Ação declaratória de constitucionalidade em defesa das medidas do racionamento

Publicado em 10/2001. Elaborado em 06/2001.

Íntegra da petição inicial da ação declaratória de constitucionalidade interposta pela União, em favor das medidas provisórias que estabeleceram o racionamento de energia elétrica. A tese política defendida nesta ação, baseada principalmente na premência das medidas governamentais para evitar o mal pior do apagão, foi vitoriosa no Supremo Tribunal Federal. Somente dois ministros (Marco Aurélio Mello e Néri da Silveira) votaram contra o deferimento da liminar nesta ação.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, vem à ilustrada presença de Vossa Excelência, com fulcro nas disposições do § 4º do artigo 103 da Constituição da República, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

em face das disposições contidas nos artigos 14 a 18 da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 01 de junho de 2001, a qual revogou a Medida Provisória n.º 2.148-1, de 22 de maio de 2001 (Anexos 1 e 2).

Os referidos artigos da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001 ("Cria e instala a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica, do Conselho de Governo, estabelece diretrizes para programas de enfrentamento da crise de energia elétrica e dá outras providências) dispõem:

"Art. 14. Os consumidores residenciais deverão observar meta de consumo de energia elétrica correspondente a:

I - cem por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, para aqueles cuja média de consumo mensal seja inferior ou igual a 100 kWh; e

II - oitenta por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, para aqueles cuja média de consumo mensal seja superior a 100 kWh, garantida, em qualquer caso, a meta mensal mínima de 100 kWh.

§ 1o Na impossibilidade de caracterizar-se a efetiva média do consumo mensal referida neste artigo, fica a concessionária autorizada a utilizar qualquer período dentro dos últimos doze meses, observando, sempre que possível, uma média de até três meses.

§ 2o Os consumidores que descumprirem a respectiva meta mensal fixada na forma do caput ficarão sujeitos a suspensão do fornecimento de energia elétrica.

§ 3o O disposto no § 2o não se aplica aos consumidores que, no mesmo período, apresentarem consumo mensal inferior ou igual a 100 kWh.

§ 4o A suspensão de fornecimento de energia elétrica a que se refere o § 2o observará as seguintes regras:

I - a meta fixada na forma de Resolução da GCE será observada a partir da leitura do consumo realizada em junho de 2001;

II - será o consumidor advertido, por escrito, quando da primeira inobservância da meta fixada na forma do caput;

III - reiterada a inobservância da meta, far-se-á, após quarenta e oito horas da entrega da conta que caracterizar o descumprimento da meta e contiver o aviso respectivo, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, que terá a duração:

a) máxima de três dias, quando da primeira suspensão do fornecimento; e

b) mínima de quatro dias a máxima de seis dias, nas suspensões subseqüentes.

§ 5o A GCE poderá estabelecer prazo e procedimentos diversos dos previstos nos §§ 1o, 2o e 4o deste artigo.

Art. 15. Aplicam-se aos consumidores residenciais, a partir de 4 de junho de 2001, as seguintes tarifas:

I - para a parcela do consumo mensal inferior ou igual a 200 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL;

II - para a parcela do consumo mensal superior a 200 kWh e inferior ou igual a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de cinqüenta por cento do respectivo valor;

III - para a parcela do consumo mensal superior a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de duzentos por cento do respectivo valor.

§ 1o Aos consumidores residenciais cujo consumo mensal seja inferior à respectiva meta conceder-se-á bônus individual (Bn) calculado da seguinte forma:

I - para o consumo mensal igual ou inferior a 100 kWh, Bn=2(Tn-Tc), onde:

a) Tn corresponde ao valor, calculado sobre a tarifa normal, da respectiva meta de consumo, excluídos impostos, taxas e outros ônus ou cobranças incluídas na conta; e

b) Tc corresponde ao valor tarifado do efetivo consumo do beneficiário, excluídos impostos, taxas e outros ônus ou cobranças incluídas na conta;

II - para o consumo mensal superior a 100 kWh, Bn será igual ao menor valor entre aquele determinado pela alínea "c" deste inciso e o produto de CR por V, sendo:

a) CR=s/S, onde s é a diferença entre a meta fixada na forma do art. 14 e o efetivo consumo mensal do beneficiário, e S é o valor agregado destas diferenças para todos os beneficiários;

b) V igual à soma dos valores faturados em decorrência da aplicação dos percentuais de que tratam os incisos II e III do caput deste artigo e destinados ao pagamento de bônus, deduzidos os recursos destinados a pagar os bônus dos consumidores de que trata o inciso I deste parágrafo;

c) o valor máximo do bônus por kWh inferior ou igual à metade do valor do bônus por kWh recebido pelos consumidores de que trata o inciso I deste parágrafo.

§ 2o O valor do bônus calculado na forma do § 1o não excederá ao da respectiva conta mensal do beneficiário.

§ 3o A GCE poderá alterar as tarifas, os níveis e limites de consumo e a forma do cálculo do bônus de que trata este artigo.

§ 4o Os percentuais de aumento das tarifas a que se referem os incisos II e III do caput não se aplicarão aos consumidores que observarem as respectivas metas de consumo definidas na forma do art. 14.

§ 5o Caberá às concessionárias distribuidoras, segundo diretrizes a serem estabelecidas pela GCE, decidir sobre os casos de consumidores residenciais sujeitos a situações excepcionais.

Art. 16. Os consumidores comerciais, industriais, do setor de serviços e outras atividades enquadrados no grupo B constante do inciso XXIII do art. 2o da Resolução ANEEL no 456, de 2000, deverão observar meta de consumo de energia elétrica correspondente a oitenta por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000.

§ 1o Caso o consumo mensal seja inferior à meta fixada na forma do caput, o saldo em kWh, a critério do consumidor, será acumulado para eventual uso futuro ou a distribuidora poderá adquirir a parcela inferior à meta, através de mecanismo de leilões na forma a ser regulamentada pela GCE.

§ 2o Caso o consumo mensal seja superior à meta fixada na forma do caput, a parcela do consumo mensal excedente será adquirida junto às concessionárias distribuidoras ao preço praticado no MAE ou compensada com eventual saldo acumulado na forma do § 1o.

§ 3o Os consumidores que descumprirem a respectiva meta fixada na forma do caput ficarão sujeitos a suspensão do fornecimento de energia elétrica, caso inviabilizada a compensação prevista no § 2o.

§ 4o A suspensão de fornecimento de energia elétrica a que se refere o § 3o terá como critério de aplicação de um dia para cada três por cento de ultrapassagem da meta.

§ 5o A GCE poderá alterar os critérios e parâmetros fixados neste artigo em razão de eventual modificação da situação hidrológica ou de outras circunstâncias relevantes.

Art. 17. Os consumidores comerciais, industriais e do setor de serviços e outras atividades enquadrados no grupo A constante do inciso XXII do art. 2o da Resolução ANEEL no 456, de 2000, deverão observar metas de consumo de energia elétrica correspondentes a percentuais compreendidos entre setenta e cinco e oitenta e cinco por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, na forma estabelecida pela GCE, que disporá inclusive sobre as hipóteses de regime especial de tarifação e de suspensão e interrupção do fornecimento de energia elétrica decorrentes do descumprimento das respectivas metas.

Art. 18. Os consumidores rurais deverão observar meta de consumo de energia elétrica correspondente a noventa por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000.

§ 1o Os consumidores que descumprirem a respectiva meta fixada na forma do caput ficarão sujeitos a suspensão do fornecimento de energia elétrica.

§ 2o À suspensão de fornecimento de energia elétrica a que se refere o § 1o será aplicado o critério de um dia para cada seis por cento de ultrapassagem da meta."

I) DA LEGITIMAÇÃO ATIVA

O Presidente da República possui legitimação ativa para propor a presente ação declaratória, consoante o disposto no § 4º do art. 103 da Carta da República e no inciso I do art. 13 da Lei n.º 9.868, de 10 de novembro de 1999.

II) DA CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE

Consoante o disposto no art. 14, III da Lei n.º 9.868, de 1999, a petição inicial da Ação Declaratória de constitucionalidade deve demonstrar a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação.

Gilmar Ferreira Mendes, dissertando sobre a ação declaratória de constitucionalidade, discorre acerca da existência de controvérsia judicial, afirmando logo no início que: "Há de se configurar, portanto, situação hábil a afetar a presunção de constitucionalidade, que é apanágio da lei." (MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS, Ives Gandra. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n.º 9.868, de 10-11-1999. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 265).

Desse modo, há de existir controvérsia jurídica ou decisões judiciais acerca da legitimidade constitucional da norma que acabem por fragilizar a própria aplicação do diploma legal, resultando em flagrante incerteza quanto à norma a ser observada. Mas, note-se que o número de decisões prolatadas não interfere na configuração da controvérsia judicial. Pouco importa se foram proferidas 100, 50, 5 ou 2 decisões. O que realmente importa é que as decisões em si já tragam um estado de incerteza sobre a conduta a ser adotada, numa vulneração da presunção constitucionalidade de que são detentores os atos normativos primários.

Assim é que ensina Gilmar Mendes:

"A tentativa de resolver a controvérsia com dados estatísticos revela-se completamente inadequada. A questão parece estar a merecer um outro enfoque. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica (Rechtsstreitigkeit) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado (, mas também e, sobretudo, na invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo. A generalização de decisões contrárias a uma decisão legislativa não inviabiliza - antes recomenda - a propositura da ação declaratória de constitucionalidade. É que a situação de incerteza, na espécie, decorre não da leitura e da aplicação contraditória de normas legais pelos vários órgãos judiciais, mas da controvérsia ou dúvida que se instaura entre os órgãos judiciais, que de forma quase unívoca adotam uma dada interpretação, e os órgãos políticos responsáveis pela edição do texto normativo.

É fácil ver, pois, que o estabelecimento de uma comparação quantitativa entre o número de decisões judiciais num ou noutro sentido, com o objetivo de qualificar o pressuposto de admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade, contém uma leitura redutora e equivocada do sistema de controle abstrato na sua dimensão positiva.

Parece elementar que se comprove a existência de controvérsia sobre a aplicação da norma em sede de ação declaratória de constitucionalidade, até mesmo para evitar a instauração de processos de controle de constitucionalidade antes mesmo de qualquer discussão sobre eventual aplicação da lei.

A questão afeta a aplicação do princípio de separação dos poderes em sua acepção mais ampla. A generalização de medidas judiciais contra uma dada lei nulifica completamente a presunção de constitucionalidade do ato normativo questionado e coloca em xeque a eficácia da decisão legislativa. A ação declaratória seria o instrumento adequado para a solução desse impasse jurídico-político, permitindo que os órgãos legitimados provoquem o Supremo Tribunal Federal com base em dados concretos e não em simples disputa teórica.

Assim, a exigência de demonstração de controvérsia judicial há de ser entendida, nesse contexto, como atinente à existência de controvérsia jurídica relevante capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei e, por conseguinte, a eficácia da decisão legislativa." (MENDES, op. cit., p. 269-270).

Os documentos que compõem os ANEXOS 3 a 11 comprovam de forma inequívoca a controvérsia judicial relevante, por meio de diferentes entendimentos e aplicações em casos concretos por diversos órgãos do Poder Judiciário em relação à mesma matéria legal, isto é, quanto à legitimidade da cobrança da tarifa especial (nas hipóteses em que a Medida Provisória especifica) e quanto à possibilidade de suspensão temporária do fornecimento de energia elétrica previstos na Medida Provisória editada com força de lei.

Inicialmente, destacam-se decisões proferidas ainda quando vigente a Medida Provisória n.º 2.148-1, de 22 de maio de 2001. Em todos os casos, objetiva-se paralisar os programas emergenciais de racionalização do consumo de energia, que foram estabelecidos pelo Governo Federal para se evitar um prejuízo maior à sociedade.

Até o momento, já foram propostas 127 (cento e vinte e sete) ações judiciais, com 28 (vinte e oito) liminares concedidas e 9 (nove) liminares indeferidas. Só no estado de São Paulo estão em andamento mais de 70 (setenta) ações, o que gera grande incerteza jurídica à toda sociedade brasileira, razão por que necessário se faz o conhecimento da presente ação declaratória colocando-se, definitivamente, termo à polêmica judicial instaurada.

Os ANEXOS 5 a 9 contêm reproduções fiéis de algumas dessas decisões judiciais, em sede de jurisdição liminar, provisória e antecipadora de tutela, proferidas em Ações Civis Públicas, em Mandados de Segurança e em Ações Ordinárias, por juízos federais de 1º grau, ora declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade, ora reconhecendo a constitucionalidade das mesmas disposições legais, conforme a seguir será demonstrado.

A título de ilustração e com o intuito de comprovar a existência do pressuposto processual específico de cabimento da ação declaratória de constitucionalidade - a controvérsia judicial relevante -, destacar-se-ão trechos das decisões proferidas pelos Órgãos Judiciários das Comarcas de Marília-SP (anexo 5), do Rio de Janeiro - Vara de Falência e Concordata (Anexo 6) e Justiça Federal (Anexo 8), Minas Gerais (Anexo 7), e Goiás (Anexo 9), estão assim fundamentadas:

ANEXO 5 - Tutela antecipada concedida pela 2ª Vara Federal em Marília-SP

AÇÃO CIVIL PÚBLICA n.º 2001.61.11.001422-9

"Neste passo, a MP 2.148-1, violou uma cláusula pétrea, na medida em que o artigo 5º, inc. XXXII da CF, determina ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.

Com fulcro neste dispositivo constitucional, inserido no núcleo imodificável da Constituição da República, o dever do Estado é indeclinável, e se a Administração Pública, representando aqui o Poder Executivo, não faz valer esta norma, cabe ao Poder Judiciário como integrante do próprio Estado, determinar o seu cumprimento, promovendo de forma concreta a defesa do consumidor, através da aplicação da lei que está em vigor em que os protege.

Desta forma, inaplicável o artigo 25, caput, da precitada MP, pois agride a Constituição Federal, na medida em que tendente a abolir um direito individual, imodificável até mesmo por emenda constitucional.

Tendendo o referido ato administrativo impor sobretaxas sobre o valor do consumo de energia (valor encontrado pela administração segundo critério por ela mesmo confeccionado, consistente na média do consumo de três meses do ano de 2000), bem como na ameaça de cortes de energia, veio o Poder Público, a ferir o princípio da isonomia, ao contraditório e ampla defesa, a proibição de confisco da propriedade, outra solução não restando senão a de declarar sua incompatibilidade com o sistema constitucional.

Existe afronta ao princípio da isonomia pois o critério utilizado pela Câmara de Gestão, que elegeu os meses de maio, junho e julho do ano de 2000, estes para servirem de média de consumo para aplicação de sobretaxas e cortes de energias, não leva em conta as particularidades dos indivíduos que em determinadas situações especialíssimas, voluntárias ou involuntárias, previsíveis ou imprevisíveis, ou em momentos esperados ou inesperados, exigem maior ou menor consumo de energia.

Ainda, critério eleito foi mesmo imposto unilateralmente pelo Poder Público em verdadeira intervenção federal em contratos de natureza privada, sem amparo constitucional ou legal, em inaceitável ofensa ao direito individual acima referido.

Existe, igualmente, agressão ao princípio do contraditório e da ampla defesa, na medida em que ninguém poderá ser privado da liberdade ou de seus bens (e neste termo acha-se incluído os valores monetários a serem cobrados a título de sobretaxa ou multa), sem o devido processo legal, ou seja, não se pode aplicar a sobretaxa ou cortar a energia elétrica, sem que antes se ofereça oportunidade para que o indivíduo se defenda, pois, a uma, o mesmo não deu causa a crise do setor elétrico, a duas porque não houve inadimplemento de sua parte, o que, também revela incompatibilidade material entre o código de defesa do consumidor e o disposto nos artigos da MP 2.148-1.

Por último, a natureza confiscatória das sobretaxas ou multas, que além de serem excessivas, configuram aumento abusivo do preço de energia, não amparado em lei, e, ainda, com a agravante de ser imposta cumulativamente com o corte de fornecimento, o que configura dupla punição, de natureza ditatorial. (......)

Face ao exposto, declaro, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do artigo 14, incisos e parágrafos e artigo 25, todos da Medida Provisória nº 2.148-1, bem como o contido na Resolução nº 4, de 22.5.2001 da GCE, e CONCEDO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, determinando a imediata suspensão dos referidos preceitos, e que as rés não promovam ou determinem para as concessionárias o corte de energia elétrica e a cobrança de sobretaxas, em caso do consumidor desrespeitar o consumo médio imposto pelos critérios veiculados no ato administrativo."

ANEXO 6 - Antecipação de tutela deferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Falências e Concordatas da Comarca do Rio de Janeiro

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

Processo nº 61.191

"A energia elétrica, considerada essencial pela lei, é um produto de consumo elástico e de vital importância para todos os consumidores, tanto assim que a Lei nº 8.078/90 (CDC), pelo seu art. 22, dispõe que "Os Órgãos Públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Como está demonstrado nestes autos, com a sobretarifação, pretende-se impor uma divisão de responsabilidades geradora de incomensurável injustiça social, pondo em perigo a manutenção do orçamento de cada família consumidora, além de outros aspectos nocivos à coletividade. Detalhadamente descritos na inicial.

Entendo, portanto, que estão presentes os requisitos para antecipar, liminarmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, pois, existindo prova inequívoca, estou convencido da verossimilhança das alegações do autor, havendo, ainda, receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Por esses motivos, defiro a liminar, tal como requerida."

ANEXO 7 - 12ª VF Seção Judiciária de MG

AÇÃO CIVIL PÚBLICA nº 2001.38.00.016367-5

"Pois bem, conforme o art. 5º, inciso XXXII da Constituição da República foi determinado que 'O Estado promoverá, na forma da Lei, a defesa do consumidor' e ainda no mesmo artigo 5º, agora em seus inciso XXXV foi estabelecido que 'A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito'.

Ora uma breve leitura de tais dispositivos deixa patente a contrariedade da regra disposta na Medida Provisória a estes comandos constitucionais, ou seja, na medida em que afasta a aplicação do Código de defesa do Consumidor para as situações decorrentes do disposto na Medida Provisória ou das normas e decisões da GCE, ao invés de estar promovendo a Defesa do Consumidor, está o Estado adotando medida frontalmente contrária ao comando da Constituição da República.

(...)

E mais, a determinação também afronta de forma acintosa o comando também de índole constitucional que determina a não exclusão de apreciação do Judiciário de lesão ou ameaça de lesão, já que ao 'afastar' a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor não se está revogando a lei ou derrogando alguns de seus artigos, mas sim expungindo aqueles precisos e declarados casos de uma apreciação judicial, é como que uma licença para afrontar o consumidor sem que disto resulte um ressarcimento em Juízo, o que me parece clara e inequívoca afronta à Constituição da República.

Assim, com estas observações, entendo por bem, diante da inconstitucionalidade dos artigos 25 e 26 da Medida Provisória 2.148-1, de 22 de maio, proceder à análise do caso à luz das disposições legais do Código de Defesa do Consumidor e das Lei n.ºs 8.987/95 e 9.427/96.

O cerne da questão posta nestes autos, conforme alhures mencionado, se circunscreve à possibilidade ou impossibilidade de exigência da sobretarifa de 50% e 200% a ser exigida dos consumidores que vierem a consumir mais do que 200 kwh por mês a partir de 04 de junho próximo, no esforço de racionamento de energia elétrica previsto pelo Governo Federal.

Parece-me inadequada a exigência.

(...)

Perscrutando a natureza jurídica da denominada sobretarifa, abrem-se dois caminhos a percorrer, o de admiti-la como um acréscimo da tarifa e assim de índole negocial, ou de admiti-la como possuidora de natureza diversa de tarifa e por isso com índole tributária, todavia, mesmo que não se vislumbre com clareza a natureza jurídica, constato que em qualquer das possibilidades carece de embasamento legal.

Examino as duas possibilidades.

Admitindo-se em relação ao acréscimo ora em estudo a existência de índole tributária, e para tanto considerando que haveria uma exigência do pagamento de um acréscimo além do preço do Kwh a ser exigido de forma compulsória de todo consumidor que utilizasse mais de 200Kwh por mês, e também considerando o fato de que o produto de sua arrecadação não se destinaria à contraprestação do serviço prestado mas sim à constituição de dois fundos, um para despesas das concessionárias e outro para o pagamento de bônus a consumidores não haveria como afiançar a legalidade da exigência.

É que os tributos não podem ser exigidos sem a observação dos princípios constitucionais que os limitam (legalidade, não surpresa, isonomia, irretroatividade, vedação do confisco), e, assim, a exigência do tributo configuraria afronta ao princípio da não surpresa, já que exigido no mês seguinte ao que instituído, atentando também contra a disposição válida para todos os consumidores do Estado de Minas Gerais, conforme os artigos 93, II e 103 do Código de Defesa do Consumidor.

ANEXO 8 - Antecipação de tutela deferida - JF do Rio de Janeiro

AÇÃO ORDINÁRIA n.º 2001.51.01.008.058-4

"Se antes mesmo da Constituição de 1988, a legislação brasileira já deferia alguma proteção aos consumidores, é imperioso dizer que a partir de 1988 tal tutela foi sumamente ampliada, especialmente diante do disposto no art. 5º, inciso XXXII (a promoção da defesa do consumidor) e do art. 170, inciso V (princípio de tutela e proteção dos interesses do consumidor), da Constituição Federal brasileira.

(...)

...vê-se, com nitidez que as normas constantes dos artigos 13, 14 e 15 da medida provisória, em um juízo preliminar, violam os preceitos constitucionais pois não cumprem a determinação constitucional de proteção ao consumidor. Ao contrário: o Estado pretende sancionar o consumidor pura e simplesmente por motivos e causas totalmente alheias à vontade e, ao contrário, provocadas pela inércia da Administração Pública.

O artigo 25, da medida provisória n.º 2.148-1, que expressamente afasta a aplicação da Lei n.º 8.078/90 (o festejado Código de Defesa do Consumidor) é, dessarte, inconstitucional e, logicamente, não-produtor dos efeitos de revogação parcial ou suspensão do CDC.

(.....)

Relativamente às sobretaxas, necessário se faz trazer à colação o previsto no artigo 13 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (fixação de tarifas diferenciadas em razão das características técnicas e dos custos específicos oriundos do atendimento aos diferentes segmentos de usuários), em conformidade com o parágrafo único do art. 175, da Constituição de 1988.

Em total dissonância com tais regras o art. 15 da Medida Provisória nº 2.148-1, cria sobretaxas para fins de punição do usuário/consumidor que, no entanto, apenas realizou a atividade e consumo de energia elétrica que regularmente paga, não alicerçada no texto constitucional.

(...)

Desse modo, considerando a presença dos pressupostos do art. 173, do Código de Processo Civil, CONCEDO a antecipação de tutela para o fim de determinar que a concessionária do serviço de energia elétrica se abstenha de impor as medidas previstas nos arts. 13 a 15, da Medida Provisória nº 2.148-1."

Por último, cumpre destacar a decisão proferida pelo Poder Judiciário da Seção Judiciária de Goiás, em sentido contrário, isto é, deixou de deferir a medida cautelar liminarmente em mandado de segurança, por reconhecer a constitucionalidade das medidas de contenção do consumo de energia elétrica, verbis:

ANEXO 9: JF Seção Judiciária de Goiás

Mandado de Segurança n.º 2001.35.00.008357-8

"Ora, tratando-se de serviços essenciais, não poderiam os órgãos públicos, direta ou indiretamente, deixar de fornecê-los de forma adequada, eficiente, segura e contínua, como bem expressa a carta de direitos do consumidor.

Entretanto, a hipótese merece análise mais acurada. Evidentemente, não se trata de compelir a observância de obrigação possível de ser executada, pois o programa emergencial inaugurado destina-se, em linhas gerais, a compatibilizar a demanda de energia com a oferta.

Em atenção a este aspecto particular é que a apreciação não deve ser açodada. Pois bem, da mesma forma que alguém não pode obrigar-se a prestar fato ou realizar obrigação impossível, porquanto o ato jurídico é nulo, conforme anota o art. 145, II, do Código Civil, não se pode exigir o seu cumprimento, devendo-se converter a espécie ajustada em seu valor pecuniário. Sendo obrigação de fazer, ou seja, obrigação de fornecer energia elétrica de forma contínua, o seu inadimplemento convolar-se-á em indenização por perdas e danos. Quanto à temática, o Código do Consumidor se expressa da seguinte forma:

'Art. 84 - (.......)'

Não se olvida tratar-se de fornecimento de insumo essencial à co-existência social. O foco da questão, entretanto, e como já assinalado, é outro. A oferta atual de energia não é suficiente para a demanda. Essa é a questão! Se, de um lado, a obrigação do fornecedor é incontestável e impostergável, de outro, o objeto da obrigação não é suficiente para todos os consumidores.

Assim é que o magistrado deverá estar atento particularmente à orientação de uma interpretação consentânea aos fins sociais da lei. Em outras palavras, não sendo possível o atendimento dos justos reclames de todos os consumidores, pela absoluta e notória ausência de 'mercadoria' suficiente, dever-se-á concedê-la somente àqueles que demonstrarem, satisfatoriamente, qualquer afronta ao mais elementar dos direitos subjetivos: a vida. Neste particular, estão incluídos os hospitais, as residências com pessoas doentes e dependentes de equipamentos movidos à energia elétrica, bem como as demais situações específicas, que deverão ser analisadas, caso a caso, diante da enorme complexidade do tema.

4.- Do acréscimo da tarifa.

4.1.- Apreciando o tema relativo às receitas industriais e comerciais, Alberto Deodato assinala em seu manual o seguinte: 'VI - O Estado vende os seus s erviços por meio de tarifas fixas ou variáveis. Confundem-se os nomes tarifa e taxa. Mas, tecnicamente, são coisas diferentes. A Tarifa é a tabela de cobrança por unidade de serviço. O preço assenta-se sobre a tarifa. Pode ser: proporcional, gradual e única'.

Trata-se, evidentemente, de um preço público. A adjetivação do preço, dizendo-o público, assinala que o Estado deve fixá-lo conforme a necessidade da população e o seu interesse em incrementar, ou não, o tráfico comercial da mercadoria ou serviço. A proporcionalidade ou graduação deste mesmo preço poderá observar os critérios de seletividade e capacidade de pagamento do consumidor. No caso, quanto maior o consumo, mais justificável se torna a presunção, iuris tantun, da capacidade de pagamento. Aliás, a graduação do preço do fornecimento de energia elétrica já é prática no mercado nacional e internacional, diferenciado-se àquela destinada às atividades industriais, comerciais e residenciais. Aliás, a título de exemplo, embora se trate de matéria absolutamente diversa, reconhece-se a plausibilidade da progressão da tabela do imposto de renda, calcada justamente na capacidade contributiva presumida.

Assim, a alteração da tarifa encontra-se guarnecida pela Medida Provisória n.º 2.147, editada em 15/05/2001 (atual MP 2.152-2), mesmo porque, o que é raro na espécie, veiculada com atendimento aos requisitos de relevância e urgência.

(...)

Ante o exposto, DENEGO A LIMINAR."

Vale destacar que, muito embora algumas das decisões anexas por vezes se refiram apenas a alguns dos dispositivos defendidos na presente Ação, a discussão em torno da constitucionalidade dos artigos em tela encontra-se diretamente interligada. Com efeito, conforme se verá, não se pode discutir cobrança da tarifa especial nem a suspensão do fornecimento de energia elétrica sem que se analise a questão concernente à meta de consumo. O debate em torno da constitucionalidade de um dos dispositivos aqui examinados enseja, necessariamente, a discussão quanto aos de mais. A controvérsia constitucional instaurada acerca de um desses artigos (arts. 14-18), inevitavelmente, projeta-se em relação aos outros.

Como se não bastassem as decisões e as considerações acima desenvolvidas, resta configurada a controvérsia judicial a autorizar o conhecimento da presente Ação a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.468 (Rel. Ministro Néri da Silveira), que objetiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001:

- incisos VII e IX do art. 2º;

- inciso V do art. 5º;

- §§ 2º, 4º e 5º do art. 14;

- art. 15;

- §§ 3º e 4º do art. 16;

- art. 17;

- §§ 1º e 2º do art. 18;

- art. 20;

- art. 21;

- art. 22;

- art. 23.

Verifica-se, portanto, que a referida Ação Direta de Inconstitucionalidade tem como objeto os arts. 14 a 18, cuja declaração de constitucionalidade ora se requer na presente Ação, abarcando por completo toda a controvérsia judicial aqui levantada.

Por fim, todo o debate público e notório travado em torno da constitucionalidade das Medidas Provisórias relativas à crise energética (ressalte-se que foram três sucessivas), inclusive após a edição da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001, torna inconteste a relevante controvérsia judicial instaurada. Vale aqui mencionar a recente Notificação Extrajudicial promovida pelo Estado de Minas Gerais, dirigida ao Presidente da Câmara de Gestão da Crise e Energia Elétrica, datada de 5 de junho de 2001, na qual se informa que aquele Estado não cumprirá os preceitos da Medida Provisória n.º 2.152-2, com base em Parecer da lavra de Carmen Lúcia Antunes Rocha, Procuradora-Geral do Estado de Minas Gerais, em que se opinou pela inconstitucionalidade e ilegalidade da Medida Provisória em questão.

Não se pode alegar, de qualquer sorte, a ausência de controvérsia judicial relevante posteriormente à edição da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001. Conforme exposto a seguir já há decisões que infirmam especificamente a presunção de constitucionalidade da referida Medida Provisória. Face a controvérsia instaurada quando da edição da Medida Provisória 2.148-1 e ao fato de que a Medida Provisória 2.152-2 preserva, em suas linhas fundamentais, os mecanismos da Medida Provisória anterior (meta de consumo, tarifa especial e suspensão de fornecimento), a controvérsia judicial relevante permanece, sendo plausível pressupor que aquelas decisões proferidas sob a égide da Medida Provisória n.º 2.148-1 serão mantidas.

Ressalte-se que o efeito multiplicador de certas decisões é reconhecido na reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em sede de Suspensão de Segurança (entre inúmeros outros precedentes, cabe destacar as decisões monocráticas proferidas nos seguintes processos: SS 676, Rel. Min. Octávio Gallotti; SS 975, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; SS 833, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; SS 1932, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 20.2.01; SS 1930, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 15.2.01; SS 1956, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 21.3.01; SS 1985, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 5.6.01). Na linha de tais precedentes, pode-se afirmar que tal efeito multiplicador pode ser identificado mesmo quando há apenas uma decisão judicial. Essa afirmação é consistente naqueles casos em que o pleito individual assenta-se em norma que, de fato, alcança um número expressivo de pessoas. Este é o caso em exame, haja vista que o ato normativo impugnado atinge, notoriamente, milhões de consumidores de energia.

A par de possíveis novos processos - e isto já se verifica, haja vista a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.468 -, relativos originariamente à Medida Provisória n.º 2.152-2, cabe enfatizar - conforme já exposto - que ainda vigoram inúmeras decisões judiciais que infirmam a presunção de constitucionalidade da Medida Provisória n.º 2.148-1, antecessora da Medida Provisória n.º 2.152-2.

Cabe destacar, em especial, a decisão de alcance nacional proferida pelo Juiz da 2ª Vara Federal da 11ª Subseção Judiciária de Marília/SP, nos autos da Ação Civil Pública n.º 2001, que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 14 e 25 da Medida Provisória n.º 2.147, bem como da Resolução n.º 4, de 22.4.01, da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica.

Referida decisão, que suspendeu a eficácia de disposições da Medida Provisória n.º 2.148-1 foi objeto de pedido de reconsideração formulado pela Procuradoria Seccional da União em Marília/SP, tendo em vista as alterações ocorridas com a edição da Medida Provisória n.º 2.152-2. Esse pedido de reconsideração restou indeferido, nos seguintes termos:

"Fls. 245/249: indefiro os pedidos de extinção do feito por falta de objeto e de revogação da tutela antecipada, tendo em vista que, não obstante a edição de nova medida provisória, permanecem as violações legais e constitucionais vislumbradas na r. decisão de fls. 78/87. O corte de energia elétrica e a cobrança de sobretaxas, para aqueles que não cumprirem determinadas metas, em essência, são os atos reputados violadores da legislação de regência e da Constituição da República, os quais continuam existindo, seja na medida provisória anterior, seja na de nº 2.152-2. Vale ressaltar que na inicial da presente ação civil pública, o Ministério Público Federal pediu a suspensão dos preceitos da Resolução nº 4, do GCE (fls. 26), 'bem como outros atos normativos no mesmo sentido que venham a ser editados'. Por estes fundamentos, desacolho os pedidos da União." (g.n.) (Anexo 12)

Essa decisão judicial, como visto, suspende a eficácia de disposições da vigente Medida Provisória, em especial daquelas que cuidam da fixação das metas, da tarifa especial e da suspensão do fornecimento de energia elétrica.

Cabe registrar que, tal como naquela Ação Civil Pública que tramita em Marília, as unidades da Advocacia-Geral da União têm requerido a reconsideração de inúmeras outras decisões que mitigaram a eficácia da Medida Provisória n.º 2.148-1, tendo em vista as alterações operadas pela Medida Provisória n.º 2.152-2.

Outrossim, vale transcrever decisão do Juiz da 9ª Vara da Justiça Federal no Estado do Rio de Janeiro, proferida em 8 de junho de 2001, nos autos da Ação Ordinária n.º 2001.6101008947-2 (Anexo 13):

"DECISÃO

A hipótese diz respeito a consumidor de energia elétrica, da classe residencial, visando eximir-se das determinações emanadas da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica (GCE), especificamente quanto a:

a) metas máximas de consumo mensal;

b) sobretarifas ao montante gasto que exceder a meta máxima; e

c) interrupção, no fornecimento de energia, o corte.

[...]

Passo a decidir.

Data venia, não assiste razão ao requerente, motivo pelo qual INDEFIRO a antecipação de tutela, eis que ausentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, mais especificamente, a verossimilhança das alegações.

Com efeito, a ênfase privatística de índole contratual, é equivocada, pois, a questão é primordialmente de Direito Público - Direito Administrativo principalmente.

Como salienta o artigo 1º da Medida Provisória 2.148-1, de 22 de maio de 2001, as referidas medidas visam 'compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica, de forma a evitar interrupção intempestivas ou imprevistas do suprimento de energia elétrica', exatamente em função da 'atual situação hidrológica crítica'. São, pois, medidas de emergência, relacionadas ao poder de polícia do Estado.

Convém compreender o que seja poder de polícia, para melhor avaliar a situação, verbis:

1. em sentido amplo, corresponde à atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos; abrange atos do Legislativo e do Executivo;

2. em sentido restrito, abrange às intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como a autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contratantes com os interesses sociais, compreende apenas atos do Poder Executivo'.

O próprio Código Tributário Nacional, em seu artigo 78, define poder de polícia como:

'atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos'.

Ora, esse poder de polícia, limitando o consumo de energia elétrica, visando impedir a ocorrência dos indesejáveis 'apagões', está fulcrado em norma o status semelhante ao de lei ordinária, atendendo, plenamente, ao requisito legalidade.

Resta saber se essa invasão da esfera particular pelo Poder Público, - seja no seu sentido amplo, via Medida Provisória, seja em seu sentido estrito, pela atividade in concreto a a ser exercida pela prestadoras de serviço - encontra amparo constitucional, já que interfere, nitidamente, nas relações de consumo e no próprio direito de propriedade, em última análise.

No meu sentir, a Medida Provisória 2148-1, de 22 de maio de 2001, é perfeitamente adequada à Constituição Federal.

Sem embargo, é firmemente adotado no Brasil o princípio da unidade da Constituição, segundo o qual, não existiria a possibilidade de conflitos verdadeiros entre princípios constitucionais insculpidos, todos, pelo Poder Constituinte Originário. A solução interpretativa trazida por esse entendimento conduz a um harmonização dos referidos princípios, de forma a dissipar o conflito aparente.

No caso em tela, deve ser feita a decida ponderação entre o direito constitucional de propriedade e direitos do consumidor; relativamente à manutenção da segurança pública (certamente afetada na hipótese de 'apagões'); ao direito à vida, saúde e integridade física (dado o risco dos 'apagões' virem a afetar hospitais, sinais de trânsito, iluminação pública, repentinamente); à função social da propriedade (o consumo acima das metas estipuladas seria, a rigor, contrário ao interesse social, podendo vir a causar o desequilíbrio entre a demanda e a oferta limitado por faltas de investimento, cortes repentinos no fornecimento); dentre outras previsões constitucionais.

Não se está a dizer, portanto, que a manutenção das disposições impugnadas não venha a causar sofrimento aos consumidores residenciais que pagam pelo seu consumo acima das metas estabelecidas.

O fato é que, na hipótese, o INTERESSE COLETIVO ou SOCIAL sobre o INTERESSE INDIVIDUAL; o INTERESSE PÚBLICO sobre o PARTICULAR e os valores mais básicos (vida, saúde, integridade física e segurança por exemplo) sobre o direito de propriedade ou o direito do consumidor, de índole econômica.

Ex facto oritur jus. Não pode o juiz ignorar que, justamente, no mundo econômico, não pode exigir o Autor a manutenção de seus níveis de demanda, se não há oferta disponível. Isso, porque, novamente, a ótica não é micro (individual), mas macro (coletiva, agregado). Se somadas todas as demandas dos consumidores que quiserem e puderem pagar pelo consumo acima da meta estabelecidas segundo critérios técnicos (mérito administrativo), não haverá oferta para todos (inclusive para a manutenção do que há de mais essencial em termos de serviços públicos).

Ao menos em termos de consumidores residenciais, portanto, com as regras trazidas pela legislação impugnada, bastante razoáveis e proporcionais (devido processo legal substantivo), não há que se falar em verossimilhança das alegações."

É bastante plausível que, na linha da decisão da Justiça Federal em Marília, parte desses pedidos de reconsideração sejam negados. Também é bastante plausível antever o efeito multiplicador daquelas decisões denegatória do pedido de reconsideração, tanto na análise de pedidos análogos nos processos já em curso quanto em novas ações judiciais. Lembre-se, ainda, que as normas ora impugnadas atingem os inúmeros consumidores de energia elétrica, sendo razoável presumir que há incontáveis consumidores em situação análoga à daqueles atingidos pelas referidas decisões de Marília (isto sem considerar o pretendido efeito geral e nacional da decisão proferida pelo Juiz da 2ª Vara Federal da 11ª Subseção Judiciária de Marília/SP). Assim, o fato é que a amplitude da liminar deferida na ação civil pública pela Vara Federal de Marília-SP alcança relevância, atingindo todo o território nacional e afetando o plano de racionamento previsto na lei.

Portanto, parafraseando o Ministro Celso de Mello, em despacho proferido na ADC-8, a situação provocada acarreta "verdadeiro estado de insegurança jurídica, capaz de gerar um cenário de perplexidade social e de grave comprometimento da estabilidade do sistema de direito positivo vigente no país." Assim, a dimensão do bem jurídico protegido pela lei em tese é que deve ser considerada ao exame quanto à cognoscibilidade da ação declaratória, porque foi exatamente a segurança jurídica que o legislador almejou obter com a tutela da ação declaratória de constitucionalidade. E, nos dizeres de RADBRUCH, "um direito incerto é um direito injusto, pois não é capaz de assegurar a fatos futuros tratamento igual" e GILMAR FERREIRA MENDES, em citação formulada por Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (in 'Comentários à Constituição do Brasil, 4º vol., t. III, 1997, SP: Saraiva, p. 151), afirmou que, na ação declaratória de constitucionalidade, "os eventuais requerentes atuam no interesse da preservação da segurança jurídica e não na defesa de um interesse próprio.... e a gravidade da controvérsia deve ser entendida no sentido da sua expansão na sociedade, da sua penetração nos meios jurídicos" (ob. cit., p. 135). Esse foi o entendimento firmado na ADC-8, por essa Suprema Corte.

Assim, outra conclusão não se alcança que a de que o pressuposto da demonstração da controvérsia judicial e a relevância jurídica da questão material de fundo se encontram presentes, de forma suficiente, mesmo porque eventual decisão atingiria todo um segmento da sociedade brasileira - os consumidores de energia elétrica, ou seja, uma coletividade extremamente abrangente.

III) DA CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS MATERIAIS PARA A EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA

Afigura-se completamente descabida eventual alegação de inexistência dos pressupostos de relevância e urgência a legitimar a edição da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001. Sobre esse aspecto, algumas considerações fazem-se necessárias.

III.1) Do Alcance do Controle Judicial da Observância dos Pressupostos de Urgência e Relevância

Constitui questão mui debatida entre nós aquela relativa à natureza e à possibilidade de controle judicial da ocorrência dos requisitos autorizadores do emprego de medidas provisórias.

Controverte-se inicialmente acerca da natureza dos requisitos previstos no texto constitucional para a edição de medidas provisórias, a saber: se política ou jurídica. A resposta a esta primeira indagação costuma condicionar a admissão do controle judicial dos requisitos materiais à edição de medidas provisórias. Em geral, aqueles que reconhecem a natureza política dos requisitos autorizadores da edição de medidas provisórias tendem a afirmar a impossibilidade ou a mais absoluta excepcionalidade do controle judicial da ocorrência dos referidos requisitos.

É tal larga orientação identificada na doutrina italiana em cuja experiência, notoriamente, inspirou-se o constituinte brasileiro. Com efeito, identificam-se, entre inúmeros outros, os seguintes posicionamentos:

"Vero è che le menzionate premesse giustificative sono sancite da una norma costituzionale, ma il loro accertamento involge una valutazione di fatto, avente natura politica, che è sicuramente preclusa a quell'organo giurisdizionale, come ribadisce espressamente l'art. 28 della Lg. 11 marzo 1953, n. 87. Fanno eccezione i rarissimi casi in cui la mancanza di quei presupposti si manifesta sub specie di eccesso di potere ma si tratta anche a questo proposito di un controllo di legittimità e non di merito" (VIESTI, Giuseppe, Il Decreto-legge, Napoli, Eugenio Jovene, 1967, pp. 203-204).

"Eccettuati pochi casi, in cui notoriamente non sussiste alcuna necessià ed urgenza o in cui sussiste un generale convincimento che un provvedimento straordinario ed urgente deve essere adottato, in tutti gli altri casi lo stabilire se un decreto-legge deve essere emanato è questione alquanto opinabile. Beninteso: un decreto-legge no può essere emanato ad libitum del Governo; ma che nel decidere l'adozione di un'ordinanza d'urgenza il Governo possieda spesso una larghissima discrezionalità politica sembra innegabile" (DI CIOLO, Vittorio, Questioni in tema di Decreti-legge, Milan, Giuffré, 1970, p. 223).

"Si tratterebe infatti di una valutazione essenzialmente di merito, perciò preclusa al sindacato della Corte costituzionale: il quale, anche a volerne ammettere la possibilità, dovrebbe contenersi in spazi davvero esigui, limitati alla rilevabilità di un 'eccesso di potere' del legislatore riconnoscibile solo per abusi evidenti e tangibili" (CRISAFULLI, Vezio & PALADIN, Lívio, Commentário breve alla Costituzione, Padova, Antônio Milani, 1990, p. 483).

"Il presupposto della necessità e urgenza deve considerarsi evidentemente di natura politica. Perciò, in linea di massima no vi può essere un controllo giurisdizionale circa la sussistenza di tale presupposto, ma solo un controllo politico svolto dalle camere in sede di conversione." (ZAGREBELSKI, Gustavo, Manual di Diritto Costituzionale i il sistema delle fonti del diritto, UTET, 1990, p. 178).

"Na Itália, há doutrina no sentido de que os pressupostos de habilitação da medida provisória substanciam conceitos cuja valoração compete, exclusivamente, ao Governo, que a edita, e ao Parlamento, que a converte em lei" (CLÈVE, Clèmerson Merlin, Medidas Provisórias, São Paulo, Max Limonad, 2ª ed., 1999, p. 140; referindo-se ainda a G. BASCHIERI, L. BIANCHI D'ESPINOSA, C. GIANNATANASIO, G. SOLAZZI, U. GRAGOLA e L. PRETI, citados por PALADIN, bem como a Alfonso TESAURO: p. 140, nota 246).

Parece inegável que parcela considerável da doutrina italiana afirma claramente o caráter político do exame dos pressupostos de urgência e relevância, reservando ao seu controle judicial tão-somente as hipóteses de ausência manifesta dos requisitos em que se configura um excesso de poder ou ainda a hipótese de inadequação do conteúdo da medida adotada à situação de urgência e relevância à qual se quer fazer frente (vide, a respeito, ZAGREBELSKI, op. cit., p. 178). Com efeito, referindo-se exatamente a essa passagem, anota Clèmerson Clève que este "tipo de controle, que atende a uma hipótese de excesso de poder, na forma de desvio, foi entendido como admissível quando os pressupostos 'revelem-se manifestamente insubsistentes, ou quando ocorra contraste evidente entre a alegada situação de necessidade e o conteúdo do provimento'" (op. cit., p. 140).

Entre nós, identificam-se igualmente considerações doutrinárias semelhantes. Assevera Nelson de Souza Sampaio:

"O juiz da urgência ou do interesse público relevante é o Presidente da República, sujeito apenas ao controle político do Congresso, que poderá desaprovar livremente o ato presidencial, ou seja, sem necessidade de motivar sua decisão" (O Processo Legislativo, Belo Horizonte, Del Rey, 2ª ed., 1996, p. 84).

Também Leomar Barros do Amorim Sousa assevera:

"Em linha de princípio, pode afirmar-se, com pouca hesitação, que o Presidente da República tem uma larga margem de liberdade para ponderar o que é relevante, necessário e urgente para o Governo.

Assim, em princípio, o juízo de valor do Executivo sobre a situação fenomênica que reclama a intervenção legislativa extraordinária estaria indene a controle jurisdicional; mas há que notar que os pressupostos são sempre limites formais ao uso das medidas, de modo que o controle ficaria limitado a situações caracterizadas por manifesto abuso do Presidente da República na invocação da urgência e da relevância" (A Produção Normativa do Poder Executivo: medidas provisórias, leis delegadas e regulamentos, Brasília Jurídica, 1999, p. 116).

Em tudo semelhante, é a manifestação de Ronaldo Poletti:

"De igual maneira, como em relação aos decretos-lei, o exame da relevância e da urgência das medidas provisórias compete ao Presidente da República e ao Congresso. Tais requisitos têm natureza política e estão fora do alcance da jurisdição da constitucionalidade. Primeiro o Presidente e depois o Congresso dirão se o caso é relevante e urgente para admitir-se que ele pode ser regulado via medida provisória. O Judiciário não poderá declarar inconstitucional a medida provisória por considerá-la violadora dos requisitos de urgência e relevância" (Controle de Constitucionalidade das Leis, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 111).

Assim se expressou Rodrigo Garcia Fonseca sobre a matéria:

"Essa é uma questão eminentemente de política legislativa, que, ao menos no Brasil, não é atribuição a ser exercida pelo Judiciário" ("Medidas Provisórias", in Digesto Econômico, ano XLVII, março-abril/91, p. 49).

No mesmo passo, assentou a então Consultoria-Geral da República:

"10. O que justifica a edição de medidas provisórias, com força de lei, em nosso direito constitucional, é a existência de um estado de necessidade que impõe ao Poder Público a adoção imediata de providências, de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, em face do próprio periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso na concretização da prestação legislativa. Tanto que Paolo Biscaretti Di Ruffia (ver "Diritto Constituzionale", v. I, p. 622/623, nº 257, 2ª ed., 1949, Eugenio Jovene, Napoli), invocando o magistério de Santi Romano, qualifica, para esse efeito, a situação de necessidade como

'... una vera e propria fonte non scritta del diritto, in grado d'investire, nelle singole fattispecie, gli organi governativi dell'opportuna postetà legislativa (secondo la diffusa affermazione che la necessità non ha legge, ma fa legge...'.

Daí existirem, no plano do direito constitucional comparado, mecanismos que se destinam a agilizar o processo de produção normativa." (Parecer nº SR-92, in Pareceres da CGR, Janeiro-Junho/89, Brasília-DF, vol. 100, p. 181).

E, de modo ainda mais explícito, acrescentava a Consultoria-Geral da República:

"16. Os pressupostos constitucionais legitimadores dessa verdadeira ação cautelar legislativa - relevância da matéria e urgência na sua positivação - submetem-se ao juízo político e à avaliação discricionária do Presidente da República, sendo, por isso mesmo, completamente infensos à apreciação judicial.

17. O Chefe do Executivo da União concretiza, na emanação das medidas provisórias, um direito potestativo, cujo exercício - presentes razões de urgência e relevância - só a ele compete avaliar. Sem prejuízo, obviamente, de igual competência a posteriori do Poder Legislativo, vedada interferência valorativa dos Tribunais.

Esse poder cautelar geral - constitucionalmente deferido ao Presidente da República - reveste-se de natureza política e de caráter discricionário. É ele, o Chefe de Estado, o árbitro inicial da conveniência, necessidade, utilidade e oportunidade de seu exercício." (idem, p. 182).

Afigura-se igualmente inegável, dessarte, a existência, entre nós, de orientação doutrinária que reconhece a natureza política dos requisitos de urgência e relevância autorizadores da edição de medidas provisórias.

Outra não é, de resto, a orientação fundamental deste Egrégio Supremo Tribunal Federal. Com efeito, afirmou-se, por ocasião do julgamento (em 22.09.99) da ADIn nº 1.717:

"No que concerne à alegada falta dos requisitos da relevância e da urgência da Medida Provisória (que deu origem à Lei em questão), exigidos no art. 62 da Constituição, o Supremo Tribunal Federal somente a tem por caracterizada quando neste objetivamente evidenciada. E não quando dependa de uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de oportunidade e conveniência, esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito." (Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 25.02.00, p. 00050).

A decisão reitera orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que tal exame não se encontra livremente facultado ao Judiciário:

"Contrariamente ao sustentado na inicial, não cabe ao Poder Judiciário aquilatar a presença, ou não, dos critérios de relevância e urgência exigidos pela Constituição para a edição de medida provisória (cf. ADIs 162, 526, 1.397 e 1.417)." (ADIn nº 1.667, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 21.11.97, p. 60586).

"Requisitos de urgência e relevância: caráter político: em princípio, a sua apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo, a menos que a relevância ou a urgência evidenciar-se improcedente. No sentido de que urgência e relevância são questões políticas, que o Judiciário não aprecia: RE 62.739-SP, Baleeiro, Plenário, RTJ 44/54; RDP 5/223." (ADIn 1.397, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27.06.97, p. 30224).

Quando admitiu a realização de tal controle, asseverou o Supremo Tribunal Federal cuidar-se de intervenção inequivocamente excepcional:

"Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição..." (ADIMC nº 1753/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.06.98, p. 00051).

Pelo exposto, parece possível concluir que a intervenção judicial no controle dos pressupostos de urgência e relevância, quando admissível, afigura-se rigorosamente excepcional.

III.2) Da Inegável Ocorrência dos Pressupostos de Urgência e Relevância na Hipótese dos Autos

Questão decorrente da anterior é aquela relativa à aferição dos pressupostos de urgência e relevância. Com efeito, nas hipóteses excepcionais em que admitido tal exame, importa considerar como seria ele levado a efeito. A esse respeito, deve ser lembrada a necessária remissão aos fatos constante do juízo de adequação exigido por Zagrebelski (vide item anterior). Entre nós, importante lição doutrinária observa essa mesma orientação:

"O fato de se considerar a medida provisória como ato normativo e, não, administrativo, exclui o dever do Poder Executivo de fundamentar o ato de sua instituição. ... O que se precisa verificar são os requisitos para sua edição, ... ." (ÁVILA, Humberto Bergmann, Medida Provisória na Constituição de 1988, Porto Alegre, Sergio Fabris, 1997, pp. 100-101).

Com efeito, assumido pelo Poder Judiciário o ônus de reexaminar a ocorrência dos pressupostos autorizadores da edição de medida provisória, impõe-se seja tal exame tão complexo e vinculado às condições empíricas que nortearam sua adoção quanto aquele juízo originário efetuado pelo Chefe do Poder Executivo. Sabidamente, não se cuida aqui de ato administrativo, estritamente vinculado a sua fundamentação, mas antes de ato normativo, em que impera a vontade da autoridade política. De resto, as normas incorporam, em muitos casos, juízos sobre fatos e prognoses inexoravelmente vinculados à decisão pela edição de uma Medida Provisória. Se já há muito a metodologia jurídica refere-se a fatos e prognoses legislativos (vide, a respeito, MENDES Gilmar Ferreira, "Controle de Constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo, Celso Bastos, 2ª ed., pp. 493 e s.), o complexo fático cujo exame deve embasar o juízo sobre a ocorrência dos pressupostos autorizadores da edição de medidas provisórias deve ser integralmente examinado pelo órgão judicial nas hipóteses excepcionalíssimas em que admitida sua intervenção.

Na hipótese dos autos, afigura-se evidente a ocorrência dos pressupostos autorizadores da edição da Medida Provisória ora em tela.

Como já é notório, há uma necessidade premente de "compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica" no País. Sabendo que grande parte da energia elétrica produzida no Brasil tem sua origem nas usinas hidroelétricas, tem-se que a situação da energia elétrica no país é aferível objetivamente, como se pode extrair das informações oriundas do Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, em sua Síntese Gerencial das Avaliações do Atendimento Energético das Regiões Sudeste/Centro-Oeste e Nordeste em 2001 (cópia anexa).

Conforme se infere do referido documento, a oferta hidroelétrica se respalda em grandes reservatórios de regularização e normalmente há energia secundária - isto é, excedente à energia garantida do sistema. Dessa forma, a produção hidroelétrica supera as previsões do planejamento da operação, substituindo geração termoelétrica (fl. 4 do referido documento). Observe-se ainda que 87,5% da geração de energia deverá ser de origem hidroelétrica, portanto, com recursos variáveis, dependentes das chuvas; os outros 12,5% são repartidos entre geração térmica convencional (65%), termonuclear (40%) e energia importada da Argentina (2%) (fl. 6 do relatório da ONS).

Previa o Operador Nacional do Sistema, ao final de dezembro de 2000, que as perspectivas de atendimento para o ano de 2001 eram altamente positivas, uma vez que as afluências verificadas ao longo do ano em 2000 situaram-se em torno da média histórica nas principais bacias do país (fl. 13 do referido documento).

Além do mais, os reservatórios encontravam-se, no final de 2000, mais cheios do que no final de 1999. Confira-se:

Região Sudeste/Centro-Oeste = 10,4% a mais que no final de 1999;

Nordeste = 15% a mais que no final de 1999;

Norte = 16% a mais que no final de 1999;

Sul = 36% a mais que no final de 1999;

Insta observar que houve um acréscimo, na região Sudeste/Centro-Oeste de 16.700 MWmed, o que seria suficiente para atender um crescimento anual de mercado da região de 5% (fl. 13 do referido Relatório).

Assim, em final de dezembro de 2000, o Operador Nacional do Sistema fez avaliações que mostraram uma perspectiva de condições de atendimento em 2001 mais favoráveis que aquelas previstas em 2000, ao final de 1999. Previu-se, ainda, um crescimento de mercado em 2001 de 5% em relação a 2000.

As chuvas no início de 2001, entretanto, concentraram-se no Sul, até São Paulo, com o deslocamento das frentes frias para o oceano. Disso resultaram escassas precipitações em Minas Gerais e Leste de Goiás, áreas onde estão situados os grandes reservatórios do Sudeste/Centro-Oeste e as nascentes dos rios São Francisco e Tocantins, onde, por sua vez, situam-se as usinas que atendem ao Norte e ao Nordeste.

Tão logo verificada a situação, procedeu-se à análise de medidas operativas de rearranjo de configuração de instalações de transmissão visando a explorar ao máximo os excedentes energéticos, o que culminou com a elevação de 500 MWmed no recebimento pela região SE/CO, através dos sistemas de 750 kV e da interligação Norte-Sul.

Houve, contudo, agravamento acentuado da situação, nos meses de março/abril de 2001. O armazenamento verificado no final do período úmido, em relação ao nível mínimo de segurança (que era de 49% nas regiões Sudeste e Centro-Oeste e de 50% na região Nordeste), configurou um quadro crítico para o atendimento à carga no restante do ano.

Vale enfatizar que, no histórico de Energia Natural Afluente - ENA, que se estende de 1931 a 2000, ou seja, abrange um período de 70 anos, no subsistema Sudeste/Centro-Oeste, o valor alcançado de 70% da MLT (Média de Longo Prazo) é o 11º pior, contando com 86% de ocorrência de valores superiores. Na bacia do Rio Grande, o valor de 48% da MLT é o 2º pior, com 99% de ocorrência de valores superiores, sendo que o ano de 1971 foi o mais crítico do histórico. Na bacia do Rio Paranaíba, o valor de 60% da MLT é o 7º pior, com 91% de ocorrência de valores superiores - fls. 16/17.

No subsistema Nordeste, o valor verificado, de 37% da MLT realizado em março/abril é o mais crítico do histórico, sendo ainda pior que o do ano de 1971, quando foi de 40% da MLT - fl. 17.

Diante do quadro apresentado, considerando que o valor armazenado no final do período úmido (em relação ao nível mínimo de segurança que era de 49% no subsistema Sudeste/Centro-Oeste e de 50% no subsistema Nordeste), configuraram-se críticas as condições para atendimento à carga no restante do ano.

Configurou-se, dessa forma, uma situação flagrantemente urgente e relevante, a exigir uma ação pronta e célere do Poder Executivo Federal. Desse modo, considerado integralmente o complexo fático em torno da crise energética, parece inequívoca a ocorrência de relevância e urgência a legitimar a intervenção do poder legislativo cautelar por meio da Medida Provisória em questão.

IV) DO SENTIDO E ALCANCE DO PROGRAMA EMERGENCIAL DE REDUÇÃO DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA

Ainda no que toca ao complexo fático que ensejou a edição da Medida Provisória em questão, fazem-se necessárias algumas considerações sobre o Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica, implementado pelas normas cuja declaração de constitucionalidade ora se requer.

A Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001, foi originariamente editada sob o n.º 2.147, de 15 de maio de 2001, com a finalidade de se dar uma rápida e inadiável resposta normativa à crise de energia em que se encontra o País. Não é sem razão que assim prescreve o art. 1º da Medida Provisória n.º 2.152, de 2001:

"Art. 1º Fica criada e instalada a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica - GCE com o objetivo de propor e implementar medidas de natureza emergencial decorrentes da atual situação hidrológica crítica para compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica de forma a evitar interrupções intempestivas ou imprevistas do suprimento de energia elétrica."

Em pouco mais de um mês, foram expedidas três medidas provisórias sucessivas a disciplinar a atual situação. Às primeiras normas foram acrescidas outras ou se estabeleceu até mesmo uma nova regulação. Isso se deveu sobretudo à necessidade de uma tomada de decisões rápidas e inadiáveis e à impossibilidade de se iniciar o diálogo sem um plano básico a guiar as discussões. As primeiras decisões foram tomadas, portanto, em condições de incerteza, sem que se tivesse uma visão integral de como se daria o comportamento do consumidor de energia elétrica - problema inexorável e já problematizado pela doutrina sob a rubrica de fatos e prognoses legislativos (vide, a respeito, MENDES, Gilmar Ferreira, "Controle de Constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial", in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo, Celso Bastos, 2ª ed., pp. 493 e s.). Algumas das primeiras medidas eram adequadas, mas acabaram por se revelar desnecessárias, em face da extraordinariamente favorável resposta da população brasileira ao Programa. Observou-se que os consumidores passaram a implementar o Programa em suas casas antes mesmo do início da cobrança da tarifa especial, prevista para 4 de junho. A rigor, o fator humano é decisivo e imponderável, sobretudo em razão da opção pelo modelo de autogestão, como se demonstrará abaixo. Em conseqüência, procedeu-se a uma revisão de alguns pontos do plano, como uma resposta ao sucesso da aposta na cidadania.

Assim sendo, instituiu-se o Programa Emergencial de Redução de Consumo de Energia Elétrica firmado em três instrumentos básicos: 1) a fixação de metas de consumo decorrentes da atual situação hidrológica crítica; 2) o pagamento de uma tarifa especial por aqueles que ultrapassarem a respectiva meta e 3) a suspensão do fornecimento de energia elétrica na hipótese de descumprimento reincidente da meta.

Consideremos, de início, os consumidores residenciais.

Para o cálculo da meta de cada consumidor, tomou-se como parâmetro fundamental o consumo verificado nos meses de maio, julho e julho do ano 2000, para se determinar, no art. 14 da Medida Provisória, que os consumidores residenciais cuja média mensal seja superior a 100 kWh deverão observar a meta de 80% (oitenta por cento) da média do consumo mensal verificados naqueles meses, assegurada, em qualquer caso, inocorrência de suspensão de fornecimento de energia elétrica para aqueles que apresentarem consumo mensal inferior a 100 kWh.

O montante de 20% (vinte por cento) estabelecido como meta de redução do consumo de energia elétrica foi extraído do já mencionado Relatório do Operador Nacional do Sistema - ONS (anexo), que assim assevera quanto a este aspecto: "Este montante é considerado como necessário afim de que sejam respeitados os níveis de segurança do final do período seco, previamente estabelecidos, de modo a se assegurar a controlabilidade do sistema" (fl. 27).

Dessa maneira, estabeleceu-se a meta de 80% (oitenta por cento) de consumo, cuja observância implicará uma redução autogerida, em que são preservadas a autonomia e as prioridades individuais. Com efeito, cada consumidor adequará as suas necessidades à execução da meta, elegendo entre forma alternativas de consumo, isto é, optando pelo desligamento de alguns eletrodomésticos, pela utilização de lâmpadas fluorescentes, pela redução do uso do chuveiro e ferro elétricos, dentre outras opções.

Em face da escassez do bem energia elétrica e da conseqüente elevação de seu custo, instituíram-se tarifas especiais para aqueles consumidores que consumirem acima da meta e bônus - a saber, a necessária contrapartida tarifária de estímulo à poupança - para aqueles que reduzirem seu consumo em parcela excedente à poupança determinada pela respectiva meta. Tais medidas serão detalhada e completamente explicitadas em tópico específico.

O terceiro instrumento previsto no Programa é a suspensão do fornecimento energia elétrica, comumente denominado "corte". Trata-se de um mecanismo de redução compulsória do consumo, se inoperante a redução voluntária. Assegura-se, em conseqüência, o cumprimento da meta em benefício de toda a coletividade, já que, sendo a energia elétrica um bem ou recurso comum, se ela faltar, faltará para todos. Logo, aos não-solidários consumidores de energia elétrica reservou-se a suspensão do fornecimento de energia, como instrumento que garanta eficácia da observação da devida meta. Reitere-se que, aos consumidores cujo consumo mensal seja igual ou inferior a 100 kWh, não se aplica a suspensão do fornecimento por inobservância da meta, já que, além de o seu consumo já ser reduzido e afigurar-se pouco expressivo um eventual excesso, não haveria como se lhe exigir uma redução ainda maior.

Consentânea com o princípio da isonomia, o § 5º do art. 15 da Medida Provisória em tela dispõe expressamente que caberá às concessionárias distribuidoras, segundo diretrizes estabelecidas pela GCE, decidir sobre os casos de consumidores residenciais sujeitos a situações excepcionais. Para tanto, já se editou a Resolução nº 05, de 23 de maio de 2001 (cópia anexa), em que se distinguem situações excepcionais tais como a ocorrência de consumo atípico, a existência de consumidores residenciais que dependem de consumo ininterrupto de energia elétrica em decorrência de tratamento de saúde, condomínios residenciais, atendimento a novas cargas, mudanças de domicílio, consumo hospitalar e de entidades de ensino, entre outras. Com isso, pretende-se promover, além da demonstração da legitimidade in abstracto do Programa em exame, a possibilidade de evitar-se a produção, in concreto, de resultados absolutamente desproporcionados em face de circunstâncias peculiares de determinados consumidores.

E aqui sobressai outro aspecto do Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica, qual seja, a existência de cláusulas delegatórias, a autorizar a expedição, em estrita obediência à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (como se verá abaixo), de regulamentos autorizados, a fim se de permitir respostas a situações não inicialmente definidas quando da elaboração da Medida Provisória, mas ainda enquadradas dentro dos parâmetros por ela previstos e estabelecidos. Ganha-se aqui dinamicidade para ir-se adequando o plano às necessidades e contingências de sua execução, tendo em vista, por exemplo, o sucesso na implementação dos seus objetivos já amplamente divulgados.

Do mesmo modo, definiram-se para os consumidores não-residenciais, nos arts. 16, 17 e 18 da Medida Provisória sob exame, as metas de consumo, a suspensão de fornecimento se inobservada a respectiva meta e ainda formas de elevação do preço de aquisição da energia escassa. Para esse grupo, observou-se a peculiaridade do que o respectivo consumo de energia representa para o consumo total bem como o significado da atividade econômica para a preservação do emprego e da renda. Com isso, preservou-se a eficiência no consumo de energia, buscando sobreonerar as atividades eletrointensivas e minimizando o ônus daquelas cuja relação entre o consumo de energia e a respectiva participação no emprego e na renda afigura-se mais favorável. Assim fazendo, as normas editadas concretizaram a exigência de busca do pleno emprego, de garantia do desenvolvimento nacional e de realização dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa constitucionalmente impostos (respectivamente, arts. 170, VIII; 3º, II, e 1º, IV).

O aspecto singular do Programa para os consumidores não-residenciais reside na circunstância de que o consumo superior às respectivas metas, caso não compensado com saldos acumulados em relação às mesmas metas, será adquirido ao preço do Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE. No MAE, o preço da energia elétrica corresponde ao preço de mercado e, portanto, ao preço que efetivamente reflete e incorpora o custo do déficit de energia elétrica. Esse custo da escassez constitui valor em muito superior à tarifa de 200% aplicada a tão-somente 4% dos consumidores residenciais. Com efeito, os preços no Mercado Atacadista de Energia Elétrica alcançam valores de 300% a 1000% superiores àqueles praticados nos contratos de fornecimento a consumidores residenciais. Se, ao contrário da preservação do consumo residencial levado a efeito pelo Programa, houvesse opção pela alocação puramente econômica ou via mercado da energia elétrica, somente se manteria o fornecimento de energia elétrica àqueles setores que dispusessem de maior disponibilidade financeira para adquiri-la. Assim, parece claro que, no que toca ao consumo elevado de consumidores residenciais, pratica-se ainda - e como é devido - preços administrados e subsidiados, absolutamente inferiores aos reais preços de mercado da energia elétrica e que se afigurariam ainda mais elevados no atual momento de escassez decorrente de situação hidrológica crítica. Tal situação, ao considerar os distintos critérios que devem presidir o fornecimento de energia elétrica para fins residenciais e econômicos, realiza, em ótimo grau, a isonomia - como se verá a seguir.

O Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica consiste, destarte, em uma clara opção pela gestão autônoma e individual de um esforço nacional de redução do consumo de energia elétrica, afirmando-se a subsidiariedade das medidas compulsórias para o fim de assegurar a indispensável redução do consumo tão-somente se inoperante sua promoção voluntária.

V) DA LEGITIMIDADE DO REGIME ESPECIAL DE TARIFAÇÃO: A TARIFA ESPECIAL E O BÔNUS CONSTANTES DO ART. 15 DA MP Nº 2.152-2, DE 2001

De início, haveremos de considerar a natureza jurídica do regime especial de tarifação aplicável aos consumidores residenciais e previsto no art. 15 da Medida Provisória nº 2.152-2, de 2001, em face da especial atenção que despertou nos julgados já proferidos sobre a matéria.

Determina o art. 15 da Medida Provisória em tela:

"Art. 15. Aplicam-se aos consumidores residenciais, a partir de 4 de junho de 2001, as seguintes tarifas: