais providências, de elementar respeito pelos direitos do consumidor, seriam bem simples para quem dispõe da tecnologia dos réus, mesmo isso consideraram demasia, tal a posição subalterna em que se colocaram diante dos interesses privados.

          Haja vista o absurdo prazo de três anos concedido para que os provedores adotem uma providência extremamente simples, do ponto de vista técnico – a espelhar a indiferença das autoridades para com o usuário do serviço telefônico e para com o Código de Defesa do Consumidor.

          Aliás, esta futura normatização cristaliza uma política recorrente quando se trata de 0900 – buscam concessionárias e Poder Público exonerar-se de suas responsabilidades atribuindo os deveres (e as culpas, no caso de ilícitos) aos particulares, provedores dos "serviços"...

          Em lugar de a própria administração, ou concessionária, implantar os condicionamentos e limites, atribui esta obrigação às empresas contratantes, que "determinam o valor do serviço e são responsáveis pelo seu conteúdo, qualidade da mensagem, informação prestada e divulgação" (site da TELESP), premiadas, ainda, com o prazo de três anos para se adaptar ao Código de Defesa do Consumidor...

          Lamentavelmente, a omissão e a complacência do Ministério das Comunicações diante desses abusos foi herdada, sem nenhuma alteração, pela nova agência reguladora, a ANATEL.

          Diante do escândalo resultante dos abusos e mesmo crimes de que os serviços de valor adicionado se tornaram veículo, evidenciados nos últimos tempos (jogatina, telesexo, misticismo barato, etc.) a ANATEL reage confundindo o seu dever de defender o consumidor com discursos:

          "O presidente da ANATEL, Renato Navarro Guerreiro, informou ontem que o Governo está analisando o pré bloqueio das ligações através do 0900, em especial para as chamadas de telessexo, que têm criado problemas para os assinantes.

          Com isso, para usar este tipo de serviço, o dono da linha telefônica terá que efetuar o desbloqueio junto à operadora. Pelas regras atuais, o cliente tem que pedir à companhia que o seu telefone não faça ligações para o prefixo 0900"

          (...)

          "a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) vai exigir das operadoras estaduais de telefonia fixa que o pré bloqueio das ligações para o 0900 seja feito sem qualquer custo para os assinantes. O pré-bloqueio pretende atender reivindicação dos assinantes, já que essas ligações são pagas e muitas vezes feitas por crianças, sem autorização dos pais. As ligações para o telesexo são um dos principais alvos da Anatel. As teles cobram taxa mensal de R$ 8,41 pelo bloqueio, feito por um sistema de cadeado eletrônico, em que as ligações só podem ser feitas com senha digitada pelo assinante.

          "A Telerj tem recebido diversas reclamações sobre o uso indevido do 0900 e já bloqueou 1.500 linhas em todo o território fluminense. Além disso, estabeleceu um limite de gastos de R$ 200 para as chamadas para esse tipo de serviço" (O GLOBO - ANEXO I).

          Seis anos de abusos não foram suficientes para fazer mover o governo, para que já estivesse em vigor a mais elementar proteção ao usuário do serviço público de telefonia.

          Não existe o bloqueio gratuito (o assinante precisa pagar para se ver livre do 0900 – e ainda assim costumeiramente defronta-se com cobranças, após o bloqueio!); nenhuma informação é facilitada sobre a possibilidade de bloqueio (por exemplo, através de aviso na própria conta telefônica), levando o consumidor a só pedi-lo quando já sofreu o prejuízo; exige-se que o usuário pague para poder contestar cobrança indevida; nenhum teto é fixado para o valor máximo de cobrança de ligações 0900 (salvo iniciativas isoladas, como a da TELERJ) – quanto mais o assinante ligar, melhor; nenhuma informação é facilitada quanto aos valores das cobranças para cada "serviço", que podem variar de 2 a 5 reais; nenhum alerta (por exemplo, gravação) é feito, pelas companhias, quanto à possibilidade do uso do sistema por crianças ou terceiros.

          Por fim, os serviços prestados pelas próprias companhias desrespeitam o Código de Defesa do Consumidor (auxílio à lista – 102, telegrama fonado, etc): não há informação prévia sobre o valor a ser cobrado; o telefone buscado sempre consta da lista, (e consequentemente a cobrança é feita) a não ser que o usuário reclame.

          Lamentavelmente, diante desse cenário, nenhuma credibilidade merece a promessa da ANATEL, e a providência do bloqueio prévio irá sendo espaçada até o infinito...

          Estranhável, ainda, o "alvo" do telessexo. Porque não demonstra a agência idêntica resolução quando se trata de jogo, ou curandeirismo? Ao que parece, a agência, a fim de prestar qualquer satisfação ao consumidor, encena para a imprensa o número que lhe parece mais fácil...

          Não há, assim, como crer que medidas como o pré-bloqueio ou a exigência de contrato escrito com o assinante da linha vão ser implementadas tão cedo.

          Entretanto estas medidas singelas impediriam o uso não autorizado do serviço, possibilitando ao usuário reflexão sobre as consequências de sua adesão. O fim destes abusos reduziria a absurda e imoral lucratividade que os concessionários têm obtido às custas da fragilidade e da ausência de informação do consumidor.

          Enfim, o que se busca é tornar realidade a defesa do consumidor, hoje exposto às práticas abusivas mercê das vacilações e inconstâncias administrativas, a despeito do reconhecimento do problema.


II - DOS RÉUS

          A TELESP é hoje a principal concessionária do país em oferta de linhas 0900, sendo a ela dirigida a maioria das ligações que são feitas a estes serviços. Ela oferece aos provedores as facilidades do tráfego telefônico, capta o dinheiro junto aos usuários, repassando-os em seguida aos provedores, após descontada sua comissão.

          A Telebrás disciplinou a prestação de serviços 0900 para as empresas integrantes do antigo sistema Telebrás, (através da chamadas "práticas" p. ex., NR 415-200 – 161/415 – 200/145), atualmente dividido entre duas holdings e a TELESP, à qual foi transferida a responsabilidade pela fixação de normas técnicas e comerciais para utilização destes serviços, no âmbito de sua atuação.

          Através da EMBRATEL são prestados serviços na área de telefonia de longa distância, promovendo esta empresa a integração entre as diversas telefônicas, exemplificativamente, através de um número único nacional. Também celebra contratos com provedores para oferecimento do serviço 0900. Ressalte-se que a EMBRATEL vem intensificando sua atuação no setor, convocando os provedores para renegociação de contratos.

          Todos esses réus concorrem ou concorreram com sua ação de implementar e oferecer o serviço 0900 sem as salvaguardas necessárias, sendo, portanto, partícipes da lesão sofrida pela coletividade de usuários.

          A ANATEL e a UNIÃO FEDERAL faltaram (e faltam) com o dever de proteção ao consumidor, quer mediante regulamentações indulgentes para com os exploradores da economia popular, quer omitindo-se de seu dever de proteção ao usuário, tão apregoado quando da criação da agência reguladora.


III - DO DIREITO

          III.1 OS SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO. A LEI GERAL DAS TELECOMUNICAÇÕES E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

          Os serviços 0900/900 – que não esgotam a categoria de serviços de valor adicionado, posto que há os que são prestados pela própria companhia telefônica – são definidos no site da TELESP como "mídia voltada para a prestação de serviços de informação e lazer via linha telefônica". São prestados por empresas provedoras que "contratam da TELESP a infra estrutura necessária para operar o sistema", e determinam o preço para o assinante na forma de reais por chamada ou minuto (em média, quatro reais) cobrados na origem, isto é, do assinante. A comissão de cobrança do valor adicionado da empresa varia entre 0,40 e 0,45 centavos por ligação (sites da TELESP e EMBRATEL).

          Estes serviços, oferecidos hoje sem qualquer dos condicionamentos exigidos pela lei, consoante se verá, configuram verdadeira imposição ao usuário, que se vê obrigado em virtude de um contrato do qual não é parte e cujos termos desconhece.

          Prevalecem-se as concessionárias de um serviço público para impingir "serviços" de duvidosa utilidade, ou mesmo nocivos, cuja contraprestação tem como penhor a própria continuidade do serviço telefônico, para o usuário.

          Vulneram, assim, o Código de Defesa do Consumidor que dispõe, em seu artigo 39, ser prática abusiva:

          (...)

          III - Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto ou fornecer qualquer serviço.

          IV – Prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços

          Por sua vez, o artigo 6º do CDC estabelece como direito básico do consumidor a informação, ao lado da proteção contra práticas desleais e abusivas:

          Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

          (...)

          III – A informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

          IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

          Outros dispositivos, igualmente desrespeitados pela imposição de serviços 0900, são os artigos 31, 46, e 51, inciso XV do CDC:

          Artigo 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

          Artigo 46 - Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

          Artigo 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

          (...)

          XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor

          Enfatiza a Lei 9.472 de 1997, ao dispor sobre os serviços de telecomunicações, o fortalecimento do papel regulador do Estado e o respeito aos direitos dos usuários:

          Artigo 1º Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.

          Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências.

          Artigo 2º O Poder Público tem o dever de:

          IV - fortalecer o papel regulador do Estado;

          Artigo 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

          IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

          (...)

          XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.

          Artigo 5º Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor¸ redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.

          Artigo 19. À Agência (Nacional de Telecomunicações) compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

          (...)

          XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários;

          Artigo 38 - A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.

          Artigo 127 - A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir:

          I - a diversidade de serviços, o incremento de sua oferta e qualidade;

          II - a competição livre, ampla e justa;

          III - o respeito aos direitos dos usuários;

          IV - a convivência entre as modalidades de serviço e entre as prestadoras em regime privado e público, observada a prevalência do interesse público;

          V- o equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços;

          VIII - o cumprimento da função social do serviço de interesse coletivo, bem como dos encargos dela decorrentes (destacamos).

          Os serviços de valor adicionado encontram-se previstos no artigo 61 da mesma lei. Na Lei de Telecomunicações precedente (Código Brasileiro de Telecomunicações) eram descritos como serviços especiais, não abertos à correspondência pública - art. 6o., f, da Lei n. 4.117/62:

          Artigo 61 - Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

          §1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

          §2º É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

          Transparecem, de forma linear, da análise desses dispositivos, as seguintes conclusões:

          a) o respeito aos direitos do consumidor é o pressuposto da atividade estatal de regulamentação e também da prestação dos serviços de telefonia pelos concessionários;

          b) Incorporou a lei os princípios constitucionais implícitos da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como o da moralidade.

          O primeiro, em seu sentido material, dita que a atividade estatal (incluída a prestação de serviço público) deve acomodar-se aos fins previstos na Constituição. Conjuga-se com o equilíbrio, para afastar soluções que, conquanto administrativamente viáveis, provoquem custos excessivos para os demais valores constitucionais, especialmente os diretamente relacionados aos direitos fundamentais e à dignidade humana.

          Alguns autores identificam o sentido material da proporcionalidade à razoabilidade, como faz DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, quando afirma, a respeito desta última, que "o que se pretende é considerar se determinada decisão, atribuída ao Poder Público, de integrar discricionariamente uma norma, contribuirá efetivamente para um satisfatório atendimento dos interesses públicos" (citado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, "Direito Administrativo", Atlas, 1a. Edição, pag. 69)

          Complementa esta lição CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, aduzindo que:

          "Se a decisão é manifestamente inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá exorbitado dos limites da discricionariedade e o Poder Judiciário poderá corrigir a ilegalidade" (Maria Sylvia Zanella di Pietro, id. ibid.)

          Em seu sentido formal, os meios empregados pela Administração devem ser adequados para a realização dos fins, estes compatíveis com a Constituição.

          Funciona, pois, a proporcionalidade, como vedação do excesso, a orientar o Estado para a "Justa Medida" (Larenz).

          c) O princípio do equilíbrio é expresso pela impossibilidade de o usuário ser colocado em situação de desvantagem, quer diante da concessionária, quer diante dos contratantes da concessionária - provedores.

          A sequência da exposição pretende responder às seguintes perguntas:

          1) são compatíveis os serviços 0900, da forma como atualmente prestados, com o Direito do Consumidor?

          2) são compatíveis os serviços 0900, da forma como atualmente prestados, com a proporcionalidade, a razoabilidade e a moralidade, tendo em vista os demais valores albergados pela Constituição?

          3) Garantem os serviços de valor adicionado a regra do equilíbrio entre o usuário e concessionário, o usuário e o provedor?

          Mesmo nesta análise preliminar, a resposta somente somente pode ser não. Transformaram-se os serviços de valor adicionado no fator dominante das telecomunicações, no nicho mais rentável do mercado, em detrimento de garantias mínimas dos consumidores. Qual o equilíbrio, a proporcionalidade, que pode haver nisto?

          Quanto ao mais, veremos em seguida.

III.2. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE P
ROVEDOR DE 0900 E USUÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO.

          Inexiste, à toda evidência, relação jurídica entre o usuário do serviço público e o fornecedor dos "serviços" 0900. Não é possível considerar-se aplicável ao usuário o contrato celebrado entre o provedor e a concessionária, no interesse desta; tampouco se enquadram os serviços prestados na categoria e serviços públicos, ausente qualquer caráter informativo.

          Esta é a lição do magistrado Wellington Maia da Rocha em seu trabalho "Telefonia. Serviços Linha 900. Ilicitude da Cobrança da Tarifa" (ANEXO VII), assimilada nas reflexões seguintes.

          Eventual vínculo entre consumidores e as prestadoras só existirá a partir do consentimento expresso do consumidor, manifestado através de instrumento escrito (Portaria 663/79, do Ministério das Telecomunicações). Portanto, o contrato da concessionária com os fornecedores dos serviços não pode obrigar terceiros.

          A natureza dos serviços prestados não permite a imposição contratual estatal, que é excepcional, e somente pode ser efetivada em função do bem comum, das finalidades perseguidas pelo próprio Estado. (Ação Civil Pública contra a Telemig - disque 0900 - Revista Direito do Consumidor, vol. 16, pag. 205).

          As linhas 0900, ao contrário, têm servido para finalidades nitidamente dissociadas do interesse público e dos valores constitucionais - muito ao contrário do que prevê a Lei das Telecomunicações! – jogo, misticismo e pornografia, numa escala antes nunca vista, graças à cobiça de operadores privados, aliados às empresas de telefonia.

          É requisito de validade do contrato de consumo o conhecimento prévio do consumidor de seu conteúdo (art. 46 do CDC). Condiz isto com o direito à informação adequada, que traz como corolário a formação da obrigação por parte do consumidor apenas quando tenha pleno conhecimento do conteúdo contratual.

          Não tem o usuário acesso ao contrato celebrado entre a companhia e o provedor; o serviço foi oferecido, sem que o consumidor tivesse dado seu assentimento e muito menos conhecido o conteúdo das cláusulas deste ajuste.

          Na verdade, o serviço 0900 caracteriza apenas oferta, com o envio do produto ao consumidor; mas não tendo havido especificação das condições deste, inclusive preço, em contrato, e muito menos aceitação, aplica-se o disposto no artigo 39, parágrafo único, do CDC:

          "Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento"

          A cobrança dos serviços 900 na conta telefônica é, assim, indevida, pois não tem respaldo nem na lei, nem no contrato de prestação de serviços públicos, o que leva ao direito de repetição do indébito -art. 42 do CDC. (ACP contra a TELEMIG, cit.).

          Mesmo um contrato de adesão deve preexistir ao consentimento do consumidor; aqui, no entanto, temos a ausência total de contrato, não podendo ser considerado como tal o contrato do consumidor com a concessionária, nem o contrato desta com a provedora. Quanto ao primeiro, destaque-se que por sua natureza de serviço público não pode ser veículo de cobranças privadas, nem instrumento para a realização de fins privados em desconformidade com os objetivos constitucionais. O segundo, não é vinculante para o usuário. Nenhum contrato dispensa o requisito da capacidade, nem obriga quem não consentiu.

          O ato de discar – que pode ser praticado por menor ou terceiro não pode ser considerado manifestação válida de consentimento. Até prova cabal, a ser formulada pelo concessionário, de que o usuário da linha consentiu, não há contrato, nem negócio, não podendo haver débito em conta.

III.3 USO DO SERVIÇO 0900 POR TERCEIROS E INCAPAZES.
INAPLICABILIDADE DA CULPA IN VIGILANDO e IN ELIGENDO.

          Ainda que os serviços 0900 pudessem comportar-se dentro do contrato de serviço público de telefonia, forçoso seria reconhecer que em nenhum momento assumiu o assinante responsabilidade por ligações com custo diferenciado, realizadas por incapaz ou terceiro, servindo-se da facilidade natural que representa o ato de discar.

          Consoante discorre Wellington Maia da Rocha, é falsa a idéia de que o assinante, nesta situação (ligações realizadas por incapaz ou terceiro) seria o responsável pela dívida, face ao art. 1.518 e seguintes do CC, por culpa in eligendo ou in vigilando.

          Tal concepção é produto de um raciocínio juridicamente disparatado - o de que o uso indevido do telefone por terceiros e incapazes é um ilícito cometido contra a companhia telefônica!

          No entanto, contraria a índole do instituto da responsabilidade civil sua aplicação a uma relação de direito público, transfigurando a natureza do contrato originário (de telefonia), onde não existe concordância com o débito de valores estranhos aos das tarifas telefônicas.

          Não há como comparar o fato de uma criança ligar para o 0900 "Disque Papai Noel" com outras situações, inerentes à própria natureza do serviço público. Trata-se de impertinente argumento empregado pelas companhias para legitimar sua prática abusiva, que tenta equiparar as situações de uma criança ou adolescente que liga para o "disque amizade" ou "disque sexo", com aquele que, distraído, deixa uma torneira aberta ou uma luz acesa.

          Tal argumento, ofende, antes de tudo, ao bom senso.

          Estas falácias se desvanecem, primeiramente, ao contato com a realidade. Água ou luz não apelam para instintos primários do ser humano, como o sexo ou a necessidade de socialização, para a fragilidade ou credulidade do usuário, para a ilusão do esoterismo ou o fascínio do enriquecimento imediato.

          Não existe, ademais, a exploração propagandística do uso intensivo desses serviços, dirigida mesmo a incapazes, com a complacência da companhia telefônica, forçoso é dizê-lo (o site de negócios da TELESP refere-se expressamente a "histórias infantis" como uma das possibilidades do 0900!), a propaganda insidiosa e insinuante que leva crianças a buscarem seu presente no 0900, adolescentes, a sua companhia, e adultos, compensação para suas frustrações sexuais ou a solução para seus problemas no esoterismo de baixa extração ou na exaltação do jogo por artistas e apresentadores de TV.

          O fato de um incapaz, ou empregado, permanecer horas ao telefone, provocando um aumento da conta, estará dentro da esfera de responsabilidades (não se cogita aqui de culpa, ou ilícito civil!) que o consumidor assumiu quando celebrou o contrato de prestação de serviços telefônicos. Da mesma forma como uma criança que provoca o aumento dos gastos de água ou luz, deixando uma torneira aberta ou uma luz acesa.

          Mas o usuário não pode ser responsabilizado por trezentos ou quatrocentos reais de presente, produto do "disque Papai-Noel" ou do "disque sexo" do porteiro ou empregado, porque essa situação jamais foi aceita, nem tampouco ganhou contorno de dever no contrato celebrado com a companhia telefônica.

          Hoje em dia, nem tudo que vem na fatura é serviço telefônico: além do 0900, temos até prestações debitadas na conta...

          Enfim, a compreensão verdadeira da matéria não escapou ao ilustrado PRIMEIRO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO, que, pela voz de seu Juiz ARY BAUER deixou assentado que não se aplica a culpa in eligendo ou in vigilando ao titular da linha telefônica:

          "Neste passo, é de se anotar que a legislação aplicável ao caso em exame é específica, qual seja, a codificada no Código Brasileiro de Telecomunicações, não a legislação civil comum, o que significa dizer que a ele não se aplicam as regras sobre a culpa in eligendo ou sobre a culpa in vigilando.

          Dada a condição de serviço especial (CBT, art 6º, letra f), o serviço prestado pela apelante não está aberto à correspondência pública e, portanto, não pode ser contratado por qualquer um que tenha acesso a uma linha telefônica, sendo exclusivo das pessoas que o contrataram. Em outras palavras, o titular do direito de uso de uma linha telefônica tem direito ao serviço público de telefonia, destinado ao uso do público em geral (CBT, art. 6º, letra a); ao serviço especial só terá se o contratar.

          Dessa forma, as empresas prestadoras de serviço telefônico estão legalmente impedidas de abrir aos assinantes do serviço telefônico público, tal serviço especial, pois a ele expressamente não aderiram. Esse serviço legalmente não está à disposição do público em geral e, nele, estão incluídos os assinantes do serviço público regular que não aderiram a ele expressamente. Se a concessionária permite que, sem ter havido a contratação ou adesão, com a simples discagem de um número, à semelhança do serviço público aberto a todos, inclusive aos assinantes, seus familiares, empregados ou freqüentadores de suas residências, possam acessá-lo, o faz por conta e risco, de molde a estar impedida de receber a respectiva tarifa no caso de recusa. Esse é o ensinamento de WELLINGTON MAIA DA ROCHA, em "Telefonia. Serviços Linha 900. Ilicitude da Cobrança da Tarifa", publicado na Revista Jurídica da Instituição Toledo de Ensino nº 16, págs. 279/284.

          Nem poderia ser diferente, pois que não é possível "sujeitar-se o cidadão comum a trancafiar seu telefone, ou vigiá-lo constantemente, afastando-o de empregados, visitas, crianças e adultos, pois, assim corresponderia transformar uma ferramenta útil e necessária (o telefone) em fonte de angústia e apreensão, em detrimento do cidadão comum e em proveito de meia dúzia de fornecedores de serviços de duvidosa utilidade", consoante consignou o Ilustre Des. Scarance Fernandes nos Embs. Infrs. nº 259.973-2/3-01, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo"(Apelação Cível nº 766.840-0).

III.4 A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR.
OFENSA À TRANSPARÊNCIA E PROPORCIONALIDADE.

           A imposição do 0900 desprestigia ainda a transparência, princípio fundamental das relações de consumo.

          Nada existe de mais antidemocrático do que a prestação dos "serviços" 0900. O consumidor não é informado sobre quem é o fornecedor, nem do nome ou do endereço deste; não conhece os termos do contrato através do qual a telefônica pretende fazer cobrança pela conta; não conhece o preço da ligação, pois não tem informação prévia; sobretudo, não há nenhuma transparência quanto aos meios tortuosos pelos quais a companhia entende que o usuário se obriga por "declarações" de incapazes e terceiros.

          No entanto,

          "O princípio geral em matéria de inclusão de CONDGs (Condições Gerais dos Contratos) em contratos de massa pode ser por nós resumido como Princípio da Transparência, significando que as condições gerais unilateralmente elaboradas pelo fornecedor só integrarão o contrato se o consumidor tiver conhecimento delas ou pelo menos tiver tido a oportunidade de ter conhecimento de sua inserção no contrato, antes ou durante a celebração do contrato, e aceitar o seu uso. Se o consumidor não foi informado de seu uso, se não houve transparência, o silêncio do consumidor não será interpretado como tendo aceito a inclusão das CONDGs" (Cláudia Lima Marques, "Contratos no Código de Defesa do Consumidor", RT, 1992, pag. 39).

          O direito do consumidor incorporou a noção-princípio da vulnerabilidade do consumidor. De há muito, a ilusória auto-suficiência do individuo, atomisticamente considerado cedeu lugar a uma formalização na qual reconhece-se que a coletividade de consumidores encontra-se em desvantagem, diante dos recursos e da organização dos fornecedores de serviço. Evidencia-se, assim, o fundamental papel da informação, para esclarecimento e capacidade de reflexão daquele que se encontra exposto à propaganda, e, a fortiori, à exploração de instintos primários por parte de prestadores de serviço compromissados com o lucro exagerado.

          Nesse sentido, opera-se, no âmbito das relações de consumo, verdadeira redefinição do contrato, na qual irão ganhar relevância os efeitos deste e as condições sociais da coletividade envolvida:

          "A nova concepção de contrato é uma concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância. Nas palavras visionárias de Morin "l’homme n’appartait plus comme la seule cause efficiente du droit, mais il devient la cause finale" (Cláudia Lima Marques, id. ibid.).

          Nenhum melhor exemplo pode ser dado quanto à vulnerabilidade do consumidor que os telessorteios 0900, suspensos por decisão judicial. Tais sorteios lesaram a economia popular em cerca de 300 milhões no ano passado. A quase totalidade desta quantia sofreu apropriação privada, menos de 5% sendo destinados para as entidades filantrópicas, e menos ainda para o usuário do serviço de telefonia, em forma de premiação!

          A contrapartida desse enorme captação de economia popular foi o sofrimento de uma coletividade já vergastada pela crise econômica, e por isso mesmo mais propensa à sedução do ganho instantâneo, travestida de filantropia, e submetendo-se não raro à perda da própria linha telefônica, pela incapacidade de pagar a conta.

          Como visto, em matéria de serviço público de telefonia prevalece, em virtude de ditame legal, o princípio do equilíbrio da relação jurídica. A atividade administrativa, e a prestação do serviço público devem ser um instrumento de equilíbrio, não um fator de desestabilização, de subordinação do usuário; devem proteger os interesses verdadeiramente sociais, de acordo com o contexto social em que se encontram inserida a imensa maioria dos usuários do serviço.

          Pergunta-se, ainda que se admita a validade da manifestação de vontade consubstanciada no ato de discar, e a culpa in eligendo e in vigilando, por não controlar o proprietário incapazes e terceiros, qual o equilíbrio em submeter, sem qualquer limite, o usuário explorado em sua credulidade a perder seu telefone ou a privar-se de quantias necessárias para sua vida digna em prol da ilusão vendida no telessorteio 0900, do disque esotérico, do disque sexo, ou do disque amizade?

          Ou seja, a continuidade do serviço público – de indiscutível relevância – é sufocada diante dos interesses dos mercadores de ilusão, que só têm, na maioria dos casos, práticas viciosas e anti-sociais para oferecer.

          Indiscutivelmente, o serviço de caráter verdadeiramente informativo não causa problemas. Ninguém terá perdido seu telefone por conta do Disque-Informações do jornal, do disque-estradas, ou do disque-tribunal. Tais serviços não exploram a credulidade pública, nem os mais sórdidos instintos da existência humana; são utilizados efetivamente por quem precisa.

          Assim, é preciso diferenciar os serviços verdadeiramente informativos daqueles que nada trazem de útil, interessando, apenas, aos seus fornecedores.

          Falece ainda à esta imposição de serviços proporcionalidade – de onde não é gratuita a referência a seu caráter antidemocrático. O princípio da proporcionalidade é considerado hoje um dos princípios fundamentais da ordem jurídica e do Estado Democrático de Direito, possuindo natureza de direito fundamental (Pierre Muller, apud Paulo Bonavides, "Curso de Direito Constitucional", Malheiros, 4ª edição, pag. 322.)

          "Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens.(Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de Teoria Constitucional, Imprensa Universitária, Fortaleza, 1989, pags. 75/76, destacamos)"

          A esse respeito, exprime-se ROBERT ALEXY, citado por Paulo Bonavides, que o princípio da proporcionalidade implica três elementos (princípios parciais): pertinência, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito:

          Aplicando-os ao caso vertente, podemos dizer que nenhuma relação de pertinência têm o disque sexo ou o telesorteio 0900 com a natureza do serviço público de telefonia. Observe-se que em países como Portugal ou Alemanha, são proibidos, e nem por isso a telefonia desses países se ressente de atraso.

          A ausência de necessidade concorre decisivamente para impedir a cobrança dos serviços pelas contas telefônicas. Se a companhia deseja contratar a prestação desses serviços, a despeito de impertinentes em relação ao serviço público, deve seguir a prática normal do comércio – quem deseja prestar o serviço, procure diretamente o usuário oferecendo suas condições. E providencie a cobrança por conta própria, como fazem os demais setores da iniciativa privada.

          Finalmente, temos a proporcionalidade em sentido estrito, que "importa na correspondência (Angemessenheit) entre meio e fim, o que requer o exame de como se estabeleceu a relação entre um e outro, com o sopesamento de sua recíproca apropriação, colocando, de um lado, o interesse no bem-estar da comunidade, e de outro, as garantias dos indivíduos que a integram, a fim de evitar o beneficiamento demasiado de um em detrimento do outro" (Willis Santiago Guerra Filho, id.ibid, destacamos).

          Ao que parece, o único interesse sopesado na prática abusiva do 0900 é o do provedor e o da concessionária. Ao usuário, restam as contas extorsivas e a angústia da vigilância constante, como alertou, com sensibilidade social ímpar, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

          Cuida-se aqui de instrumentalização do serviço público em proveito de negociantes que, associados à outro serviço público de fácil acesso – a televisão (como veículo do anúncio dos provedores) - criam o grande negócio do momento, o comércio sem risco, e tornam realidade a promessa da TELESP, em seu site de negócios:

          "transformar um simples telefone numa máquina de fazer dinheiro".

          Naturalmente, em detrimento do usuário, que perde o direito à linha, de inequívoco caráter público e social, em prol de fornecedores privados, por causa de serviços aos quais foi levado pela fragilidade e ignorância, que nada apresentam de verdadeiramente útil ou relevante – em sua imensa maioria - exceto para os provedores milionários e as concessionárias que se locupletam às custas dos consumidores.

          A contenção do 0900 é, antes de tudo, a necessidade de coibir o excesso, para implantar a "Justa Medida" do serviço público de telefonia.


IV – DA LESÃO À ECONOMIA POPULAR QUE TENDE A CRESCER.
O FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL.

          Lamentavelmente, intensifica-se a lesão na mesma proporção da mansidão governamental.

          Percebendo o grande filão que representam as cobranças do 0900, preparam-se os novos controladores das antigas estatais a expandir o "setor", que já corria desenfreado mesmo sob o domínio do Estado.

          Querem os novos controladores privados uma fatia maior do botim saqueado da economia popular. Decisões judiciais não os incomodam, tal a certeza que contam com a continuidade de seus lucros extorsivos.

          Mesmo com relação aos telesorteios, que se encontram proibidos por decisão da Justiça Federal, não se constrangem em suas "metas de excelência":

          "Embratel altera contratos para crescer no setor de telessorteio

          A Embratel está alterando todos os seus contratos com as empresas prestadoras de serviço de telessorteio com telefones de prefixo 0900.

          (...)

          Ao iniciar, menos de mês depois da privatização da empresa, a renegociação dos contratos com seus clientes, a Embratel mostra sua disposição de crescer nesse setor, cuja atuação já sofreu diversos embargos judiciais.

          A empresa informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que o procedimento é uma adaptação à nova condição de negócio privado.

          Se, antes, o Sistema Telebrás acertava entre si a arrecadação relativa às telefônicas estaduais, que emitiam os extratos e agiam como intermediárias, e à empresa responsável pelas ligações interurbanas, hoje, a operadora norte-americana MCI, a nova controladora da Embratel, corre na frente para garantir clientes e conquistar novos.

          Com a privatização, Embratel e teles fixas passam a concorrer para a prestação do 0900 - um dos mais polêmicos nichos das telecomunicações (grifamos - ANEXO I).

          Por outro lado, o sucesso dos serviços de misticismo, dirigidos por milionários "magos" nacionais e internacionais, somente estimula o engodo tingido de esoterismo, através da propaganda enganosa, veiculada à exaustão nas emissoras comerciais.

          E o pior: a conta telefônica transforma-se em instrumento de cobrança de prestações! Conforme noticiou a imprensa:

          "É o caso, por exemplo, da LME Contabilidade e Assuntos Fiscais, que desde abril, vem sendo contemplada com cobranças não autorizadas em suas contas telefônicas. São taxas de R$ 9,55 e R$ 9,00 que foram inseridas nas contas como anúncio e inserção, respectivamente, em índice nacional de fax e Netlista.

          Normando Leão Sampaio, sócio da empresa, conta que, apesar de ter reclamado à Telesp, as taxas continuaram a ser cobradas.

          "Tivemos de passar a ir todo o mês à loja da Telesp para tirar uma segunda via da conta sem a tal taxa. Um ônus que cabe à companhia e ao suposto credor, pois o erro é deles", comenta Sampaio.

          Na última conta, o serviço de reclamações da Telesp, pelo número 104, informou à LME o número do telefone da empresa que cobrava o suposto anúncio. Disseram que a reclamação deveria ser feita lá e dispuseram-se a compensar o valor cobrado na próxima conta" (Justiça Contesta a Cobrança por Telefone Sem Autorização, Folha de São Paulo, 22/080/98)

          Em breve, da forma como as coisas vão, em breve passaremos do disque-crediário ao disque-agiota...

          A expansão da cobrança 0900, em proporção insólita, qualquer que seja o país do mundo que tenhamos em mira de comparação, aprofunda o dano, carreia recursos da economia popular os quais são distribuídos a entes particulares de escassa idoneidade econômica ou mesmo desviados ao exterior, de onde provém a maior parte dos serviços de telessexo e esotéricos.

          A iminente entrada de novos operadores no mercado (as empresas espelho) agravará ainda mais o quadro, com a disputa por novos clientes e a oferta indiscriminada de cada vez mais tentadores "serviços".

          Procedente a ação, estes recursos dificilmente (ou mesmo jamais) serão recuperados. Toda a carga da condenação recairá sobre o Poder Público e as empresas telefônicas, únicos entes cuja existência pode ser suposta ao final do processo. O usuário, mais uma vez, pagará o preço da inépcia governamental e da voracidade das companhias telefônicas, descompromissadas com o amanhã.

          Impende, assim, de imediato, desarmar essa resistência, limitando o débito em conta dos serviços de valor adicionado à sua justa medida - os serviços de caráter verdadeiramente informativo.

          Concorre o atual estado das coisas inclusive para o descrédito das instituições, conforme testemunhou a sociedade, nas ações civis públicas movidas contra os telessorteios: as facilidades do serviço público sendo empregadas para a desobediência judicial!

          Não venham as concessionárias argumentar (como já foi visto pelo Poder Judiciário) que não podem alterar o contrato que assinaram com os provedores. Vale dizer, o serviço público foi entregue ao critério discricionário do particular...

          Evidentemente, tal modo de argumentar apenas trai o interesse latente da companhia, disfarçado de zelo contratual: na verdade, o que pretende é legitimar essa prática abusiva que tanto lhe interessa, bem como aos intermediários. Cabe às rés concessionárias acertar sua situação com seus contratados, enquanto dedicam-se à sua atividade legalmente concedida.

          Por conseguinte, não se confunde esta ação com qualquer outra na qual são discutidas cláusulas contratuais; o que se afirma aqui é que o contrato da concessionária com provedores ou comerciantes não se aplica ao usuário do serviço público, que com ele não assentiu, nem assumiu juridicamente o risco do uso da linha por terceiros e incapazes. Não pode, portanto, ser compelido a pagar nada, nem muito menos sofrer as consequências, de coercitividade extremada, de cobrança através da conta telefônica.


V - DOS DANOS MORAIS COLETIVOS

          Os fatos objeto desta ação abalam seriamente o ordenamento jurídico. As violações a nossa Constituição e leis são danos que merecem reparação moral.

          Imoralidade, jogatina e fraude são veiculadas através do serviço público, com a tolerância da poder concedente, que deveria ser o primeiro a proteger a família e a infância, a respeitar os valores éticos e sociais consagrados na Constituição e pela própria Lei de Telecomunicações.

          A conduta dos réus, concessionários e poder concedente, encontra-se em inteiro descompasso com suas obrigações legais, previstas na Lei n. 9472/97, a qual prevê que não só a atividade regulatória da União, como ainda o próprio serviço de telecomunicações, quer prestado em regime público, quer prestado em regime privado, tem por finalidade o interesse público em benefício da população brasileira, norteando-se pela observância dos princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor¸ redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público (ART. 5o).

          Esse prejuízo há de ser ressarcido, na modalidade de dano moral, conforme previsto no inciso V do artigo 1° da Lei n° 7.347/85:

          "Art. 1°- Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (grifamos)

          A doutrina também apoia a tese da reparação do dano moral. Como lembra o estudioso Carlos Alberto Bittar Filho:

          " ...chega-se a conclusão de que o dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado circulo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. (Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, Revista Direito do Consumidor, RT, vol. 12).

          No suporte dessa responsabilidade comparece novamente nossa Constituição Federal, quando, no seu artigo 37, § 6°, estabelece a responsabilidade civil do Estado por ato de seus agentes. E diz o douto José Afonso da Silva que:

          "Responsabilidade civil significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de natureza patrimonial (e, às vezes, moral) que uma pessoa cause a outrem. "(Curso de Direito Constitucional Positivo, pag. 567).

          O "quantum" que se propõe será revertido para o Fundo de Bens Lesados de que trata o artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública, será apurado por liquidação de sentença.


VI - DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PUBLICO FEDERAL
NA DEFESA DOS USUÁRIOS DO SERVIÇO PÚBLICO.

          O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL encontra-se investido constitucionalmente da função de defesa da ordem jurídica nacional e dos direitos dos consumidores e usuários do serviço público, agredidos pelas práticas descritas nesta ação.

          Esse é o significado do "caput" do artigo 127 da Constituição que estabelece ser o Ministério Público instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

          A proteção ao consumidor/usuário do serviço público de telefonia, bem como o controle da atividade administrativa de fiscalização da prestação deste serviço, caracterizam-se como interesses a serem defendidos por meio de ação civil pública.

          Tais interesses definem-se como coletivos, posto que atinentes à coletividade de usuários do serviço público de telefonia em todo o país, prejudicada pelos réus.

          A Constituição Federal estipula a legitimidade para a tutela desses direitos do Ministério Público Federal, na expressão do artigo 129, incisos II e III da Constituição:

          "Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público:

          II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia.

          III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (..)"

          A Lei Complementar n° 75/93 também estabelece a legitimidade do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para a defesa dos interesses sociais e dos consumidores:

          "Artigo 5° - São funções institucionais do Ministério Público da União:

          ...............................................

          I - a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis, considerados, dentre outros, os seguintes fundamentos e princípios:

          (...)

          h) a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a publicidade, relativas à adminstração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União (...).

          IV - Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União, dos serviços de relevância pública e dos meios de comunicação social aos princípios, garantias, condições, direitos, deveres e vedações previstos na Constituição Federal e na lei, relativos à comunicação social;

          (...)

          Art. 6o. Compete ao Ministério Público da União:

          VII - promover o inquérito civil público e a ação civil pública para:

          a) a proteção dos direitos constitucionais;

          b) a proteção dos interesses, individuais indisponíveis, difusos e coletivos, relativos às comunidades indígenas, à família, à criança, ao adolescente, ao idoso, às minorias étnicas e ao consumidor."

          Ao lado do interesse coletivo, convém, igualmente, lembrar o interesse difuso de toda a comunidade, agredida com a violação da moralidade administrativa - o serviço público empregado como via de enriquecimento fácil e ilícito, de exaurimento da poupança popular em prol de poucos - aí compreendida mesmo a moralidade em sentido amplo, como valor constitucional, pelo estímulo à jogatina - a envenenar mesmo outros serviços relevantes, como a televisão - à pornografia e à exploração da criança.

          Portanto, revela-se a plena legitimidade do Ministério Público Federal para, em seu próprio nome, no exercicio das funções institucionais que lhe foram atribuidas pela Constituição, buscar judicialmente a tutela dos direitos objetos desta ação, através da fórmula insubstituível da supressão dos débitos em conta dos serviços não informativos.


VII - DA EXTENSÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA

          Dirigida a ação contra os réus, seus efeitos projetam-se erga omnes para beneficiar a todos os usuários do serviço de telefonia afetados pela prática combatida, não importando onde estejam domiciliados. Nesse sentido, preleciona Nelson Nery Júnior:

          "Extensão de liminar. Em se tratando de ação coletiva, cuja sentença fará coisa julgada erga omnes ou ultra partes, conforme o caso (LACP 16, CDC 103), a liminar também deve produzir seus efeitos de forma estendida, alcançando todos aqueles que tiverem de ser atingidos pela autoridade da coisa julgada. Por exemplo, juiz estadual pode conceder liminar para ter eficácia no Estado, em outros Estados e no país. A questão não é de jurisdição nem mesmo de competência, mas de eficácia erga omnes e ultra partes da decisão judicial, isto é, de limites subjetivos da coisa julgada. Os sujeitos envolvidos nas questões objeto da Ação Civil Pública é que serão atingidos em sua esfera jurídica. Em matéria de Ação Civil Pública, não se pode raciocinar com a incidência dos institutos ortodoxos do processo civil, criados para a solução de conflitos individuais, intersubjetivos. Os fenômenos coletivos estão a exigir soluções compatíveis com as necessidades advindas dos conflitos difusos ou coletivos.(Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, RT, 3a. edição, pag.1150).

          Na mesma direção, pronunciou-se o Egrégio Tribunal Federal da 3a. Região, na vigência da Lei n. 9494/97, em hipótese que versava precisamente sobre o serviço de telefonia (empresas do sistema Telebrás):

          "Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Telecomunicações do Amazonas S/A - TELEAMAZON contra a R. decisão que antecipou os efeitos da tutela em ação civil pública, suspendendo os efeitos da Portaria n. 508/97 e, em seguida, determinou a intimação de todas as subsidiárias da TELEBRÁS, dentre elas a agravante, para dar atendimento à ordem judicial, cuja a eficácia reputa ser erga omnes.

          No presente, pede a suspensão dos efeitos dessa R. decisão.

          Na análise perfunctória que me é possível fazer no presente momento, não vislumbro a presente dos requisitos para a concessão do efeito suspensivo.

          Como se sabe, mereceu aplausos da doutrina o instituto da tutela antecipada prevista no Código de Processo Civil e, conforme o art. 19 da Lei n. 7.347/85, é de se admitir sua aplicação na ação civil pública, se satisfeitos os requisitos (aplicação subsidiária do CPC).

          Entretanto, há que ser analisadas quais seriam as conseqüências da alteração legislativa engendrada pelo Poder Executivo por intermédio da Lei n. 9.494/97, que alterou o art. 16 da Lei n. 7.347/85, para limitar seu poder de ação aos limites de competência territorial do órgão prolator. Vejamos como ficou a redação do dispositivo legal em comento:

          "A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova".

          Não há dúvida que, em certos casos, tal restrição aos limites objetivos da coisa julgada em ação civil pública traduz-se em flagrante retrocesso, especialmente quando se tem em mente que esse tipo de processo é essencial à manutenção da Democracia e do Estado-de-Direito. Por outro lado, ele tem o condão de evitar que decisões conflitantes surjam ao redor desse país continental, inviabilizando políticas públicas relevantes, tomadas no centro do poder.

          (...)

          No caso em exame ... não me parece que esteja havendo abuso na concessão da liminar ora atacada. É preciso ter em mente que o interesse em jogo é indivisível, difuso, não sendo possível limitar os efeitos da coisa julgada a determinado território.

          Perceba-se que a portaria impugnada foi editada por autoridade com competência nacional e sua área de ação também pretende ser nacional. Por sua vez, o autor da demanda é o Ministério Público Federal, que é uma entidade una, cuja área de atuação, por sua vez, também abrange todo o território nacional.

          Assim, não me parece atender aos encômios da boa jurisdição exigir-se a propositura de tantas ações civis pública quantas forem as subsidiárias da TELEBRÁS. Agln 98.03.017990-0 - TRF 3ª Região - 4ª T. - j. 03.04.1998 - Juiz Relator Newton de Lucca, 03 de abril de 1998.


VIII - DA TUTELA ANTECIPADA

          Presentes os requisitos da verossimilhança do alegado, conforme exposto, e o fundado receio de dano irreparável requer o Ministério Público Federal, tutela antecipada inaudita altera pars, dignando-se V. Exa. de ordenar aos réus:

          VIII.1 - QUANTO AOS SERVIÇOS 0900 DE CARÁTER INFORMATIVO E DE UTILIDADE PÚBLICA:

          a) No prazo de trinta dias, contados da concessão da liminar, convocar todos os usuários do serviço telefônico, se entender o caso, a assinarem contrato de autorização do débito relativo ao serviço especial, de caráter informativo, prestado pela companhia (102- auxílio à lista, etc.) ou terceiros, com cláusula específica de responsabilidade do assinante pelos débitos que vierem a constar de sua conta, abstendo-se de posteriormente, de debitar tais valores nas contas dos usuários que não formalizarem sua anuência, sob pena de multa no valor do dobro das quantias descontadas dos assinantes;

          Após esse prazo, não poderão ser descontados quaisquer valores relativos a 0900 de caráter informativo dos usuários que não os autorizaram expressamente.

          E aplicar ao serviço os seguintes condicionamentos:

          b) Em qualquer hipótese - serviço prestado pela telefônica ou por terceiro - deve o usuário ser informado, pelo concessionário, através de mensagem gravada e automática, do valor a ser cobrado por chamada e minuto;

          c) No caso de descontos na conta telefônica, relativos a Serviços de Valor Adicionado de caráter informativo, estes deverão ser limitados a um salário mínimo por mês, com autorização pessoal do usuário e específica para a linha determinada sempre que ultrapassarem este valor;

          d) Diante de impugnação do consumidor, somente proceder ao débito em conta após decisão posterior da companhia quanto à legitimidade da cobrança;

          e) respeitar estas regras inclusive para o caso de doações a entidades de utilidade pública, através do serviço 0900 ou 0800, tudo sob pena de devolução em dobro dos débitos irregulares efetuados.

          VIII.2 QUANTO AOS SERVIÇOS 0900 DESPROVIDOS DE CARÁTER INFORMATIVO E DE UTILIDADE PÚBLICA:

          a) Para os serviços 0900, de caráter não informativo, em especial lazer, entretenimento, relações sociais (disque-amizade), consulta, pesquisas de opinião, misticismo, curandeirismo, erotismo, pornografia ou jogo, seja vedada qualquer inclusão de valores relativos a tais serviços nas contas telefônicas, a partir do momento da concessão da tutela, ficando a cobrança por conta exclusiva dos provedores interessados, sob pena de desligamento de todas as linhas, e devolução do dobro do valor arrecadado pelos débitos incluídos na conta telefônica pela concessionária.

          Poderá a concessionária, relativamente a esses serviços, debitar apenas o valor corrente do serviço telefônico (pulso, ligação internacional, etc.) sem qualquer acréscimo, seja qual for o título (adesão, etc.).

          VIII. 3 QUANTO À COBRANÇA DE TAXAS, DÉBITOS DE ANÚNCIOS, PRESTAÇÕES, ETC. EM FAVOR DE TERCEIROS

          Devem as rés empresas telefônicas absterem-se de debitar na fatura qualquer valor estranho ao serviço telefônico, a título de taxas, pagamentos de anúncios, prestações, financiamentos bancários, crediários, etc., em favor de terceiros, sob pena de devolução em dobro ao assinante do valor debitado.

          VIII.4 QUANTO AOS USUÁRIOS QUE TIVERAM SEU TELEFONE DESLIGADO EM VIRTUDE DE FATURAS DO 0900, OU OUTRAS COBRANÇAS EM FAVOR DE TERCEIROS:

          c) Religação imediata de todas as linhas que se encontram desligadas em função do não pagamento e das quais conste os referidos débitos em valores superiores a cinquenta reais, ressalvado o direito da empresa ou provedor de cobrança pelas vias próprias.

          VIII.5. QUANTO ÀS RÉS ANATEL, UNIÃO FEDERAL E EMBRATEL

          Todas os pedidos apresentam-se à ANATEL e UNIÃO FEDERAL de forma a invalidar quaisquer autorizações e normas administrativas que permitam a exploração dos serviços de valor adicionado sem as salvaguardas ora postuladas, ou como dever de vedar esta exploração, inclusive com relação às demais concessionárias, holdings e operadores futuros da telefonia (empresas espelho).

          Apresentam-se, igualmente, na forma de obrigação de fazer e de não fazer, no relacionamento das rés EMBRATEL e TELESP com as demais concessionárias estaduais, ou respectivas holdings, cuja intimação, se necessário, é desde já requerida.


IX - DA REQUISIÇÃO DE DOCUMENTOS.

          É indispensável que venha aos autos, informação, das rés TELESP e EMBRATEL, sobre a arrecadação mensal do 0900 nos últimos cinco anos, discriminados por provedor e de forma mensal, a fim de que possa ser fixada a indenização e mesmo reveladas as quantias usurpadas da economia popular.

          As dificuldades que tem o Ministério Público Federal sofrido para a obtenção destes documentos exemplicam-se com os ofícios anexos (ANEXO VI), onde insistente solicitação à EMBRATEL, de documentos que, segundo a imprensa, já foram até entregues à Receita Federal, tem recebido o silêncio como resposta.


X - REQUERIMENTOS E PEDIDO PRINCIPAL.

          Requer a citação dos réus para responder à presente ação, que ao final deverá ser julgada procedente para, confirmada integralmente a tutela antecipada:

          a) Determinar a devolução aos assinantes de todos os valores pagos a título de 0900 nos últimos cinco anos, contados da propositura da ação;

          b) Condenar os réus por danos morais, em valor não inferior a dez milhões de reais, destinados ao Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos, de que trata o artigo 13 da Lei n. 7347/85, para aplicação em políticas de informação e defesa do usuário do serviço público;

          c) Proibir os réus de autorizarem ou explorarem quaisquer serviços 0900 sem autorização ou contrato específico da concessionária de serviço público com o assinante, e sem as salvaguardas ora demandadas:

          d) Probir os réus de incluir na fatura telefônica cobrança por serviço 0900, na ausência do caráter informativo ou de utilidade pública do serviço prestado, bem como quaisquer valores estranhos ao serviço de telefonia em proveito de terceiros (prestações, pagamentos, etc.)

          d) Condenar os réus em custas, despesas processuais e honorários advocatícios, tudo com atualização monetária e juros moratórios.

          Protesta ad cautelam, por provar o alegado por todos os meios admissíveis em Direito, aguardando, no entanto, o julgamento antecipado da lide, por se cuidar de matéria unicamente de direito.

          Dá-se à causa, para efeitos meramente fiscais, o valor de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais).

          São Paulo, 11 de setembro de 1998

DUCIRAN VAN MARSEN FARENA
PROCURADOR DA REPÚBLICA      


      

Eis a decisão liminar do juiz Arnaldo Laudisio:

 

AÇÃO CIVIL PÚBLICA
AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉS : UNIÃO FEDERAL
AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
TELESP PARTICIPAÇÕES
EMBRATEL

Processo n° 98.003889-1

          O Ministério Público Federal promove a presente ação civil pública em razão de representação por ele recebida, tendo como fim a regulamentação e a adequação ao Código de Defesa do Consumidor dos serviços de valor adicionado (serviço telefônicos de 0900) e mesmo daqueles chamados de utilidade pública prestados pela Telesp.

          Esclarece que na prestação do serviço 0900 estão sendo violados vários artigos do CDC, no tocante à relacão provedor- telesp- consumidor, os quais cita na inicial, além de afirmar não haver qualquer relação jurídica entre o provedor de 0900 e o usuário do serviço público.

          Afirma que tais fatos têm gerado lesão a economia popular, o que tende a crescer ainda mais diante das modificações ocorridas no setor de telecomunicações.

          Após discorrer sobre a legitimidade do Ministério Público Federal e da abrangência desta ação, afirma haver danos morais coletivos pelo que enumera os pedidos relativamente aos serviços de utilidade pública e os de 0900 além de outros desses conseqüentes, bem como quanto à condenação das rés no pagamento de danos morais e na devolução das quantias recebidas das ligações de 0900.

          Passo a analisar o pedido em sede de antecipação da tutela.

          O serviço de telecomunicações é um serviço público de competência da União Federal por disposição constitucional. Regulando esse serviço de telecomunicações, a Lei n°9472/97 dispõe que: " Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações, observar-se-ão, em especial os princípios constitucionais da Defesa do consumidor, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público. " (artigo 5°) .

          Assim, o setor de telecomunicações deve observar, sempre, a defesa do consumidor em quaisquer de suas atividades.

          Dentre essas, define a lei algumas que são serviços de telecomunicações e outras, que não se constituem como tal, chamadas de serviço de valor adicionado (artigo 61 da lei acima referida) .

          O consumidor, por certo, ao adquirir o direito de uso de linha telefônica tem em mente utilizar-se dos serviços de telecomunicações, serviço público que é. Ao assinar o contrato de cessão de direito de uso ou outro equivalente, contrata com a concessionária a utilização desse serviço e a autoriza a faturar em seu nome os gastos com esse serviço.

          Com relação aos serviços de 0900 a situação é diferente, pois não se trata de serviço previamente contratado pelo usuário.

          Além do mais, a característica desses Serviços é por demais conhecida por todos, quer por já terem experimentado a situação, quer por notícias veiculadas pela imprensa. São elas: a) propaganda oferecendo os serviços sem discriminação destes; esclarecendo de maneira subliminar o preço; não identificando o provedor; e elaborada de forma enganosa; b) inexistência prévia de bloqueio, o que possibilita a menores, empregados ou pessoas que não titulares da linha utilizarem esses serviços, sem a anuência ou mesmo ciência dos titulares; c) cobrança em conta telefônica sem identificação do "prestador do serviço" ou provedor; d) impossibilidade de exclusão desse valor para discussão sobre o débito; e) existência de casos de desligamento da linha por falta de pagamento em razão do valor da conta decorrer da utilização do 0900.

          Tais fatos, por si só, já demonstram a existência de violação a direitos do consumidor, entre outros aqueles delineados no artigo 6°, incisos III e IV, artigo 31, artigo 39, inciso IV e artigo 46, todos do Código de Defesa do Consumidor.

          É possível antever-se a ilegalidade da cobrança nas contas telefônicas dos serviços 0900, já que não há qualquer comprovação de que o titular dos direitos sobre a linha - que é o devedor na obrigação de pagamento - tenha efetivamente "contratado" aquela prestação de serviços.

          Resta claro, que não é possível vislumbrar-se o assentimento dele pelo simples fato de que, de sua linha telefônica foi discado o número iniciado por 0900 . Nesse aspecto, irrepreensíveis as opiniões trazidas na inicial, sobretudo as análises constantes dos acórdãos do 1° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo .

          Os serviços de valor adicionado, não sendo serviços de telecomunicações, não têm a anuência expressa do titular da linha telefônica para sua efetivação. Para que se possa vislumbrar a possibilidade da quantia cobrada pelo provedor ser faturada na conta telefônica, necessária a anuência expressa do titular, pois, só assim, estaria comprovada a relação obrigacional. Ademais, a portaria 663/79 do Ministério das Telecomunicações, regulando situação semelhante, já previa a anuência expressa através de documento escrito.

          A lei geral das telecomunicações ainda faz a dicotomia entre servido de interesse coletivo e serviço de interesse restrito, aduzindo que este não pode prejudicar aquele (artigo 62). O que dizer, então, do desligamento de linhas telefônicas - impossibilitando o titular de usufruir o serviço de telecomunicações - pelo não pagamento de faturas onde estão inseridas verbas de 0900 ou serviços de valor adicionado ?

          A declaração constante da inicial comprova, ao menos, um desses casos.

          Com relação aos serviços de utilidade pública ou informações, não há, efetivamente, esclarecimento quanto ao preço praticado e as condições de sua realização.

          No tocante ao pagamento de taxas e débitos de outras prestações em conta telefônica, ao menos em boa parte, existe a anuência do titular, até por escrito, já que é este quem solicita o serviço ou produto e o débito através da conta telefônica. Ademais, sustar liminarmente essa atividade poderia gerar maiores prejuízos ao consumidor, o que não é o escopo da causa.

          Dessa maneira, diante dos elementos acima aduzidos, entendo por bem DEFERIR a antecipação da tutela não integralmente nos moldes solicitados pelo Ministério Público Federal, mas sim, no sentido de sustar os atos que entende-se, em sede de liminar e com os elementos constantes dos autos estejam violando a lei e prejudicando os consumidores.

          Assim sendo, determino às rés, especialmente à Telesp e à Embratel que:

          a) Procedam o bloqueio de todas as linhas telefônicas aos serviços de 0900, somente efetuando o desbloqueio mediante expressa anuência do titular dos direitos sobre a linha telefônica. Concedo-lhes o prazo de trinta dias para a realização desse serviço, a contar da notificação dessa liminar. Ultrapassado esse prazo, caso não tenham procedido o bloqueio, ficam a Telesp e a Embratel proibidas de inserir nas contas telefônicas a cobrança das quantias devidas aos provedores em razão da utilização do prefixo 0900, a partir dessa data.

          b) Deverão as rés, especialmente a Telesp e Embratel, nesses trinta dias, dar ampla divulgação dessa sistemática, cientificando os usuários por todos os meios possíveis.

          c) Efetuar a religação das linhas telefônicas que foram canceladas em razão do não pagamento, desde que haja nas faturas não pagas débitos referentes ao prefixo 0900 . Poderá, no caso, cobrar os débitos outros que não estes acima referidos e proceder novamente o desligamento no caso de inadimplência.

          d) Nos serviços chamados de utilidade pública ou informativos, deverá previamente a qualquer manifestação do usuário, cientificá-lo das condições na utilização desses serviços, especialmente quanto ao preço que Ihe será cobrado, podendo utilizar-se para tanto, quer de atendentes, quer de gravação.

          Com relação à requisição de documentos, não vejo sua pertinência ao menos nesta fase processual, já que se trata de questão relativa à indenização, objeto a ser analisado unicamente na sentença, como

          também pelo fato de que houve pedido de indenização em valor já determinado, não servindo a documentação de respaldo para tanto.

          Por não haver qualquer prejuízo ou mesmo determinação dirigida diretamente à pessoa juridica de direito público ré nesta ação, desnecessária sua prévia oitiva.

Intimem-se.

Citem-se.

São Paulo, 17 de setembro de 1998.

ARNALDO PENTEADO LAUDISIO

JUIZ FEDERAL – 4ª VARA CÍVEL

      

      

Decisão interlocutória negando pedido de cassação da liminar:

 

 PODER JUDlCIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL

AÇÃO CIVIL PÚBLICA
PROCESSO Nº 98.0038893-1

          Requer a ré Telesp S/A seja postergado o cumprimento da liminar alegando não ter sido notificada para tanto. Alega, outrossim, impossibilidade técnica de cumprir a determinação judicial.

          Já a Embratel requer seja procedida a intimação do despacho, bem como seja excluída da determinação de bloqueio o serviço de algumas prestadoras.

          Por outro lado, a SITEL, sociedade que representa as empresas prestadoras de serviço, provedores do 0900, solicita seja deferido seu ingresso no feito como assistente litisconsorcial, bem como a reconsideração do despacho que deferiu a antecipação da tutela.

          Passo a decidir.

          Indefiro o pedido de notificação da liminar requerido pela Telesp.

          É determinação do despacho que o prazo de trinta dias concedido teria seu termo inicial, da notificação às interessadas do conteúdo da liminar. Ora, é clara a alusão ao vocábulo "notificação" como ciência pela parte do teor da decisão, e isso se deu com a realização da citação.

          Não há que se falar em mandado de notificação para a contagem do prazo, mesmo porque, pelas regras do Código de Processo Civil atual, esse ato não tem efeitos de comunicação, mas sim, serve somente para gerar efeitos extraprocessuais, no plano de direito material.

          Com o mandado de citação, anexada cópia da liminar deferida, para cumprimento, ficaram cientes as rés do teor da determinação, passando então a fluir o prazo trintenal .

          Da mesma forma, não há que se falar em nova intimação, desta vez pela imprensa oficial, do despacho inicial, pois, a Embratel, exarando sua assinatura no mandado de fls.143, restou cientificada da decisão, podendo e devendo, desde então, tomar as medidas necessárias ao cumprimento.

          Suplantada essa questão, passo à análise do pedido de reconsideração e da argumentação da inviabilidade técnica do cumprimento da liminar.

          De início, deve ser frisado que o fundamento da concessão da antecipação da tutela, baseia-se na verossimilhança da alegação no tocante à violação de regras do Código de Defesa do Consumidor, e não quanto à qualidade e característica dos serviços prestados pelas provedoras através da linha telefônica.

          Por isso, para os efeitos da liminar, em nada difere serem os serviços prestados, de utilidade pública ou meramente de interesses privados e ligados às mais variadas áreas do conhecimento humano, pois, a sistemática adotada para a cobrança desses serviços é a mesma.

          Por isso, apesar do apelo Social, as argumentações, nada trazem de concreto para modificar os fundamentos jurídicos que embasaram o despacho que concedeu a liminar.

          Quanto à questão técnica, devem ser ponderadas as seguintes:

          Não é possível a este Juízo, nesta fase processual, aferir a exatidão do parecer técnico apresentado, mas é possível discernir que, ao menos parcialmente, é possível realizar tal bloqueio em algumas centrais telefônicas. Ademais, é fato, também - não se sabendo, concretamente, o custo real de tais modificações - que o sistema comporta modificações tecnológicas para a adaptação ao sistema proposto .

          Então, tomemos como real, ao menos diante dos elementos aqui presentes, que não é possível tecnicamente bloquear as chamadas. Resta, então, a segunda hipótese aventada no despacho liminar, qual seja, a proibição da cobrança nas contas telefônicas das quantias devidas a titulo de ligação para os serviços 0900.

          A argumentação é de que isso inviabilizaria a prestação dos serviços gerando caos, desemprego, etc....

          Há de se perquirir, então, tal sistemática é imutável ? Mesmo havendo indícios de violação a direito do consumidor, não é possivel a supressão desses vícios sem a extinção do serviço como um todo ?

          Tudo leva a crer pela negativa das respostas.

          De se notar, inclusive, que os serviços chamados de utilidade pública, em tendo essa característica, poderão ser prestados pelos provedores de outra forma, como, talvez o 0800 da própria Telesp, cuja característica, porém, é a gratuidade.

          De qualquer maneira, a determinação judicial teve como meta a sustação de atos em detrimento de direito do consumidor. E isso se dá, em atendimento à regra do artigo 273 do Código de Processo Civil, vez que, entendendo o Juízo que há verossimilhança na alegação, deve ser de imediato colhida a violação a direito, não sendo de se esperar a determinação somente na sentença e a continuação do suposto prejuízo.

          Cogitou-se ao menos duas formas para coibir tais atos. O bloqueio ou a impossibilidade de cobrança. As rés não trouxeram até o momento outras alternativas que, obviamente, devem ter o mesmo fim, senão aquela de desligamento do sistema inteiro.

          Conforme descrito, uma delas há de ser efetivada, sob pena de estar-se desatendendo determinação judicial, confirmada pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região que, em análise a dois agravos de instrumento interpostos, manteve a decisão de primeiro grau, indeferindo o pedido de efeito suspensivo em ambos os recursos (Al 98.03.082484-8 e Al 98.03.082966-1, Relatora a Exa. Desembargadora Federal Cecilia Hamati).

          Assim, não sendo possível o bloqueio total do sistema e o desbloqueio para aqueles que assim solicitarem, por questões técnicas, resta às rés a alternativa de desligamento total do sistema (que não é determinação deste juízo) ou a impossibilidade de cobrança.

          Caso optem pela segunda hipótese, deve-se deixar consignado que não poderão ser efetuadas cobranças dos serviços prestados a partir da data final para o cumprimento da liminar, ou seja, para aqueles serviços prestados anteriormente, mesmo que seja a fatura (conta telefônica) posteriormente, é possível a cobrança.

          Apesar de tal determinação já ser de conhecimento das rés há quase trinta dias, a fim de que possam se adequar à nova sistemática e tomar as medidas necessárias à concretização da liminar, dou-lhes prazo suplementar, nos termos abaixo.

          Assim, a partir das 0:00 horas do dia 27 de outubro de 1998 deverá estar gerando efeitos a decisão já proferida anteriormente e aqui somente reiterada.

          Com relação ao pedido da Embratel, para serem excluídos certos serviços informativos, de utilidade pública e campanhas de solidariedade e assistência social, diante da manifestação da Telesp vê-se que tal situação não é possível tecnicamente.

          Quanto às outras determinações da liminar, em não havendo dificuldades em seu cumprimento, devem as rés cumpri-las de imediato. Esclarece-se, outrossim, que os serviços no item d) de fls. 139 são aqueles expressos através de outros números (p. e., 132, 134, 135) e não os ativados através do 0900.

          Nos termos do artigo 51 do Código de Processo Civil, manifeste-se o Ministério Público Federal sobre o pedido de assistência.

          Publique-se e Intimem-se. No mais, aguarde-se a juntada das contestações.

          São Paulo, 20 de outubro de 1998.

 ARNALDO PENTEADO LAUDISIO
JUIZ FEDERAL – 4ª VARA CÍVEL



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FARENA, Duciran Van Marsen; LAUDISIO, Arnaldo Penteado. Suspensão dos 0900 em São Paulo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 4, n. 33, 1 jul. 1999. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16030. Acesso em: 29 mar. 2024.