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Ação declaratória de constitucionalidade em defesa das medidas do racionamento

Ação declaratória de constitucionalidade em defesa das medidas do racionamento

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Íntegra da petição inicial da ação declaratória de constitucionalidade interposta pela União, em favor das medidas provisórias que estabeleceram o racionamento de energia elétrica. A tese política defendida nesta ação, baseada principalmente na premência das medidas governamentais para evitar o mal pior do apagão, foi vitoriosa no Supremo Tribunal Federal. Somente dois ministros (Marco Aurélio Mello e Néri da Silveira) votaram contra o deferimento da liminar nesta ação.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

          O PRESIDENTE DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, vem à ilustrada presença de Vossa Excelência, com fulcro nas disposições do § 4º do artigo 103 da Constituição da República, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

          em face das disposições contidas nos artigos 14 a 18 da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 01 de junho de 2001, a qual revogou a Medida Provisória n.º 2.148-1, de 22 de maio de 2001 (Anexos 1 e 2).


          Os referidos artigos da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001 ("Cria e instala a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica, do Conselho de Governo, estabelece diretrizes para programas de enfrentamento da crise de energia elétrica e dá outras providências) dispõem:

          "Art. 14. Os consumidores residenciais deverão observar meta de consumo de energia elétrica correspondente a:

          I - cem por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, para aqueles cuja média de consumo mensal seja inferior ou igual a 100 kWh; e

          II - oitenta por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, para aqueles cuja média de consumo mensal seja superior a 100 kWh, garantida, em qualquer caso, a meta mensal mínima de 100 kWh.

          § 1o Na impossibilidade de caracterizar-se a efetiva média do consumo mensal referida neste artigo, fica a concessionária autorizada a utilizar qualquer período dentro dos últimos doze meses, observando, sempre que possível, uma média de até três meses.

          § 2o Os consumidores que descumprirem a respectiva meta mensal fixada na forma do caput ficarão sujeitos a suspensão do fornecimento de energia elétrica.

          § 3o O disposto no § 2o não se aplica aos consumidores que, no mesmo período, apresentarem consumo mensal inferior ou igual a 100 kWh.

          § 4o A suspensão de fornecimento de energia elétrica a que se refere o § 2o observará as seguintes regras:

          I - a meta fixada na forma de Resolução da GCE será observada a partir da leitura do consumo realizada em junho de 2001;

          II - será o consumidor advertido, por escrito, quando da primeira inobservância da meta fixada na forma do caput;

          III - reiterada a inobservância da meta, far-se-á, após quarenta e oito horas da entrega da conta que caracterizar o descumprimento da meta e contiver o aviso respectivo, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, que terá a duração:

          a) máxima de três dias, quando da primeira suspensão do fornecimento; e

          b) mínima de quatro dias a máxima de seis dias, nas suspensões subseqüentes.

          § 5o A GCE poderá estabelecer prazo e procedimentos diversos dos previstos nos §§ 1o, 2o e 4o deste artigo.

          Art. 15. Aplicam-se aos consumidores residenciais, a partir de 4 de junho de 2001, as seguintes tarifas:

          I - para a parcela do consumo mensal inferior ou igual a 200 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL;

          II - para a parcela do consumo mensal superior a 200 kWh e inferior ou igual a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de cinqüenta por cento do respectivo valor;

          III - para a parcela do consumo mensal superior a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de duzentos por cento do respectivo valor.

          § 1o Aos consumidores residenciais cujo consumo mensal seja inferior à respectiva meta conceder-se-á bônus individual (Bn) calculado da seguinte forma:

          I - para o consumo mensal igual ou inferior a 100 kWh, Bn=2(Tn-Tc), onde:

          a) Tn corresponde ao valor, calculado sobre a tarifa normal, da respectiva meta de consumo, excluídos impostos, taxas e outros ônus ou cobranças incluídas na conta; e

          b) Tc corresponde ao valor tarifado do efetivo consumo do beneficiário, excluídos impostos, taxas e outros ônus ou cobranças incluídas na conta;

          II - para o consumo mensal superior a 100 kWh, Bn será igual ao menor valor entre aquele determinado pela alínea "c" deste inciso e o produto de CR por V, sendo:

          a) CR=s/S, onde s é a diferença entre a meta fixada na forma do art. 14 e o efetivo consumo mensal do beneficiário, e S é o valor agregado destas diferenças para todos os beneficiários;

          b) V igual à soma dos valores faturados em decorrência da aplicação dos percentuais de que tratam os incisos II e III do caput deste artigo e destinados ao pagamento de bônus, deduzidos os recursos destinados a pagar os bônus dos consumidores de que trata o inciso I deste parágrafo;

          c) o valor máximo do bônus por kWh inferior ou igual à metade do valor do bônus por kWh recebido pelos consumidores de que trata o inciso I deste parágrafo.

          § 2o O valor do bônus calculado na forma do § 1o não excederá ao da respectiva conta mensal do beneficiário.

          § 3o A GCE poderá alterar as tarifas, os níveis e limites de consumo e a forma do cálculo do bônus de que trata este artigo.

          § 4o Os percentuais de aumento das tarifas a que se referem os incisos II e III do caput não se aplicarão aos consumidores que observarem as respectivas metas de consumo definidas na forma do art. 14.

          § 5o Caberá às concessionárias distribuidoras, segundo diretrizes a serem estabelecidas pela GCE, decidir sobre os casos de consumidores residenciais sujeitos a situações excepcionais.

          Art. 16. Os consumidores comerciais, industriais, do setor de serviços e outras atividades enquadrados no grupo B constante do inciso XXIII do art. 2o da Resolução ANEEL no 456, de 2000, deverão observar meta de consumo de energia elétrica correspondente a oitenta por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000.

          § 1o Caso o consumo mensal seja inferior à meta fixada na forma do caput, o saldo em kWh, a critério do consumidor, será acumulado para eventual uso futuro ou a distribuidora poderá adquirir a parcela inferior à meta, através de mecanismo de leilões na forma a ser regulamentada pela GCE.

          § 2o Caso o consumo mensal seja superior à meta fixada na forma do caput, a parcela do consumo mensal excedente será adquirida junto às concessionárias distribuidoras ao preço praticado no MAE ou compensada com eventual saldo acumulado na forma do § 1o.

          § 3o Os consumidores que descumprirem a respectiva meta fixada na forma do caput ficarão sujeitos a suspensão do fornecimento de energia elétrica, caso inviabilizada a compensação prevista no § 2o.

          § 4o A suspensão de fornecimento de energia elétrica a que se refere o § 3o terá como critério de aplicação de um dia para cada três por cento de ultrapassagem da meta.

          § 5o A GCE poderá alterar os critérios e parâmetros fixados neste artigo em razão de eventual modificação da situação hidrológica ou de outras circunstâncias relevantes.

          Art. 17. Os consumidores comerciais, industriais e do setor de serviços e outras atividades enquadrados no grupo A constante do inciso XXII do art. 2o da Resolução ANEEL no 456, de 2000, deverão observar metas de consumo de energia elétrica correspondentes a percentuais compreendidos entre setenta e cinco e oitenta e cinco por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, na forma estabelecida pela GCE, que disporá inclusive sobre as hipóteses de regime especial de tarifação e de suspensão e interrupção do fornecimento de energia elétrica decorrentes do descumprimento das respectivas metas.

          Art. 18. Os consumidores rurais deverão observar meta de consumo de energia elétrica correspondente a noventa por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000.

          § 1o Os consumidores que descumprirem a respectiva meta fixada na forma do caput ficarão sujeitos a suspensão do fornecimento de energia elétrica.

          § 2o À suspensão de fornecimento de energia elétrica a que se refere o § 1o será aplicado o critério de um dia para cada seis por cento de ultrapassagem da meta."


I) DA LEGITIMAÇÃO ATIVA

          O Presidente da República possui legitimação ativa para propor a presente ação declaratória, consoante o disposto no § 4º do art. 103 da Carta da República e no inciso I do art. 13 da Lei n.º 9.868, de 10 de novembro de 1999.


II) DA CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE

          Consoante o disposto no art. 14, III da Lei n.º 9.868, de 1999, a petição inicial da Ação Declaratória de constitucionalidade deve demonstrar a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação.

          Gilmar Ferreira Mendes, dissertando sobre a ação declaratória de constitucionalidade, discorre acerca da existência de controvérsia judicial, afirmando logo no início que: "Há de se configurar, portanto, situação hábil a afetar a presunção de constitucionalidade, que é apanágio da lei." (MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS, Ives Gandra. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n.º 9.868, de 10-11-1999. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 265).

          Desse modo, há de existir controvérsia jurídica ou decisões judiciais acerca da legitimidade constitucional da norma que acabem por fragilizar a própria aplicação do diploma legal, resultando em flagrante incerteza quanto à norma a ser observada. Mas, note-se que o número de decisões prolatadas não interfere na configuração da controvérsia judicial. Pouco importa se foram proferidas 100, 50, 5 ou 2 decisões. O que realmente importa é que as decisões em si já tragam um estado de incerteza sobre a conduta a ser adotada, numa vulneração da presunção constitucionalidade de que são detentores os atos normativos primários.

          Assim é que ensina Gilmar Mendes:

          "A tentativa de resolver a controvérsia com dados estatísticos revela-se completamente inadequada. A questão parece estar a merecer um outro enfoque. A exigência quanto à configuração de controvérsia judicial ou de controvérsia jurídica (Rechtsstreitigkeit) associa-se não só à ameaça ao princípio da presunção de constitucionalidade - esta independe de um número quantitativamente relevante de decisões de um e de outro lado (, mas também e, sobretudo, na invalidação prévia de uma decisão tomada por segmentos expressivos do modelo representativo. A generalização de decisões contrárias a uma decisão legislativa não inviabiliza - antes recomenda - a propositura da ação declaratória de constitucionalidade. É que a situação de incerteza, na espécie, decorre não da leitura e da aplicação contraditória de normas legais pelos vários órgãos judiciais, mas da controvérsia ou dúvida que se instaura entre os órgãos judiciais, que de forma quase unívoca adotam uma dada interpretação, e os órgãos políticos responsáveis pela edição do texto normativo.

          É fácil ver, pois, que o estabelecimento de uma comparação quantitativa entre o número de decisões judiciais num ou noutro sentido, com o objetivo de qualificar o pressuposto de admissibilidade da ação declaratória de constitucionalidade, contém uma leitura redutora e equivocada do sistema de controle abstrato na sua dimensão positiva.

          Parece elementar que se comprove a existência de controvérsia sobre a aplicação da norma em sede de ação declaratória de constitucionalidade, até mesmo para evitar a instauração de processos de controle de constitucionalidade antes mesmo de qualquer discussão sobre eventual aplicação da lei.

          A questão afeta a aplicação do princípio de separação dos poderes em sua acepção mais ampla. A generalização de medidas judiciais contra uma dada lei nulifica completamente a presunção de constitucionalidade do ato normativo questionado e coloca em xeque a eficácia da decisão legislativa. A ação declaratória seria o instrumento adequado para a solução desse impasse jurídico-político, permitindo que os órgãos legitimados provoquem o Supremo Tribunal Federal com base em dados concretos e não em simples disputa teórica.

          Assim, a exigência de demonstração de controvérsia judicial há de ser entendida, nesse contexto, como atinente à existência de controvérsia jurídica relevante capaz de afetar a presunção de legitimidade da lei e, por conseguinte, a eficácia da decisão legislativa." (MENDES, op. cit., p. 269-270).

          Os documentos que compõem os ANEXOS 3 a 11 comprovam de forma inequívoca a controvérsia judicial relevante, por meio de diferentes entendimentos e aplicações em casos concretos por diversos órgãos do Poder Judiciário em relação à mesma matéria legal, isto é, quanto à legitimidade da cobrança da tarifa especial (nas hipóteses em que a Medida Provisória especifica) e quanto à possibilidade de suspensão temporária do fornecimento de energia elétrica previstos na Medida Provisória editada com força de lei.

          Inicialmente, destacam-se decisões proferidas ainda quando vigente a Medida Provisória n.º 2.148-1, de 22 de maio de 2001. Em todos os casos, objetiva-se paralisar os programas emergenciais de racionalização do consumo de energia, que foram estabelecidos pelo Governo Federal para se evitar um prejuízo maior à sociedade.

          Até o momento, já foram propostas 127 (cento e vinte e sete) ações judiciais, com 28 (vinte e oito) liminares concedidas e 9 (nove) liminares indeferidas. Só no estado de São Paulo estão em andamento mais de 70 (setenta) ações, o que gera grande incerteza jurídica à toda sociedade brasileira, razão por que necessário se faz o conhecimento da presente ação declaratória colocando-se, definitivamente, termo à polêmica judicial instaurada.

          Os ANEXOS 5 a 9 contêm reproduções fiéis de algumas dessas decisões judiciais, em sede de jurisdição liminar, provisória e antecipadora de tutela, proferidas em Ações Civis Públicas, em Mandados de Segurança e em Ações Ordinárias, por juízos federais de 1º grau, ora declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade, ora reconhecendo a constitucionalidade das mesmas disposições legais, conforme a seguir será demonstrado.

          A título de ilustração e com o intuito de comprovar a existência do pressuposto processual específico de cabimento da ação declaratória de constitucionalidade - a controvérsia judicial relevante -, destacar-se-ão trechos das decisões proferidas pelos Órgãos Judiciários das Comarcas de Marília-SP (anexo 5), do Rio de Janeiro - Vara de Falência e Concordata (Anexo 6) e Justiça Federal (Anexo 8), Minas Gerais (Anexo 7), e Goiás (Anexo 9), estão assim fundamentadas:

          ANEXO 5 - Tutela antecipada concedida pela 2ª Vara Federal em Marília-SP

          AÇÃO CIVIL PÚBLICA n.º 2001.61.11.001422-9

          "Neste passo, a MP 2.148-1, violou uma cláusula pétrea, na medida em que o artigo 5º, inc. XXXII da CF, determina ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.

          Com fulcro neste dispositivo constitucional, inserido no núcleo imodificável da Constituição da República, o dever do Estado é indeclinável, e se a Administração Pública, representando aqui o Poder Executivo, não faz valer esta norma, cabe ao Poder Judiciário como integrante do próprio Estado, determinar o seu cumprimento, promovendo de forma concreta a defesa do consumidor, através da aplicação da lei que está em vigor em que os protege.

          Desta forma, inaplicável o artigo 25, caput, da precitada MP, pois agride a Constituição Federal, na medida em que tendente a abolir um direito individual, imodificável até mesmo por emenda constitucional.

          Tendendo o referido ato administrativo impor sobretaxas sobre o valor do consumo de energia (valor encontrado pela administração segundo critério por ela mesmo confeccionado, consistente na média do consumo de três meses do ano de 2000), bem como na ameaça de cortes de energia, veio o Poder Público, a ferir o princípio da isonomia, ao contraditório e ampla defesa, a proibição de confisco da propriedade, outra solução não restando senão a de declarar sua incompatibilidade com o sistema constitucional.

          Existe afronta ao princípio da isonomia pois o critério utilizado pela Câmara de Gestão, que elegeu os meses de maio, junho e julho do ano de 2000, estes para servirem de média de consumo para aplicação de sobretaxas e cortes de energias, não leva em conta as particularidades dos indivíduos que em determinadas situações especialíssimas, voluntárias ou involuntárias, previsíveis ou imprevisíveis, ou em momentos esperados ou inesperados, exigem maior ou menor consumo de energia.

          Ainda, critério eleito foi mesmo imposto unilateralmente pelo Poder Público em verdadeira intervenção federal em contratos de natureza privada, sem amparo constitucional ou legal, em inaceitável ofensa ao direito individual acima referido.

          Existe, igualmente, agressão ao princípio do contraditório e da ampla defesa, na medida em que ninguém poderá ser privado da liberdade ou de seus bens (e neste termo acha-se incluído os valores monetários a serem cobrados a título de sobretaxa ou multa), sem o devido processo legal, ou seja, não se pode aplicar a sobretaxa ou cortar a energia elétrica, sem que antes se ofereça oportunidade para que o indivíduo se defenda, pois, a uma, o mesmo não deu causa a crise do setor elétrico, a duas porque não houve inadimplemento de sua parte, o que, também revela incompatibilidade material entre o código de defesa do consumidor e o disposto nos artigos da MP 2.148-1.

          Por último, a natureza confiscatória das sobretaxas ou multas, que além de serem excessivas, configuram aumento abusivo do preço de energia, não amparado em lei, e, ainda, com a agravante de ser imposta cumulativamente com o corte de fornecimento, o que configura dupla punição, de natureza ditatorial. (......)

          Face ao exposto, declaro, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do artigo 14, incisos e parágrafos e artigo 25, todos da Medida Provisória nº 2.148-1, bem como o contido na Resolução nº 4, de 22.5.2001 da GCE, e CONCEDO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, determinando a imediata suspensão dos referidos preceitos, e que as rés não promovam ou determinem para as concessionárias o corte de energia elétrica e a cobrança de sobretaxas, em caso do consumidor desrespeitar o consumo médio imposto pelos critérios veiculados no ato administrativo."

          ANEXO 6 - Antecipação de tutela deferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara de Falências e Concordatas da Comarca do Rio de Janeiro

          AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

          Processo nº 61.191

          "A energia elétrica, considerada essencial pela lei, é um produto de consumo elástico e de vital importância para todos os consumidores, tanto assim que a Lei nº 8.078/90 (CDC), pelo seu art. 22, dispõe que "Os Órgãos Públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

          Como está demonstrado nestes autos, com a sobretarifação, pretende-se impor uma divisão de responsabilidades geradora de incomensurável injustiça social, pondo em perigo a manutenção do orçamento de cada família consumidora, além de outros aspectos nocivos à coletividade. Detalhadamente descritos na inicial.

          Entendo, portanto, que estão presentes os requisitos para antecipar, liminarmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, pois, existindo prova inequívoca, estou convencido da verossimilhança das alegações do autor, havendo, ainda, receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

          Por esses motivos, defiro a liminar, tal como requerida."

          ANEXO 7 - 12ª VF Seção Judiciária de MG

          AÇÃO CIVIL PÚBLICA nº 2001.38.00.016367-5

          "Pois bem, conforme o art. 5º, inciso XXXII da Constituição da República foi determinado que 'O Estado promoverá, na forma da Lei, a defesa do consumidor' e ainda no mesmo artigo 5º, agora em seus inciso XXXV foi estabelecido que 'A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito'.

          Ora uma breve leitura de tais dispositivos deixa patente a contrariedade da regra disposta na Medida Provisória a estes comandos constitucionais, ou seja, na medida em que afasta a aplicação do Código de defesa do Consumidor para as situações decorrentes do disposto na Medida Provisória ou das normas e decisões da GCE, ao invés de estar promovendo a Defesa do Consumidor, está o Estado adotando medida frontalmente contrária ao comando da Constituição da República.

          (...)

          E mais, a determinação também afronta de forma acintosa o comando também de índole constitucional que determina a não exclusão de apreciação do Judiciário de lesão ou ameaça de lesão, já que ao 'afastar' a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor não se está revogando a lei ou derrogando alguns de seus artigos, mas sim expungindo aqueles precisos e declarados casos de uma apreciação judicial, é como que uma licença para afrontar o consumidor sem que disto resulte um ressarcimento em Juízo, o que me parece clara e inequívoca afronta à Constituição da República.

          Assim, com estas observações, entendo por bem, diante da inconstitucionalidade dos artigos 25 e 26 da Medida Provisória 2.148-1, de 22 de maio, proceder à análise do caso à luz das disposições legais do Código de Defesa do Consumidor e das Lei n.ºs 8.987/95 e 9.427/96.

          O cerne da questão posta nestes autos, conforme alhures mencionado, se circunscreve à possibilidade ou impossibilidade de exigência da sobretarifa de 50% e 200% a ser exigida dos consumidores que vierem a consumir mais do que 200 kwh por mês a partir de 04 de junho próximo, no esforço de racionamento de energia elétrica previsto pelo Governo Federal.

          Parece-me inadequada a exigência.

          (...)

          Perscrutando a natureza jurídica da denominada sobretarifa, abrem-se dois caminhos a percorrer, o de admiti-la como um acréscimo da tarifa e assim de índole negocial, ou de admiti-la como possuidora de natureza diversa de tarifa e por isso com índole tributária, todavia, mesmo que não se vislumbre com clareza a natureza jurídica, constato que em qualquer das possibilidades carece de embasamento legal.

          Examino as duas possibilidades.

          Admitindo-se em relação ao acréscimo ora em estudo a existência de índole tributária, e para tanto considerando que haveria uma exigência do pagamento de um acréscimo além do preço do Kwh a ser exigido de forma compulsória de todo consumidor que utilizasse mais de 200Kwh por mês, e também considerando o fato de que o produto de sua arrecadação não se destinaria à contraprestação do serviço prestado mas sim à constituição de dois fundos, um para despesas das concessionárias e outro para o pagamento de bônus a consumidores não haveria como afiançar a legalidade da exigência.

          É que os tributos não podem ser exigidos sem a observação dos princípios constitucionais que os limitam (legalidade, não surpresa, isonomia, irretroatividade, vedação do confisco), e, assim, a exigência do tributo configuraria afronta ao princípio da não surpresa, já que exigido no mês seguinte ao que instituído, atentando também contra a disposição válida para todos os consumidores do Estado de Minas Gerais, conforme os artigos 93, II e 103 do Código de Defesa do Consumidor.

          ANEXO 8 - Antecipação de tutela deferida - JF do Rio de Janeiro

          AÇÃO ORDINÁRIA n.º 2001.51.01.008.058-4

          "Se antes mesmo da Constituição de 1988, a legislação brasileira já deferia alguma proteção aos consumidores, é imperioso dizer que a partir de 1988 tal tutela foi sumamente ampliada, especialmente diante do disposto no art. 5º, inciso XXXII (a promoção da defesa do consumidor) e do art. 170, inciso V (princípio de tutela e proteção dos interesses do consumidor), da Constituição Federal brasileira.

          (...)

          ...vê-se, com nitidez que as normas constantes dos artigos 13, 14 e 15 da medida provisória, em um juízo preliminar, violam os preceitos constitucionais pois não cumprem a determinação constitucional de proteção ao consumidor. Ao contrário: o Estado pretende sancionar o consumidor pura e simplesmente por motivos e causas totalmente alheias à vontade e, ao contrário, provocadas pela inércia da Administração Pública.

          O artigo 25, da medida provisória n.º 2.148-1, que expressamente afasta a aplicação da Lei n.º 8.078/90 (o festejado Código de Defesa do Consumidor) é, dessarte, inconstitucional e, logicamente, não-produtor dos efeitos de revogação parcial ou suspensão do CDC.

          (.....)

          Relativamente às sobretaxas, necessário se faz trazer à colação o previsto no artigo 13 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (fixação de tarifas diferenciadas em razão das características técnicas e dos custos específicos oriundos do atendimento aos diferentes segmentos de usuários), em conformidade com o parágrafo único do art. 175, da Constituição de 1988.

          Em total dissonância com tais regras o art. 15 da Medida Provisória nº 2.148-1, cria sobretaxas para fins de punição do usuário/consumidor que, no entanto, apenas realizou a atividade e consumo de energia elétrica que regularmente paga, não alicerçada no texto constitucional.

          (...)

          Desse modo, considerando a presença dos pressupostos do art. 173, do Código de Processo Civil, CONCEDO a antecipação de tutela para o fim de determinar que a concessionária do serviço de energia elétrica se abstenha de impor as medidas previstas nos arts. 13 a 15, da Medida Provisória nº 2.148-1."

          Por último, cumpre destacar a decisão proferida pelo Poder Judiciário da Seção Judiciária de Goiás, em sentido contrário, isto é, deixou de deferir a medida cautelar liminarmente em mandado de segurança, por reconhecer a constitucionalidade das medidas de contenção do consumo de energia elétrica, verbis:

          ANEXO 9: JF Seção Judiciária de Goiás

          Mandado de Segurança n.º 2001.35.00.008357-8

          "Ora, tratando-se de serviços essenciais, não poderiam os órgãos públicos, direta ou indiretamente, deixar de fornecê-los de forma adequada, eficiente, segura e contínua, como bem expressa a carta de direitos do consumidor.

          Entretanto, a hipótese merece análise mais acurada. Evidentemente, não se trata de compelir a observância de obrigação possível de ser executada, pois o programa emergencial inaugurado destina-se, em linhas gerais, a compatibilizar a demanda de energia com a oferta.

          Em atenção a este aspecto particular é que a apreciação não deve ser açodada. Pois bem, da mesma forma que alguém não pode obrigar-se a prestar fato ou realizar obrigação impossível, porquanto o ato jurídico é nulo, conforme anota o art. 145, II, do Código Civil, não se pode exigir o seu cumprimento, devendo-se converter a espécie ajustada em seu valor pecuniário. Sendo obrigação de fazer, ou seja, obrigação de fornecer energia elétrica de forma contínua, o seu inadimplemento convolar-se-á em indenização por perdas e danos. Quanto à temática, o Código do Consumidor se expressa da seguinte forma:

          'Art. 84 - (.......)'

          Não se olvida tratar-se de fornecimento de insumo essencial à co-existência social. O foco da questão, entretanto, e como já assinalado, é outro. A oferta atual de energia não é suficiente para a demanda. Essa é a questão! Se, de um lado, a obrigação do fornecedor é incontestável e impostergável, de outro, o objeto da obrigação não é suficiente para todos os consumidores.

          Assim é que o magistrado deverá estar atento particularmente à orientação de uma interpretação consentânea aos fins sociais da lei. Em outras palavras, não sendo possível o atendimento dos justos reclames de todos os consumidores, pela absoluta e notória ausência de 'mercadoria' suficiente, dever-se-á concedê-la somente àqueles que demonstrarem, satisfatoriamente, qualquer afronta ao mais elementar dos direitos subjetivos: a vida. Neste particular, estão incluídos os hospitais, as residências com pessoas doentes e dependentes de equipamentos movidos à energia elétrica, bem como as demais situações específicas, que deverão ser analisadas, caso a caso, diante da enorme complexidade do tema.

          4.- Do acréscimo da tarifa.

          4.1.- Apreciando o tema relativo às receitas industriais e comerciais, Alberto Deodato assinala em seu manual o seguinte: 'VI - O Estado vende os seus s erviços por meio de tarifas fixas ou variáveis. Confundem-se os nomes tarifa e taxa. Mas, tecnicamente, são coisas diferentes. A Tarifa é a tabela de cobrança por unidade de serviço. O preço assenta-se sobre a tarifa. Pode ser: proporcional, gradual e única'.

          Trata-se, evidentemente, de um preço público. A adjetivação do preço, dizendo-o público, assinala que o Estado deve fixá-lo conforme a necessidade da população e o seu interesse em incrementar, ou não, o tráfico comercial da mercadoria ou serviço. A proporcionalidade ou graduação deste mesmo preço poderá observar os critérios de seletividade e capacidade de pagamento do consumidor. No caso, quanto maior o consumo, mais justificável se torna a presunção, iuris tantun, da capacidade de pagamento. Aliás, a graduação do preço do fornecimento de energia elétrica já é prática no mercado nacional e internacional, diferenciado-se àquela destinada às atividades industriais, comerciais e residenciais. Aliás, a título de exemplo, embora se trate de matéria absolutamente diversa, reconhece-se a plausibilidade da progressão da tabela do imposto de renda, calcada justamente na capacidade contributiva presumida.

          Assim, a alteração da tarifa encontra-se guarnecida pela Medida Provisória n.º 2.147, editada em 15/05/2001 (atual MP 2.152-2), mesmo porque, o que é raro na espécie, veiculada com atendimento aos requisitos de relevância e urgência.

          (...)

          Ante o exposto, DENEGO A LIMINAR."

          Vale destacar que, muito embora algumas das decisões anexas por vezes se refiram apenas a alguns dos dispositivos defendidos na presente Ação, a discussão em torno da constitucionalidade dos artigos em tela encontra-se diretamente interligada. Com efeito, conforme se verá, não se pode discutir cobrança da tarifa especial nem a suspensão do fornecimento de energia elétrica sem que se analise a questão concernente à meta de consumo. O debate em torno da constitucionalidade de um dos dispositivos aqui examinados enseja, necessariamente, a discussão quanto aos de mais. A controvérsia constitucional instaurada acerca de um desses artigos (arts. 14-18), inevitavelmente, projeta-se em relação aos outros.

          Como se não bastassem as decisões e as considerações acima desenvolvidas, resta configurada a controvérsia judicial a autorizar o conhecimento da presente Ação a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.468 (Rel. Ministro Néri da Silveira), que objetiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001:

          - incisos VII e IX do art. 2º;

          - inciso V do art. 5º;

          - §§ 2º, 4º e 5º do art. 14;

          - art. 15;

          - §§ 3º e 4º do art. 16;

          - art. 17;

          - §§ 1º e 2º do art. 18;

          - art. 20;

          - art. 21;

          - art. 22;

          - art. 23.

          

          Verifica-se, portanto, que a referida Ação Direta de Inconstitucionalidade tem como objeto os arts. 14 a 18, cuja declaração de constitucionalidade ora se requer na presente Ação, abarcando por completo toda a controvérsia judicial aqui levantada.

          

          Por fim, todo o debate público e notório travado em torno da constitucionalidade das Medidas Provisórias relativas à crise energética (ressalte-se que foram três sucessivas), inclusive após a edição da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001, torna inconteste a relevante controvérsia judicial instaurada. Vale aqui mencionar a recente Notificação Extrajudicial promovida pelo Estado de Minas Gerais, dirigida ao Presidente da Câmara de Gestão da Crise e Energia Elétrica, datada de 5 de junho de 2001, na qual se informa que aquele Estado não cumprirá os preceitos da Medida Provisória n.º 2.152-2, com base em Parecer da lavra de Carmen Lúcia Antunes Rocha, Procuradora-Geral do Estado de Minas Gerais, em que se opinou pela inconstitucionalidade e ilegalidade da Medida Provisória em questão.

          

          Não se pode alegar, de qualquer sorte, a ausência de controvérsia judicial relevante posteriormente à edição da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001. Conforme exposto a seguir já há decisões que infirmam especificamente a presunção de constitucionalidade da referida Medida Provisória. Face a controvérsia instaurada quando da edição da Medida Provisória 2.148-1 e ao fato de que a Medida Provisória 2.152-2 preserva, em suas linhas fundamentais, os mecanismos da Medida Provisória anterior (meta de consumo, tarifa especial e suspensão de fornecimento), a controvérsia judicial relevante permanece, sendo plausível pressupor que aquelas decisões proferidas sob a égide da Medida Provisória n.º 2.148-1 serão mantidas.

          

          Ressalte-se que o efeito multiplicador de certas decisões é reconhecido na reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em sede de Suspensão de Segurança (entre inúmeros outros precedentes, cabe destacar as decisões monocráticas proferidas nos seguintes processos: SS 676, Rel. Min. Octávio Gallotti; SS 975, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; SS 833, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; SS 1932, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 20.2.01; SS 1930, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 15.2.01; SS 1956, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 21.3.01; SS 1985, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 5.6.01). Na linha de tais precedentes, pode-se afirmar que tal efeito multiplicador pode ser identificado mesmo quando há apenas uma decisão judicial. Essa afirmação é consistente naqueles casos em que o pleito individual assenta-se em norma que, de fato, alcança um número expressivo de pessoas. Este é o caso em exame, haja vista que o ato normativo impugnado atinge, notoriamente, milhões de consumidores de energia.

          

          A par de possíveis novos processos - e isto já se verifica, haja vista a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.468 -, relativos originariamente à Medida Provisória n.º 2.152-2, cabe enfatizar - conforme já exposto - que ainda vigoram inúmeras decisões judiciais que infirmam a presunção de constitucionalidade da Medida Provisória n.º 2.148-1, antecessora da Medida Provisória n.º 2.152-2.

          

          Cabe destacar, em especial, a decisão de alcance nacional proferida pelo Juiz da 2ª Vara Federal da 11ª Subseção Judiciária de Marília/SP, nos autos da Ação Civil Pública n.º 2001, que declarou a inconstitucionalidade dos arts. 14 e 25 da Medida Provisória n.º 2.147, bem como da Resolução n.º 4, de 22.4.01, da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica.

          

          Referida decisão, que suspendeu a eficácia de disposições da Medida Provisória n.º 2.148-1 foi objeto de pedido de reconsideração formulado pela Procuradoria Seccional da União em Marília/SP, tendo em vista as alterações ocorridas com a edição da Medida Provisória n.º 2.152-2. Esse pedido de reconsideração restou indeferido, nos seguintes termos:

          

          "Fls. 245/249: indefiro os pedidos de extinção do feito por falta de objeto e de revogação da tutela antecipada, tendo em vista que, não obstante a edição de nova medida provisória, permanecem as violações legais e constitucionais vislumbradas na r. decisão de fls. 78/87. O corte de energia elétrica e a cobrança de sobretaxas, para aqueles que não cumprirem determinadas metas, em essência, são os atos reputados violadores da legislação de regência e da Constituição da República, os quais continuam existindo, seja na medida provisória anterior, seja na de nº 2.152-2. Vale ressaltar que na inicial da presente ação civil pública, o Ministério Público Federal pediu a suspensão dos preceitos da Resolução nº 4, do GCE (fls. 26), 'bem como outros atos normativos no mesmo sentido que venham a ser editados'. Por estes fundamentos, desacolho os pedidos da União." (g.n.) (Anexo 12)

          

          Essa decisão judicial, como visto, suspende a eficácia de disposições da vigente Medida Provisória, em especial daquelas que cuidam da fixação das metas, da tarifa especial e da suspensão do fornecimento de energia elétrica.

          

          Cabe registrar que, tal como naquela Ação Civil Pública que tramita em Marília, as unidades da Advocacia-Geral da União têm requerido a reconsideração de inúmeras outras decisões que mitigaram a eficácia da Medida Provisória n.º 2.148-1, tendo em vista as alterações operadas pela Medida Provisória n.º 2.152-2.

          

          Outrossim, vale transcrever decisão do Juiz da 9ª Vara da Justiça Federal no Estado do Rio de Janeiro, proferida em 8 de junho de 2001, nos autos da Ação Ordinária n.º 2001.6101008947-2 (Anexo 13):

          "DECISÃO

          

          A hipótese diz respeito a consumidor de energia elétrica, da classe residencial, visando eximir-se das determinações emanadas da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica (GCE), especificamente quanto a:

          a) metas máximas de consumo mensal;

          

          b) sobretarifas ao montante gasto que exceder a meta máxima; e

          

          c) interrupção, no fornecimento de energia, o corte.

          

          [...]

          

          Passo a decidir.

          

          Data venia, não assiste razão ao requerente, motivo pelo qual INDEFIRO a antecipação de tutela, eis que ausentes os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, mais especificamente, a verossimilhança das alegações.

          

          Com efeito, a ênfase privatística de índole contratual, é equivocada, pois, a questão é primordialmente de Direito Público - Direito Administrativo principalmente.

          

          Como salienta o artigo 1º da Medida Provisória 2.148-1, de 22 de maio de 2001, as referidas medidas visam 'compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica, de forma a evitar interrupção intempestivas ou imprevistas do suprimento de energia elétrica', exatamente em função da 'atual situação hidrológica crítica'. São, pois, medidas de emergência, relacionadas ao poder de polícia do Estado.

          

          Convém compreender o que seja poder de polícia, para melhor avaliar a situação, verbis:

          

          1. em sentido amplo, corresponde à atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos; abrange atos do Legislativo e do Executivo;

          

          2. em sentido restrito, abrange às intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como a autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contratantes com os interesses sociais, compreende apenas atos do Poder Executivo'.

          

          O próprio Código Tributário Nacional, em seu artigo 78, define poder de polícia como:

          

          'atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos'.

          

          Ora, esse poder de polícia, limitando o consumo de energia elétrica, visando impedir a ocorrência dos indesejáveis 'apagões', está fulcrado em norma o status semelhante ao de lei ordinária, atendendo, plenamente, ao requisito legalidade.

          

          Resta saber se essa invasão da esfera particular pelo Poder Público, - seja no seu sentido amplo, via Medida Provisória, seja em seu sentido estrito, pela atividade in concreto a a ser exercida pela prestadoras de serviço - encontra amparo constitucional, já que interfere, nitidamente, nas relações de consumo e no próprio direito de propriedade, em última análise.

          

          No meu sentir, a Medida Provisória 2148-1, de 22 de maio de 2001, é perfeitamente adequada à Constituição Federal.

          

          Sem embargo, é firmemente adotado no Brasil o princípio da unidade da Constituição, segundo o qual, não existiria a possibilidade de conflitos verdadeiros entre princípios constitucionais insculpidos, todos, pelo Poder Constituinte Originário. A solução interpretativa trazida por esse entendimento conduz a um harmonização dos referidos princípios, de forma a dissipar o conflito aparente.

          

          No caso em tela, deve ser feita a decida ponderação entre o direito constitucional de propriedade e direitos do consumidor; relativamente à manutenção da segurança pública (certamente afetada na hipótese de 'apagões'); ao direito à vida, saúde e integridade física (dado o risco dos 'apagões' virem a afetar hospitais, sinais de trânsito, iluminação pública, repentinamente); à função social da propriedade (o consumo acima das metas estipuladas seria, a rigor, contrário ao interesse social, podendo vir a causar o desequilíbrio entre a demanda e a oferta limitado por faltas de investimento, cortes repentinos no fornecimento); dentre outras previsões constitucionais.

          

          Não se está a dizer, portanto, que a manutenção das disposições impugnadas não venha a causar sofrimento aos consumidores residenciais que pagam pelo seu consumo acima das metas estabelecidas.

          

          O fato é que, na hipótese, o INTERESSE COLETIVO ou SOCIAL sobre o INTERESSE INDIVIDUAL; o INTERESSE PÚBLICO sobre o PARTICULAR e os valores mais básicos (vida, saúde, integridade física e segurança por exemplo) sobre o direito de propriedade ou o direito do consumidor, de índole econômica.

          

          Ex facto oritur jus. Não pode o juiz ignorar que, justamente, no mundo econômico, não pode exigir o Autor a manutenção de seus níveis de demanda, se não há oferta disponível. Isso, porque, novamente, a ótica não é micro (individual), mas macro (coletiva, agregado). Se somadas todas as demandas dos consumidores que quiserem e puderem pagar pelo consumo acima da meta estabelecidas segundo critérios técnicos (mérito administrativo), não haverá oferta para todos (inclusive para a manutenção do que há de mais essencial em termos de serviços públicos).

          

          Ao menos em termos de consumidores residenciais, portanto, com as regras trazidas pela legislação impugnada, bastante razoáveis e proporcionais (devido processo legal substantivo), não há que se falar em verossimilhança das alegações."

          

          É bastante plausível que, na linha da decisão da Justiça Federal em Marília, parte desses pedidos de reconsideração sejam negados. Também é bastante plausível antever o efeito multiplicador daquelas decisões denegatória do pedido de reconsideração, tanto na análise de pedidos análogos nos processos já em curso quanto em novas ações judiciais. Lembre-se, ainda, que as normas ora impugnadas atingem os inúmeros consumidores de energia elétrica, sendo razoável presumir que há incontáveis consumidores em situação análoga à daqueles atingidos pelas referidas decisões de Marília (isto sem considerar o pretendido efeito geral e nacional da decisão proferida pelo Juiz da 2ª Vara Federal da 11ª Subseção Judiciária de Marília/SP). Assim, o fato é que a amplitude da liminar deferida na ação civil pública pela Vara Federal de Marília-SP alcança relevância, atingindo todo o território nacional e afetando o plano de racionamento previsto na lei.

          

          Portanto, parafraseando o Ministro Celso de Mello, em despacho proferido na ADC-8, a situação provocada acarreta "verdadeiro estado de insegurança jurídica, capaz de gerar um cenário de perplexidade social e de grave comprometimento da estabilidade do sistema de direito positivo vigente no país." Assim, a dimensão do bem jurídico protegido pela lei em tese é que deve ser considerada ao exame quanto à cognoscibilidade da ação declaratória, porque foi exatamente a segurança jurídica que o legislador almejou obter com a tutela da ação declaratória de constitucionalidade. E, nos dizeres de RADBRUCH, "um direito incerto é um direito injusto, pois não é capaz de assegurar a fatos futuros tratamento igual" e GILMAR FERREIRA MENDES, em citação formulada por Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins (in 'Comentários à Constituição do Brasil, 4º vol., t. III, 1997, SP: Saraiva, p. 151), afirmou que, na ação declaratória de constitucionalidade, "os eventuais requerentes atuam no interesse da preservação da segurança jurídica e não na defesa de um interesse próprio.... e a gravidade da controvérsia deve ser entendida no sentido da sua expansão na sociedade, da sua penetração nos meios jurídicos" (ob. cit., p. 135). Esse foi o entendimento firmado na ADC-8, por essa Suprema Corte.

          

          Assim, outra conclusão não se alcança que a de que o pressuposto da demonstração da controvérsia judicial e a relevância jurídica da questão material de fundo se encontram presentes, de forma suficiente, mesmo porque eventual decisão atingiria todo um segmento da sociedade brasileira - os consumidores de energia elétrica, ou seja, uma coletividade extremamente abrangente.


III) DA CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS MATERIAIS PARA A EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA

          

          Afigura-se completamente descabida eventual alegação de inexistência dos pressupostos de relevância e urgência a legitimar a edição da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001. Sobre esse aspecto, algumas considerações fazem-se necessárias.

          

          III.1) Do Alcance do Controle Judicial da Observância dos Pressupostos de Urgência e Relevância

          

          Constitui questão mui debatida entre nós aquela relativa à natureza e à possibilidade de controle judicial da ocorrência dos requisitos autorizadores do emprego de medidas provisórias.

          

          Controverte-se inicialmente acerca da natureza dos requisitos previstos no texto constitucional para a edição de medidas provisórias, a saber: se política ou jurídica. A resposta a esta primeira indagação costuma condicionar a admissão do controle judicial dos requisitos materiais à edição de medidas provisórias. Em geral, aqueles que reconhecem a natureza política dos requisitos autorizadores da edição de medidas provisórias tendem a afirmar a impossibilidade ou a mais absoluta excepcionalidade do controle judicial da ocorrência dos referidos requisitos.

          

          É tal larga orientação identificada na doutrina italiana em cuja experiência, notoriamente, inspirou-se o constituinte brasileiro. Com efeito, identificam-se, entre inúmeros outros, os seguintes posicionamentos:

          

          "Vero è che le menzionate premesse giustificative sono sancite da una norma costituzionale, ma il loro accertamento involge una valutazione di fatto, avente natura politica, che è sicuramente preclusa a quell'organo giurisdizionale, come ribadisce espressamente l'art. 28 della Lg. 11 marzo 1953, n. 87. Fanno eccezione i rarissimi casi in cui la mancanza di quei presupposti si manifesta sub specie di eccesso di potere ma si tratta anche a questo proposito di un controllo di legittimità e non di merito" (VIESTI, Giuseppe, Il Decreto-legge, Napoli, Eugenio Jovene, 1967, pp. 203-204).

          

          "Eccettuati pochi casi, in cui notoriamente non sussiste alcuna necessià ed urgenza o in cui sussiste un generale convincimento che un provvedimento straordinario ed urgente deve essere adottato, in tutti gli altri casi lo stabilire se un decreto-legge deve essere emanato è questione alquanto opinabile. Beninteso: un decreto-legge no può essere emanato ad libitum del Governo; ma che nel decidere l'adozione di un'ordinanza d'urgenza il Governo possieda spesso una larghissima discrezionalità politica sembra innegabile" (DI CIOLO, Vittorio, Questioni in tema di Decreti-legge, Milan, Giuffré, 1970, p. 223).

          

          "Si tratterebe infatti di una valutazione essenzialmente di merito, perciò preclusa al sindacato della Corte costituzionale: il quale, anche a volerne ammettere la possibilità, dovrebbe contenersi in spazi davvero esigui, limitati alla rilevabilità di un 'eccesso di potere' del legislatore riconnoscibile solo per abusi evidenti e tangibili" (CRISAFULLI, Vezio & PALADIN, Lívio, Commentário breve alla Costituzione, Padova, Antônio Milani, 1990, p. 483).

          

          "Il presupposto della necessità e urgenza deve considerarsi evidentemente di natura politica. Perciò, in linea di massima no vi può essere un controllo giurisdizionale circa la sussistenza di tale presupposto, ma solo un controllo politico svolto dalle camere in sede di conversione." (ZAGREBELSKI, Gustavo, Manual di Diritto Costituzionale i il sistema delle fonti del diritto, UTET, 1990, p. 178).

          

          "Na Itália, há doutrina no sentido de que os pressupostos de habilitação da medida provisória substanciam conceitos cuja valoração compete, exclusivamente, ao Governo, que a edita, e ao Parlamento, que a converte em lei" (CLÈVE, Clèmerson Merlin, Medidas Provisórias, São Paulo, Max Limonad, 2ª ed., 1999, p. 140; referindo-se ainda a G. BASCHIERI, L. BIANCHI D'ESPINOSA, C. GIANNATANASIO, G. SOLAZZI, U. GRAGOLA e L. PRETI, citados por PALADIN, bem como a Alfonso TESAURO: p. 140, nota 246).

          

          Parece inegável que parcela considerável da doutrina italiana afirma claramente o caráter político do exame dos pressupostos de urgência e relevância, reservando ao seu controle judicial tão-somente as hipóteses de ausência manifesta dos requisitos em que se configura um excesso de poder ou ainda a hipótese de inadequação do conteúdo da medida adotada à situação de urgência e relevância à qual se quer fazer frente (vide, a respeito, ZAGREBELSKI, op. cit., p. 178). Com efeito, referindo-se exatamente a essa passagem, anota Clèmerson Clève que este "tipo de controle, que atende a uma hipótese de excesso de poder, na forma de desvio, foi entendido como admissível quando os pressupostos 'revelem-se manifestamente insubsistentes, ou quando ocorra contraste evidente entre a alegada situação de necessidade e o conteúdo do provimento'" (op. cit., p. 140).

          

          Entre nós, identificam-se igualmente considerações doutrinárias semelhantes. Assevera Nelson de Souza Sampaio:

          

          "O juiz da urgência ou do interesse público relevante é o Presidente da República, sujeito apenas ao controle político do Congresso, que poderá desaprovar livremente o ato presidencial, ou seja, sem necessidade de motivar sua decisão" (O Processo Legislativo, Belo Horizonte, Del Rey, 2ª ed., 1996, p. 84).

          

          Também Leomar Barros do Amorim Sousa assevera:

          

          "Em linha de princípio, pode afirmar-se, com pouca hesitação, que o Presidente da República tem uma larga margem de liberdade para ponderar o que é relevante, necessário e urgente para o Governo.

          

          Assim, em princípio, o juízo de valor do Executivo sobre a situação fenomênica que reclama a intervenção legislativa extraordinária estaria indene a controle jurisdicional; mas há que notar que os pressupostos são sempre limites formais ao uso das medidas, de modo que o controle ficaria limitado a situações caracterizadas por manifesto abuso do Presidente da República na invocação da urgência e da relevância" (A Produção Normativa do Poder Executivo: medidas provisórias, leis delegadas e regulamentos, Brasília Jurídica, 1999, p. 116).

          

          Em tudo semelhante, é a manifestação de Ronaldo Poletti:

          

          "De igual maneira, como em relação aos decretos-lei, o exame da relevância e da urgência das medidas provisórias compete ao Presidente da República e ao Congresso. Tais requisitos têm natureza política e estão fora do alcance da jurisdição da constitucionalidade. Primeiro o Presidente e depois o Congresso dirão se o caso é relevante e urgente para admitir-se que ele pode ser regulado via medida provisória. O Judiciário não poderá declarar inconstitucional a medida provisória por considerá-la violadora dos requisitos de urgência e relevância" (Controle de Constitucionalidade das Leis, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 111).

          

          Assim se expressou Rodrigo Garcia Fonseca sobre a matéria:

          

          "Essa é uma questão eminentemente de política legislativa, que, ao menos no Brasil, não é atribuição a ser exercida pelo Judiciário" ("Medidas Provisórias", in Digesto Econômico, ano XLVII, março-abril/91, p. 49).

          

          No mesmo passo, assentou a então Consultoria-Geral da República:

          

          "10. O que justifica a edição de medidas provisórias, com força de lei, em nosso direito constitucional, é a existência de um estado de necessidade que impõe ao Poder Público a adoção imediata de providências, de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, em face do próprio periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso na concretização da prestação legislativa. Tanto que Paolo Biscaretti Di Ruffia (ver "Diritto Constituzionale", v. I, p. 622/623, nº 257, 2ª ed., 1949, Eugenio Jovene, Napoli), invocando o magistério de Santi Romano, qualifica, para esse efeito, a situação de necessidade como

          

          '... una vera e propria fonte non scritta del diritto, in grado d'investire, nelle singole fattispecie, gli organi governativi dell'opportuna postetà legislativa (secondo la diffusa affermazione che la necessità non ha legge, ma fa legge...'.

          Daí existirem, no plano do direito constitucional comparado, mecanismos que se destinam a agilizar o processo de produção normativa." (Parecer nº SR-92, in Pareceres da CGR, Janeiro-Junho/89, Brasília-DF, vol. 100, p. 181).

          E, de modo ainda mais explícito, acrescentava a Consultoria-Geral da República:

          "16. Os pressupostos constitucionais legitimadores dessa verdadeira ação cautelar legislativa - relevância da matéria e urgência na sua positivação - submetem-se ao juízo político e à avaliação discricionária do Presidente da República, sendo, por isso mesmo, completamente infensos à apreciação judicial.

          17. O Chefe do Executivo da União concretiza, na emanação das medidas provisórias, um direito potestativo, cujo exercício - presentes razões de urgência e relevância - só a ele compete avaliar. Sem prejuízo, obviamente, de igual competência a posteriori do Poder Legislativo, vedada interferência valorativa dos Tribunais.

          

          Esse poder cautelar geral - constitucionalmente deferido ao Presidente da República - reveste-se de natureza política e de caráter discricionário. É ele, o Chefe de Estado, o árbitro inicial da conveniência, necessidade, utilidade e oportunidade de seu exercício." (idem, p. 182).

          Afigura-se igualmente inegável, dessarte, a existência, entre nós, de orientação doutrinária que reconhece a natureza política dos requisitos de urgência e relevância autorizadores da edição de medidas provisórias.

          Outra não é, de resto, a orientação fundamental deste Egrégio Supremo Tribunal Federal. Com efeito, afirmou-se, por ocasião do julgamento (em 22.09.99) da ADIn nº 1.717:

          "No que concerne à alegada falta dos requisitos da relevância e da urgência da Medida Provisória (que deu origem à Lei em questão), exigidos no art. 62 da Constituição, o Supremo Tribunal Federal somente a tem por caracterizada quando neste objetivamente evidenciada. E não quando dependa de uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de oportunidade e conveniência, esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito." (Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 25.02.00, p. 00050).

          A decisão reitera orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que tal exame não se encontra livremente facultado ao Judiciário:

          "Contrariamente ao sustentado na inicial, não cabe ao Poder Judiciário aquilatar a presença, ou não, dos critérios de relevância e urgência exigidos pela Constituição para a edição de medida provisória (cf. ADIs 162, 526, 1.397 e 1.417)." (ADIn nº 1.667, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 21.11.97, p. 60586).

          "Requisitos de urgência e relevância: caráter político: em princípio, a sua apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo, a menos que a relevância ou a urgência evidenciar-se improcedente. No sentido de que urgência e relevância são questões políticas, que o Judiciário não aprecia: RE 62.739-SP, Baleeiro, Plenário, RTJ 44/54; RDP 5/223." (ADIn 1.397, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27.06.97, p. 30224).

          Quando admitiu a realização de tal controle, asseverou o Supremo Tribunal Federal cuidar-se de intervenção inequivocamente excepcional:

          "Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição..." (ADIMC nº 1753/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.06.98, p. 00051).

          Pelo exposto, parece possível concluir que a intervenção judicial no controle dos pressupostos de urgência e relevância, quando admissível, afigura-se rigorosamente excepcional.

          III.2) Da Inegável Ocorrência dos Pressupostos de Urgência e Relevância na Hipótese dos Autos

          Questão decorrente da anterior é aquela relativa à aferição dos pressupostos de urgência e relevância. Com efeito, nas hipóteses excepcionais em que admitido tal exame, importa considerar como seria ele levado a efeito. A esse respeito, deve ser lembrada a necessária remissão aos fatos constante do juízo de adequação exigido por Zagrebelski (vide item anterior). Entre nós, importante lição doutrinária observa essa mesma orientação:

          "O fato de se considerar a medida provisória como ato normativo e, não, administrativo, exclui o dever do Poder Executivo de fundamentar o ato de sua instituição. ... O que se precisa verificar são os requisitos para sua edição, ... ." (ÁVILA, Humberto Bergmann, Medida Provisória na Constituição de 1988, Porto Alegre, Sergio Fabris, 1997, pp. 100-101).

          Com efeito, assumido pelo Poder Judiciário o ônus de reexaminar a ocorrência dos pressupostos autorizadores da edição de medida provisória, impõe-se seja tal exame tão complexo e vinculado às condições empíricas que nortearam sua adoção quanto aquele juízo originário efetuado pelo Chefe do Poder Executivo. Sabidamente, não se cuida aqui de ato administrativo, estritamente vinculado a sua fundamentação, mas antes de ato normativo, em que impera a vontade da autoridade política. De resto, as normas incorporam, em muitos casos, juízos sobre fatos e prognoses inexoravelmente vinculados à decisão pela edição de uma Medida Provisória. Se já há muito a metodologia jurídica refere-se a fatos e prognoses legislativos (vide, a respeito, MENDES Gilmar Ferreira, "Controle de Constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo, Celso Bastos, 2ª ed., pp. 493 e s.), o complexo fático cujo exame deve embasar o juízo sobre a ocorrência dos pressupostos autorizadores da edição de medidas provisórias deve ser integralmente examinado pelo órgão judicial nas hipóteses excepcionalíssimas em que admitida sua intervenção.

          Na hipótese dos autos, afigura-se evidente a ocorrência dos pressupostos autorizadores da edição da Medida Provisória ora em tela.

          Como já é notório, há uma necessidade premente de "compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica" no País. Sabendo que grande parte da energia elétrica produzida no Brasil tem sua origem nas usinas hidroelétricas, tem-se que a situação da energia elétrica no país é aferível objetivamente, como se pode extrair das informações oriundas do Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, em sua Síntese Gerencial das Avaliações do Atendimento Energético das Regiões Sudeste/Centro-Oeste e Nordeste em 2001 (cópia anexa).

          Conforme se infere do referido documento, a oferta hidroelétrica se respalda em grandes reservatórios de regularização e normalmente há energia secundária - isto é, excedente à energia garantida do sistema. Dessa forma, a produção hidroelétrica supera as previsões do planejamento da operação, substituindo geração termoelétrica (fl. 4 do referido documento). Observe-se ainda que 87,5% da geração de energia deverá ser de origem hidroelétrica, portanto, com recursos variáveis, dependentes das chuvas; os outros 12,5% são repartidos entre geração térmica convencional (65%), termonuclear (40%) e energia importada da Argentina (2%) (fl. 6 do relatório da ONS).

          Previa o Operador Nacional do Sistema, ao final de dezembro de 2000, que as perspectivas de atendimento para o ano de 2001 eram altamente positivas, uma vez que as afluências verificadas ao longo do ano em 2000 situaram-se em torno da média histórica nas principais bacias do país (fl. 13 do referido documento).

          Além do mais, os reservatórios encontravam-se, no final de 2000, mais cheios do que no final de 1999. Confira-se:

          Região Sudeste/Centro-Oeste = 10,4% a mais que no final de 1999;

          Nordeste = 15% a mais que no final de 1999;

          Norte = 16% a mais que no final de 1999;

          Sul = 36% a mais que no final de 1999;

          Insta observar que houve um acréscimo, na região Sudeste/Centro-Oeste de 16.700 MWmed, o que seria suficiente para atender um crescimento anual de mercado da região de 5% (fl. 13 do referido Relatório).

          

          Assim, em final de dezembro de 2000, o Operador Nacional do Sistema fez avaliações que mostraram uma perspectiva de condições de atendimento em 2001 mais favoráveis que aquelas previstas em 2000, ao final de 1999. Previu-se, ainda, um crescimento de mercado em 2001 de 5% em relação a 2000.

          As chuvas no início de 2001, entretanto, concentraram-se no Sul, até São Paulo, com o deslocamento das frentes frias para o oceano. Disso resultaram escassas precipitações em Minas Gerais e Leste de Goiás, áreas onde estão situados os grandes reservatórios do Sudeste/Centro-Oeste e as nascentes dos rios São Francisco e Tocantins, onde, por sua vez, situam-se as usinas que atendem ao Norte e ao Nordeste.

          Tão logo verificada a situação, procedeu-se à análise de medidas operativas de rearranjo de configuração de instalações de transmissão visando a explorar ao máximo os excedentes energéticos, o que culminou com a elevação de 500 MWmed no recebimento pela região SE/CO, através dos sistemas de 750 kV e da interligação Norte-Sul.

          Houve, contudo, agravamento acentuado da situação, nos meses de março/abril de 2001. O armazenamento verificado no final do período úmido, em relação ao nível mínimo de segurança (que era de 49% nas regiões Sudeste e Centro-Oeste e de 50% na região Nordeste), configurou um quadro crítico para o atendimento à carga no restante do ano.

          Vale enfatizar que, no histórico de Energia Natural Afluente - ENA, que se estende de 1931 a 2000, ou seja, abrange um período de 70 anos, no subsistema Sudeste/Centro-Oeste, o valor alcançado de 70% da MLT (Média de Longo Prazo) é o 11º pior, contando com 86% de ocorrência de valores superiores. Na bacia do Rio Grande, o valor de 48% da MLT é o 2º pior, com 99% de ocorrência de valores superiores, sendo que o ano de 1971 foi o mais crítico do histórico. Na bacia do Rio Paranaíba, o valor de 60% da MLT é o 7º pior, com 91% de ocorrência de valores superiores - fls. 16/17.

          No subsistema Nordeste, o valor verificado, de 37% da MLT realizado em março/abril é o mais crítico do histórico, sendo ainda pior que o do ano de 1971, quando foi de 40% da MLT - fl. 17.

          Diante do quadro apresentado, considerando que o valor armazenado no final do período úmido (em relação ao nível mínimo de segurança que era de 49% no subsistema Sudeste/Centro-Oeste e de 50% no subsistema Nordeste), configuraram-se críticas as condições para atendimento à carga no restante do ano.

          Configurou-se, dessa forma, uma situação flagrantemente urgente e relevante, a exigir uma ação pronta e célere do Poder Executivo Federal. Desse modo, considerado integralmente o complexo fático em torno da crise energética, parece inequívoca a ocorrência de relevância e urgência a legitimar a intervenção do poder legislativo cautelar por meio da Medida Provisória em questão.


IV) DO SENTIDO E ALCANCE DO PROGRAMA EMERGENCIAL DE REDUÇÃO DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA

          Ainda no que toca ao complexo fático que ensejou a edição da Medida Provisória em questão, fazem-se necessárias algumas considerações sobre o Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica, implementado pelas normas cuja declaração de constitucionalidade ora se requer.

          A Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001, foi originariamente editada sob o n.º 2.147, de 15 de maio de 2001, com a finalidade de se dar uma rápida e inadiável resposta normativa à crise de energia em que se encontra o País. Não é sem razão que assim prescreve o art. 1º da Medida Provisória n.º 2.152, de 2001:

          "Art. 1º Fica criada e instalada a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica - GCE com o objetivo de propor e implementar medidas de natureza emergencial decorrentes da atual situação hidrológica crítica para compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica de forma a evitar interrupções intempestivas ou imprevistas do suprimento de energia elétrica."

          Em pouco mais de um mês, foram expedidas três medidas provisórias sucessivas a disciplinar a atual situação. Às primeiras normas foram acrescidas outras ou se estabeleceu até mesmo uma nova regulação. Isso se deveu sobretudo à necessidade de uma tomada de decisões rápidas e inadiáveis e à impossibilidade de se iniciar o diálogo sem um plano básico a guiar as discussões. As primeiras decisões foram tomadas, portanto, em condições de incerteza, sem que se tivesse uma visão integral de como se daria o comportamento do consumidor de energia elétrica - problema inexorável e já problematizado pela doutrina sob a rubrica de fatos e prognoses legislativos (vide, a respeito, MENDES, Gilmar Ferreira, "Controle de Constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial", in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo, Celso Bastos, 2ª ed., pp. 493 e s.). Algumas das primeiras medidas eram adequadas, mas acabaram por se revelar desnecessárias, em face da extraordinariamente favorável resposta da população brasileira ao Programa. Observou-se que os consumidores passaram a implementar o Programa em suas casas antes mesmo do início da cobrança da tarifa especial, prevista para 4 de junho. A rigor, o fator humano é decisivo e imponderável, sobretudo em razão da opção pelo modelo de autogestão, como se demonstrará abaixo. Em conseqüência, procedeu-se a uma revisão de alguns pontos do plano, como uma resposta ao sucesso da aposta na cidadania.

          Assim sendo, instituiu-se o Programa Emergencial de Redução de Consumo de Energia Elétrica firmado em três instrumentos básicos: 1) a fixação de metas de consumo decorrentes da atual situação hidrológica crítica; 2) o pagamento de uma tarifa especial por aqueles que ultrapassarem a respectiva meta e 3) a suspensão do fornecimento de energia elétrica na hipótese de descumprimento reincidente da meta.

          Consideremos, de início, os consumidores residenciais.

          Para o cálculo da meta de cada consumidor, tomou-se como parâmetro fundamental o consumo verificado nos meses de maio, julho e julho do ano 2000, para se determinar, no art. 14 da Medida Provisória, que os consumidores residenciais cuja média mensal seja superior a 100 kWh deverão observar a meta de 80% (oitenta por cento) da média do consumo mensal verificados naqueles meses, assegurada, em qualquer caso, inocorrência de suspensão de fornecimento de energia elétrica para aqueles que apresentarem consumo mensal inferior a 100 kWh.

          O montante de 20% (vinte por cento) estabelecido como meta de redução do consumo de energia elétrica foi extraído do já mencionado Relatório do Operador Nacional do Sistema - ONS (anexo), que assim assevera quanto a este aspecto: "Este montante é considerado como necessário afim de que sejam respeitados os níveis de segurança do final do período seco, previamente estabelecidos, de modo a se assegurar a controlabilidade do sistema" (fl. 27).

          Dessa maneira, estabeleceu-se a meta de 80% (oitenta por cento) de consumo, cuja observância implicará uma redução autogerida, em que são preservadas a autonomia e as prioridades individuais. Com efeito, cada consumidor adequará as suas necessidades à execução da meta, elegendo entre forma alternativas de consumo, isto é, optando pelo desligamento de alguns eletrodomésticos, pela utilização de lâmpadas fluorescentes, pela redução do uso do chuveiro e ferro elétricos, dentre outras opções.

          Em face da escassez do bem energia elétrica e da conseqüente elevação de seu custo, instituíram-se tarifas especiais para aqueles consumidores que consumirem acima da meta e bônus - a saber, a necessária contrapartida tarifária de estímulo à poupança - para aqueles que reduzirem seu consumo em parcela excedente à poupança determinada pela respectiva meta. Tais medidas serão detalhada e completamente explicitadas em tópico específico.

          O terceiro instrumento previsto no Programa é a suspensão do fornecimento energia elétrica, comumente denominado "corte". Trata-se de um mecanismo de redução compulsória do consumo, se inoperante a redução voluntária. Assegura-se, em conseqüência, o cumprimento da meta em benefício de toda a coletividade, já que, sendo a energia elétrica um bem ou recurso comum, se ela faltar, faltará para todos. Logo, aos não-solidários consumidores de energia elétrica reservou-se a suspensão do fornecimento de energia, como instrumento que garanta eficácia da observação da devida meta. Reitere-se que, aos consumidores cujo consumo mensal seja igual ou inferior a 100 kWh, não se aplica a suspensão do fornecimento por inobservância da meta, já que, além de o seu consumo já ser reduzido e afigurar-se pouco expressivo um eventual excesso, não haveria como se lhe exigir uma redução ainda maior.

          Consentânea com o princípio da isonomia, o § 5º do art. 15 da Medida Provisória em tela dispõe expressamente que caberá às concessionárias distribuidoras, segundo diretrizes estabelecidas pela GCE, decidir sobre os casos de consumidores residenciais sujeitos a situações excepcionais. Para tanto, já se editou a Resolução nº 05, de 23 de maio de 2001 (cópia anexa), em que se distinguem situações excepcionais tais como a ocorrência de consumo atípico, a existência de consumidores residenciais que dependem de consumo ininterrupto de energia elétrica em decorrência de tratamento de saúde, condomínios residenciais, atendimento a novas cargas, mudanças de domicílio, consumo hospitalar e de entidades de ensino, entre outras. Com isso, pretende-se promover, além da demonstração da legitimidade in abstracto do Programa em exame, a possibilidade de evitar-se a produção, in concreto, de resultados absolutamente desproporcionados em face de circunstâncias peculiares de determinados consumidores.

          E aqui sobressai outro aspecto do Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica, qual seja, a existência de cláusulas delegatórias, a autorizar a expedição, em estrita obediência à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (como se verá abaixo), de regulamentos autorizados, a fim se de permitir respostas a situações não inicialmente definidas quando da elaboração da Medida Provisória, mas ainda enquadradas dentro dos parâmetros por ela previstos e estabelecidos. Ganha-se aqui dinamicidade para ir-se adequando o plano às necessidades e contingências de sua execução, tendo em vista, por exemplo, o sucesso na implementação dos seus objetivos já amplamente divulgados.

          Do mesmo modo, definiram-se para os consumidores não-residenciais, nos arts. 16, 17 e 18 da Medida Provisória sob exame, as metas de consumo, a suspensão de fornecimento se inobservada a respectiva meta e ainda formas de elevação do preço de aquisição da energia escassa. Para esse grupo, observou-se a peculiaridade do que o respectivo consumo de energia representa para o consumo total bem como o significado da atividade econômica para a preservação do emprego e da renda. Com isso, preservou-se a eficiência no consumo de energia, buscando sobreonerar as atividades eletrointensivas e minimizando o ônus daquelas cuja relação entre o consumo de energia e a respectiva participação no emprego e na renda afigura-se mais favorável. Assim fazendo, as normas editadas concretizaram a exigência de busca do pleno emprego, de garantia do desenvolvimento nacional e de realização dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa constitucionalmente impostos (respectivamente, arts. 170, VIII; 3º, II, e 1º, IV).

          O aspecto singular do Programa para os consumidores não-residenciais reside na circunstância de que o consumo superior às respectivas metas, caso não compensado com saldos acumulados em relação às mesmas metas, será adquirido ao preço do Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE. No MAE, o preço da energia elétrica corresponde ao preço de mercado e, portanto, ao preço que efetivamente reflete e incorpora o custo do déficit de energia elétrica. Esse custo da escassez constitui valor em muito superior à tarifa de 200% aplicada a tão-somente 4% dos consumidores residenciais. Com efeito, os preços no Mercado Atacadista de Energia Elétrica alcançam valores de 300% a 1000% superiores àqueles praticados nos contratos de fornecimento a consumidores residenciais. Se, ao contrário da preservação do consumo residencial levado a efeito pelo Programa, houvesse opção pela alocação puramente econômica ou via mercado da energia elétrica, somente se manteria o fornecimento de energia elétrica àqueles setores que dispusessem de maior disponibilidade financeira para adquiri-la. Assim, parece claro que, no que toca ao consumo elevado de consumidores residenciais, pratica-se ainda - e como é devido - preços administrados e subsidiados, absolutamente inferiores aos reais preços de mercado da energia elétrica e que se afigurariam ainda mais elevados no atual momento de escassez decorrente de situação hidrológica crítica. Tal situação, ao considerar os distintos critérios que devem presidir o fornecimento de energia elétrica para fins residenciais e econômicos, realiza, em ótimo grau, a isonomia - como se verá a seguir.

          O Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica consiste, destarte, em uma clara opção pela gestão autônoma e individual de um esforço nacional de redução do consumo de energia elétrica, afirmando-se a subsidiariedade das medidas compulsórias para o fim de assegurar a indispensável redução do consumo tão-somente se inoperante sua promoção voluntária.


V) DA LEGITIMIDADE DO REGIME ESPECIAL DE TARIFAÇÃO: A TARIFA ESPECIAL E O BÔNUS CONSTANTES DO ART. 15 DA MP Nº 2.152-2, DE 2001

          De início, haveremos de considerar a natureza jurídica do regime especial de tarifação aplicável aos consumidores residenciais e previsto no art. 15 da Medida Provisória nº 2.152-2, de 2001, em face da especial atenção que despertou nos julgados já proferidos sobre a matéria.

          Determina o art. 15 da Medida Provisória em tela:

          "Art. 15. Aplicam-se aos consumidores residenciais, a partir de 4 de junho de 2001, as seguintes tarifas:

          I - para a parcela do consumo mensal inferior ou igual a 200 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL;

          II - para a parcela do consumo mensal superior a 200 kWh e inferior ou igual a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de cinqüenta por cento do respectivo valor;

          III - para a parcela do consumo mensal superior a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de duzentos por cento do respectivo valor.

          § 1o Aos consumidores residenciais cujo consumo mensal seja inferior à respectiva meta conceder-se-á bônus individual (Bn) calculado da seguinte forma:

          I - para o consumo mensal igual ou inferior a 100 kWh, Bn=2(Tn-Tc), onde:

          a) Tn corresponde ao valor, calculado sobre a tarifa normal, da respectiva meta de consumo, excluídos impostos, taxas e outros ônus ou cobranças incluídas na conta; e

          b) Tc corresponde ao valor tarifado do efetivo consumo do beneficiário, excluídos impostos, taxas e outros ônus ou cobranças incluídas na conta;

          II - para o consumo mensal superior a 100 kWh, Bn será igual ao menor valor entre aquele determinado pela alínea "c" deste inciso e o produto de CR por V, sendo:

          a) CR=s/S, onde s é a diferença entre a meta fixada na forma do art. 14 e o efetivo consumo mensal do beneficiário, e S é o valor agregado destas diferenças para todos os beneficiários;

          b) V igual à soma dos valores faturados em decorrência da aplicação dos percentuais de que tratam os incisos II e III do caput deste artigo e destinados ao pagamento de bônus, deduzidos os recursos destinados a pagar os bônus dos consumidores de que trata o inciso I deste parágrafo;

          c) o valor máximo do bônus por kWh inferior ou igual à metade do valor do bônus por kWh recebido pelos consumidores de que trata o inciso I deste parágrafo.

          § 2o O valor do bônus calculado na forma do § 1o não excederá ao da respectiva conta mensal do beneficiário.

          § 3o A GCE poderá alterar as tarifas, os níveis e limites de consumo e a forma do cálculo do bônus de que trata este artigo.

          § 4o Os percentuais de aumento das tarifas a que se referem os incisos II e III do caput não se aplicarão aos consumidores que observarem as respectivas metas de consumo definidas na forma do art. 14.

          § 5o Caberá às concessionárias distribuidoras, segundo diretrizes a serem estabelecidas pela GCE, decidir sobre os casos de consumidores residenciais sujeitos a situações excepcionais.".

          Sobre a matéria, cometeram-se múltiplos equívocos decorrentes da incompreensão fundamental do regime especial de tarifação introduzido pela Medida Provisória em questão.

          Sustenta-se que a tarifa especial introduzida seria "inadequada" ou não seria "plausível". A isso, acrescenta-se que somente seria possível vislumbrar duas qualificações jurídicas para a tarifa especial: ou seria ela acréscimo de tarifa e possuiria "índole negocial" ou seria ela compulsória e possuiria natureza tributária. Afirma-se ainda que, em qualquer das hipóteses, faltaria à tarifa especial "embasamento legal". Objeta-se que, carecendo sua natureza jurídica de exata definição, afirma-se que seu caráter compulsório ou mesmo sancionatório e sua destinação para a constituição de "dois fundos" (em favor das concessionárias e dos consumidores) haveriam de configurá-la como tributo.

          Passemos a considerar tais freqüentes impugnações.

          Todas essas suposições constituem, em uma palavra, equívocos grosseiros. Para demonstrá-lo, procederemos a seguir à plena explicitação da natureza jurídica e da legitimidade do regime especial de tarifação introduzido pela Medida Provisória sob consideração.

          V.1) Da Natureza Jurídica do Regime Especial de Tarifação e da Alegada Violação da Proibição de Confisco

          Alega-se que a fixação de tarifas especiais possuiria natureza tributária, exigindo a edição de lei complementar para a sua disciplina, impondo a observância do princípio da anterioridade e demandando o respeito à proibição de confisco.

          Tais impugnações partem do equivocado pressuposto de que a tarifa cobrada pelo fornecimento de energia elétrica possui natureza tributária - que, uma vez desfeito, comprometeria a consistência de todas essas impugnações.

          Sobre o conceito de tributo, assevera o ilustre Professor argentino Giuliani Fouronge, in verbis:

          "Cremos que ninguém mais põe em dúvida o caráter publicístico do tributo, concebido, genericamente, como uma prestação obrigatória, comumente em dinheiro, exigida pelo estado, em virtude de seu poder de império e que dá lugar a relações jurídicas de direito público (...)

          ..............................................................................................

          Conforme o exposto, elemento primordial do tributo é a coerção por parte do estado, já que é criado pela sua vontade soberana - com prescindência da vontade individual - circunstância que o distingue dos ingressos de tipo patrimonial. Os tributos são prestações obrigatórias e não voluntárias - como reconhece toda a doutrina - constituindo 'Manifestações de vontade exclusiva do estado, visto que o contribuinte só tem deveres e obrigações', segundo expressões da Corte Suprema argentina; conceito mais explicitamente consignado outras vezes. 'Os impostos - foi dito - não nascem de uma relação contratual entre fisco e habitantes, mas trata-se de vinculação de direito público'; acrescentando: 'não existe acordo algum de vontades, entre o estado e os indivíduos sujeitos à sua jurisdição, relativamente ao exercício do poder tributário implicado em suas relações, já que os impostos não são obrigações que emergem dos contratos, mas a sua imposição e força compulsiva de cobrança são atos de governo e de poder público." (Conceitos de Direito Tributário, São Paulo, Edições Lael, 1973, fls.19 e 21)

          O Código Tributário Nacional, em seu art. 3º, define tributo como "toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada". Quanto ao caráter compulsório, assevera Hugo de Brito Machado:

          "A prestação tributária é obrigatória. Nenhum tributo é pago voluntariamente, mas em face de determinação legal, de imposição do Estado. Não são tributos as prestações de caráter contratual, pois a compulsoriedade constitui sua característica marcante. É da essência do tributo.

          É certo que as prestações contratuais também são obrigatórias, mas a obrigatoriedade, neste caso, nasce diretamente do contrato, e só indiretamente deriva da lei. Na prestação tributária a obrigatoriedade nasce diretamente da lei, sem que se interponha qualquer ato de vontade daquele que assume a obrigação." (Curso de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, 14ª ed., 1998, p. 43).

          Dito isso, a interpretação da tarifa especial incorre em um erro fundamental, uma vez que não constitui tributo mas sim de espécie de preço público denominada tarifa - pois o serviço encontra-se concedido a terceiros.

          Com efeito, leciona Carlos Valder do Nascimento, verbis:

          "O preço público possui característica que o faz distinto de taxa. Assim:

          a) é uma prestação contratual pecuniária, decorrente da aquisição de um bem, que é alienado por uma entidade pública ou entidade privada, agindo por delegação, autorização, concessão ou permissão. Contratual aí se acha em sentido amplo, porque toda vez que o consumidor adquire um bem pelo qual deve arcar com o pagamento de um preço ou tarifa estará realizando um vínculo contratual, ainda que não o seja por escrito e ainda que adira ao que foi fixado pelo prestador da atividade de venda. É pecuniária a prestação, porque aferida em termos monetários;

          b) é prestação facultativa, em decorrência mesmo da contratualidade. A facultatividade está no fato de que o usuário ou adquirente do bem só pagará preço, se, efetivamente, quiser firmar o contrato. É facultativo para o usuário adquirir ou não o bem. Não haverá lei, impondo obrigação desse tipo, porém, mera manifestação de vontade;

          c) exigibilidade do pagamento do preço pelo ente estatal ou por empresa privada, na condição de concessionária ou permissionária de serviço público (há quem entenda que ente estatal não pode cobrar preço público, apenas, entes privados autorizados pelo poder público, na manutenção de seu jus imperii);

          d) remuneração de aquisição de bem ou de serviço. O preço público é utilizado para pagamento de serviço ou aquisição de bem, seja este produto de caráter industrial ou comercial, pouco importa. A contraprestação é marca indelével do preço público." (Comentários ao Código Tributário Nacional, Rio de Janeiro, Forense, 1ª ed., 1997, pp. 144-145).

          De fato, a tarifa especial fixada na Medida Provisória em comento não é, evidentemente, tributo. Cuida-se tão-somente - tal como a tarifa ordinária - de contraprestação destinada a remunerar as pessoas jurídicas privadas (concessionárias ou permissionárias) que exploram os serviços de energia elétrica. Não se destina, ademais, aos cofres públicos, característica elementar das imposições de caráter tributário.

          Sobre o tema, afirmou ainda Cretella Jr.:

          "O fato de que tarifas constituem emanação da vontade do Estado não é suficiente para imprimir-lhes natureza tributária. Faltam-lhes, de uma parte, o liame a um serviço público obrigatório, oriundo da soberania do Estado. A contribuição dos particulares é voluntária, no sentido de que a simples disponibilidade do serviço não justifica a imposição do pagamento, fazendo-se mister a utilização pessoal, de outro lado, a fixação das tarifas é materialmente um ato administrativo, usualmente exercido pelo Poder Executivo" (Curso de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 3ª ed., p. 320).

          A admissibilidade de tarifas, desprovidas de caráter tributário, para a remuneração da prestação indireta de serviços públicos viu-se igualmente reconhecida pela doutrina. Sobre o tema, observe-se o que asseverou Sacha Calmon Navarro Coêlho:

          "É dizer, o Estado além das atividades econômicas exercíveis em lide concorrencial pode, mediante instrumentalidades, prestar serviços públicos mediante contraprestação ou pgamento de preços ou tarifas pelos usuários. Não fora assim, teria sentido cuidar de imunidade de impostos entre pessoas políticas, suas instrumentalidades, predicando a exclusão daquelas que cobram preços ou tarifas? O art. 175 completa a ordenação da matéria e o parágrafo único dispõe:

          'A lei disporá sobre:

          I - o regime de empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalizção e rescisão da concessão ou permissão;

          II - os direitos dos usuários;

          III - política tarifária;

          V - a obrigação de manter serviço adequado.'" (Comentários à Constituição de 1988: Sistema Tributário, Rio de Janeiro, Forense, 6ª ed., 1996, p. 57).

          Em verdade, o Supremo Tribunal Federal reconhece duas características da tarifa: destinar-se a concessionárias bem como à remuneração do serviços prestados (aí incorporados todos os custos a eles eventualmente referidos, inclusive futuros). Nesse sentido, é expressiva a seguinte manifestação do ilustre Ministro Moreira Alves (em voto vencedor) no Recurso Extraordinário nº 117.315 - RS, in verbis:

          "E essa tarifa é o preço público que corresponde à contraprestação remuneratória por parte do usuário de prestação, pela concessionária, desse serviço público facultativo, o que implica dizer que é da essência dessa tarifa - como preço público que é - ter como destinatário o prestador do serviço, que, com ela, não só tem a justa remuneração de seu capital, mas também dispõe de recursos para o melhoramento e a expansão de seus serviços, bem como tem assegurado o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

          Se é da essência da tarifa - como preço público que é - ter como destinatário o prestador do serviço, que dela se torna proprietário para os fins aos quais ela visa por força do texto constitucional anteriormente referido e então vigente, quer isso dizer que a sobretarifa, para ser um adicional da tarifa (e, portanto, também preço público), há de ter o mesmo destinatário - o prestador do serviço -, ainda que tenha por fim reforçar apenas uma das parcelas (como é o caso da relativa ao melhoramento e à expansão do serviço) que se levam em conta na fixação de seu valor." (RTJ 132/888).

          Tal entendimento viu-se reiterado em nova decisão, prolatada em 4 de março de 1999 e publicada em 17 de dezembro de 2000.

          Com efeito, vislumbrou-se, no julgamento do RE nº 209.365-3/SP, pela voz autorizada do Ministro Carlos Velloso, distinção entre serviços públicos essenciais e não essenciais, aplicando-se aos primeiros a cobrança de taxas e aos últimos, porque delegáveis, de tarifas. O voto do Ministro Velloso reproduzia então orientação esposada no RE nº 218.061/SP (DJ de 08.09.2000, p. 00022). Afirmou-se, após se asseverar que a noção de serviços essenciais é de certo modo relativa, porque varia de Estado para Estado e de época (em conformidade com a lição de Jèze citada RE nº 89.876/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ nº 98/238 e com texto resumido e adaptado da palestra do mesmo e eminente Ministro Moreira Alves publicado no "Caderno de Pesquisas Tributárias", vol. XI, co-edição Ed. Resenha Tributária e Centro de Estudos de Extensão Universitária, São Paulo, 1986), naquela ocasião:

          "3) Serviços públicos não essenciais e que, não utilizados, disso não resulta dano ou prejuízo para a comunidade ou para o interesse público. Esses serviços são, de regra, delegáveis, vale dizer, podem ser concedidos e podem ser remunerados mediante preço público. Exemplo: o serviço postal, os serviços telefônicos, telegráficos, de distribuição de energia elétrica, de gás, etc." (RE nº 209.365-3/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17.12.2000).

          Assim, de todas as lições acima expostas, parece possível recuperar os seguintes elementos:

          a) preços públicos ou tarifas não possuem caráter tributário e distinguem-se, de modo absoluto, de taxas;

          b) preços públicos ou tarifas "remuneram serviços públicos, concedidos ou não (cf. art. 175, III, CF)" (voto do Ministro Sepúlveda Pertence no citado RE nº 209.365-3/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17.12.2000);

          c) em havendo concessão de serviços públicos, consideram-se tarifas os valores destinados a remunerar as concessionárias e relativos a quaisquer parcelas do custo do serviço - inclusive parcelas futuras e específicas, tais como investimentos.

          Assim, se as tarifas especiais introduzidas pelo art. 15 remunerarem serviços públicos e destinarem-se - tratando-se de concessão - a remunerar as concessionárias, restará inequívoca sua específica natureza, afastando-se o alegado caráter tributário.

          No que toca ao primeiro ponto, afigura-se evidente a natureza de serviço público não essencial - portanto, delegáveis por meio de concessão, permissão ou autorização e suscetíveis de remuneração por meio de tarifa - o fornecimento de energia elétrica por concessionárias distribuidoras.

          Com efeito, já o afirmou o Supremo Tribunal Federal, pela voz do Ministro Ilmar Galvão, ao sustentar uma tal natureza para todos aqueles serviços públicos previstos no inciso XII do art. 21 da Constituição Federal. Invocando o que assentado no RE nº 89.876/RJ, assentou o Ministro Ilmar Galvão no julgamento do multicitado RE nº 209.365-3/SP, verbis:

          "..., visto não se estar diante de serviço público 'ínsito à soberania do Estado', ou prestado 'no interesse da comunidade' (RE n. 89.876-RJ, Min. Moreira Alves). Aliás, nenhum dos serviços relacionados no item XII possui tais características. Não passam de atividades de natureza econômica que, por revestidas, isso sim, de interesse público, a Carta de 88 incumbiu à União, autorizando-a a explorá-las (e não a prestá-las) diretamente ou por via de empresa privada" (RE nº 209.365-3/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 17.12.2000).

          Como sabido, encontra-se prevista na alínea "b" do inciso XII do art. 21 da Carta Magna a possibilidade de exploração do serviço público de energia elétrica:

          "Art. 21. Compete à União:

          ..............................................................................................

          XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

          ..............................................................................................

          b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;".

          Dito isso, parece evidente a configuração do fornecimento de energia elétrica como serviço público federal e a conseqüente superação do primeiro requisito.

          Importa considerar agora a destinação dos recurso arrecadados com a tarifa especial, em atenção à claríssima jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acima mencionada.

          A tarifa cobrada pelo fornecimento de energia elétrica, por expressa determinação da Medida Provisória nº 2.152-2, de 2001, destina-se a remunerar a atividade privada de exploração do fornecimento de energia elétrica. Não se destina de modo algum aos cofres públicos. Para assim concluir, basta a singela leitura do art. 20 da Medida Provisória em exame. Com efeito, estabelece o referido dispositivo a destinação dos recursos decorrentes da aplicação da tarifa especial prevista no art. 15 da mesma Medida Provisória, nos seguinte termos:

          "Art. 20. Os valores faturados em decorrência da aplicação dos percentuais de que tratam os incisos II e III do caput do art. 15, deduzidos, se incidentes, os tributos e taxas, serão destinados a:

          I - constituir provisão de dois por cento desses valores, para a cobertura dos custos adicionais das concessionárias distribuidoras com a execução das resoluções da GCE;

          II - remunerar o bônus previsto no § 1o do art. 15.

          § 1o As concessionárias contabilizarão em conta especial os débitos ou créditos, os valores definidos no caput assim como os custos decorrentes da aplicação das medidas definidas pela GCE, na forma a ser definida pela ANEEL.

          § 2o O saldo da conta especial será compensado integralmente nas tarifas na forma a ser definida pela ANEEL."

          Possuem tais recursos, destarte, três destinações: 1) remunerar custos ampliados das concessionárias distribuidoras com a execução das resoluções da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica; 2) redistribuir, de modo isonômico, os custos do fornecimento de energia elétrica sob condições de escassez por meio do financiamento do bônus aos que poupam; 3) compensação em futuras revisões tarifárias. Assim, parece evidente que os recursos serão destinados, integralmente, à remuneração das concessionárias distribuidoras e serão por elas absorvidos. Se tal circunstância é evidente nas destinações referidas nos itens "1" e "3" acima expostos, isso não é menos verdadeiro - embora menos óbvio - no item "2". Com efeito, o financiamento do bônus por meio da tarifa especial não elimina o fato básico de que todos os recursos arrecadados com a tarifa especial destinar-se-ão a remunerar a concessionária distribuidora e jamais serão percebidos em espécie pelos consumidores que pouparem além das metas de consumo.

          Em verdade, a bonificação corresponde tão-somente a uma operação contábil que permite, em clara realização do princípio da isonomia, redistribuir custos da remuneração da concessionária distribuidora, atribuindo aos maiores consumidores o maior custo e, dada a necessidade de que extrapolem a meta para que incida a tarifa especial, impondo-se o excesso de custo decorrente da extrapolação da meta exatamente aqueles que a inobservarem. Tal regime especial de tarifação constitui prática tradicional em nossa disciplina jurídica do fornecimento de energia elétrica (tal como a tarifa relativa a consumidores de baixa renda atualmente em vigor) e verificou-se, em especial, nas experiências de racionamento ocorridas na década de 1980 (vide, abaixo, transcrição da Portaria do DNAEE nº 51, de 29 de abril de 1987).

          Em momento algum, criou-se qualquer "fundo", ao contrário do que, de modo absolutamente insustentável, sustentam alguns. Não há fundo algum em favor das concessionárias distribuidoras. Os recursos destinam-se exclusivamente a remunerar a contraprestação do serviço oferecido por parte das distribuidoras e são destinados especificamente à distribuidora que presta serviços ao usuário que paga a tarifa especial.

          Reafirma-se, ainda uma vez, o caráter de contraprestação da tarifa especial. Tais recursos serão arrecadados por parte das distribuidoras e por elas mantidos para, em primeiro lugar, fazer frente a custos operacionais elevados em decorrência dos instrumentos do racionamento - e, obviamente, os custos operacionais das distribuidoras sempre constituíram parcela importante da definição do valor da tarifa. Assim, não existe nenhum fundo em favor das distribuidoras, mas exatamente um acréscimo de tarifa para fazer frente a seus custos adicionais.

          É inegável, de resto, a existência de custos adicionais, como passamos a demonstrar.

          De início, basta considerar os denominados custos administrativos do racionamento. Com efeito, a simples adoção dos procedimentos de racionamento eleva os custos das concessionárias distribuidoras, chamadas a obter novas informações, a prestá-las aos consumidores, a desempenhar novas atividades junto a esses e atender a seus reclamos.

          O custo da distribuidora aumenta na medida em que precisa adotar procedimentos adicionais e novas rotinas; rever os programas de informática; renovar seus instrumentos de controle de dados; proceder ao cruzamento de dados dos consumidores; ampliar as equipes de leitura, de corte, de ligação, de atendimento; ampliar ou instalar serviços telefônicos de informação ao consumidor (o denominado "call center"); introduzir contabilidade específica e diferenciada para a tarifa especial, seus próprios custos e a concessão de bônus. A isso, acrescente-se que tais custos administrativos do racionamento aumentam de logo, independentemente de cumprimento de meta ou não, isto é, independentemente da efetiva arrecadação de tarifas especiais. Mas não são apenas esses os custos verificados.

          Como acima explicitado, a redução de consumo em 20% decorre da necessidade de fazer ao período de estiagem. Nessa medida, a meta define o limite do consumo de energia para além do qual sequer se encontra disponível o bem. A isso, acrescente-se que é fato conhecido da experiência e da teoria econômica que o preço de um bem decorre de sua escassez relativa - isto é, sua escassez em face de sua própria demanda. Mantida essa relação, para a parcela de consumo de energia superior à meta de determinado consumidor, o custo é infinito, porque o bem simplesmente não existe - ou, dito de outro modo, sua escassez é absoluta.

          Assim, como não existe energia em nível superior à meta, para o consumidor que vai além da meta não provoque o colapso, a energia por ele consumida deve originar-se da poupança excedente à própria meta realizada por outro consumidor. Como o bem é comum, afigura-se absolutamente legítimo - e mesmo devido - que se adquira ou remunere poupança realizada em nível superior àquela determinada pela própria meta de consumo.

          Quem consome além da própria meta está, em última análise, dissipando energia reservada a outrem. É justo, destarte, que se transfira para o consumidor incapaz de poupar o custo de remunerar o não-consumo ou a compra da poupança de outra pessoa. A remuneração dessa poupança de outra pessoa é realizada pela concessionária distribuidora, que agrega também esse custo adicional aos custos administrativos decorrentes da implantação dos procedimentos e rotinas de racionamento.

          Em uma palavra, sempre que alguém consome além da meta, o custo da concessionária distribuidora aumenta, pois, como não existe essa energia excedente, a quantidade excedente precisa ser disponibilizada pela poupança excessiva de outrem e essa poupança deve ser adquirida pela concessionária. Ao adquirir a poupança excedente, a concessionária faz jus àquele que poupa, mas também projeta sobre seus custos enorme oneração que não encontra contrapartida na tarifa regular paga por aquele que consome além da meta. Assim, para fazer frente a tal custo evidentemente acrescido, instituiu-se a tarifa especial prevista nos incisos II e III do art. 15 da Medida Provisória em exame.

          Do mesmo modo, para disponibilizar a poupança excedente que faça frente ao descumprimento da meta por determinados consumidores, instituiu-se o bônus. Se o bônus entra como custo na contabilidade da concessionária distribuidora (que é a entidade que efetivamente concede e arca com os custos do bônus), esse custo adicional deve, obviamente, vir a ser reproduzido na tarifa especial. Demonstra-se assim - e uma vez mais - que a tarifa especial destina-se exclusivamente às concessionárias distribuidoras que, ao comprar a poupança de quem consome aquém da própria meta, absorvem custo extraordinário e transcendente ao custo regular e que deve ser, legitimamente, repassado para aqueles que inobservaram a própria meta.

          Observe-se, por fim, que a prova definitiva de que os recursos da tarifa especial destinam-se a remunerar a concessionária reside no fato de que o limite para o bônus é o valor da conta mensal do beneficiário (art. 15, § 2º, da Medida Provisória nº 2.152-2, de 2001), o que demonstra, de modo incontrastável, que a combinação de tarifa especial e bônus constitui mera redistribuição contábil dos custos da concessionária e que os recursos são integralmente por ela incorporados.

          Do mesmo modo, não se instituiu fundo algum em favor dos consumidores que promoverem redução de seu consumo para níveis inferiores à respectiva meta. Tais recursos jamais serão destinados aos consumidores - o que resta corroborado pela já mencionada circunstância de que o limite do valor do bônus é o valor total da conta mensal do beneficiário. Tais recursos serão, também aqui, arrecadados e absorvidos pelas distribuidoras.

          O que ocorre é que tais recursos continuarão a remunerar o custo do serviço de fornecimento de energia elétrica e observarão agora uma explícita concretização do princípio da isonomia, segundo a qual aqueles que, em condições de escassez de energia elétrica, promoverem um consumo acima do patamar de 200kWh (que corresponde ao consumo residencial médio na Região Sudeste e, portanto, não é um dado arbitrário) haverão de remunerar, de modo mais intenso, o custo total do serviço. Como se trata de um bem finito, escasso e de consumo comum, cuida-se apenas de redistribuir, de modo inequivocamente isonômico, entre os consumidores frugais e os perdulários o custo de remuneração do serviço de fornecimento de energia elétrica.

          Cuida-se, portanto e tão-somente, de (1) remunerar o custo do serviço e (2) tais valores destinam-se exclusivamente às distribuidoras, constituindo, por evidente, um mero aumento de tarifa e não uma taxa nos termos dos requisitos acima explicitados e decorrentes da transcrita jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

          Como se não bastassem os custos administrativos e a necessidade de promover-se a poupança por meio de sua aquisição junto aos consumidores cuja redução de consumo exceda a própria meta, outros custos operam junto às concessionárias. Considerando a aposta fundamental na cidadania em que se funda todo o Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica, a ênfase reside na autogestão da observância da própria meta de consumo. Assim, as concessionárias não limitam o fornecimento de consumo, o que permite o excesso sobre a meta.

          Ocorre, contudo, que também as concessionárias distribuidoras possuem um limite de energia que lhes é imposto pelos contratos de fornecimento com as concessionárias geradoras. Esses contratos de fornecimento de longo prazo - ditos Contratos Iniciais - possuem um preço fixo para o fornecimento de determinada quantidade de energia especificamente contratada. Caso a concessionária distribuidora venda energia em quantidade superior àquela estabelecida como limite no contrato de fornecimento celebrado com a concessionária geradora, a distribuidora vê-se obrigada a adquirir energia junto ao já mencionado Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE. Como já mencionado, os preços praticados no MAE afiguram-se de 300% a 1000% superiores àqueles praticados nos contratos de fornecimento de energia elétrica.

          Ocorre ainda que o Anexo V de tais Contratos Iniciais (contratos-padrão aplicados em todo o País, segundo informações da ANEEL: cópia anexa) determina que, em havendo uma situação hidrológica crítica, autoriza-se a alteração e redução das quotas de energia que as concessionárias geradoras encontram-se obrigadas a fornecer às concessionárias distribuidoras. Nessa medida, também a concessionária distribuidora vê-se obrigada a observar meta ou redução da quantidade de energia a fornecer a seus consumidores. Se os consumidores não observarem a respectiva meta, contudo, a distribuidora venderá mais energia do que aquela de fornecimento obrigatório pela geradora.

          Nessas circunstâncias, a distribuidora será obrigada a adquirir energia ao preço praticado no MAE que, como visto, é muito superior à tarifa especial de 200% - razão pela qual essa tarifa incide, uma vez inobservada a meta, sobre toda a energia excedente aos níveis de consumo discriminados nos incisos II e III do art. 15 da Medida Provisória nº 2.152-2, de 2001. Sob esse aspecto, observe-se ainda que o custo da energia no MAE - sujeita a preços elevadíssimos (o que é potencializado pela escassez) e a disponibilidades incertas - pode atingir a condição de "custo do déficit", que reflete a falta absoluta de energia para atender toda a demanda, implicando, em última análise, o desligamento ou colapso (o denominado "apagão").

          Em uma palavra, se o valor de um bem decorre de sua escassez, a escassez absoluta ou a inexistência do bem projetam seu custo ao infinito, isto é, constituem um custo inestimável ou ilimitado. Diante de tais circunstâncias, comprova-se não só a elevação dos custos a que sujeita a concessionária distribuidora, mas também - e sobretudo - o caráter ainda administrado e subsidiado da tarifa especial, que possuirá níveis em muito inferiores ao aumento efetivo do custo das distribuidoras com a aquisição da energia ao preço MAE caso inobservadas as metas de consumo. Essa circunstância explica ainda a razão objetiva e incontornável pela qual, sob condições de escassez de energia elétrica decorrente de situação hidrológica crítica, o consumo, ainda que reduzido, torna-se mais caro do aquele verificado em situações regulares ou de normalidade. Demonstra-se assim a absoluta razoabilidade da tarifa especial introduzida.

          Essas considerações demonstram, em definitivo, não só (1) que os valores arrecadados com a tarifa especial destinam-se à remuneração das concessionárias, mas também que (2) tais valores fazem frente a múltiplas circunstâncias que determinam um efetivo aumento do custo dos serviços prestados pelas concessionárias distribuidoras. Por fim, acerca da eventual alegação de que, como não se sabe qual será os efetivos consumos superiores e inferiores à meta, não se pode assegurar que os valores arrecadados com a tarifa especial sejam integralmente consumidos com os custos acrescidos das concessionárias distribuidoras.

          Tais dados são presentemente apenas estimados, o que não deslegitima a medida adotada, uma vez que toda a fixação de tarifa pauta-se sempre por dados meramente estimados. Nada obstante, ainda que haja excedentes arrecadados, tais excedentes continuarão destinados a remunerar as concessionárias e vincular-se-ão integral e estritamente à compensação em reajustes ou revisões tarifárias futuros (nos termos do § 2º do art. 20 da Medida Provisória nº 2.152-2, de 2001). Com isso, produziu-se um efetivo e exato aumento de tarifas, amplamente legitimado pelo ordenamento jurídico em vigor.

          Por fim, observe-se que, sem prejuízo da ampla caracterização como tarifa acima exposta, argumento sucessivo ou ancilar permitiria, em nome do princípio da eventualidade, esgotar toadas as possibilidades de compreensão da tarifa especial, explicitando sua condição como tarifa. Para tanto, considere-se a lição magistral de Marçal Justen Filho, que revela exatamente a possibilidade de emprego da tarifa extrafiscal - tal como a presente. Explicita o renomando jurista o sentido de um tal tarifa:

          "3) Tarifa 'Extrafiscal'

          Outra manifestação anômala é a tarifa cuja fixação seja orientada a produzir modificação do comportamento do usuário, antes do que propiciar a remuneração do serviço. São os casos onde o valor unitário da utilidade ofertada é elevado em função da intensidade do consumo do sujeito. A elevação da tarifa deixa de ser proporcional ao consumo para tornar-se progressiva. Tal se dá no campo de fornecimento de energia elétrica, especialmente. Poderia cogitar-se disso também no tocante ao fornecimento de água. Trata-se de buscar fim específico, consistente em desestimular a intensificação do consumo individual.

          Parte-se da constatação de que as utilidades ofertadas são limitadas e que ampliação descontrolada do consumo produziria o colapso do sistema. Ao invés de impor-se limitação individual de consumo (racionamento), adota-se critério indireto, consistente no agravamento da tarifa para quem consome mais intensamente o serviço. Daí a utilização de vocábulo tradicional no campo tributário (extrafiscalidade) em virtude da semelhança da natureza da atividade estatal. Verifica-se o desenvolvimento da chamada função promocional do Direito, onde o Estado não se vale de sanções em sentido tradicional.

          Reputa-se válida a adoção de tarifas extrafiscais, destinadas a desincentivar o consumo excessivo do serviço público. Deverão ser observados limites definidos, produzidos pelo princípio da isonomia. Logo, não se admite o agravamento da tarifa quando tal não retratar uma efetiva diferença na realidade. Ademais e especialmente, o agravamento da tarifa não poderá ser proporcionado ao patrimônio do sujeito. Não se admite que o consumo de quantidades equivalentes acarretem tarifas diferentes para sujeitos distintos. Por fim, deverá justificar-se o agravamento da tarifa como via de realização dos fins públicos.

          Se houver ampla e ilimitada disponibilidade de oferta de utilidades, não será possível o agravamento da tarifa. Então, deverá apresentar-se a necessidade de reduzir o consumo ou de contê-lo em certos limites para autorizar-se tarifa extrafiscal. Fora de tais hipóteses, prevalece o princípio da modicidade das tarifas, que significa obrigatoriedade de ela ser, em face das circunstâncias, a menor possível." (Concessões de Serviços Públicos, São Paulo, Dialética, 1997, pp. 164-165).

          Entre nós, opera exatamente essa legitimação adicional da tarifa especial, pois como alternativa à redução voluntária do consumo - isto é, ao "racionamento" - opera a tarifa especial para os níveis elevados de consumo na hipótese de inobservância da meta fixada para o respectivo consumidor. Uma vez mais, afirma-se o caráter não tributário dessa tarifa extrafiscal.

          Demonstrou-se assim que a tarifa especial e o bônus correspondem a um mero regime especial de tarifação, afastando-se seu caráter tributário e, conseqüentemente, as alegações a essa ancilares relativas à necessidade de edição de lei complementar (observando-se aliás que tais elevações de tarifa, como se demonstrará abaixo, sequer se encontram previstas em lei em toda a tradição do direito brasileiro), de observância do princípio da anterioridade e da proibição do confisco.

          V.2) Do Caráter Isonômico da Tarifação Especial

          Com efeito, a Medida Provisória ora considerada obedeceu fielmente às exigências de isonomia. Buscou-se, com o regime de tarifas diferenciadas, dar tratamento a categorias de consumidores que não poderiam ser igualadas.

          Deste modo, no que se refere aos consumidores residenciais, foram estabelecidas três faixas de consumo:

          1) na primeira encontram-se aqueles que realizam consumo mensal inferior ou igual a 200 kWh, que ficarão sujeitos à tarifa ordinária (estabelecida em Resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL);

          2) na segunda encontram-se aqueles que realizam consumo mensal superior a 200 kWh e inferior a 500 kWh, que ficarão sujeitos à tarifa ordinária acrescida de 50% do respectivo valor;

          3) na terceira faixa encontram-se aqueles que realizam consumo mensal superior a 500 kWh, que ficarão sujeitos à tarifa ordinária acrescida de 200% do respectivo valor.

          Evidentes, na diferenciação entre os consumidores residenciais, o propósito em onerar com menor intensidade o consumo relativamente reduzido e, em contraposição, a fixação de maior ônus para o consumo relativamente elevado. A alternativa a tal opção seria a sujeição de todos os consumidores residenciais à elevação linear do preço do produto. Isto significaria impor àqueles que têm pouca margem para redução de consumo tratamento idêntico àqueles que, a partir de medidas de racionalização no uso da energia, podem, com menos transtorno, reduzir seu consumo. Note-se, ademais, que - como já ressaltado à exaustão - a tarifa especial não equivale ainda ao preço do mercado, pois esse é em muito superior à tarifa especial de 200% e corresponde ao preço praticado no MAE - Mercado Atacadista de Energia, ao qual não têm acesso os pequenos consumidores de energia.

          Na mesma linha, de respeito ao princípio da isonomia, opera a disciplina estabelecida para os consumidores comerciais, industriais e do setor de serviços (art. 16, caput e §§). Esses consumidores - que, comparados aos consumidores residenciais, efetivamente participam com maior intensidade no consumo de energia -, caso não cumpram a meta de consumo de 80% da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, terão de adquirir a parcela do consumo mensal excedente junto às concessionárias distribuidoras ao preço praticado no Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE (caso não ocorra a compensação prevista no § 2º do art. 16).

          Cabe lembrar que os preços do MAE são fixados conforme os ditames da oferta e da procura e correspondem, em condições normais, a preços de 300% a 1000% superiores aos preços normalmente contratados. Em condições de escassez, o ágio cobrado no MAE afigurar-se-á obviamente superior. Nada mais razoável, destarte, que o grande consumo comercial de energia elétrica sofra oneração superior ao consumo residencial e que o preço da energia aplicado a tais consumidores corresponda exatamente ao preço de mercado - isto é, àquele praticado no Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE.

          Em verdade, as tarifas especiais aplicáveis ao consumo residencial sofreram elevação ainda administrada e amplamente subsidiada, se se tem presente o custo efetivo da escassez determinado pelo preço praticado no Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE.

          Ora, o disposto no § 4º, art. 15 da Medida Provisória n.º 2.148-1, de 2001, é de uma clareza solar:

          "§ 4o Caberá às concessionárias distribuidoras, segundo diretrizes a serem estabelecidas pela GCE, decidir sobre os casos de consumidores residenciais sujeitos a situações excepcionais." [sem grifos no original]

          Ademais, no que toca à fixação das metas tendo-se como referência a média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, dispõe expressamente o art. 14, § 1º da Medida Provisória em questão:

          "§ 1o Na impossibilidade de caracterizar-se a efetiva média do consumo mensal referida neste artigo, fica a concessionária autorizada a utilizar qualquer período dentro dos últimos doze meses, observando, sempre que possível, uma média de até três meses."

          Em conformidade com os dispositivos acima transcritos, a GCE editou a Resolução n.º 5, de 23 de maio de 2001, que "dispõe sobre diretrizes para atendimento a casos de novas ligações residenciais e de consumidores residenciais sujeitos a situações excepcionais."

          

          Logo, as situações excepcionais estão sim protegidas pela Medida Provisória n.º 2.148-1, de 2001, e expressamente disciplinadas pela referida Resolução da GCE.

          A isso, acrescente-se que a configuração de uma ofensa à isonomia não decorre tão-somente da identificação de uma não-identidade. A configuração de uma ofensa à isonomia exige, para além da identificação de uma diferença, a desqualificação das razões normativamente relevantes que poderiam justificar um tratamento diferenciado em favor exatamente da realização efetiva da eqüidade.

          Nesse sentido, por exemplo, as Leis que estabelecem disciplina processual específica nos feitos em que figura como parte a Fazenda Pública (reconhecidas como legítimas pelo Supremo Tribunal Federal) afirmaram inequivocamente a possibilidade de identificar-se critério suficientemente relevante para o estabelecimento de um expresso e deliberado tratamento diferenciado da Fazenda Pública em juízo. Nessa medida, conclui-se que a compatibilidade de uma não-identidade com o princípio da isonomia reside na existência de razões suficientes para justificar a necessidade de um tratamento diferenciado dadas as circunstâncias ou os atributos especiais de situações, contextos ou pessoas singulares.

          Robert Alexy, em sua prestigiosa e internacionalmente difundida teoria dos direitos fundamentais, oferece uma síntese constitucionalmente adequada da problemática relativa ao princípio da isonomia. Para Alexy, a máxima segundo a qual se deve "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais" (em que se converte a aplicação do princípio da isonomia) dá origem a duas normas: "Se não há nenhuma razão suficiente para a permissão de um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento igual" (norma de tratamento igual) e "Se há uma razão suficiente para ordenar um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento desigual" (norma de tratamento desigual) - vide, a respeito, ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 408. Segundo Alexy, a aplicação das normas constitutivas do princípio da isonomia vincula-se ao oferecimento de razões suficientes, aptas a autorizar um tratamento desigual ou mesmo exigi-lo. Assim, a mera identificação de uma não-identidade permitiria apenas a avaliação da medida em que as razões potencialmente justificadoras do tratamento diferenciado poderiam vir a ser consideradas suficientes ou normativamente relevantes para sustentar a compatibilidade de determinada não-identidade com o princípio da isonomia. Com isso, a aplicação do princípio da isonomia converte-se em um discurso prático acerca da eventual existência e suficiência de razões legitimadoras de não-identidades em face do princípio da isonomia.

          Essa lição encontra expresso respaldo entre nós. Em verdade, é novamente Marçal Justen Filho que explicita seu cabimento em face do caso específico da política tarifária prevista no inciso III do parágrafo único do art. 175 da Constituição Federal, verbis:

          "Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.

          1) Critérios de Fixação das Tarifas

          Numa primeira abordagem, poderia imaginar-se que a fixação das tarifas obedeceria a uma estrita avaliação de custo e consumo. Poderia supor-se que a determinação das tarifas far-se-ia pela repartição do custo total do serviço entre os usuários, segundo a dimensão do consumo individual. A questão é mais complexa, merecendo respaldo da regra do art. 13.

          A fixação das tarifas não se faz necessariamente por repartição aritmética dos custos entre os usuários. Deve atentar-se para peculiaridades que possam representar variações de custos, identificáveis de modo inquestionável. Assim, por exemplo, o fornecimento de água para certas regiões do Município pode envolver custos muito mais elevados do que para outras. São as hipóteses de custo diferenciado em virtude de características técnicas do serviço para certos setores.

          Há outras hipóteses onde a diferenciação deriva de características relacionadas com a atividade ou situação pessoal do usuário. Nessa linha, estabelecem-se, por exemplo, variações conforme a possibilidade ou não de transferência dos efeitos econômicos da tarifa para terceiro. Isso se passa nos casos de consumo do serviço público para efeitos empresariais. O custo da energia elétrica fornecida para uma fábrica é integrado no custo do produto, contrariamente ao que se passa com o custo da energia elétrica consumida para fins residenciais.

          Essas diferenciações são admissíveis nos limites do princípio da isonomia, tem como delineado por Celso Antônio Bandeira de Mello. A validade da diferenciação de tarifas dependerá, em primeiro lugar, da existência de uma efetiva diferença no mundo fático entre as situações diferenciadas. Isso significa que não basta a afirmativa da diferença, pois se impõe sua comprovação. Em segundo lugar, o tratamento diferencial deverá ser proporcional e compatível com a diferença. Então, a diferença real não poderá ser mero pretexto para adoção de tratamento discriminatório arbitrariamente eleito. A diferenciação de tarifas deverá retratar, no mundo jurídico, a diferenciação entre as situações concretas atendidas. Por fim, a diferenciação deverá ser compatível com os valores jurídicos consagrados constitucionalmente." (JUSTEN FILHO, Marçal, op. cit., p. 163).

          De fato, existem tais razões suficientes e legitimadoras de uma não-identidade.

          Na atual conjuntura de crise energética no País, o consumo precisa ser reduzido, sob pena de faltar energia para todos os consumidores. Há, portanto, mais do que razões suficientes para se estabelecer um tratamento diferenciado entre os consumidores desse produto agora escasso. Justifica-se, portanto, que aquele que consome mais haverá que pagar mais pelo mesmo produto. Até porque, sendo a energia elétrica um bem comum, ou todos poupam, ou quem poupar estará beneficiando o perdulário, o não-solidário. Pergunta-se: é isonômico que, em tempos de escassez de energia elétrica, uma pessoa que utilize 1.000 kwh para aquecer a sua piscina pague o mesmo que o indivíduo que usa tão-somente 75 kwh para acender uma única luz no seu cortiço? Obviamente que não, sob pena de, aí sim, infringir-se o princípio da isonomia.

          Uma tal orientação já determinou inclusive a adoção no regime regular vigente da denominada Subclasse Residencial Baixa Renda para o fim de promover redistribuição dos custos favorável à viabilização do consumo por parte desta classe de consumidores.

          Se tem presente ainda que, tal como asseverado pelo Supremo Tribunal Federal, o "reajuste de tarifas do serviço público é manifestação de uma política tarifária, solução, em cada caso, de um complexo problema de ponderação entre a exigência de ajustar o preço do serviço às situações econômicas concretas do seguimento social dos respectivos usuários ao imperativo de manter a viabilidade econômico-financeira do empreendimento do concessionário (...)" (RE 191.532. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julgado em 27/05/97. RTJ 164, p. 803: esse acórdão é examinado em maior detalhe em tópico posterior), importa considerar exatamente a distribuição sócio-econômica dos níveis de consumo e da conseqüente incidência da tarifa especial. Os dados sobre consumo de energia elétrica no Brasil demonstram que a 65% dos consumidores de energia elétrica no Brasil não será aplicada a tarifa especial estabelecida no art. 15 da Media Provisória. Em relação a 29% do total de consumidores, aplicar-se-á tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de 50% do valor. E somente em relação a 6% do número total de consumidores a tarifa especial, será aquela estabelecida em Resolução da ANEEL, acrescida de 200%. Com isso, resta evidente o caráter isonômico e a razoabilidade da tarifação especial, que preserva o pequeno consumidor de energia elétrica.

          Evidenciada tal assimetria, parece evidente a legitimidade da tarifação especial adotada igualmente em face do princípio da isonomia.

          V.3) Do Alegado Caráter Negocial e da Suposta Falta de Embasamento Legal

          Inicialmente, é de se ressaltar que tarifa de energia elétrica nunca foi matéria quer de caráter negocial quer de reserva de lei no direito brasileiro. As leis sempre autorizaram genericamente os valores, percentuais, níveis de consumo, que acabavam sendo especificadas por meio de ato secundaríssimos: portarias do Ministério das Minas de Energia e do DNAEE, sem qualquer ato "negocial" entre as distribuidoras de energia elétrica e os respectivos consumidores finais.

          Aliás, o direito em vigor já prevê que as tarifas apresentadas pelas concessionárias sejam homologadas pela ANEEL. Isto é: nem mesmo atualmente e antes da introdução do necessário Programa de Redução do Consumo de Energia Elétrica a fixação de tarifas é estabelecida em lei ou negociada com os consumidores finais.

          Com efeito, assim prescreve o art. 15 da Lei n.º 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que "instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, disciplina o regime das concessões de serviços públicos de energia elétrica e dá outras providências":

          "Art. 15. Entende-se por serviço pelo preço o regime econômico-financeiro mediante o qual as tarifas máximas do serviço público de energia elétrica são fixadas:

          I - no contrato de concessão ou permissão resultante de licitação pública, nos termos da Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

          II - no contrato que prorrogue a concessão existente, nas hipóteses admitidas na Lei n.º 9.074, de 7 de julho de 1995;

          III - no contrato de concessão celebrado em decorrência de desestatização, nos casos indicados no art. 27 da Lei n.º 9.074, de 7 de julho de 1995;

          IV - em ato específico da ANEEL, que autorize a aplicação de novos valores, resultantes de revisão ou de reajuste, nas condições do respectivo contrato.

          § 1º A manifestação da ANEEL para a autorização exigida no inciso IV deste artigo deverá ocorrer no prazo máximo de trinta dias a contar da apresentação da proposta da concessionária ou permissionária, vedada a formulação de exigências que não se limitem à comprovação dos fatos alegados para a revisão ou reajuste, ou dos índices utilizados.

          § 2º A não manifestação da ANEEL, no prazo indicado, representará a aceitação dos novos valores tarifários apresentados, para sua imediata aplicação."

          Dessa forma, as tarifas de energia elétrica são fixadas nos próprios contratos de concessão ou permissão e qualquer novo valor resultante de revisão ou reajuste das mesmas deverá estar previsto em ato específico da ANEEL. Não há, portanto, que se cogitar que tais tarifas haveriam de estar previstas em lei, sob pena de inconstitucionalidade.

          Ademais, as próprias medidas de contigenciamento do fornecimento de energia elétrica sempre foram estabelecidas mediante atos secundários. A título de ilustração, especificamente nos casos de racionamento dos anos de 1986/87 (Regiões Sul e Sudeste), o racionamento e a suspensão do fornecimento de energia elétrica foram determinados em Portarias do DNAEE. As Portarias do Ministério das Minas de Energia, à época, afiguram-se meramente autorizativas e carentes de qualquer conteúdo. Senão, vejamos.

          "PORTARIA N.º 12, DE 16 DE JANEIRO DE 1986

          O DIRETOR-GERAL DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE ÁGUAS E ENERGIA ELÉTRICA - DNAEE, no uso de suas atribuições legais e de acordo com as disposições do Decreto n.º 10.563, de 12 de outubro de 1942 e da Portaria MME n.º 046, de 16 de janeiro de 1985, resolve:

          Art. 1º - Determinar que os concessionários de serviços públicos de energia elétrica, localizados nos estados da Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul adotem o racionamento de consumo de energia elétrica em suas respectivas áreas de concessão.

          Art. 2º - Constituir uma Comissão com o objetivo de coordenar, acompanhar os resultados, orientar e adotar medidas junto aos concessionários de energia elétrica localizados nos referidos estados para o cumprimento das disposições da presente Portaria.

          Parágrafo Único - A referida Comissão terá poder de decisão e será presidida pelo Diretor da Divisão de Controle de Serviços de Eletricidade do DNAEE, Engº Benedito Carraro, e será integrada pelos seguintes representantes: [...]

          Art. 3º - O racionamento a que se refere o artigo 1º deverá obedecer os seguinte critérios e condições:

          a) suspender novas ligações e aumentos de carga, exceto nos casos que forem julgados de força maior pela Comissão;

          b) suspender os fornecimentos de energia elétrica para fins ornamentais, recreativos, esportivos, e de propaganda, bem como de quaisquer outros igualmente prescindíveis a juízo da Comissão;

          c) reduzir a carga de iluminação pública até níveis aceitáveis de segurança da população;

          d) o fornecimento de energia elétrica para as demais utilizações, deverá ser reduzido de tal forma que ocorra uma diminuição de até 20% no consumo global de cada concessionário, de acordo com condições e critérios a serem estabelecidos pela Comissão, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, contados a partir da vigência desta Portaria.

          Art. 4º - Autorizar os concessionários a suspenderem a fornecimento de energia elétrica aos consumidores incluídos no artigo 3º letra "d" da presente Portaria, que ultrapassarem a quota de consumo que vier a ser fixada pelo concessionário.

          Art. 5º - Caberá aos concessionários a manterem os seus respectivos consumidores devidamente orientados e esclarecidos quanto às medidas adotadas a que por eles devam ser comadas visando atender o racionamento ora determinado.

          Art. 6º - Para fins de faturamento, às unidades consumidoras atingidas pelas disposições da presente Portaria aplicar-se-ia:

          a) para unidades consumidoras do grupo A, cujo fornecimento tenha sido objeto de restrição, a demanda medida deverá ser rateada proporcionalmente ao número de dias do efetivo fornecimento, tomando-se para base de cálculo o período de 30 (trinta) dias;

          b) para unidades consumidoras do grupo B, cujo fornecimento tenha sido racionado, o consumo faturável será o verificado por medição.

          Art. 8º - Os casos não previstos nesta Portaria serão decididos pela Comissão.

          Art. 9º - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação."

          "PORTARIA N.º 94, DE 27 DE JANEIRO DE 1987

          O Ministro de Estado das Minas e Energia, no uso de suas atribuições, de acordo com as disposições do Decreto nº 93.901, de 09 de janeiro de 1987 e, Considerando que os estudos efetuados pelos Grupos Coordenadores para Operação Interligada - CGOI e Comitê Coordenador de Operações Norte-Nordeste - CCON indicam a necessidade de redução de carga, a curto prazo, no sistema interligado das regiões Norte/Nordeste tendo em vista os seguinte motivos:

          - baixo nível do principal reservatório da região Nordeste - Usina Sobradinho

          - e das afluências que vêm se verificando na bacia do rio São Francisco;

          - necessidade de enchimento do reservatório da Usina de Itaparica, a partir de 01 de janeiro de 1988;

          - crescimento do mercado de energia elétrica da região acima dos valores previstos, determinar:

          I - Que se implante o racionamento preventivo de energia elétrica nos estados da Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Norte, Ceará, Piauí, Maranhão, Pará - área atendida pela subestação de Marabá, da Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A - ELETRONORTE, a partir de 1º de março de 1987, de forma que se atinja a redução de 15% (quinze por cento) do consumo global das áreas sob racionamento.

          II - Que o Departamento Nacional de Energia Elétrica - DNAEE, adote as providências necessárias inclusive as que se referem ao estabelecimento de critérios especiais de faturamento, para a implantação do racionamento a que se refere esta Portaria.

          III - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação."

          Observem-se, igualmente, a Portaria n.º 13, de 27 de janeiro de 1987, que estabelece, dentre outras providências, cotas de redução e restrição do fornecimento de energia elétrica; a Portaria n.º 51, de 29 de abril de 1987 e a Portaria n.º 112, de 30 de julho de 1987, que prevêem, expressamente, a instituição de uma tarifa especial; todas elas Portarias expedidas pelo Diretor-Geral do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica -DNAEE, não existindo, em conseqüência texto legal que discipline de maneira exaustiva tal disciplina.

          Vale ainda ressaltar que a referida Portaria n.º 51, de 1987, fixou tarifa especial em valores muito superiores aos da Medida Provisória em questão, estabelecendo como fator de multiplicação para a unidade consumidora 25,0. Ou seja, enquanto a Medida Provisória estabelece os valores de 50% ou 200% para a tarifa especial, aquele ato secundário determinou valores de até 2.500% para a tarifa especial. Vale aqui transcrever a Portaria em questão:

          "PORTARIA Nº 51, DE 29 DE ABRIL DE 1987

          O DIRETOR-GERAL DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE ÁGUAS E ENERGIA ELÉTRICA - DNAEE, do Ministério das Minas e Energia, usando de suas atribuições legais e,

          Considerando as disposições do Decreto nº 93.901, de 09 de janeiro de 1987, da Portaria MME nº 094, de 27 de janeiro de 1987, e da Portaria DNAEE nº 013, de 27 de janeiro de 1987;

          Considerando as diretrizes da legislação acima mencionada, que determinam a aplicação de tarifas especiais no caso de descumprimento, pelo consumidor, de normas, instruções ou qualquer outra determinação relativa ao racionamento; e

          Considerando as sugestões apresentadas pelos Secretários de Estado que atuam na Área de Energia, das Regiões Norte e Nordeste, através do documento emitido em 15 de abril de 1987, resolve:

          I - Fixar as tarifas especiais a que se refere a letra "a" do Artigo 5º do Decreto nº 93.901, de 09 de janeiro de 1987, por quilowatt-hora que ultrapassar a quota de consumo estabelecida pelo concessionário de serviços públicos de energia elétrica, com base nos critérios definidos pela Comissão de Coordenação do Racionamento das Regiões Norte/Nordeste - CCR-N/NE, criada pela Portaria DNAEE n 013, de 27 de janeiro de 1987, conforme segue:

          1 - Unidade Consumidora do Grupo A:

          A tarifa especial será obtida pelo produto do fator de multiplicação, da tabela abaixo pela tarifa de consumo que for aplicável ao respectivo subgrupo:

          CONSUMO EXCEDENTE FATOR DE MULTIPLICAÇÃO

          À QUOTA (%) CONSUMO EXCEDENTE

          Até 5% 4

          Acima de 5% e Até 10% 8

          Acima de 10% 12

          2 - Unidade Consumidora do Grupo B:

          A tarifa especial será obtida da seguinte forma:

          2.1. Subgrupo B1: Pelo produto do fator de multiplicação, da tabela abaixo, pela tarifa de consumo correspondente ao último bloco em que se situar o valor total do consumo registrado na unidade consumidora.

          FAIXA DE CONSUMO REGISTRADO FATOR DE MULTIPLICAÇÃO PARA

          NA UNIDADE CONSUMIDORA, EM KWh O CONSUMO EXCEDENTE

          Entre 81 e 200 1,2

          Entre 201 e 300 1,4

          Entre 301 e 500 1,8

          Entre 501 e 1.000 2,6

          Entre 1.001 e 2.000 4,0

          Entre 2.001 e 3.000 7,0

          Entre 3.001 e 5.000 13,0

          Acima de 5.000 25,0

          2.2. Subgrupos B2 e B3: 3 (três) vezes a tarifa aplicável ao respectivo subgrupo.

          II - O concessionário de serviços públicos de energia elétrica fica autorizado, observado o disposto no Parágrafo Único do Art. 5º da Portaria DNAEE nº 013, de 27 de janeiro de 1987, a aplicar as tarifas especiais de racionamento, conforme item I desta Portaria, aos fornecimentos efetuados a

          partir de 1º de maio de 1987

          III - Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação."

          Portanto, no Brasil a fixação de tarifa para energia elétrica e o estabelecimento de mecanismos para racionamento de energia elétrica sempre foram matéria de regulamentos autorizados, de que são exemplos as Portarias acima transcritas. A legalidade era requerida para tão-somente para estabelecer uma autorização genérica para emissão de normas.

          

          A respeito da admissão da autorização legislativa - e do denominado regulamento autorizado no direito brasileiro - é conclusivo o eminente Ministro Carlos Velloso, fundado em consolidade e tradicional jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal, verbis:

          

          "Já o regulamento delegado ou autorizado (item 5) intra legem, é admitido pelo Direito Constitucional brasileiro, claro, porém, que não podem 'ser elaborados praeter legem, porquanto o seu campo de ação ficou restrito à simples execução de lei'.

          

          Votando no Supremo Tribunal Federal, o Ministro Aliomar Baleeiro traçou os contornos desse regulamento, exatamente como admitido pelo Direito brasileiro: se a lei fixa exigências taxativas, é exorbitante o regulamento que estabelece outras, como é exorbitante o regulamento que faz exigência que não se contém nas condições exigidas pela lei. Mas, acrescentou o Ministro Baleeiro:

          

          'Meu voto confirmaria o v. acórdão se a Lei 4.862 expressamente autorizasse o regulamento a estabelecer condições outras, além das que ela estatuir. Aí, não seria delegação proibida de atribuições, mas flexibilidade na fixação de standards jurídicos de caráter técnico, a que se refere Stati'.

          Esse é, aliás, o tipo de regulamento que a Corte Suprema americana tem permitido, sem embargo de consagrar a Constituição dos EUA de 1787, a separação dos Poderes e estabelecer, expressamente, no seu art. 1º, Sec. I, que 'All legislative powers herein granted shall be vested in a Congress of the United States, which consist of a Senate and House of Representatives' (Todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituição serão confiados a um Congresso dos EUA, composto de um Senado e de uma Câmara de Representantes). É que, como anota Bernard Schwartz, 'segundo a atual teoria americana, o poder Legislativo pode ser conferido ao ramo executivo, desde que a outorga de autoridade seja limitada por determinados padrões'.

          

          Em United States v. Chicago, M., St. P. and. P.R.R., 282 U.S. 311, 324 (1931), a Suprema Corte decidiu que 'o Congresso não pode delegar qualquer parte de seu poder legislativo exceto sob a limitação de um padrão estabelecido'. Acrescenta Schwartz: 'O arbítrio conferido não pode ser tão amplo que se torne impossível discernir os seus limites. Outrossim, precisa haver certa intenção legislativa com a qual se deve harmonizar o exercício do poder delegado,' certo que, 'a menos que o ato de delegação de poderes contenha um padrão - limite ou orientação com respeito ao poder conferido que se possa exercer -, ele será inválido ou nulo'.

          

          Em voto proferido no Tribunal Federal de Recursos, o Ministro Armando Rollemberg, em tema de imposto de renda, expressou a melhor doutrina e manteve decreto regulamentar que mandava excluir as provisões do capital invertido, por isso que, ao assim proceder, o regulamento não contrariou a lei regulamentada, mas apenas explicitou-a. Vale a transcrição do voto, para se verificar como o Ministro soube distinguir a delegação do poder de legislar, que é proibida, 'da autorização para completar os contornos da lei, desenvolvendo-a dentro de órbita circunscrita'

          Escreveu o Ministro Rollemberg:

          

          'Examinei, tendo em conta tais princípios, a regra do art. 44 do Decreto 24.239, de 1947, e, sem embargo dos fundamentos do voto vencido e das lúcidas razões do procurador da embargante, não me convenci de que ali houvesse exorbitância na regulamentação da Lei 154, do mesmo ano. Esta, ao fixar o critério para o pagamento do imposto de renda pelas empresas concessionárias de serviço público, utilizou como elemento o capital invertido para a obtenção do lucro, de cujo cômputo o regulamento excluiu as provisões. O que se há de indagar, portanto, é se tal exclusão é contrária à lei, ou se, ao invés disso, estava implícita na norma legal, o que afinal importa em perquirir se as provisões são ou não utilizadas pelas empresas para a obtenção de lucro.

          

          A resposta há de ser buscada no exame da natureza das provisões.

          Que são elas afinal? São fundos 'destinados a amparar situações indecisas ou pendentes, que passam de um exercício para outro', di-lo Miranda Valverde (Sociedade por ações, v. 2, n. 676), que 'correspondem à existência de um risco efetivo, de sorte que sua inscrição no balanço corresponde a uma necessidade', afirmam Hamel e Lagarde (Traité de droit commercial, 1954, v. 1, n. 722). Destinam-se a fazer face a perdas e encargos eventuais comprovados, esclarecem Duverger (Finances publiques, 5. ed., p. 533) e Louis Trotabas (Finances publiques, 1964, p. 408).

          

          Ora, se as provisões têm por finalidade acudir perdas e encargos eventuais ou prováveis, as importâncias respectivas hão de estar sempre, senão em caixa, empregadas em títulos de pronta realização e, conseqüentemente, não são investidas no negócio para a obtenção de lucros.

          É inafastável, a meu ver, assim, a conclusão de que o regulamento, ao excluir as provisões do capital invertido pelas empresas concessionárias para obtenção de lucro, não alterou a lei e sim explicitou-a, dando à expressão o seu real alcance'.

          

          Esse voto foi acolhido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 74.589-SP, Relator o Ministro Xavier de Albuquerque.

          Já no AI 51.085 - (AgReg) - GB, Relator o Ministro Barros Monteiro, a Corte Suprema liquidou com o regulamento que, extravasando a legislação regulamentada, extinguiu benefício cuja concessão era prevista em lei.

          É que, conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, 'o regulamento mais não poderá fazer além de expedir comandos intra legem, pois nem contra, nem extra, nem praeter, nem ultra legem caber-lhe-á introduzir qualquer determinação. Sobretudo, no direito brasileiro - ante os preceptivos reiteradamente citados -, é evidente tal limitação'." (VELLOSO, Carlos Mário da Silva, Temas de Direito Público, Belo Horizonte, Del Rey, 1994, pp. 432-434).

          

          Assim, no direito brasileiro, a fixação de tarifas de energia elétrica constituiu típico e evidente ato regulamentar autorizado expressamente por lei e cujos limites e parâmetros essenciais encontram-se definidos intra legem, o que consagra, para além de qualquer questionamento idôneo, sua ululante constitucionalidade.

          

          Como se não bastasse essa circunstância, antes da Medida Provisória em questão, encontravam-se em vigor o Decreto-lei n.º 4.295, de 13 de maio de 1942, e a Lei Delegada n.º 4, de 26 de setembro de 1962, constando de ambos autorização para a edição de um tal regulamento.

          

          Assim prescreviam os arts. 1º e 2º do Decreto-lei n.º 4.295, de 1942:

          

          "Art. 1º Afim de melhor aproveitar e de aumentar as disponibilidades da energia elétrica no país, caberá ao Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica (C.N.A.E.E.) determinar ou propor medidas pertinentes:

          

          I - À utilização mais racional e econômica das correspondentes instalações tendo em vista particularmente:

          

          a) o melhor aproveitamento da energia produzida, mediante mudanças de horários de consumidores ou por seu agrupamento em condições mais favoráveis, bem como o fornecimento a novos consumidores cujas necessidades sejam complementares das dos existentes, e quaisquer outras providências análogas;

          

          b) a redução de consumo, seja pela eliminação das utilizações prescindíveis seja pela adoção de hora especial nas regiões e nas épocas do ano em que se fizer conveniente.

          

          II - Ao acréscimo de capacidade ou ao mais eficiente aparelhamento das mencionadas instalações, pela execução compulsória das modificações ou ampliações, de que trata o decreto-lei n.º 2.059, de 5 de março de 1940, tanto nas instalações a que se refere esse decreto-lei como em quaisquer outras destinadas à produção, transmissão, transformação e distribuição de energia elétrica.

          

          III - Ao estabelecimento compulsório de novas instalações de produção de energia elétrica e das complementares de transmissão, transformação e distribuição, para evitar deficiência nas zonas de operação atribuídas às empresas.

          

          § 1º Serão determinadas por meio de resolução do C.N.A.E.E.:

          

          a) as medidas constantes do inciso I e suas alíneas, quando envolverem apenas pessoas ou empresas que exploram a indústria da energia elétrica;

          

          b) as modificações de instalações previstas no inciso II deste artigo e no citado decreto-lei n.º 2.059, de 5 de março de 1940.

          

          § 2º As demais medidas de que trata o presente artigo serão determinadas por decreto do Governo Federal, cujo projeto incumbirá ao C.N.A.E.E..

          

          § 3º Quando o estabelecimento de novas instalações ou a ampliação ou modificação das existentes tiverem o caráter compulsório e for verificada, para sua execução, a impossibilidade financeira, total ou parcial, por parte da empresa, ficará, a respectiva efetivação condicionada à abertura do crédito necessário cujo montante será indicado pelo C.N.A.E.E.

          

          Art. 2º Enquanto não for possível, em certas zonas, atender a todas as necessidades do consumo de energia elétrica, o fornecimento será racionado segundo a importância das correspondentes finalidades, adotando-se, em cada caso concreto, uma seriação preferencial estabelecida pelo C.N.A.E.E.." [sem grifos no original]

          

          A Lei Delegada n.º 4, de 1962, que "dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo", prevê em seu art. 2º, II que tal intervenção consistirá "na fixação de preços e no contrôle do abastecimento, nestes compreendidos a produção, transporte, armazenamento e comercialização". Para tanto, estabelece no art. 6º quais instrumentos podem ser empregados:

          

          "Art. 6º Para o contrôle do abastecimento de mercadorias ou serviços e fixação de preços, são os órgãos incumbidos da aplicação desta lei, autorizados a:

          

          I - regular e disciplinar, no território nacional a circulação e distribuição dos bens sujeitos ao regime desta lei, podendo, inclusive, proibir a sua movimentação, e ainda estabelecer prioridades para o transporte e armazenamento, sempre que o interêsse público o exigir;

          

          II - regular e disciplinar a produção, distribuição e consumo das matérias-primas, podendo requisitar meios de transporte e armazenamento;

          

          III - tabelar os preços máximos de mercadorias e serviços essenciais em relação aos revendedores;

          

          IV - tabelar os preços máximos e estabelecer condições de venda de mercadorias ou serviços, a fim de impedir lucros excessivos, inclusive diversões públicas populares;

          

          V - estabelecer o racionamento dos serviços essenciais e dos bens mencionados no art. 2º, inciso I, desta lei, em casos de guerra, calamidade ou necessidade pública;

          

          VI - assistir as cooperativas, ligadas à produção ou distribuição de gêneros alimentícios, na obtenção preferencial das mercadorias de que necessitem;

          VII - manter estoque de mercadorias;

          VIII - superintender e fiscalizar através de agentes federais, em todo o País, a execução das medidas adotadas e os serviços que estabelecer." [sem grifos no original]

          Por força do art. 10, § 1º, a "União exercerá as suas atribuições através de ato do Poder Executivo ou por intermédio dos órgãos federais a que atribuir tais poderes." Desse modo, não se exigia qualquer lei para o emprego do racionamento previsto no art. 6º, inciso V retrotranscrito, sendo bastante ato do Poder Executivo ou, mais, provimento de qualquer órgão federal.

          Em uma palavra: já havia expressa autorização legal para que o Chefe do Poder Executivo e órgãos da administração pública adotassem medidas para racionamento de energia elétrica. Ressalte-se ainda que tal autorização é bastante genérica e que os atos normativos secundários é que efetivamente implementavam as medidas.

          No presente caso, além de a Medida Provisória, consoante a Constituição Federal, ter força de lei, restando, portanto, superada a discussão acerca do princípio da legalidade, ela mesma expressamente autorizou a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica - GCE a editar normas relativas ao Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica e ao Programa Estratégico Emergencial de Energia Elétrica, definir níveis e limites de consumo, a promover a interrupção de consumo e a definir no Programa os regimes especiais de tarifação.

          

          Consta, de resto, da própria Medida Provisória muito mais do que apenas os lineamentos básicos do Programa Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica. A Medida Provisória, portanto, muito mais do que fixar os standards jurídicos, conforme exigência da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fixa a própria forma de definição das metas de consumo (arts. 14, 16, 17,18, 19), o cálculo das tarifas especials e do bônus introduzidos (art. 15) e da aquisição ao preço MAE (relativamente ao consumo não-residencial), bem como as hipóteses e critérios de suspensão do fornecimento de energia elétrica (art. 14, §§ 2º e 3º, art. 16, §§ 3º, 4º, art. 18, §§ 1º e 2º, arts. 21 a 23), remanescendo para os atos normativos secundários da GCE tão-somente a definição de prazos, procedimentos, minúcias e formas de aplicação dos expressos e específicos comandos legais.

          Desse modo, a alegada ausência de embasamento legal sequer merece vir a ser cogitada.

          Ressalte-se que todo esse conjunto de atos primários e secundários que sempre disciplinou a fixação unilateral de tarifas pela Administração Pública afasta, à evidência, o alegado caráter negocial da fixação de tarifa. Não é possível, sequer em hipótese, alegar-se que o contrato de geração, fornecimento distribuição de energia elétrica bem como as relações jurídicas entre consumidores finais e distribuidoras de energia elétrica seriam contratos de natureza privada ou de caráter negocial. Tal alegação, como se demonstrou, vai de encontro a toda a regulamentação da matéria no ordenamento jurídico brasileiro. Caso contrário, seria necessário que fosse revisto e considerado inconstitucional todo o regime de tarifas de energia elétrica ao longo da história do País e sempre sujeito a revisão de tarifas (tal como ora ocorre), sem que alterasse o respectivo contrato.

          É impensável crer que a cada tarifa existira e existirá um novo contrato. Mesmo antes da presente alteração da tarifa, alterações análogas já vinham sendo realizadas, mediante resoluções da ANEEL. Esta afirmação mostra-se tão surreal que exigiria que toda a alteração de tarifa viesse precedida da renegociação dos respectivos contratos.

          Estabelecida a natureza jurídica da tarifa especial, cabe indagar se a sua consagração na Medida Provisória nº 2.152-2, de 2001, não estaria a ferir qualquer suposto direito adquirido do consumidor a determinada tarifa. Mais, se a Medida Provisória poderia interferir em contratos de natureza privada, de caráter negocial.

          Para Cretella Júnior, a instituição de tarifas (e conseqüentemente a sua modificação) é atributo do Poder de Polícia. Neste sentido, não há que se falar que uma alteração de níveis tarifários interferiria indevidamente em contratos de caráter negocial. Assim se manifesta:

          "O fato de que as tarifas constituem emanação da vontade do Estado não é suficiente para imprimir-lhes natureza tributária. Faltam-lhes, de uma parte, o liame a um serviço público obrigatório, oriundo da soberania do Estado. A contribuição dos particulares é voluntária, no sentido de que a simples disponibilidade do serviço não justifica a imposição do pagamento, fazendo-se mister a utilização pessoal, de outro lado, a fixação das tarifas é materialmente um ato administrativo, usualmente exercido pelo Poder Executivo.

          (...)

          A faculdade de estabelecer e regular tarifas é considerada, pela doutrina, como atribuição inerente ao poder de polícia, alicerçando-se no princípio de que o concedente regula todo o serviço público sobre pontos básicos, fixados ou não, desde que não interfiram no direito de propriedade do concessionário que tem proteção constitucional efetiva dentro e fora da lei" (CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 320).

          Em 1968, esse Supremo Tribunal, por unanimidade, considerou que:

          "Os contratos sobre concessões de serviço público são administrativos, distinguindo-se dos civis pela mutabilidade e pelas 'cláusulas exorbitantes' - o Estado-cliente não deixa de ser o Estado-príncipe" (AG 42.854. Rel. Min Aliomar Baleeiro. Julgado em 07/05/68. Publicado no DJ de 28/06/68).

          O Ministro Aliomar Baleeiro, em seu voto vencedor, explicitou a figura da cláusula exorbitante no contrato administrativo:

          "Se, no curso do contrato, a União necessitou do que era dela, exerceu um direito que se entende contido nos contratos administrativos, mormente no de concessão, pactos esses que se distinguem dos contratos civis exatamente pela sua 'mutabilidade' e pelas chamadas 'cláusulas exorbitantes', expressas ou implícitas, incompatíves com o Direito Civil.

          'Il est em tout cas très remarquable et introduit dans le contrat adminstratif des possibilités d'evolution et de mutabilité qui contrastent indiscutiblement avec la fixité beaucoup plus grand du contrat administratif apparait, au cours de son exécution, comme un système en quelque sorte vivant, c'est à la notion de changement des circonstances que a trait est dû est lié'. (...)

          Aliás, em qualquer hipótese, o Estado-contratante não se despe de sua soberania nem de suas atribuições de poder de polícia. Ou, segundo a frase repetida de LONG: 'L'État apparait à l'entrepreneur sous deux aspects différentes: - tantôt prince, tantôt client ... Toujours quelque chose en lui manifeste le prince même qu'il se présente comme client...'" (Voto do Ministro Aliomar Baleeiro. Idem).

          Como bem reparou o Ministro Aliomar Baleeiro, as cláusulas exorbitantes existentes nos contratos administrativos lhes concedem o caráter de mutabilidade não existente nos contratos de Direito Civil. Este caráter permite que, no caso, o Poder Concedente altere, rescinda unilateralmente, fiscalize a execução ou aplique penalidades aos concessionários para além dos termos iniciais do contrato de concessão. Essa mutabilidade existente nos contratos administrativos permite, de outra parte, que seja mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Na expressão de Hely Lopes Meirelles, tal equilíbrio seria a "relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a redistribuição da Administração para a justa remuneração do objeto do ajuste" (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 199).

          Neste sentido, parece clara a natureza do contrato entre o Poder Concedente e a concessionária: indubitavelmente a de contrato administrativo, desviando-se, portanto, da normativa regendo o contrato civil típico.

          O desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos de concessão de serviços públicos tem por principal conseqüência a necessidade de revisão das tarifas. Isto, por si só, já justificaria a alteração de tais tarifas pela Medida Provisória 2.152-2, de 2001.

          A Lei 9.427, de 26 de dezembro de 1996, no seu art. 15, II, prescreve que

          "Art. 15. Entende-se por serviço pelo preço o regime econômico-financeiro mediante o qual as tarifas máximas do serviço público de energia elétrica são fixadas:

          (...)

          IV - em ato específico da ANEEL, que autorize a aplicação de novos valores, resultantes de revisão ou de reajuste, nas condições do respectivo contrato".

          Este Supremo Tribunal já se manifestou acerca da possibilidade de revisão de tarifa por meio de lei. No Mandado de Segurança nº 17.957, o Tribunal reconheceu que:

          "Na concessão de serviço público, como ato complexo, meio-regulamentar, meio contratual, o concedente pode modificar, por lei, o funcionamento do serviço, alterando o regime dos bens públicos envolvidos e até impondo novos ônus ao cessionário, desde que a este assegure o equilíbrio financeiro, para remuneração e amorotização do capital efetivamente investido" (MS 17.957. Rel, Min. Aliomar Baleeiro. Julgado em 6/12/67. RTJ 46, p. 144).

          Em tal julgamento, diversos Ministros se manifestaram favoravelmente acerca da tese desenvolvida pelo Relator, o Ministro Aliomar Baleeiro. Ao se referir à figura da concessão, assim este se pronunciou:

          "Hoje admite-se que não apenas a parte estatutária desse ato complexo, misto, duplo, contrato - e regulamento, possa ser modificado. Também a parte contratual, dado que a empresa tem sempre a garantia da equação financeira.

          O que o Governo não pode é tirar-lhe o equilíbrio financeiro, não pode, de maneira nenhuma, privá-la de uma renda pela qual ela possa obter seu lucro, pagar dividendos e juros de seus empréstimos, obter novos empréstimos, amortizá-los dentro do prazo contratual, realizar novos investimentos e reaver, no tempo, o capital efetivamente aplicado. Acredito que no serviço público, por meio de regulamento, lei ou contrato, o concedente pode modificar a estrutura do serviço, alterando o regime dos bens públicos envolvidos e até impondo novos ônus às concessionárias

          (...)

          (...) durante o prazo de concessão, o legislador federal poderá regular o assunto discricionariamente, mantendo ou retirando a delegação para venda de seus bens confinados à concessionária e dispondo como lhe parecer melhor sobre o destino e administração desses elementos do patrimônio nacional. Poderá rescindir o contrato a qualquer momento e, nesse caso, não deverá mais do que o investimento efetivo ainda não amortizado.

          (...)

          O Estado não abdica de seu poder regulamentar, mas está no dever de tornar efetiva a equação ou equilíbrio financeiro do concessionário, de sorte que este não seja ludibriado na expectativa de recuperar o capital, remunerá-lo durante a exploração, desde que se conforme com padrões racionais de exploração econômica, aliás, hoje regulados em lei ou regulamentos, e fiscalizados pelas autoridades. (...) Se isso vier a ser negado abusivamente à impetrante, terá ela então meios judiciais de pedir a composição dos prejuízos reais daí resultantes. Nunca, porém, a violenta pretensão de invalidar um decreto-lei, um ato-regra do legislador federal, no campo de sua competência" (Voto do Ministro Aliomar Baleeiro. Idem, pp. 149-151).

          Em sentido similar se manifestou o Ministro Hermes Lima:

          "(...) As cláusulas contratuais se modificam ou por mútuo acordo ou por intervenção de Poder Legislativo.

          No caso, a autoridade que expediu o Dl. 128, de 31.1.67, podia fazê-lo? Penso que sim.

          (...)

          (...) São, em última análise as normas do direito público que regem a natureza das concessões porque elas são outorgadas por deliberação da lei, da intervenção do Poder Legislativo. Desde logo, isto mostra que o Poder Público autorizado a contratar assim o faz como fiador do interesse público. De onde, o caráter especial dos contratos de concessão, em que o vínculo jurídico estabelecido não exclui a intervenção do Estado para modificar as próprias condições de contrato" (Voto do Ministro Hermes Lima. Idem, pp. 156-157).

          No RE 191.532, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, considerou que o reajuste de tarifas seria manifestação de uma política tarifária. Neste sentido, ficou assentado que:

          "O reajuste de tarifas do serviço público é manifestação de uma política tarifária, solução, em cada caso, de um complexo problema de ponderação entre a exigência de ajustar o preço do serviço às situações econômicas concretas do seguimento social dos respectivos usuários ao imperativo de manter a viabilidade econômico-financeira do empreendimento do concessionário (...)" (RE 191.532. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julgado em 27/05/97. RTJ 164, p. 803).

          Ora, a Medida Provisória manifesta nada menos que uma opção em termos de política tarifária. Neste sentido, os arts. 20 e 28 da Medida Provisória em comento, além do art. 9º, § 2º da Lei 8.987, vêm justamente corroborar o posicionamento unânime do plenário deste Supremo Tribunal Federal. A instituição de faixas para os consumidores residenciais segue na sua inteireza o dever de proporcionalidade a que se vincula o legislador.

          Os arts. 20 e 28 da Media Provisória disciplinam, respectivamente, a destinação dos valores faturados na aplicação dos percentuais pelas faixas de consumo e a eventual e futura necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão. A constituição de provisão para a cobertura de custos adicionais das concessionárias distribuidoras (art. 20, II) e a futura e eventual reconstituição do equilíbrio econômico-financeiro (art. 28), assim, nada mais que se adaptam à natureza essencialmente mutável existente nos contratos administrativos e, especialmente, nos de concessão.

          Mesmo sem tais provisões, o ordenamento jurídico brasileiro, como não poderia deixar de ser, reconhece de longa data a tal reconstituição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, como deixa bem explicitado em seu voto no MS 17.957, o Ministro Aliomar Baleeiro. Destarte, o art. 9º, § 2º da Lei 8.987 - que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos - , de 13 de fevereiro de 1995 dispõe que:

          "Art. 9o A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

          (...)

          § 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro".

          Se se observam as percentagens de níveis de consumo e sua relação com as faixas instituídas pela Media Provisória, vê-se com clareza que a incidência da tarifa especial leva em conta as peculiaridades existentes entre os consumidores de energia elétrica no Brasil. Assim:

          Consumo Inicial kWh/mês Distribuição % consumidores

          100 29,7

          200 35,3

          300 18

          400 11

          500 3,8

          600 1,7

          700 1,2

          1000 0,8

          2000 0,3

          3000 0,2

          Deste gráfico se retira que a 65% dos consumidores de energia elétrica no Brasil não será aplicada a tarifa especial estabelecida no art. 15 da Media Provisória. Em relação a 29% do total de consumidores, aplicar-se-á tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de 50% do valor. E somente em relação a 6% do número total de consumidores a tarifa especial será aquela estabelecida em Resolução da ANEEL, acrescida de 200%.

          A aplicação da tarifa especial, portanto, rende preito ao princípio da proporcionalidade e, mais especificamente, à ponderação que se faz necessária - e que o julgamento supracitado explicitamente se refere - para que se respeite o mencionado princípio. Em outras palavras:

          "Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade ou razoabilidade em sentido estrito)" (MENDES, Gilmar Ferreira. A Proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In: Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Celso Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, pp. 72).

          Portanto, a existência de faixas diversas de consumo de energia elétrica se coaduna a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.

          Neste ponto, parece claro que, se o Poder Concedente pode alterar o contrato, impondo novos ônus à Concessionária, desde que mantido o equilíbrio econômico-financeiro, e se, ao mesmo tempo, a forma de recomposição do equilíbrio nos termos da Lei de Concessões se dá por meio de reajuste ou revisão tarifária, torna-se evidente que o usuário nenhum direito possui a manter vigentes quaisquer níveis tarifários, não cabendo falar, portanto, em direito adquirido a determinada tarifa.

          Se não há dúvidas quanto à natureza da relação contratual entre o Poder Concedente e a Concessionária, há tempos a doutrina discute acerca da natureza da relação entre a Concessionária e o Consumidor. Maria Sylvia Zanella de Pietro explicita bem esta querela:

          "Uma das características do contrato de concessão de serviço público é a de produzir efeitos trilaterais: embora celebrado apenas entre poder concedente e concessionário, os seus efeitos alcançam terceiros estranhos à celebração do ajuste e que são os usuários do serviço concedido.

          Com efeito, quer por força das normas regulamentares da concessão, quer por força das cláusulas contratuais, o usuário assume direitos e obrigações perante as partes. Segundo alguns, ele mantém uma relação contratual com o concessionário, por meio de um contrato de adesão; para outros, uma vez iniciada a execução do serviço, o usuário assume uma situação estatutária, porque ele passa a submeter-se às normas regulamentadoras do serviço, independentemente de qualquer relação contratual; para outros, finalmente, o usuário ora participa da relação por meio de um contrato de adesão, ora participa de uma situação estatutária.

          Na realidade, os efeitos do contrato sobre o usuário são também uma decorrência da duplicidade de aspectos da concessão; além do aspecto contratual propriamente dito, a concessão mantém sua natureza regulamentar no que diz respeito à prestação do serviço; sob o ponto de vista dos usuários, sua posição não se altera, seja o serviço prestado diretamente pela Administração Pública, seja prestado indiretamente pelo concessionário, já que as normas regulamentadoras do serviço são as mesmas.

          Muito clara e precisa é a lição de Héctor Jorge Escola (1979:70-71): "A situação do usuário, nos serviço públicos concedidos, é idêntica à que lhe cabe quando o serviço é prestado diretamente pela administração: é o beneficiário, é o destinatário do serviço público, e como tal não é parte na relação contratual concedente-concessionário, mas sobre ele repercutem os efeitos do contrato celebrado, que se estendem em relação a ele. De tal modo, a situação do usuário não é senão uma situação jurídica objetiva, que se origina no fato mesmo da utilização do serviço público. São indiferentes - estando sempre no campo dos serviços públicos uti singuli - as modalidades que ofereçam o serviço e as formas adotadas para sua prestação. Só o fato de sua utilização é que dá lugar ao nascimento de relações entre o concessionário e o usuário; só dita utilização gera direitos e impõe obrigações."

          Acrescenta o autor que "estas relações jurídicas, estabelecidas entre o concessionário e o usuário, resultantes da utilização potencial ou efetiva do serviço, podem aparecer às vezes com o caráter e o alcance de uma relação contratual, quando as normas legais assim o estabeleçam, quando efetivamente se formaram sob a forma de uma relação dessa classe, ou quando a regulamentação do serviço permite utilizar o mecanismo contratual, e em outras aparecem com o caráter e o alcance de uma relação regulamentar".

          Com efeito, em alguns casos é mais nítida a relação contratual entre a empresa concessionária e o usuário, como ocorre nos serviços de telefone; outras vezes, é muito menos nítida, como ocorre com o pagamento de pedágio nas estradas.

          O que é importante realçar, no entanto, é precisamente o fato de que o usuário está sujeito aos efeitos da concessão, por ser ele o beneficiário de um serviço público.

          Parece evidente, nesta linha, que não existe nem poderia existir um direito do consumidor de energia elétrica a uma determinada tarifa. Como ressaltou Maria Sylvia Zanella de Pietro, "o usuário está sujeito aos efeitos da concessão". E, sendo a tarifa oriunda de uma atividade de polícia por parte do Estado (Poder Concedente), nada mais coerente que, dada a possibilidade deste modificar as condições do contrato administrativo, o usuário do serviço público também fique submetido a estas mudanças. Do contrário, abrir-se-ia a possibilidade - inviável sequer em hipótese - de que as diversas relações entre o usuário e a concessionária fossem modificadas caso a caso, com a agravante de que as novas condições impostas pelo Poder Concedente ao Concessionário fossem respeitadas invariavelmente, levando em consideração, evidentemente, o equilíbrio econômico-financeiro.

          O usuário do serviço público é submetido à relação contratual entre o Poder Concedente e a concessionária simplesmente porque, caso contrário, anular-se-ia a característica principal do contrato administrativo, qual seja, a sua mutabilidade. Portanto, não poderia ser reconhecido direito adquirido a uma relação (entre Poder Concedente e Concessionária) indireta que é, por natureza, mutável. Do contrário, advogar-se-ia absurdamente a tese de que as concessionárias teriam um direito adquirido ao regime instituído por determinado contrato. Neste caso, não somente a regulação de todas as atividades administrativas ficariam seriamente comprometidas, como também figuras como a concessão de serviço público não mais poderiam existir, uma vez que engendrariam situações altamente complexas e impassíveis de controle de modo minimamente razoável e satisfatório.

          Tanto isto é verdade que, em relação ao já mencionado RE 191.532, onde o Supremo Tribunal Federal reconheceu que "o reajuste de tarifas do serviço público é manifestação de .uma política tarifária", não se pode falar em um direito do usuário a determinada tarifa (e sequer o caráter de adquirido a este direito). Existe, de fato, um política tarifário que depende, exclusivamente, de opções tomadas ou a serem tomadas pelo Estado. Este entendimento é corroborado pela própria Constituição Federal. Em seu art. 175, § 3, utiliza ela o termo "política tarifária", demonstrando claramente que o estabelecimento ou a modificação de tarifas depende de opções políticas do Estado, não havendo que se falar num suposto direito a determinada tarifa. Assim:

          "Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

          Parágrafo único. A lei disporá sobre:

          (...)

          III - política tarifária".

          Também já é de longa data a consolidada jurisprudência deste Tribunal acerca da impossibilidade de direito adquirido frente a determinado regime estatuário. Tal jurisprudência baseia-se exatamente no caráter de mutabilidade das relações de direito administrativo que, diferenciando-se das relações de caráter negocial, implicam em relações diferenciadas. Assim se considerou e ainda se considera, mesmo com o advento da Carta de 1988:

          "Autarquia. Regime de acesso de servidores. Alterabilidade por conveniência do serviço. Não se verifica ofensa a qualquer texto legal, com o proclamar o acórdão sub-censura o princípio de que o funcionário público não tem direito adquirido à manutenção do regime estatutário vigorante ao tempo de sua investidura" (RE 24.362. Relator Min. Ribeiro da Costa. Julgado em 26/08/54. DJ 02/12/54)

          "Funcionário Público. Não há direito adquirido à permanência de uma equiparação de vencimentos de funcionário público. O regime do servidor e o estatutário, passível de modificação pela lei" (RMS 11.165. Rel. Min. Hermes Lima. Julgado em 24/03/65. DJ 22/04/65).

          "1. O Estado não firma contrato com seus servidores, mas estabelece, unilateralmente, regime estatutário, sendo-lhe lícito, a qualquer tempo, alterar as condições de serviço e pagamento, desde que o faça por lei e sem discriminações pessoais.

          2. A tese de suporte ao pedido não é nova no âmbito desta Corte, que insistentemente tem entendido não caracterizar violação ao direito adquirido, quando lei superveniente cria situação diferente de remuneração, sobretudo no cálculo de adicionais" (RMS 21.587. Rel. Min. Maurício Corrêa. Julgado em 19/12/97. DJ 11/04/97)

          Vê-se, portanto, que não existe propriamente um direito a determinada tarifa. É impossível falar, justamente pela inexistência de um direito a certa tarifa, que a Medida Provisória tenha atingido qualquer direito adquirido.

          Por outro lado, se se sabe que a correção da tarifa é o método usual de promoção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos - como demonstram os dispositivos legais já citados -, poder-se-ia alegar que a alternativa à elevação da tarifa seria a indenização, por parte da União, às diversas Concessionárias, dado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.

          A adoção de uma tal opção, embora possa, erroneamente, parecer generosa, esconde efeitos mais danosos que a simples elevação da tarifa. Neste caso, o que se faz é apenas trocar a face do cidadão-consumidor de energia elétrica pela do cidadão-contribuinte. Estas duas figuras representam, destarte, nada mais que a dupla face do cidadão que é, ao mesmo tempo, consumidor e contribuinte.

          A análise minuciosa demonstra que esta "troca de face" representa, do ponto de vista social, um gravame maior e mais perverso. Os níveis de consumo são diferenciados, enquanto o tesouro paga linearmente, tanto por aqueles que consomem mais do que precisam como os que possuem o consumo aquém do que poderiam. Enquanto a lógica da elevação de tarifa, conforme disposta na Medida Provisória, segue a regra do equilíbrio entre os que gastam muito e aqueles que gastam pouco - adequando-se, assim, ao princípio da proporcionalidade -, a lógica da indenização às Concessionárias é linear, fazendo com que todos, sem distinção, paguem por todos - sejam os perdulários, sejam os poupadores.

          Esta lógica de indenização às Concessionárias, portanto, tem por conseqüência a criação de um modelo injusto e desproporcional, porque não considera as peculiaridades do consumo de energia elétrica e é incapaz de distribuir razoavelmente os ônus e o consumo excessivo e em demasia. Impõe-se, destarte, factual e normativamente a elevação tarifária.

          Em verdade, o caráter compulsório (e não negocial) do pagamento da tarifa não a transforma em tributo e está sempre presente na fixação de tarifas pela prestação de serviços públicos concedidos a terceiros. Caso assim não fosse, sequer existiriam tarifas públicas e somente haveria tributos a remunerar serviços públicos concecidos. O absurdo da conclusão reforça a precariedade da alegação.

          É evidente, destarte, a improcedência da alegação e a incompreensão do regime tarifário pelo Juízo a quo.


VI) DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE

          Qualquer tentativa de vinculação das disposições da Medida Provisória aqui defendida a uma suposta violação do direito de propriedade, afigura-se, igualmente, impertinente.

          Inicialmente, há que se ressaltar que o indivíduo não tem a propriedade da energia que consome. Há que se deixar claro que a propriedade que eventualmente ele possa ter não tem qualquer relação com energia elétrica, tanto que o indivíduo pode possuir um sítio em que não haja energia elétrica.

          Assentada essa premissa, ainda que se tratasse de disciplina normativa atinente ao direito de propriedade, não se deve perder de vista que mesmo e principalmente a propriedade constitui direito fundamental de conteúdo eminentemente normativo, cuja própria existência, em si, depende da disciplina jurídica que lhe der a lei. Nesses casos, entende-se que as normas legais relativas a esses institutos não têm caráter limitativo, mas de verdadeira regulação ou conformação. Eis a lição de Gilmar Ferreira Mendes sobre esta clássica questão:

          "Peculiar reflexão requerem aqueles direitos fundamentais que têm o âmbito de proteção instituído direta e expressamente pelo próprio ordenamento jurídico (âmbito de proteção estritamente normativo = rechts- oder norm- geprägter Schutzbereich). A vida, a possibilidade de ir e vir, a manifestação de opinião e a possibilidade de reunião preexistem a qualquer disciplina jurídica. Ao contrário, é a ordem jurídica que converte o simples ter em propriedade e institui o direito de herança. A proteção constitucional do direito de propriedade e do direito de sucessão não teria, assim, qualquer sentido sem as normas legais relativas ao direito de propriedade e ao direito de sucessão.

          Como essa categoria de direito fundamental que se apresenta, a um só tempo, como garantia institucional e como direito subjetivo, confia ao legislador, primordialmente, o mister de definir, em essência, o próprio conteúdo do direito regulado, fala-se, nesses casos, de regulação ou de conformação (Regelung oder Ausgestaltung) em lugar de restrição (Beschränkung).

          É que as normas legais relativas a esses institutos não se destinam, precipuamente, a estabelecer restrições. Elas cumprem antes relevante e indispensável função como normas de concretização ou de conformação desses direitos." (MENDES, Gilmar Ferreira, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, 20ed., São Paulo, Celso Bastos, 1999, pp. 156/157).

          Daí decorre, teoricamente, a franquia propiciada pela Constituição ao legislador de redesenhar o instituto sujeito à regulação ou conformação, ainda que, em determinadas situações, agravando a posição do titular do direito. Essa possibilidade de mudanças decorre do caráter institucional e do conteúdo normativo da proteção ao direito de propriedade. É por essa razão, por exemplo, que não se atribui natureza expropriatória às leis que estabelecem ou alteram a regulação e a conformação do direito de propriedade.

          Um dos precedentes mais importantes do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL nesse sentido ocorreu no julgamento em que se decidiu pela constitucionalidade do Decreto-lei 25/1937, que regulou o tombamento de bens de valor histórico e artístico, representando, inclusive, uma restrição ao poder de disposição sobre esses bens. Vale registrar uma passagem notável do voto do Ministro OROZIMBO NONATO:

          "É impossível reconhecer na propriedade moderna aqueles traços, por exemplo, que aparecem na definição do Código do Consulado e em que Josserand encontra puro valor legendário ou simbólico. Aliás, nunca foi a propriedade, no próprio direito romano, um poder sem contraste; um direito absoluto, o que seria incompatível com as condições de existência do consórcio civil.

          ...

          As limitações da propriedade - já não se falando das de origem contratual e das que derivam dos iura vicinitatis - aparecem em número crescente.

          ...

          Dir-se-á, e é verdade, que o domínio, assim reduzido, já não apresenta os traços de sujeição primitiva, como na revelação quiritária. Mas, ainda assim, é propriedade. Não se trata, aqui de apoiar ou aplaudir a transformação, mas apenas, de verificar-lhe a existência e reconhecer-lhe os efeitos.

          É à luz da concepção constitucional da propriedade - direito relativo que vive muito daquilo que Duguit chamou dever social que, a meu ver, deve a questão dos autos ser solvida.

          ...

          O que, a meu ver, retira ao decreto a balda de inconstitucional, é a própria concepção da propriedade na Constituição, que proclama a possibilidade de se dar ao conteúdo desse direito definição, e, pois, limitação, em lei ordinária." (RDA 2/100).

          Vê-se, com clareza, que o voto consagrou o caráter institucional do direito de propriedade, reconhecendo ao legislador a possibilidade de definir o próprio conteúdo desse direito.

          Mais recentemente, o SUPREMO voltou a pronunciar-se sobre o tema, a propósito da argüição de inconstitucionalidade do art. 125 do Código de Propriedade Industrial, que sujeitava o titular de privilégio concedido anteriormente à obrigação de manter procurador domiciliado no Brasil. Dizia-se que, configurando o registro anterior direito adquirido, não podia a lei nova impor obrigação antes inexistente (RE 94.020, j. em 4.11.81). Adotando a orientação do Relator, Ministro MOREIRA ALVES, o Excelso Pretório decidiu que se a lei nova modifica o regime jurídico de determinado instituto (como é a propriedade), essa alteração aplica-se de imediato (RTJ 104/269).

          A jurisprudência reiterada da Suprema Corte autoriza concluir como faz Gilmar Ferreira Mendes, em outro lugar:

          "Todos esses precedentes estão a corroborar a idéia de que o caráter institucional do direito de propriedade e, por conseguinte, o conteúdo normativo de seu âmbito de proteção permitem e legitimam a alteração do regime jurídico da propriedade, a despeito dos possíveis reflexos sobre as posições jurídicas individuais. Embora essas disposições de conteúdo conformativo-restritivo possam provocar uma diminuição ou redução no patrimônio do titular do direito, não há como deixar de reconhecer que tal redução ou diminuição resulta das próprias limitações impostas pela constituinte à garantia da propriedade." (MENDES, op. cit., p. 167).

          Nessa medida, ainda que os dispositivos da Medida Provisória aqui analisados regulassem direito de propriedade, o que não ocorre em absoluto, tais dispositivos estariam apenas conformando a garantia institucional que é o direito de propriedade.

          Logo, também quanto a este aspecto são constitucionais os preceitos aqui defendidos.


VII) DA ALEGADA DUPLA PUNIÇÃO

          Alega-se ainda que a Medida Provisória 2.152-2, de 1º de junho de 2001, estaria a impor uma dupla punição àqueles que não observassem os parâmetros dispostos no diploma. Assim, o pagamento de uma tarifa especial e a suspensão do fornecimento de energia elétrica viriam a sancionar os mesmos fatos, violando o princípio do non bis in idem.

          O artificialismo da tese sustentada e a precariedade da alegação afiguram-se verdadeiramente constrangedores.

          Em verdade, a aplicação da tarifa especial e a suspensão do fornecimento de energia elétrica possuem (apesar de alguma vinculação) pressupostos totalmente diversos, estando igualmente dispostos em diferentes dispositivos. De fato, dispõem os arts. 14 e 15 da Medida Provisória sob exame:

          

          "Art. 14. Os consumidores residenciais deverão observar meta de consumo de energia elétrica correspondente a:

          I - cem por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, para aqueles cuja média de consumo mensal seja inferior ou igual a 100 kWh; e

          II - oitenta por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, para aqueles cuja média de consumo mensal seja superior a 100 kWh, garantida, em qualquer caso, a meta mensal mínima de 100 kWh.

          (...)

          § 2o Os consumidores que descumprirem a respectiva meta mensal fixada na forma do caput ficarão sujeitos a suspensão do fornecimento de energia elétrica.

          § 3o O disposto no § 2º não se aplica aos consumidores que, no mesmo período, apresentarem consumo mensal inferior ou igual a 100 kWh.

          § 4o A suspensão de fornecimento de energia elétrica a que se refere o § 2o observará as seguintes regras:

          I - a meta fixada na forma de Resolução da GCE será observada a partir da leitura do consumo realizada em junho de 2001;

          II - será o consumidor advertido, por escrito, quando da primeira inobservância da meta fixada na forma do caput;

          III - reiterada a inobservância da meta, far-se-á, após quarenta e oito horas da entrega da conta que caracterizar o descumprimento da meta e contiver o aviso respectivo, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, que terá a duração:

          a) máxima de três dias, quando da primeira suspensão do fornecimento; e

          b) mínima de quatro dias a máxima de seis dias, nas suspensões subseqüentes.

          (...)."

          "Art. 15. Aplicam-se aos consumidores residenciais, a partir de 4 de junho de 2001, as seguintes tarifas:

          I - para a parcela do consumo mensal inferior ou igual a 200 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL;

          II - para a parcela do consumo mensal superior a 200 kWh e inferior ou igual a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de cinqüenta por cento do respectivo valor;

          III - para a parcela do consumo mensal superior a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de duzentos por cento do respectivo valor.

          (...)

          § 4o Os percentuais de aumento das tarifas a que se referem os incisos II e

          III do caput não se aplicarão aos consumidores que observarem as respectivas metas de consumo definidas na forma do art. 14.

          (...)".

          Primeiramente, há de se colocar a discussão na sua devida seara.

          A proibição do bis in idem, embora amplamente reconhecida em grande parte dos sistemas jurídicos existentes, não tem sede constitucional.

          Como visto, alega-se que, nos termos da Medida Provisória, o consumidor, além de pagar por uma tarifa especial, estaria igualmente sujeito à suspensão do fornecimento de energia elétrica, o que implicaria, em conseqüência, uma dupla punição.

          Não se pode perder de vista, contudo, que os pressupostos desses dois mecanismos são diferentes. De um lado, a suspensão do fornecimento de energia elétrica tem como pressupostos: a) a inobservância da meta de consumo determinada (incisos I e II do art. 14); b) que, de qualquer modo, o consumo não seja superior a 100 kWh (§ 3º do art. 14); c) reincidência no descumprimento da meta (inciso III do art. 14). Por outro lado, a tarifa especial pressupõe: a) a existência de um nível elevado de consumo (superior a 200 kWh, nos termos dos incisos I a III do art. 15); b) o descumprimento da meta (§ 4º do art. 15). Assim sendo, pode-se pagar a tarifa especial sem se sofrer suspensão no fornecimento de energia elétrica bem como, se o consumo for superior a 100 kWh e inferior a 200 kWh, sofrer suspensão no fornecimento de energia elétrica sem pagar tarifa especial.

          Em verdade, a suspensão do fornecimento de energia elétrica decorre tão-somente da necessidade de determinar-se a redução compulsória do consumo de energia elétrica, o que antes se facultara à livre administração pelos próprios consumidores. Assim, a suspensão do fornecimento de energia elétrica destina-se tão-somente a promover a redução compulsória em não se observando a redução auto-administrada do consumo. Não se cuida, destarte, de sanção, mas tão-somente da promoção da redução de consumo - não alcançada voluntariamente - por meio de um instrumento compulsório.

          Já a tarifa especial instituída corresponde a situação em tudo diversa. Cuida-se antes de promover a adequação do preço do serviço público prestado sob a forma descentralizada - por concessionárias de serviço público - às novas condições de escassez. Como sabido, sustenta a doutrina econômica que é a escassez relativa - isto é, a escassez decorrente da desproporção entre a oferta e a demanda de um bem - que define o seu preço. Sob uma situação hidrológica crítica (tal como a atualmente existente e demonstrada na presente manifestação), instaura-se uma evidente escassez do bem energia elétrica. Nessas condições hidrológicas críticas, instaura-se um racionamento para evitar-se o colapso de todo o sistema energético.

          O racionamento do consumo decorre da necessidade de não se exaurir a capacidade de geração de energia, sob pena de, esvaziando-se os reservatórios das usinas hidroelétricas, produzir-se o mal maior: a suspensão não administrada do fornecimento de energia elétrica, isto é, o colapso do sistema. Para evitar a suspensão não administrada, as concessionárias geradoras deverão produzir e disponibilizar menos energia elétrica para as concessionárias distribuidoras. Caso o consumo de energia elétrica venha a reduzir-se, a redução no fornecimento de energia elétrica não representará o colapso.

          Caso, ao contrário, o consumo de energia elétrica não seja reduzido, a energia excedente à produzida e disponibilizada haverá de ser adquirida, se houver oferta de energia excedente e passível de transmissão em outra região, no Mercado Atacadista de Energia Elétrica - no qual o preço da energia elétrica é em muito superior àquele praticado nos contratos de fornecimento de energia elétrica (alcançando mesmo valores de 300% a 1000% superiores àqueles normalmente contratados). Esse aumento de custo - decorrente da escassez do bem - haverá de ser repassado para as tarifas, sob pena de inviabilizar-se o fornecimento de energia elétrica.

          Para fazer frente à elevação do preço da energia em condições de escassez, promoveu-se a elevação da tarifa, em claríssima obediência às imposições do mercado e à disciplina normativa. Assevere-se ainda que, em condições de escassez, é absolutamente razoável que aquele que ostenta níveis mais elevados de consumo responda por uma parcela maior de financiamento desse custo acrescido - sob pena de onerar-se, de modo anti-isonômico, o pequeno consumidor para o fim de financiar o grande consumidor. Para assegurar tal efetiva realização da isonomia, instituiu-se o bônus previsto no art. 15 da Medida Provisória em tela.

          Tais medidas não configuram, portanto, uma sanção. E ainda que assim não fosse, as circunstâncias acima expostas evidenciam que, por possuírem pressupostos absolutamente distintos para sua ocorrência, a suspensão do fornecimento de energia elétrica e a tarifa especial não poderiam constituir, em grau algum, dupla punição.

          Ressalte-se que (mesmo considerando que a presente Medida Provisória estaria a consagrar uma dupla sanção ( o Supremo Tribunal Federal já decidiu que uma dupla sanção, mesmo que baseada nos mesmos fatos, mas disposta em diferentes processos, não é proibida pela Súmula 19 daquela Corte ("É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira"). Neste sentido, merecem destaque as seguintes decisões:

          "Ementa

          I - Funcionário publico: punição: 'ne bis in idem' (Súmula 19), inaplicabilidade: diversidade dos pressupostos das punições sucessivas, de resto, não impostas no mesmo processo disciplinar. 1. Em tese a prisão disciplinar imposta ao recorrente por um fato determinado não impede que o mesmo fato se some a faltas antecedentes para lastrear a afirmação de sua incapacidade para a função militar e determinar a sanção final de exclusão. 2. Para a incidência da orientação assentada na Súmula 19 é necessário - como resulta do precedente que a lastreia (RMS 8.084, 31.1.62, Victor Nunes) - que as duas punições sucessivas sejam impostas no mesmo processo administrativo.

          (...)." (g.n.) (RE 120.570, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 8.11.1991).

          "EMENTA:

          Mandado de segurança. Servidor público. Penalidade de cassação da aposentadoria por improbidade administrativa e por aplicação irregular de dinheiros públicos.

          (...)

          - Inexistência do 'bis in idem' pela circunstância de, pelos mesmos fatos, terem sido aplicadas a pena de multa pelo Tribunal de Contas da União e a pena de cassação da aposentadoria pela Administração. Independência das instâncias. Não aplicação ao caso da súmula 19 desta Corte.

          (...)." (g.n.) (MS 22.728, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 13.11.1998)

          Se se admite tal situação em caso de processos distintos para os mesmos fatos, a já demonstrada distinção quanto à natureza (fatos, portanto, diversos) da suspensão do fornecimento de energia elétrica e da aplicação da tarifa especial, que podem ou não coexistir, demonstra a completa legitimidade desses dois mecanismos. Há, no caso, evidente diversidade dos pressupostos para a aplicação das supostas sanções (isto fica evidente, por exemplo, quando se verifica que pode haver cobrança de tarifa especial a despeito de haver ou não suspensão do fornecimento).

          De outra parte, mesmo que se admitisse, para argumentar, a natureza administrativa das duas restrições, e ainda que houvesse completa identidade dos pressupostos ensejadores dos dois tipos de restrição, isto não configuraria situação ilegítima perante o sistema jurídico brasileiro. Sem dúvida, reconhece a ordem jurídica pátria uma série de situações em que o mesmo fato enseja mais de uma restrição de ordem administrativa. Nesse sentido (entre inúmeras outras) as seguintes disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código de Trânsito Brasileiro:

          Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro)

          "Art. 162. Dirigir veículo:

          I - sem possuir Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão para Dirigir:

          Infração - gravíssima;

          Penalidade - multa (três vezes) e apreensão do veículo;

          II - com Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão para Dirigir cassada ou com suspensão do direito de dirigir:

          Infração - gravíssima;

          Penalidade - multa (cinco vezes) e apreensão do veículo;

          III - com Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão para Dirigir de categoria diferente da do veículo que esteja conduzindo:

          Infração - gravíssima;

          Penalidade - multa (três vezes) e apreensão do veículo;

          Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação;

          (...)"

          Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente)

          "Art. 250. Hospedar criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável ou sem autorização escrita destes, ou da autoridade judiciária, em hotel, pensão, motel ou congênere:

          Pena - multa de dez a cinqüenta salários de referência; em caso de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias.

          (...)

          Art. 254. Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação:

          Pena - multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias.

          Art. 255. Exibir filme, trailer, peça, amostra ou congênere classificado pelo órgão competente como inadequado às crianças ou adolescentes admitidos ao espetáculo:

          Pena - multa de vinte a cem salários de referência; na reincidência, a autoridade poderá determinar a suspensão do espetáculo ou o fechamento do estabelecimento por até quinze dias."

          Não há qualquer razão para pressupor que tais normas são ofensivas à Constituição. Nesse sentido, pode-se inferir na jurisprudência dos tribunais a admissão de tal cumulatividade. Nesse sentido o seguinte pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça:

          "Ementa

          ADMINISTRATIVO. MULTAS DE TRANSITO. APREENSÃO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DEFESA.

          - A apreensão da Carteira Nacional de Habilitação, em razão de multas de trânsito, deve ser precedida de regular procedimento administrativo, onde seja assegurado o devido processo legal." (RESP nº 35.852, Rel. Min. Américo Luz, DJ de 13.3.95).

          É evidente, neste aresto, o entendimento no sentido de que a apreensão da carteira de habilitação em razão de multas de trânsito é admissível, desde que precedida de procedimento administrativo em que seja assegurado o devido processo legal. Aqui sequer são exigidos procedimentos administrativos diversos.


VIII) DA AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

          É impertinente qualquer alegação de ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Tais princípios aplicam-se aos processos judiciais e administrativos, e nunca à imposição de tarifa especial ou à suspensão do fornecimento de energia elétrica. No Brasil, a elevação de tarifas sempre ocorreu por meio de atos auto-executórios, sem que fossem observados aqueles princípios.

          No caso em exame, cabe observar que há processo administrativo, em momento anterior à fixação da meta de consumo e, do mesmo modo, à eventual suspensão do fornecimento de energia elétrica - é inegável, neste rito, a observância do contraditório e da ampla defesa. De fato, caso não seja possível a verificação da média do consumo mensal referida no art. 14 da Medida Provisória, admite-se que a concessionária utilize qualquer período dentro dos últimos doze meses, observando, sempre que possível, uma média de até três meses. E mais, verificada situação excepcional, admite-se a iniciativa do consumidor para pleitear junto às concessionárias a adoção de outros parâmetros para a fixação da meta de consumo (art. 15, § 4º, da Medida Provisória).

          Outrossim, a meta de consumo mensal será comunicada ao consumidor por carta, até o dia 4 de junho de 2001, e pelo leiturista das distribuidoras de energia elétrica, por ocasião da leitura a ser efetuada no mês de junho de 2001. Ademais, as metas constarão de listagem disponibilizada nas agências dos correios do respectivo município.

          Esse procedimento administrativo encontra-se previsto na Resolução n.º 4, de 2001 (especialmente nos arts. 5º e 11), e regulamentado na Resolução n.º 5, de 23 de maio de 2001, da Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica (sobretudo arts. 2º e 5º). Assim, parece legítimo concluir que há procedimento prévio, em que se verifica a "ampla defesa" e o "contraditório", quando da fixação da meta de consumo de cada unidade consumidora, em inequívoca obediência ao devido processo legal - ressaltando-se que tal exigência jamais se aplicou aos recorrentes aumentos de tarifa.

          A Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001, também não descuidou de disciplinar de maneira minuciosa as regras para a suspensão do fornecimento de energia elétrica. Com efeito, assim dispõe o seu art. 14:

          "§ 4o A suspensão de fornecimento de energia elétrica a que se refere o § 2o observará as seguintes regras:

          I - a meta fixada na forma de Resolução da GCE será observada a partir da leitura do consumo realizada em junho de 2001;

          II - será o consumidor advertido, por escrito, quando da primeira inobservância da meta fixada na forma do caput;

          III - reiterada a inobservância da meta, far-se-á, após quarenta e oito horas da entrega da conta que caracterizar o descumprimento da meta e contiver o aviso respectivo, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, que terá a duração:

          a) máxima de três dias, quando da primeira suspensão do fornecimento; e

          b) mínima de quatro dias a máxima de seis dias, nas suspensões subseqüentes."

          Desse modo, na primeira inobservância da meta o consumidor será advertido. Apenas na reiteração do descumprimento é que será efetuada a suspensão temporária do fornecimento de energia elétrica, e, ainda assim, após quarenta e oito horas da entrega da conta que caracterizar o descumprimento da meta e contiver o aviso respectivo. Logo, o consumidor terá um mês para levantar qualquer questão relativa ao inadimplemento da sua meta de consumo antes de ser submetido à suspensão do fornecimentos de sua energia elétrica..

          Ademais, como já ressaltado, a fixação de metas de consumo, a cobrança de tarifa especial, e a suspensão no fornecimento de energia, no caso, não constituem sanção administrativa. Representam apenas medidas destinadas a uma redução compulsória do consumo de energia, face a uma necessidade inafastável decorrente da crise em sua oferta.

          A Medida Provisória em tela oferece disciplina objetiva para a fixação prévia da meta de consumo e confere ao consumidor a oportunidade de gerir, de modo voluntário e autônomo, a redução de seu consumo de energia elétrica. O consumidor que não obtiver o resultado esperado (conforme a meta previamente estabelecida), fica sujeito ao pagamento da tarifa especial e, em caso de reincidência, à referida suspensão.

          Não se pode desconsiderar que o entendimento equivocado de que haveria de ser instaurado um processo administrativo para cada hipótese de suspensão do fornecimento de energia acaba por esbarrar em problemas operacionais intransponíveis. Primeiramente, porque o Programa de Redução do Consumo de Energia Elétrica é temporário. A demora no tramitar daqueles processos acabaria por tornar inútil a suspensão do fornecimento de energia elétrica dentro do período de chuvas, quando, espera-se, a oferta de energia regularizar-se-á.

          Agora é que se faz necessária a redução compulsória do consumo de energia elétrica, caso o consumidor não cumpra a sua respectiva meta. Além do mais, estar-se-ia exigindo-se a aplicação de um procedimento administrativo em todo o território nacional, o que tornaria completamente inviável o implemento eficaz daquele Programa, com prejuízos a toda a sociedade brasileira. Lembre-se: se inobservadas as metas de consumo, a suspensão do fornecimento virá inexoravelmente e então sob a forma do colapso não-administrado e descontrolado.

          Portanto, também nesse ponto, é manifesta a constitucionalidade dos preceitos da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001.


IX) DA ALEGADA VIOLAÇÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

          A declaração de inconstitucionalidade do art. 25 da Medida Provisória nº 2.148-1 foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.463. Referida disposição restou alterada com a edição da Medida Provisória nº 2.152-2, passando a viger com a seguinte redação:

          "Art. 25. Às relações decorrentes desta Medida Provisória entre pessoas jurídicas ou consumidores não-residenciais e concessionárias aplicam-se as disposições do Código Civil e do Código de Processo Civil."

          Não obstante, verifica-se que a controvérsia quanto a suposta violação ao Código de Defesa do Consumidor remanesce, em determinadas decisões, quanto a outras disposições da Medida Provisória nº 2.152-2, em especial quanto aquelas que cuidam das metas de consumo, das tarifas especiais e da suspensão do fornecimento de energia elétrica.

          Em decisão proferida na Justiça Federal do Rio de Janeiro, por exemplo, apontou-se expressamente que "as normas constantes dos arts. 13, 14 e 15 da medida provisória, em um juízo preliminar, violam os preceitos constitucionais pois não cumprem a determinação constitucional de proteção ao consumidor" (Ação Ordinária nº 2001.51.01.008.058-4 - decisão acima transcrita). Note-se as medidas que constavam naquelas disposições (meta de consumo, tarifa especial, e suspensão do fornecimento) permanecem - igualmente nos arts. 13, 14 e 15 - na atual Medida Provisória nº 2.152-2.

          Cabe, portanto, afastar tais impugnações.

          IX.1) Da Natureza das Disposições Constitucionais de Proteção ao Consumidor

          Consiste o primeiro equívoco na absoluta incompreensão do caráter das disposições insertas nos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da Carta Magna. Vejamos o que nelas se encontra, verbis:

          "Art. 5º ...

          ...

          XXXII - O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor."

          "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

          ...

          V - defesa do consumidor;"

          As disposições constitucionais invocadas consubstanciam verdadeiras garantias institucionais, isto é, cláusulas que conferem ao legislador ampla autorização para conformação de institutos jurídicos. Assim, o que as cláusulas constitucionais instituem não é um específico modelo jurídico de proteção ao consumidor, mas antes e tão-somente um dever de editar normação que contemple as relações de consumo.

          Com isso, quer-se significar que compete à legislação infraconstitucional estabelecer a concreta disciplina jurídica das relações de consumo, uma vez que o texto constitucional não adotou modelo particular algum. Ao afirmar que o Estado reconhecerá como princípio e promoverá a defesa do consumidor, já estaria o texto constitucional a determinar a edição de normas infraconstitucionais que ofereceriam exatamente uma proteção. Nada obstante (e para eliminar quaisquer dúvidas que ainda houvesse sobre a matéria), assentou a Carta Magna evidente reserva legal a que submetida tal cláusula por meio do emprego, no inciso XXXII do art. 5º da Constituição Federal, da clássica expressão "na forma da lei". Sobre o tema, asseverou a doutrina:

          "Podem existir restrições estabelecidas por lei quando os preceitos garantidores de direitos, liberdades e garantias admitem, de forma expressa, a possibilidade de restrições destes através da lei (reserva da lei restritiva)." (CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 1998, p. 1143).

          Um tal recurso serve na tradição da dogmática jurídica em que se conferiu ao legislador ampla autorização para oferecer a conformação última do complexo normativo de defesa do consumidor.

          Essa suscetibilidade de conformação infraconstitucional é própria a toda e qualquer garantia institucional e dispensaria mesmo o emprego da tradicional expressão "na forma da lei", como explicita a moderna doutrina constitucional. De fato, distingue a doutrina constitucional entre restrição e conformação de direitos fundamentais, consistindo a conformação não na eliminação de uma posição jurídica, mas antes no estabelecimento do conteúdo e do alcance de uma cláusula constitucional que não introduz ela mesma normas específicas e tão somente atribui ao legislador o poder de introduzi-las ("Do estudo do regime das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, poderia concluir-se, erradamente, que todas as normas legais (=normas "postas" por actos legislativos da Assembléia da República ou do Governo) são normas restritivas.

          Ora, a realidade é completamente outra: muitas normas legais pretendem completar, complementar, densificar, concretizar, o conteúdo fragmentário, vago, aberto, abstrato ou incompleto, dos preceitos constitucionais garantidores de direitos fundamentais. Neste sentido, afirmar-se a possibilidade de as normas legais conterem várias espécies de cláusulas desde as cláusulas de restrição até às cláusulas de direcção e realização. Impõe-se, assim, uma primeira distinção básica entre normas legais restritivas e normas legais conformadoras.": CANOTILHO, op. cit., p. 1131). Tais garantias somente possuiriam conteúdo positivo exatamente com a edição de sua disciplina infraconstitucional, como já se discorreu amplamente acerca do direito de propriedade.

          Parece evidente, destarte, que a previsão constitucional de defesa do consumidor encontra-se sujeita - e mesmo exige - disciplina infraconstitucional que defina seus conteúdos concretos e limites efetivos, afigurando-se absolutamente despicienda a tentativa de conferir-lhe caráter absoluto.

          IX.2) Da Incompreensão do Status Jurídico do Código de Defesa do Consumidor

          Um outro erro decorre daquele equívoco inicial.

          Ao carecer da exata compreensão do sentido jurídico de uma garantia institucional, revelam os pronunciamentos no sentido da violação das normas constitucionais que prevêem a proteção do consumidor nova e ainda mais grosseira incompreensão do status jurídico dessa Lei.

          Como sabido, o Código de Defesa do Consumidor possui status de mera lei ordinária e, em virtude de seu caráter institucional ou suscetível de conformação infraconstitucional acima referido, encontra-se disciplinado pela Lei nº 8.078, de 1990. Parece evidente, destarte, que tal norma encontra-se sujeita a alteração por medida provisória e assim já se deu inúmeras vezes no passado. Com efeito, Medidas Provisórias promoveram distintas e significativas alterações no Código de Defesa do Consumidor, sem que se vislumbrasse ilegitimidade alguma em sua edição, como comprovam os seguintes exemplos:

          a) o art. 57, caput, foi alterado pela MP nº 341 (DOU 9/8/1993), posteriormente convertida na Lei nº 8.703, (DOU 8/9/1993);

          b) o art. 39, XI, foi alterado pela MP nº 550 (DOU 11/7/1994) e suas reedições;

          c) os arts. 39, XII; 82, caput, e 98, caput, foram alterados pela MP 683 (DOU 1/11/1994) e respectivas reedições, posteriormente convertida na Lei nº 9.008 (DOU 22/3/1995);

          d) o art. 91 foi alterado pela MP nº 735 (DOU 1/12/1994) e respectivas reedições, posteriormente convertida na Lei nº 9.008 (DOU 22/3/1995).

          Essa circunstância denuncia o fato óbvio de que o Código de Defesa do Consumidor não possui status constitucional, sujeitando-se assim a todos os imperativos constitucionais e a alterações introduzidas por outros diplomas de legislativos de status de lei ordinária - tais como a Medida Provisória impugnada.

          Outro equívoco consiste exatamente em pretender conferir ao Código de Defesa do Consumidor o status constitucional que ele não possui, transformando-o, em verdadeira distorção da melhor doutrina constitucional, em um impróprio parâmetro de controle de constitucionalidade da Medida Provisória impugnada. Uma tal fraude é perpetrada pela tentativa de fundir as concretas disposições da Lei nº 8.078, de 1990, com as disposições constitucionais que consagram a garantia institucional da defesa do consumidor, conferindo ao modelo instituído pela norma legal - modelo alternativo entre incontáveis outros igualmente possíveis e compatíveis com a proteção constitucional do consumidor - uma ilegítima inexorabilidade supostamente decorrente da Constituição Federal. Tal prática é juridicamente insustentável. Fundamentalmente, incorre-se no erro crasso de presumir válida a altamente problemática interpretação da Constituição conforme o disposto em lei ordinária e não antes a interpretação da lei em conformidade com a Constituição, ignorando-se a supremacia da Constituição. Sobre a incorreção de um tal proceder e sua afronta à supremacia da Constituição, asseverou Canotilho:

          "A interpretação da constituição conforme as leis tem merecido sérias reticências à doutrina. Começa por partir da idéia de uma constituição entendida não só como espaço normativo aberto mas também como campo neutro, onde o legislador iria introduzindo subtilmente alterações.

          Em segundo lugar, não é a mesma coisa considerar como parâmetro as normas hierarquicamente superiores da constituição ou as leis infraconstitucionais. Em terceiro lugar, não deve afastar-se o perigo de a interpretação da constituição de acordo com as leis ser uma interpretação inconstitucional, quer porque o sentido das leis passadas ganhou um significado completamente diferente na constituição, quer porque as leis novas podem elas próprias ter introduzido alterações de sentido inconstitucionais. Teríamos, assim, a legalidade da constituição a sobrepor-se à constitucionalidade da lei" (CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 6ª ed., 1993, pp. 236-237).

          Assim, a existência de normas legais que ofereçam um modelo contingente e específico de defesa do consumidor não convola tais construtos infraconstitucionais em parâmetros de controle de constitucionalidade de outras normas igualmente infraconstitucionais e de hierarquia idêntica ao Código de Defesa do Consumidor. A isso, acrescente-se que o modelo de proteção ao consumidor previsto na Lei nº 8.078, de 1990, não é a única regulação de defesa do consumidor compatível com a Constituição Federal, sendo possível a sua supressão e integral substituição por modelos alternativos substancialmente distintos. Por fim, assevere-se que a tentativa de promover o emprego de legislação ordinária como parâmetro de controle de constitucionalidade constituiria a invocação de uma eventual ofensa reflexa à Constituição - isto é, a Medida Provisória seria inconstitucional não por contrariar disposição constitucional, mas antes e tão-somente por contrariar disposição legal recepcionada pela Carta Magna. Como sabido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal rechaça a possibilidade de conhecer-se de alegação de ofensa reflexa ao texto constitucional, nos seguintes termos:

          "EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade - Instrução Normativa - Portarias n. 24/94 e n. 25/94 do Secretario de Segurança e Saúde no Trabalho - Prevenção contra situações de dano no ambiente de trabalho - Controle médico de saúde ocupacional - Ato desvestido de normatividade qualificada para efeito de impugnação em sede de controle concentrado de constitucionalidade - Ação não conhecida.

          Parametricidade e controle normativo abstrato.

          - A Constituição da República, em tema de Ação Direta, qualifica-se como o único instrumento normativo revestido de parametricidade, para efeito de fiscalização abstrata de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

          Ação Direta e ofensa frontal à Constituição.

          - O controle normativo abstrato, para efeito de sua válida instauração, supõe a ocorrência de situação de litigiosidade constitucional que reclama a existência de uma necessária relação de confronto imediato entre o ato estatal de menor positividade jurídica e o texto da Constituição Federal.

          - Revelar-se-á processualmente inviável a utilização da Ação Direta, quando a situação de inconstitucionalidade - que sempre deve transparecer imediatamente do conteúdo material do ato normativo impugnado - depender, para efeito de seu reconhecimento, do prévio exame comparativo entre a regra estatal questionada e qualquer outra espécie jurídica de natureza infraconstitucional, como os atos internacionais - inclusive aqueles celebrados no âmbito da Organização Internacional do Trabalho (OIT) - que já se acham incorporados ao Direito Positivo Interno do Brasil, pois os tratados concluídos pelo Estado Federal possuem, em nosso sistema normativo, o mesmo grau de autoridade e de eficácia das leis nacionais.

          Interpretação administrativa da lei e controle normativo abstrato.

          - Se a Instrução Normativa, em decorrência de má interpretação das leis e de outras espécies de caráter equivalente, vem a positivar uma exegese apta a romper a hierarquia normativa que deve observar em face desses atos estatais primários, aos quais se acha vinculada por um claro nexo de acessoriedade, viciar-se-á de ilegalidade - e não de inconstitucionalidade -, impedindo, em conseqüência, a utilização do mecanismo processual da fiscalização normativa abstrata. Precedentes: RTJ 133/69 - RTJ 134/559.

          - O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que se acha materialmente vinculado poderá configurar insubordinação administrativa aos comandos da lei. Mesmo que desse vicio jurídico resulte, num desdobramento ulterior, uma potencial violação da Carta Magna, ainda assim estar-se-á em face de uma situação de inconstitucionalidade meramente reflexa ou oblíqua, cuja apreciação não se revela possível em sede jurisdicional concentrada." (ADIMC-1347/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgado em 05/09/1995-Tribunal Pleno. Publicado no DJ de 01/12/1995).

          "EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Portaria nº 865, de 14 de setembro de 1995.

          - Não cabe ação direta de inconstitucionalidade quando o ato normativo de hierarquia inferior à Lei viola diretamente esta e apenas indiretamente a Constituição. No caso, se os artigos 1º, 4º e 5º da Portaria em causa violarem a Carta Magna, essa violação será indireta.

          - Quanto aos demais artigos da Portaria em apreço, não foram eles objeto de ataque específico, nem a eles são pertinentes os fundamentos em que se estriba a presente ação direta. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida."

          (ADI-1653/DF. Relator Min. Moreira Alves. Julgado em 12/11/1997-Tribunal Pleno. Publicado no DJ de 27/03/1998).

          "EMENTA: I. Despesas de pessoal: limite de fixação delegada pela Constituição à lei complementar (CF, art. 169), o que reduz sua eventual superação à questão de ilegalidade e só mediata ou reflexamente de inconstitucionalidade, a cuja verificação não se presta a ação direta; existência, ademais, no ponto, de controvérsia de fato para cujo deslinde igualmente é inadequada a via do controle abstrato de constitucionalidade.

          II. Despesas de pessoal: aumento subordinado à existência de dotação orçamentária suficiente e de autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias (CF, art. 169, parág. único, I e II): além de a sua verificação em concreto depender da solução de controvérsia de fato sobre a suficiência da dotação orçamentária e da interpretação da LDO, inclina-se a jurisprudência no STF no sentido de que a inobservância por determinada lei das mencionadas restrições constitucionais não induz à sua inconstitucionalidade, impedindo apenas a sua execução no exercício financeiro respectivo: precedentes." (ADIMC-1585/DF. Relator Min. Sepúlveda Pertence. Julgado em 19/12/1997-Tribunal Pleno. Publicado no DJ em 03/04/1998)

          "EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO IMPUGNADO: PORTARIA FUNDAMENTADA EM LEI COMPLEMENTAR. HIPÓTESE DE ILEGALIDADE. CONTROLE CONCENTRADO INVIÁVEL.

          Inviável o controle concentrado do ato impugnado já que eventual ofensa se dá não à Constituição Federal, mas à lei em que baseado o ato. Hipótese de ilegalidade. Ação direta não conhecida." (ADIMC-1154/DF. Relator Min. Francisco Rezek. Julgado em 30/06/1995-Tribunal Pleno. Publicado no DJ em 09/05/1997).

          Nessa medida, o erro básico de pretender conferir à Lei nº 8.078, de 1990, status constitucional e de parâmetro de controle de constitucionalidade da Medida Provisória impugnada evidencia não só a improcedência mas também - e sobretudo - a inadmissibilidade da referida alegação.

          IX.3) Do Equívoco Hermenêutico Básico das Impugnações: a Incompreensão do Âmbito Normativo das Disposições Constitucionais

          Opera-se ainda o equívoco básico de desconsiderar as altamente rigorosas exigências doutrinárias e metodológicas para a adequada hermenêutica constitucional. Com efeito, desconsideram aqueles pronunciamentos no sentido da configuração de uma violação às normas constitucionais relativas à proteção do consumidor, a circunstância de que a interpretação constitucional não se constitui em mera exegese de textos - sobretudo em face do caráter eminentemente político das normas constitucionais. Em verdade, há muito reconheceu a moderna doutrina constitucional a necessidade de que se incorporem à adequada aplicação das normas constitucionais não só a permanente crítica à inexorável pré-compreensão com que cada intérprete aborda o texto constitucional mas também a necessidade de consideração do contexto factual de aplicação da norma impugnada.

          Distingue a doutrina entre o denominado programa normativo e o correlato âmbito normativo. Corresponderia o primeiro ao conteúdo eminentemente deontológico, abstrato e literal ou semântico do texto normativo. Já o âmbito normativo, a seu turno, seria encontrado na realidade factual em que se deve aplicar a disposição constitucional sob exame. Assim se expressou sobre a matéria a moderna doutrina constitucional:

          "A vinculação da interpretação à norma a ser concretizada, à (pré) - compreensão do intérprete e ao problema concreto a ser resolvido, cada vez, significa, negativamente, que não pode haver método de interpretação autônomo, separado desses fatores, positivamente, que o procedimento de concretização deve ser determinado pelo objeto da interpretação, pela Constituição e pelo problema respectivo.

          Se a Constituição, como mostrado, não contém um sistema concluído e uniforme, lógico-axiomático ou hierárquico de valores - e a interpretação de suas normas não só pode estar na assimilação de algo determinado, então ela requer um procedimento de concretização que corresponda a este tipo: no avanço "tópico" guiado e limitado normativamente, isto é, porém, vinculado normativamente, devem ser achados e demonstrados pontos de vista dirigentes que, no caminho da inventio são buscados, no pró e contra da conformidade com a opinião empregados, e fundamentem a decisão tão evidente e convincentemente quanto possível (topoi).

          Se esses pontos de vista contêm premissas materialmente apropriadas e férteis, então elas possibilitam deduções que conduzem para a resolução do problema ou, então, contribuem. Nisso, não está na discrição do intérprete quais topoi ele, da multiplicidade dos pontos de vista possíveis, quer considerar. Ele deve, por um lado, empregar somente tais pontos de vista para a concretização que estão relacionados com o problema; a determinação pelo problema exclui topoi não-apropriados. Por outro lado, ele está indicado à compreensão daquilo que a norma constitucional a ser concretizada, no seu "programa da norma" e seu "âmbito da norma" (supra, número de margem 46), fornece no tocante a elementos de concretização, e, que a Constituição contém no tocante a diretivas para a empregabilidade, coordenação e valorização desses elementos na resolução do problema.

          a) Como o "programa da norma" está, no essencial, contido no texto da norma a ser concretizada, ele deve ser compreendido em seu significado, decisivo para a resolução do problema, no caminho da interpretação do texto. Nessa conexão, os "métodos" de interpretação tradicionais ganham sua importância: interpretação da palavra, histórica, genética e sistemática possibilitam o destacamento de elementos de concretização, em que, nomeadamente, os pontos de vista históricos, genéticos e sistemáticos podem ajudar a precisar possíveis variantes de sentido no espaço delimitado pelo texto; o ponto de vista "teleológico" é, sem dúvida, capaz de indicar uma direção de questionamento essencial, contudo, ele sozinho não possibilita uma resposta suficiente, porque "sentido e finalidade" da prescrição somente são determináveis indubitavelmente se eles podem ser comprovados com auxílio dos outros elementos. Facilitado é esse trabalho, em geral, por precedentes de casos análogos e, em conexão com isso, pela dogmática do Direito Constitucional. Ambos dão um apoio mais ou menos seguro, naturalmente não-vinculativo normativamente, para isto que é reconhecido como compreensão do texto "exata".

          b) Regularmente a mera interpretação do texto ainda não possibilita concretização precisa suficiente. Aqui, o destacamento relacionado com o problema de pontos de vista do "âmbito a norma" é irrenunciável: como para as normas da Constituição é importante a realidade a ser ordenada dos fatos da vida concretos, é necessário compreendê-los na colocação da questão, determinada pelo programa da norma, na sua configuração e peculiaridade juridicamente moldada (comparar os exemplos no número de margem 45). Esse avanço fornece não só elementos adicionais de concretização mais pormenorizada, assim como de fundamentação racional e controlável, mas ele afiança também (dentro dos limites de interpretação constitucionais, comparar infra, 3.), em uma parte essencial, resolução do problema apropriada; ele significa, portanto, o contrário de um "normativismo" unilateral e cego, freqüentemente censurado aos juristas. Em especial, ele possibilita, finalmente, nos freqüentes casos, nos quais se trata da relação entre várias normas (por exemplo, na limitação de direitos fundamentais), uma resolução sobre a base da coordenação material das respectivas condições de vida no âmbitos de vida e uma exposição dos pontos de vista materiais que sustentam essa coordenação; nesse aspecto, ele tem caráter sistemático, que ultrapassa o ponto de vista sistemático na interpretação dos textos da norma, naturalmente está relacionado estreitamente com este." (HESSE, Konrad, Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, Porto Alegre, Sergio Fabris, 1998, pp. 63-65).

          Evidenciada a sua necessidade, afigura-se imperioso considerar o âmbito normativo ou factual de aplicação das normas constitucionais invocadas. Nesse sentido, são contundentes os dados constantes do Relatório do Operador Nacional do Sistema (que também orientou a adoção das razões constantes da Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 2.147, de 15 de maio de 2001, e a manifestação judicial da União nas instâncias ordinárias), que bem demonstra a situação hidrológica crítica que ensejou a atual crise energética (Ver, a respeito, o tópico relativo à relevância e urgência da Medida Provisória nº 2.152-2).

          

          Impõe-se, destarte, reconhecer a existência de um contexto factual específico (o acima exposto âmbito da norma) a legitimar e qualificar de modo verdadeiramente diferenciado o adequado juízo de constitucionalidade da norma impugnada em face dos preceitos constitucionais invocados - fato absolutamente ignorado naqueles pronunciamentos contrários aos mecanismos estabelecidos na Medida Provisória nº 2.152-2.

          IX.4) Da Natureza das Normas editadas

          Se se tem presente o âmbito normativo acima exposto, desfaz-se, definitiva e integralmente, a alegada violação aos arts. 5º, XXXII e LIV, e 170, V, da Constituição Federal.

          Consideremos, ademais, a suposta violação ao dever constitucional de edição de normas de defesa dos consumidores - isto sem esquecer que a proteção do Código de Defesa do Consumidor encontra previsão expressa no atual art. 25 da Medida Provisória.

          O equívoco hermenêutico fundamental de desconsiderar a escassez do bem energia elétrica decorrente da necessidade de reduzir sua geração diante de uma situação hidrológica crítica compromete, em definitivo, a pretensão de identificar onde reside a autêntica e constitucionalmente exigida defesa do consumidor. Em uma palavra, as disposições do Código de Defesa do Consumidor destinam-se a disciplinar relações de consumo regulares, isto é, relações de consumo desenvolvidas em um quadro de normalidade e inocorrência de crises de oferta. Por evidente, a circunstância transcendente de uma situação hidrológica crítica cria imperativos factuais às relações de consumo absolutamente alheios aos pressupostos de normalidade em que deve operar o regramento previsto no Código de Defesa do Consumidor.

          Em condições de escassez crônica e sistêmica de determinado bem, inexiste razoabilidade em invocar-se exigência de seu fornecimento em níveis e condições globais idênticas àquelas dos períodos de normalidade. A Medida Provisória impugnada oferece exatamente a disciplina normativa do fornecimento de energia elétrica sob a situação hidrológica crítica, destinando-se a circunstância especial em tudo diversa daquela pressuposta pelo Código de Defesa do Consumidor. Dadas tal circunstância, não se haverá de transformar a proteção constitucional do consumidor em uma garantia do impossível, sob pena de completa ineficácia do plano regulativo constitucional.

          A Medida Provisória nº 2.152-2 - que, vale enfatizar, determina expressamente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações dela decorrentes - ciente de tais circunstâncias, promove a proteção ao consumidor a partir de medidas adequadas a fazer frente a situações críticas no fornecimento de energia elétrica, com vistas a evitar o colapso de um tal serviço e assim assegurar a sua continuidade. Sob a condição factual e a inarredável limitação física da oferta de energia elétrica, o racionamento planejado de seu consumo não constitui violação a direito do consumidor, mas antes e ao contrário a racionalização jurídica necessária para protegê-lo de situação ainda mais grave - a saber, a inexistência absoluta de energia ou a suspensão repentina, não administrada e imprevista do fornecimento (o denominado apagão).

          Assim, a norma impugnada, em verdade, promove a defesa do consumidor em condições de escassez, pois, por meio do racionamento, promove, sob um nível de consumo menor, a utilização racional, universal e contínua de um bem, no momento, escasso. Seria antes o colapso, representado por um corte não administrado, o absoluto abandono do consumidor. Eventual irresignação parece dirigir-se antes contra a circunstância de que a escassez sistêmica de um bem de consumo comum e universal exige o planejamento e a ação coordenada de toda a sociedade.

          A defesa do consumidor solipsista e de um suposto direito a um consumo ilimitado promoveria, ao contrário do que imaginam alguns, o consumo da reserva hidrológica comum em favor de um poucos consumidores dotados de maior capacidade econômica e técnica de consumir, com acentuada celeridade, os escassos recursos hidrológicos remanescentes. Bens insuscetíveis de apropriação individual e destinados ao consumo comum da comunidade somente podem ser explorados de modo racional, planejado e comum, sob pena de, em prejuízo de todos os interessados, promover-se sua absoluta destruição. Essa é lição conhecida nos mais avançados estudos da teoria econômica do direito, como demonstram as seguintes considerações sobre a exploração econômica de outro recurso comum:

          "Maiores evidências sobre os efeitos dos direitos de propriedade comunitária podem ser obtidas verificando-se o que acontece quando existe uma completa ausência dos direitos de propriedade. O caso clássico é a pesca. A maior parte dos leitores sabe quais as conseqüências da pesca indiscriminada. Os estoques de peixe do mar não pertencem a ninguém, por conseguinte, ninguém tem incentivo para administrá-los, mas todos têm incentivo para capturá-los. O resultado disso é a probabilidade de que (na ausência de alguma forma de controle do Estado) serão mortos mais peixes do que o necessário para manter os estoques" (STEPHEN, Frank H., Teoria Econômica do Direito, São Paulo, Makron Books, 1993, p. 18).

          Por fim, ainda que houvesse sido mantida a redação anterior do art. 25 da Medida provisória, assevere-se que a jurisprudência pátria já assegura o afastamento do Código de Defesa do Consumidor, verbis:

          "(...) As relações locatícias possuem lei própria que as regule. Ademais, falta-lhes as características delineadoras da relação de consumo apontadas nos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.078/90. O Código de Defesa do Consumidor, no que se refere à multa pelo atraso no pagamento do aluguel, não é aplicável às locações prediais urbanas. Recurso não conhecido." (RESP nº 197.505-MG. Rel. Min. Félix Fischer. Decisão: 18.2.1999 - 5ª Turma. DJ 26.4.1999, p. 123. No mesmo sentido: RESP nº 204.244-MG. Rel. Min. Félix Fischer. Decisão: 11.5.1999 - 5ª Turma. DJ 1.7.1999, p. 205; RESP nº 266.625-GO. Rel. Min. Edson Vidigal. Decisão: 16.10.2000 - 5ª Turma. DJ 16.10.2000, p. 346; RESP nº 280.577 - SP. Rel. Min. Vicente Leal. Decisão: 26.3.2001 - 6ª Turma. DJ 23.4.2001, p. 195).

          Consideradas tais circunstâncias (e tendo presente que o próprio § 3º do art. 6º da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, já prevê a inexigência de prestação de serviço adequado e contínuo sob uma "situação de emergência"), é forçoso reconhecer que o objetivo das normas impugnadas é a introdução de um programa emergencial de redução do consumo de energia elétrica, para, compatibilizando a demanda e a oferta de energia elétrica, promover a adequada defesa do consumidor em regime de absoluta escassez de energia elétrica decorrente de uma situação hidrológica crítica.

          Por fim, assevere-se que a proibição jurisprudencial, em face do Código de Defesa do Consumidor, de suspensão do fornecimento de energia elétrica nenhuma relação mantém com a hipótese de racionamento. Com efeito, cuida-se de evitar tão-somente a suspensão de fornecimento fundada na inadimplência do consumidor, o que implicaria admitir uma ilegítima forma anômala de cobrança - ou a cobrança vexatória vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. Tal orientação nenhuma relação mantém com a suspensão do fornecimento decorrente da necessidade de racionamento, pois esta, ao contrário, ocorre para, sob novos níveis de consumo, assegurar exatamente a universalidade e continuidade do fornecimento de energia elétrica.


X) DO RESPEITO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

          A constatação assaz conhecida de que os reservatórios hídricos, para fins de produção de energia, chegaram a um limite crítico, leva à conseqüência indiscutível de que há um limite físico para a produção de energia, especialmente ao se iniciar o período de estiagem.

          Tal constatação faz gerar uma real possibilidade de colapso no sistema hidroelétrico brasileiro, onde o bem energia elétrica venha a se tornar escasso em demasia, impossibilitando o fornecimento e podendo levar o sistema a um paradoxo: a impossibilidade de produção de energia elétrica, vez que os próprios aparelhos de usinas hidroelétricas trabalharão em um limite jamais visto.

          O objetivo principal da Medida Provisória é evitar que tal situação extrema venha a acontecer, uma vez que o colapso não-controlado no fornecimento de energia elétrica representa o maior dos males.

          A Constituição, em diversos dispositivos, ampara este objetivo principal buscado pela Medida Provisória. Uma leitura atenta da Carta leva a crer que diversos dos seus dispositivos fornecem uma proteção adequada contra situações como o colapso não-controlado no fornecimento de energia elétrica. Isto está demonstrado em princípios fundamentais, no rol expresso de direitos e garantias fundamentais, na divisão de competências entre os entes federados, e na regulação da Ordem Econômica.

          O art. 5º, XXXII dispõe que:

          "XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".

          Ora, nada mais certo que a proteção do consumidor amparada pela Constituição preveja que os serviços (incluindo-se os de energia elétrica) sejam prestados de modo adequado e satisfatório. As medidas que tendam a evitar que um colapso venha a acontecer são total e completamente amparadas pela proteção do consumidor. Fazer confrontar a proteção do consumidor com um plano racional e controlado que tenda a evitar resultados nefastos é não somente irrazoável, como também ilógico, uma vez que a simples possibilidade de escassez completa ou em larga escala de um bem eliminaria qualquer pretensão do consumidor ao fornecimento do mesmo bem.

          Também o art. 21, XVIII prescreve que cabe à União:

          XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;

          Não há qualquer dúvida que a atual condição hidrológica dos reservatórios que cuidam do fornecimento de energia elétrica é extremamente grave, conforme demonstram os índices pluviométricos dos primeiros meses do ano. A atual seca por que passa grande parte do território brasileiro interferiu decisivamente nos níveis dos reservatórios. A consagração, pelo art. 21, XVIII, da competência da União para planejar e promover a defesa permanente contra calamidades públicas e, especialmente contra as secas e inundações, justifica plenamente a adoção de um plano visando a evitar o citado colapso. A norma constitucional foi visualizada exatamente para casos como o atual.

          No art. 175, parágrafo único, II, a Carta Constitucional prescreve que:

          Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

          Parágrafo único. A lei disporá sobre:

          (...)

          II - os direitos dos usuários;

          A responsabilidade constitucional do Poder Público de prestar serviços públicos tem por corolário básico a proteção dos direitos dos usuários. Esta proteção alinha-se diretamente com a proteção genérica do consumidor, prevista no art. 5º, XXXII. Ora, e isso novamente parece de grande clareza, é impossível proteger os direitos dos usuários se não existe, ou existe em grande escassez, o bem a ser consumido por ele consumido. Ou seja, é impossível proteger os direitos do usuário de energia elétrica se não existe, ou existe em pequena quantidade este bem. A Medida Provisória vem, neste sentido, para proteger os usuários de energia elétrica quanto a um futuro colapso.

          O art. 3º, II da Lei Maior assim dispõe:

          "Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

          (...)

          II - garantir o desenvolvimento nacional"

          No Título VII (Da Ordem Econômica e Financeira), o art. 170, em seus incisos V e VIII, dispõe que:

          "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

          (...)

          V - defesa do consumidor;

          (...)

          VIII - busca do pleno emprego"

          Os princípios da garantia do desenvolvimento nacional, da defesa do consumidor e da busca do pleno emprego novamente corroboram a instituição de um plano visando a evitar o colapso energético no país.

          Seria impensável visualizar o desenvolvimento nacional sem um adequado fornecimento de energia elétrica. Os diversos setores da sociedade, no caso de um colapso, seriam amplamente afetados, influenciando negativamente no crescimento do país, assim como nos diversos índices de desenvolvimento. O colapso, como solução mais radical - e desproporcional - afetaria de modo imprevisível os níveis de desenvolvimento.

          Os princípios da ordem econômica da defesa do consumidor e da busca do pleno emprego, como já explicitado, também são sensivelmente afetados caso aconteça um colapso no sistema. Em relação ao segundo princípio, também deve-se ressaltar que uma situação tal poderia levar a demissões em massa, ocasionando recessão e afetando, por conseguinte, os níveis de bem-estar social e econômico.

          Como se vê, descartar as soluções oferecidas pela Medida Provisória é optar pela solução do colapso não-administrado ou, na melhor das hipóteses, um colapso administrado, que possuiria, também, efeitos virtualmente inimagináveis. A solução do colapso é a mais nefasta, não somente por trazer altos níveis de descontentamento e insatisfação social, como porque fere todos estes dispositivos aqui descritos, incluindo-se, dentre eles, princípios constitucionais.

          A solução trazida pela Medida Provisória rende homenagem ao princípio da proporcionalidade.

          Inicialmente cumpre esclarecer o sentido e o alcance do princípio da proporcionalidade.

          Como sabido, o princípio do devido processo legal em sentido substantivo constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo das leis restritivas de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um "limite do limite" ou uma "proibição de excesso" na restrição de tais direitos (vide, a respeito, CANOTILHO, op. cit., pp. 622 e s.). Entre nós, assevera Willis Santiago Guerra Filho que o princípio da proporcionalidade não se confunde com a mera exigência de razoabilidade, pois aquele possui conteúdo material próprio e positivo e institui um procedimento racional de edição de atos normativos (Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, São Paulo, Celso Bastos, 1999, pp. 66-67, nota 60). O princípio - ou máxima, segundo Alexy (op. cit., p. 111) - da proporcionalidade coincide igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo - tal como o defende o próprio Alexy (idem, p. 286).

          Nesse sentido, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental. Para além de sua vinculação aos direitos fundamentais, parcela da doutrina admite a extensão da aplicação do princípio da proporcionalidade de modo a alcançar também as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais. Em tais circunstâncias, chega-se a sustentar que as exigências do princípio da proporcionalidade assumiriam mesmo a função de um construto metodológico geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é, um conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre regras, é solvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas conflitantes nem pela explicitação de distinto campo de aplicação entre as normas, mas antes e tão-somente pela ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos. Nessa última hipótese, seria possível aplicar o princípio da proporcionalidade para estabelecer ponderações entre distintos bens constitucionais.

          Dito isso, parece evidente que a aplicação do princípio da proporcionalidade somente se dá se verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação da máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como leciona Gilmar Ferreira Mendes ("A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal", in Direitos Fundamentais e ..., op. cit., p. 72), há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, a norma impugnada afigura-se adequada (isto é, apta para produzir o resultado desejado), necessária (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto).

          Inicialmente, cabe assinalar o respeito ao princípio da proporcionalidade no que tange à tarifa especial.

          Como visto, são dois os objetivos desta tarifa especial: 1) a remuneração do custo acrescido das concessionárias, que terão que recorrer ao Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE, onde os valores são potencialmente ilimitados, e terão que pagar bônus; b) funcionar com estímulo à economia, servindo assim como indução à poupança de energia elétrica pelos consumidores (aspecto extrafiscal).

          Note-se que, na primeira vez em que o consumidor inobserva o cumprimento da sua respectiva meta, ele já terá que pagar tarifa adicional. Somente na reincidência, é que sofrerá a suspensão do fornecimento de energia elétrica. Isso porque a tarifa adicional é menos coercitiva que a suspensão temporária do fornecimento de energia elétrica. Logo, é melhor que se tenha a possibilidade de pagar mais por um serviço do que não o ter. Aposta-se, portanto, na redução voluntária do consumo de energia elétrica. O primeiro descumprimento implicará o pagamento da tarifa especial. Caso haja reiteração da inobservância é que se recorrerá àquele instrumento subsidiário que é a suspensão temporária.

          Desse modo, a tarifa especial mostra-se adequada para induzir o comportamento dos consumidores de energia elétrica. Por isso ela há que estar nos níveis que foram estabelecidos pela Medida Provisória (50% e 200%). E é aqui que se vislumbra a necessidade da cobrança da tarifa especial, já que os seus valores devem servir como eficaz meio indutor de comportamento poupador de energia elétrica. Ademais, haverão de ser suficientes não só para cobrir os custos decorrentes do fato de as concessionárias recorrerem ao MAE (onde os preços são bem mais elevados que o valor da mais alta tarifa especial, que é de 200%), mas também para remunerar o pagamento do bônus aos consumidores poupadores. De fato, não se pode desconsiderar que bônus e tarifa especial de baixo valor não são aptos a funcionar como mecanismo de indução de comportamento algum. Aos consumidores poupadores há que se pagar um valor expressivo, estimulando-os a poupar mais. Aos consumidores perdulários, há que se cobrar valores altos a fim de que, na próxima conta, obedeçam à meta de consumo respectiva.

          No que toca à relação de custo-benefício, é melhor que se estabeleçam metas, que se institua a tarifa adicional, que se proceda à suspensão temporária do fornecimento de energia elétrica do que se sujeite a sociedade brasileira ao risco do colapso não controlado, cujos prejuízos são incomensuráveis. Observe-se, destarte, que, em estrita obediência ao princípio da proporcionalidade (em especial ao requisito da necessidade), adotam-se medidas que asseguram prevalência à autonomia do consumidor, impondo-se medidas cujo grau de coerção é progressivo (isto é, na primeira inobservância da meta em níveis de consumo elevados, a tarifa especial e somente após a segunda inobservância da meta, a suspensão do fornecimento de energia elétrica) exatamente para configurar, de modo inequívoco, a adoção das medidas menos gravosas e, assim, a consagração da razoabilidade e proporcionalidade do Programa adotado.

          Ademais, a Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001, possibilita, igualmente, a realização do princípio da proporcionalidade em concreto. Com efeito, no que toca à fixação da meta de consumo, o seu art. 14, § 1º autoriza a utilização de outros meses como referência, que não os meses de maio, junho e julho de 2000. Também o disposto no § 5º do art. 15 concretiza aquele princípio, ao estabelecer que caberá às concessionárias distribuidoras, segundo diretrizes a serem estabelecidas pela GCE, decidir sobre os casos de consumidores residenciais sujeitos a situações excepcionais. Em conformidade com os esses dispositivos, a GCE editou a Resolução n.º 5, de 23 de maio de 2001, que "dispõe sobre diretrizes para atendimento a casos de novas ligações residenciais e de consumidores residenciais sujeitos a situações excepcionais".

          Um outro e decisivo argumento está a demonstrar a legitimidade jurídica da elevação tarifária como contraprestação do serviço e decorrência da situação de escassez relativa em períodos de racionamento.

          Segundo subsídios colhidos no Ministério da Fazenda, a magnitude do custo do corte de energia foi estimado pelos técnicos do Centro de Pesquisas de Energia Elétrica - CEPEL - e pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, em R$ 2.328,00/MWh não suprido.

          O custo da falta de energia (R$ 2.328,00/MWh) é bem mais alto do que a tarifa acrescida da tarifa especial. Um dos exemplos disto é a tarifa residencial da Eletropaulo. Para os consumidores de maior consumo, a tarifa é de R$ 180/MWh. Mesmo este valor sendo triplicado - o que totalizaria a grandeza de R$ 540/MWh), representaria apenas uma fração do custo estimado pelos especialistas em caso de um corte de energia.

          Isso significa que o custo da energia com a tarifa especial é mais baixo do que o custo atual de mercado da energia no atacado, e ainda bem mais baixo que o custo do corte de energia para a economia. Ou seja, a opção pela tarifa especial é mais legítima que a opção pela procura de energia no mercado atacadista e ainda mais legítima que as conseqüências econômicas de um corte de energia.

          O referencial de experiências de corte de energia em outros país também fortalece com mais vigor esta percepção, quando cortes generalizados de energia fizeram-se necessários. Neste sentido, o caso do Chile é exemplar. Estudo da CEPAL demonstra que os cortes de energia, por exemplo, entre 11 e 24 de novembro de 1998, causaram uma queda no PIB em 0,2 pontos só naquele mês.

          A alternativa do corte em relação à tarifa especial é deveras danosa à economia e, em verdade, custará mais ao cidadão que o simples pagamento da tarifa especial.

          Segundo subsídios colhidos no Ministério da Fazenda, a magnitude do custo do corte de energia foi estimado pelos técnicos do Centro de Pesquisas de Energia Elétrica - CEPEL - e pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, em R$ 2.328,00/MWh não suprido.

          O custo da falta de energia (R$ 2.328,00/MWh) é bem mais alto do que a tarifa acrescida da tarifa especial. Um dos exemplos disto é a tarifa residencial da Eletropaulo. Para os consumidores de maior consumo, a tarifa é de R$ 180/MWh. Mesmo este valor sendo triplicado (o que totalizaria a grandeza de R$ 540/MWh), representaria apenas uma fração do custo estimado pelos especialistas em caso de um corte de energia.

          Isso significa que o custo da energia com a tarifa especial é mais baixo do que o custo atual de mercado da energia no atacado, e ainda bem mais baixo que o custo do corte de energia para a economia. Ou seja, a opção pela tarifa especial é mais legítima que a opção pela procura de energia no mercado atacadista e ainda mais legítima que as conseqüências econômicas de um corte de energia.

          O referencial de experiências de corte de energia em outros país também fortalece com mais vigor esta percepção, quando cortes generalizados de energia fizeram-se necessários. Neste sentido, o caso do Chile é exemplar. Estudo da CEPAL demonstra que os cortes de energia, por exemplo, entre 11 e 24 de novembro de 1998, causaram uma queda no PIB em 0,2 pontos só naquele mês.

          A alternativa do corte em relação à tarifa especial é deveras danosa à economia e, em verdade, custará mais ao cidadão que o simples pagamento da tarifa especial.

          Especificamente no que concerne ao princípio da proporcionalidade na sua relação com a possibilidade de suspensão no fornecimento de energia elétrica, é de se observar alguns aspectos.

          Quanto à adequação, cabe assinalar que o mecanismo básico de redução do consumo é o atingimento da meta. Em relação aos consumidores residenciais, caso esta meta não seja alcançada, proceder-se-á, (na primeira inobservância e em níveis elevados de consumo, à cobrança da tarifa especial e) a partir da segunda inobservância, a cortes que variarão de três a seis dias.

          A suspensão do fornecimento de energia elétrica busca a redução compulsória do consumo. Caso o consumidor residencial insista em não se adequar à meta estabelecida, a suspensão do fornecimento buscará justamente evitar que este consumo excessivo se manifeste nos níveis gerais de redução do consumo, trazendo, assim, riscos - para todos os consumidores, mesmo aqueles que permaneceram nas metas instituídas - de um colapso no sistema.

          Portanto, o corte individual preenche o requisito da adequação, uma vez que visa a promover um resultado desejado, ou seja, busca reduzir o consumo, através de meios compulsórios em relação àqueles que, voluntariamente, assim não procederam.

          No que tange ao requisito da necessidade, tem-se que o corte individual é um meio muito menos gravoso que o risco de colapso do sistema.

          A necessidade do corte advém da não-redução do consumo aos níveis instituídos pela Medida Provisória. A primeira opção, evidentemente, é a redução voluntária do consumo. Somente se esta não for alcançada, operar-se-á o corte. Neste sentido, parece indubitável que a suspensão no fornecimento de energia elétrica é meio meramente subsidiário de redução do consumo.

          Destarte, o corte é insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz. Se a redução do consumo não se opera de modo voluntário, a sua utilização torna-se imprescindível a fim de evitar um mal maior, qual seja, o colapso do sistema de energia elétrica.

          Quanto à proporcionalidade em sentido estrito, deve-se observar o que se contrapõe à opção de promover a suspensão no fornecimento de energia elétrica: o colapso do sistema. Desta maneira, um exame de ponderação exige que se perceba se o grau de restrição a um direito fundamental (suspensão no fornecimento) e a realização do que se contrapõe a esta restrição (o colapso do sistema).

          Evidentemente, e não pode haver qualquer dúvida quanto a isto, o corte é menos gravoso que o colapso no sistema. O procedimento da ponderação, como análise da eficiência que se quer buscar com determinada medida, impõe que se analise a relação custo/benefício. A suspensão do fornecimento é meio bem mais eficaz que a aposta no colapso do sistema, porque aqui se confrontam, como já foi demonstrado, o fornecimento de um bem de modo inadequado e o seu não fornecimento, seja pela sua inexistência, seja pela sua grande escassez

          Portanto, o requisito da proporcionalidade em sentido estrito também é devidamente respeitado pela existência, na Medida Provisória, da possibilidade de suspensão de fornecimento de energia elétrica.

          Como largamente exposto acima, a instituição de tarifas especiais ou regimes especiais de tarifação constituiu prática reiterada nas diversas experiências de racionamento de energia elétrica vivenciadas pelo País na década de 1980. A esse respeito, consolidou-se (após um período inicial de divergência) finalmente no Superior Tribunal de Justiça, jurisprudência no sentido da legitimidade de um tal aumento de tarifas em condições de racionamento. Para assim concluir, basta considerar o que decidido, entre incontáveis outros acórdãos, no RESP n.º 8.564. Naquele julgado, assentou o Superior Tribunal de Justiça, pela voz autorizada do Ministro Ilmar Galvão (hoje no Supremo Tribunal Federal), verbis:

          "Administrativo. Ato do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica - DNAEE, pelo qual foi autorizada majoração de energia elétrica, para a indústria, durante a vigência do Decreto-lei n. 2283/86, que introduziu o congelamento geral de preços. Legitimidade do referido ato, tendo em vista que o próprio Decreto-lei n. 2283/86, em seu artigo 36, previu a possibilidade de revisão setorial e temporária de preços, pelos órgãos federais competentes, em função de fenômenos conjunturais, inserindo-se o referido ato administrativo nessa perspectiva, já que possui caráter setorial e atende a exigências de ordem conjuntural, ligada à notória crise de energia elétrica que já então se delineava, comprovada pelas públicas ameaças de racionamento. Recurso não conhecido." (RESP nº 8.564/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 11/11/1991, p. 16140).

          O Acórdão citado evidencia: (1) cuidar-se de tarifa e não de taxa; (2) a legitimidade de elevação de tarifa em face de crise de energética e de racionamento de energia elétrica; (3) a possibilidade de fazê-lo inclusive diante de um congelamento geral de preços.

          Por fim, observe-se que este Egrégio Supremo Tribunal Federal já legitimou inclusive o corte no fornecimento de energia elétrica ao assim decidir:

          "ENERGIA ELÉTRICA - RACIONAMENTO DEVIDO A ESCASSEZ DE ENERGIA.

          Ausência de direito líqüido e certo para compelir a concessionária a consentir no aumento de consumo. Recurso de mandado de segurança não provido." (RMS nº 16.094-MG, Rel. Min. Evandro Lins e Silva, DJ de 27/05/66, p. 01786).

          Assim, parece evidente que, em condições de racionamento de energia elétrica, autoriza a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores não só a elevação de tarifa como também a suspensão do fornecimento de energia elétrica.

          Logo, a disciplina instituída pela Medida Provisória n.º 2.152-2 encontra-se consonante com as máximas do princípio da proporcionalidade, inclusive corroborada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.


XI) DO CABIMENTO DE CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE E DO PEDIDO PARA A SUA CONCESSÃO

          Assentado o cabimento medida liminar nas ações declaratórias de constitucionalidade, como decidiu a Excelsa Corte quando do julgamento de pedido, nesse sentido, formulado nas Ações Diretas de Constitucionalidade n.º 4-6 (Rel. Min. Sydney Sanches, RTJ 169/873), requer-se medida idêntica, tanto mais se justifica quanto está comprovado que várias decisões de natureza cautelar foram prolatadas em tal magnitude que a eficácia da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 1º de junho de 2001, encontra-se comprometida, do que resulta a impossibilidade de implementação do Programa de Emergencial de Redução do Consumo de Energia Elétrica que visa, sobretudo, à não-ocorrência do denominado "apagão não-controlado" ou, até mesmo, o absoluto colapso do fornecimento de energia elétrica, cujas conseqüências e prejuízos à sociedade brasileira como um todo são incomensuráveis

          Por isso, desde logo, pede-se a concessão de medida liminar, que, no caso, está amplamente justificada, presentes ambos os pressupostos (o fumus boni iuris e o periculum in mora).

          Quanto os fumus boni iuris, tem-se como existente não apenas pela presunção de constitucionalidade da Medida Provisória em referência, mas também em face de todas as considerações desenvolvidas na presente Ação.

          No que respeita ao periculum in mora, atestam a sua presença as numerosas liminares que já foram concedidas contra aquele diploma legal, fundadas, todas, em suposto conflito entre o ato normativo com força de lei em referência e o texto da Constituição.

          Pede-se a essa Excelsa Corte a imediata concessão de medida liminar, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, até o julgamento definitivo desta Ação Declaratória de Constitucionalidade, para:

          (a) sustar a prolação de qualquer decisão, cautelar, liminar ou de mérito e a concessão de tutelas antecipadas, que impeça ou afaste a eficácia dos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 1º de junho de 2001;

          (b) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos de quaisquer decisões, cautelares, liminares ou de mérito e a concessão de tutelas antecipadas, que tenham afastado a aplicação dos preceitos da citada Medida Provisória.


XII) DO PEDIDO QUANTO AO MÉRITO DA AÇÃO

          Por todas essas razões, vem requerer-se ao Supremo Tribunal Federal que, após distribuída e conhecida a presente a Ação, seja concedida a medida cautelar pleiteada, solicitando-se a seguir as manifestações do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, após o que requer-se seja a mesma julgada procedente, declarando-se, em definitivo a constitucionalidade dos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 1º de junho de 2001, conferindo-se a esta decisão eficácia erga omnes e efeito vinculante, nos termos do art. 102, § 2º da Constituição Federal.

          Requer-se ainda instrução adicional e contínua do feito, na medida em que se proferirem novas decisões judiciais relativas aos dispositivos cuja constitucionalidade ora se pretende ver declarada.

          Pede deferimento.

          Brasília, 11 de junho de 2001.

          FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
          Presidente da República Federativa do Brasil

          GILMAR FERREIRA MENDES
          Advogado-Geral da União
 


Autor

  • Gilmar Mendes

    Gilmar Mendes

    Ministro do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça. Professor adjunto da Universidade de Brasília (UnB). Doutor em Direito pela Universidade de Münster (Alemanha).

    é também ex-procurador da República, ex-advogado-geral da União, mestre em Direito pela Universidade de Brasília - UnB (1988), com a dissertação "Controle de Constitucionalidade: Aspectos Políticos e Jurídicos", doutor em Direito pela Universidade de Münster, República Federal da Alemanha - RFA (1990), com a dissertação "Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht und vor dem brasilianischen Supremo Tribunal Federal", publicada na série "Schriften zum Öffentlichen Recht", da Editora Duncker & Humblot, Berlim, 1991 (a tradução para o português foi publicada sob o título "Jurisdição Constitucional", Saraiva, 1996).

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MENDES, Gilmar. Ação declaratória de constitucionalidade em defesa das medidas do racionamento. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16423. Acesso em: 16 jan. 2021.