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Ministério Público defende retribuição acionária de adquirentes de plano de expansão telefônica

Ministério Público defende retribuição acionária de adquirentes de plano de expansão telefônica

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A Brasil Telecom interpôs ação rescisória contra acórdão que declarou a nulidade de cláusula contratual que previa a não retribuição, em ações, da participação financeira de todos os consumidores que participaram de plano de expansão telefônica da TELEMS, em 1993. A seguir, a íntegra da extensa peça contestatória apresentada pelo Ministério Público.

Excelentíssima Senhora Desembargadora Tânia Garcia de Freitas Borges – Relatora da Ação Rescisória n.º 2006.010000-9/Três Lagoas, MS:

            Ação Rescisória – Três Lagoas – Processo nº 2006.010000-9

            Autora: Brasil Telecom – Filial Mato Grosso do Sul (BrT - filial)

            Réu: Ministério Público Estadual

            CONTESTAÇÃO MINISTERIAL

            O Ministério Público de Mato Grosso do Sul, representado pela Procuradora-Geral de Justiça que esta subscreve, apresenta, nesta oportunidade, na forma como abaixo segue, CONTESTAÇÃO à Ação Rescisória em face de si proposta pela Brasil Telecom S/A – filial Mato Grosso do Sul (BrT), sociedade anônima, já qualificada na inicial de f. 02-31, uma vez que, para tanto, foi citado no dia 20 de outubro do corrente ano, conforme comprova a certidão de f. 788-verso.


I-OBJETIVOS DA AÇÃO RESCISÓRIA E FUNDAMENTO JURÍDICO DA MESMA:

            Brasil Telecom S/A ajuizou, com supedâneo no artigo 485, incisos II, V e IX do Código de Processo Civil, ação rescisória, com pedido de tutela antecipada, visando rescindir o acórdão da Segunda Turma Cível desse egrégio Tribunal de Justiça que negou provimento à apelação interposta por aquela nos autos da Ação Civil Pública nº 021.98.020556-3, ajuizada contra si, pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, na Comarca de Três Lagoas, bem como para proferir novo julgamento, no sentido de julgar improcedente a referida ação, mantendo-se intacta a cláusula contratual que previa a não retribuição, em ações, da participação financeira de todos os consumidores que participaram do PCT/93 realizado no Município de Três Lagoas.

            Em síntese, a autora nega sua responsabilidade em retribuir a participação financeira dos consumidores, aventando três teses básicas: 1) o Plano Comunitário de Telefonia – PCT realizado em Três Lagoas não previa ações para os consumidores que, sabedores dessa restrição, concordaram com os termos da cláusula 8.12 do Contrato de Participação Financeira em Plano Comunitário de Telefonia, de modo que não tem como declarar nula a referida cláusula contratual; 2) quem, mesmo antes da privatização, deveria fazer as retribuições aos consumidores seria a Telebrás; e 3) a Brasil Telecom S/A. não é sucessora das obrigações passivas da Telems, posto que ela resultou da cisão parcial da Telebrás, em razão do que se lhe aplica o item 5.1 do Edital MC/BNDES nº 01/98 (Edital de Privatização) que previu que todas as responsabilidades assumidas antes da cisão parcial da Telebrás seriam delas, salvo se, em relação à contingência passiva que ela, Telebrás, fizesse provisões em benefício de alguma das companhias, o que não ocorreu em relação às exigidas retribuições.


II-DOCUMENTOS USADOS PARA INSTRUIR A CAUSA:

            Para tentar demonstrar a representatividade da Brasil Telecom – filial Mato Grosso do Sul e para instruir a causa, a autora anexou à inicial os documentos abaixo-relacionados, dentre os quais não se encontra nenhum que seja novo, conforme exige a lei processual, para dar azo a rescisória:

            1.cópias da procuração e do substabelecimento mediante os quais a Brasil Telecom S/A. (BrT) outorgou poderes para que os advogados subscritores da inicial pudessem lhe representar em juízo (f. 34-35 e 36);

            2.cópia da ata da 40ª Reunião ordinária da Diretoria da BrT que comprova a alteração da denominação das filiais, nos Estados e no Distrito Federal, da referida concessionária (f. 37-38);

            3.inicial da ação civil pública nº 021.98.020556-3, proposta contra a Telems, a Construtel e o município de Três Lagoas, datada de 28 de agosto de 1998 (f. 46-55);

            4.contestação da empresa Construtel, datada de 21 de outubro de 98 (f. 143-147);

            5.contestação do município de Três Lagoas, datada de 2 de novembro de 1998 (f. 131-133);

            6.contestação da empresa Telems, datada de 4 de dezembro de 1998 (f. 177-183);

            7.procurações ad judicia da Telems, representada por Walmor Arruda (f. 184);

            8.impugnação ministerial às contestações apresentadas, datada de 8 de janeiro de 1999 (f. 193-196);

            9.sentença que julgou parcialmente procedente a ação civil pública nº 021.98.020556-3, datada de 12 de maio de 2000, decisão esta proferida após a privatização (f. 206-212);

            10.cópia da petição da Telecomunicações do Paraná – Filial Telems, datada de 1º/06/00, onde afirma ser ela a "nova denominação da requerida" Telems (f. 216);

            11.cópia da Ata da Assembléia Geral Extraordinária - AGE dos acionistas da Telems, realizada em 28/02/00, que, dentre outras coisas, aprovaram: a) os termos do Protocolo e Justificação da incorporação da Telems pela Telepar (item 4.2); b) a sucessão, a título universal, da Telems pela Telepar, (item 4.6); e c) a extinção da Telems (item 4.6) (f. 217-219);

            12.cópia da apelação que foi confirmada pelo acórdão rescindendo, datada de 26/06/00 (f. 223);

            13.cópia das razões de recurso apresentadas em 26 de junho de 2000, em nome da então extinta TELEMS - Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S/A. (f. 224-240);

            14.cópia de substabelecimento de procuração ad judicia, ocorrido em 04/02/00, para que os advogados sub-outorgados pudessem agir em nome da Telems (f. 241);

            15.cópia da apelação interposta, em 31 de julho de 2000, pelo município de Três Lagoas/MS (f. 245-249);

            16.contra-razões de recurso do Ministério Público (f. 257-265);

            17.acórdão do TJMS, datado de 27 de setembro de 2002 (f. 284-291);

            18.interposição de recurso especial, pela Brasil Telecom S.A., datada de 18 de outubro de 2002 (f. 294-/304);

            19.interposição de recurso extraordinário, pela Brasil Telecom S.A., datada de 18 de outubro de 2002 (f. 314/321);

            20.contra-razões do recurso especial feito pela Procuradoria-Geral de Justiça (f. 282-314);

            21.decisão do Vice-Presidente do TJMS, negando seguimento do recurso especial, datada de 28 de janeiro de 2003 (f. 364-367);

            22.decisão do Vice-Presidente do TJ/MS, negando seguimento do recurso extraordinário, datada de 28 de janeiro de 2003 (f. 368/371);

            23.improvimento, no STJ e no STF, dos agravos de instrumentos interpostos (f. 375);

            24.NET Nº 004/DNPU – Abril 1991 (f. 378-382);

            25.Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, da Secretaria Nacional de Comunicações do Ministério da Infra-estrutura, que aprovou a NET Nº 004/DNPU – Abril 1991, que vem transcrita em seguida (f. 383-386);

            26.Portaria nº 117, de 13 de agosto de 1991, da Secretaria Nacional de Comunicações, que republicou a NET Nº 004/DNPU (f. 387-389);

            27.Portaria nº 375, de 22 de junho de 1994, do Ministério das Comunicações, que alterou os itens 5.1.1 e 5.1.2 NET Nº 004/DNPU – Abril 1991, cabendo observar que esta Portaria foi revogada, dois meses depois, pela Portaria 610, de 19 de agosto de 1994 (f. 393);

            28.Portaria nº 610, de 19 de agosto de 1994, do Ministério das Comunicações (f. 394-395);

            29.Diretrizes Gerais para Implantação de Plano Comunitária de Telefonia (PCT), acompanhadas dos anexos I, II, IV e V (f. 396-412);

            30.Edital MC/BNDES Nº 01/98, referente: a) à cisão parcial da Telebrás; b) à divisão de responsabilidades entre as 13 companhias que participaram da referida cisão; c) à venda (privatização ou desestatização) das ações ordinárias e preferenciais da União; e d) à mudança (desestatização) do controle acionário das novas 12 holdings, que passou das mãos da União para as adquirentes das preditas ações (f. 413-460);

            31."Avaliação Econômico-Financeira das Empresas Regionais da Holding TELE CENTRO SUL PARTICIPAÇÕES S.A." Volume 2b (f. 461-529)

            32.cópia da ementa proferida no Recurso Especial 606.106 - MS, que inadmitiu o referido recurso por falta de prequestionamento e porque o STJ não pode reexaminar fatos (Súmula 7/STJ) (f. 540);

            33.duas cópias do agravo regimental, datado de 15 de março de 2004, visando a reconsideração da decisão que negou seguimento ao recurso especial (f. 542-568);

            34.cópia do Estatuto Social da Brasil Telecom S/A QUE DEMONSTRA QUE ELA NÃO É UMA HOLDING, MAS TÃO SOMENTE UMA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA, DE MODO QUE ELA JAMAIS PODERIA TER SIDO CONTROLADORA DA TELEMS (f. 578-589);

            35.cópia da Ata da Assembléia Geral Extraordinária - AGE dos acionistas da Brasil Telecom S/A, realizada em 28/12/00, que, dentre outras coisas, aprovaram a incorporação da CRT (RS) pela Brasil Telecom (f. 590-592);

            36.cópia da Ata da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária dos acionistas da Telepar, realizada em 28/04/00, que, dentre outras coisas, aprovaram a mudança de denominação da Telepar para Brasil Telecom S/A. (f. 593-597);

            37.cópia da Ata da Assembléia Geral Extraordinária dos acionistas da Telepar, realizada em 28/02/00, que, dentre outras coisas, aprovaram a incorporação da Telems pela Telepar (item 4.2 da referida Ata) e declararam que, com a referida sucessão, a Telepar tornava-se sucessora da Telems, em direitos e obrigações (item 4.5) (f. 598-601);

            38.Cópia da Ata de Reunião do Conselho de Administração, realizada em 13 de dezembro de 2001 (f. 602-603);

            39.Cópia da Ata de Reunião do Conselho de Administração, realizada em 22 de fevereiro de 2001 (f. 604-607);

            40.Cópia do Sumário da Ata de Reunião do Conselho de Administração, realizada em 18 de abril de 2000 (f. 608-611);

            41.Cópia da petição e documentos anexos, datada de 26 de abril de 2004, mediante a qual a Brasil Telecom, após mudar de advogados, solicita o adiamento do julgamento do Agravo Regimental em Recurso Especial nº 606.106/MS (f. 612-616);

            42.Cópia da Certidão de Julgamento, datada de 27 de abril de 2006, em que a Segunda Turma do STJ adia o julgamento do Agravo Regimental em Recurso Especial nº 606.106/MS (f. 619);

            43.Cópia do acórdão do STJ, datado de 11 de maio de 2004, em que a Segunda Turma negou provimento ao Agravo Regimental em Recurso Especial nº 606.106/MS (f. 621-627);

            44.Cópia da Certidão de Trânsito em Julgado, datada de 14 de outubro de 2004, referente ao Agravo Regimental em Recurso Especial nº 606.106/MS (f. 629);

            45.Cópia do acórdão do STF, datado de 12 de abril de 2005, em que a Primeira Turma negou provimento ao Agravo Regimental em Agravado de Instrumento nº 532.846-6/MS (f. 630-635);

            46.Cópia da Certidão de Trânsito em Julgado, datada de 07 de outubro de 2005, referente ao Agravo Regimental em Agravado de Instrumento nº 532.846-6/MS proposto no STF (f. 636);

            47.Anexo X, contendo cópias de sentenças e acórdãos citados pela autora, que, segunda ela, reconheceram a ilegitimidade da Brasil Telecom em casos idênticos, bem assim reconhecendo a validade da cláusula contratual que previu a não retribuição em ações (f. 640-750 do volume 1 e f. 751-776 do volume 2 dos autos);

            48.Anexo XI, contendo documentos que, segundo a autora, comprovaria que as execuções do acórdão rescindendo estão sendo propostos contra ela, Brasil Telecom S/A. (f. 777-780).

            Há de se observar, antes de finalizar este tópico, que a deixou a autora de juntar muitos outros documentos para comprovar algumas de suas afirmações, como, por exemplo, o documento de compra e venda da Telems, que ela alegou que ocorreu.

            Ora, se houve a referida venda, como afirma a autora, eventual dívida dessa empresa, para ser transmitida para terceiro e não para sua sucessora, deveria constar no instrumento de compra e venda, onde este terceiro deveria, obrigatoriamente, participar, aceitando as responsabilidades que lhe estavam sendo repassadas.


III-ESCLARECIMENTOS INICIAIS:

            A petição inicial da ação rescisória da Brasil Telecom é um verdadeiro jogo de quebra-cabeça, onde suas peças são constituídas de fatos inverídicos, distorcidos e dispostos de forma desordenada e confusa, de maneira que, para a montagem do tabuleiro, de forma que as coisas ficassem claras, ordenadas e harmônicas, foi imprescindível se fazer, com muita paciência e persistência, as depurações necessárias, retirando-se as inverdades, dando aos fatos seu verdadeiro sentido e arrumando as peças.

            Para tanto, a contestação foi dividida, no geral, em duas grandes partes. Na primeira, denominada de "Esclarecimentos Gerais", fez-se as depurações necessárias, montando-se o tabuleiro.

            Na segunda parte, confrontou-se os dois tabuleiros do referido quebra-cabeça, o apresentado pela autora e o organizado pelo Ministério Público, comparando-os, de forma pontual, a fim de se mostrar os erros e os acertos existentes no primeiro.

            Como as inverdades, distorções e desordens eram muitas, a contestação ficou um tanto longa, o que exigirá paciência e persistência também para a sua leitura. Mas isso era necessário, para que nenhum fato ficasse sem esclarecimento e para que dúvida alguma pairasse na cabeça dos julgadores.


IV-ESCLARECIMENTOS GERAIS: HISTÓRICO DA AQUISIÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS NO BRASIL E AS NORMAS QUE OBRIGAVAM AS RETRIBUIÇÕES DA PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA DO CONSUMIDOR:

            Para um perfeito entendimento do objeto da ação rescisória e para começar a montar o tabuleiro referido no Título anterior, é necessário apresentar, inicialmente, uma visão global da telefonia no Brasil, no que concerne à aquisição do direito de uso de linha telefônica e à obrigatoriedade de se fazer investimentos em ações nas modalidades de autofinanciamento, fazendo-se uma breve retrospectiva histórica da telefonia no país.

            A aquisição de direito de uso de linhas telefônicas, desde os primórdios da telefonia brasileira, deu-se pelo processo hoje conhecido como VENDA CASADA [01], isto é, para adquirir o direito de uso de um terminal telefônico, o promitente-assinante precisava adquirir ações telebrás. Esta foi a forma que o Governo encontrou para obrigar os próprios interessados na utilização do serviço a capitalizar as concessionárias respectivas, tornando-os, obrigatoriamente, seus acionistas.

            Esta VENDA CASADA ficou irrefutavelmente caracterizada em todas as normas regulamentadoras da questão, como se perceberá doravante, em razão das transcrições legais feitas. A título de exemplo, pode-se mencionar, de imediato, a Portaria nº 1.361, de 15 de dezembro de 1976, do Ministério de Telecomunicações e a Portaria nº 881, de 07 de novembro de 1990, do Ministério de Estado de Infra-estrutura, sendo que nesta segunda, que revogou a primeira, a VENDA CASADA, ficou mais esclarecida ainda, como se vê pela transcrição, abaixo, do seu item 3.1:

            "3.1 - A tomada de assinatura de serviço público de telecomunicações FICA CONDICIONADA à participação financeira do promitente-assinante, quando assim disposto em Portaria da Secretaria Nacional de Comunicações." (Portaria nº 881/90)

            Igualmente esclarecedora da questão é o anúncio que faz, ou fazia, em seu site o Banco Real, nos seguintes termos:

            "As pessoas que adquiriram telefones [02] por plano de expansão diretamente das Cias. Telefônicas ou de empresas credenciadas pelo Programa Comunitário de Telefonia, possuem ações de Cias. de Telecomunicações. As pessoas que adquiriram telefones por plano de expansão diretamente das Cias. Telefônicas ou de empresas credenciadas pelo Programa Comunitário de Telefonia, possuem ações de Cias. de Telecomunicações. O Banco Real mantém um convênio com as Cias. de Telecomunicações para a prestação dos seguintes serviços: Vendas de Ações; Atualização de Cadastro; Transferência de Titularidade de Ações; Pagamentos de Dividendos; Consulta de Posição Acionária." [03]

            Vê-se, por aí, que não havia outro caminho para se adquirir a cessão de uso de terminal telefônico a não ser submeter-se a esta VENDA CASADA, isto é, fazer a participação financeira.

            O Governo tomou esta providência porque as concessionárias não possuíam linhas telefônicas para pronta instalação nem capital para fazer as criações/implantações/expansões necessárias, o que tornava o sistema totalmente deficitário e insustentável. Assim, a criação/implantação/expansão das redes telefônicas só era possível mediante a aplicação financeira feita, adiantadamente, pelos próprios promitentes-assinantes, em evidente benefício às concessionárias que não precisavam fazer empréstimos bancários a altos juros ou aguardar a boa vontade dos acionistas para investir na área. Recebiam elas as linhas totalmente implantadas e só passavam a fazer o pagamento do investimento dos consumidores após estarem faturando sobre o novo patrimônio.

            Na referida VENDA CASADA, segundo o entendimento abalizado do Superior Tribunal de Justiça, ocorriam duas transações, totalmente distintas e autônomas: uma, de cunho administrativo (aquisição do direito de uso de linha telefônica), e outra, de natureza comercial (compra de ações).

            Foi por este motivo que o referido Sodalício – no Mandado de Segurança nº 5.472, do Distrito Federal, por meio do qual o consumidor de serviço telefônico queria de volta a linha que julgava ser sua, alegando que havia pago um preço muito alto por ela e que, por isso, não poderia perdê-la em razão de contas telefônicas em atraso – esclareceu:

            "EMENTA:

            ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE USO. TELEFONE. TRANSFERÊNCIA. PORTARIA N. 508, DE 16.10.1997.

            1. O sistema adotado pelo nosso ordenamento jurídico brasileiro para o regime de concessões de serviço público não se alarga ao ponto de se permitir que o cidadão que adquire o direito de usá-lo, por via de contrato formal, transforme–se em titular de um direito real [04], proporcionando-lhe uso, gozo e disposição de modo livre.

            2. Os direitos do usuário de linha telefônica não se confundem com os decorrentes das ações adquiridas pela efetivação do referido negócio jurídico.

            3. O adquirente do direito de uso de linha telefônica realizava duas transações: uma relativa ao direito de uso de um serviço público, subordinando-se, conseqüentemente, às regras disciplinadoras de tal atuar administrativo; outra, de natureza puramente comercial, que era a aquisição de ações DA EMPRESA DE TELEFONIA, e que podiam ser comercializadas livremente [05].

            4. Identificadas tais operações jurídicas, uma de natureza puramente administrativa, outra de natureza comercial, é evidente que aquela há de ter, na sua realização, componentes exclusivos do regime adotado para o serviço público e dos princípios que o regem." [06]

            Foi em razão desse sistema e da ignorância do consumidor, nunca esclarecido propositadamente pelos representantes das então concessionárias do País, que várias concessionárias e pessoas a elas ligadas prosperaram, uma vez que compravam dos consumidores, ignorantes de seus direitos, ações telebrás, a um preço irrisório, e as vendiam no mercado de capitais ou auferiam os dividendos devidos, aproveitando-se dos privilégios que tinham, para aquisição de novas ações.

            Os consumidores só perdiam porque, pensando que eram proprietários das linhas, não davam importância às ações, nem exigiam, anualmente, os dividendos que lhes eram devidos, como acionistas, bem como não usavam as preferências que tinham para adquirir novas ações.

            Os princípios da informação, da boa fé e da moralidade eram sumariamente desrespeitados, com o enriquecimento de poucos, em detrimento de muitos.

            Em razão destes esclarecimentos, fica claro porque as concessionárias nunca quiseram explicar quem era o verdadeiro dono dos terminais telefônicos, permitindo, inclusive, o "negócio" irregular de linhas telefônicas, como se o consumidor fosse delas o legítimo proprietário.

            Mister se faz esclarecer, para prosseguir na narrativa, que a dita VENDA CASADA ficou conhecida com o nome de "AUTOFINANCIAMENTO" que apresentava duas versões. A primeira era levada a cabo pelas próprias concessionárias de serviço público de telefonia e a segunda era promovida pela comunidade.

            A própria Brasil Telecom, ao responder, em seu site, "o que são contratos de participação financeira [07]", acaba esclarecendo o que vem a ser autofinanciamento, com as seguintes palavras:

            "São contratos firmados entre o promitente assinante e a empresa operadora de telefonia estadual, através do sistema de autofinanciamento, uma modalidade de captação de recursos que vinha sendo utilizada há aproximadamente 30 anos e contribuiu de forma significativa para o desenvolvimento das Telecomunicações no País. Os valores pagos pelo cliente, além de darem o direito a instalação da linha telefônica, eram convertidos em ações.

            O autofinanciamento foi extinto em 30 de junho de 1997. Os contratos adquiridos a partir dessa data não tiveram mais direito a ações."

            Como exemplo de regulamentação da primeira versão, isto é, de autofinanciamento promovido pelas próprias concessionárias de serviço público de telefonia, cita-se novamente a Portaria nº 1.361, de 15 de dezembro de 1976, do Ministério de Telecomunicações, a qual, sobre a obrigatoriedade dos consumidores se submeterem a estas normas e sobre a necessidade de as concessionárias locais procederem as retribuições devidas, e o prazo em que tais retribuições seriam feitas, dispõe:

            "1. OBJETIVO

            Esta Norma tem por objetivo regular a participação financeira de promitentes-assinantes nos investimentos DAS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS de serviço público de telefonia.

            (...).

            5.6 - O promitente-assinante, ao firmar contrato de promessa de tomada de assinatura de serviço telefônico fica, de imediato, sujeito às leis, portarias, regulamentos e demais atos normativos do serviço, inclusive às suas possíveis alterações de ordem geral.

            (...).

            5.8 - Em caso de rescisão do contrato o promitente assinante receberá, em correspondência às importâncias já pagas, ações da Telebrás [08] ou da concessionária, na forma prevista pelos itens 6 e 7.

            (....).

            6.1.1 - Os prazos de capitalização serão fixados pela TELEBRÁS, não podendo exceder a 12 (doze) meses da integralização do valor da participação financeira ou da rescisão do contrato.

            (...).

            6.2.1 - Os valores patrimoniais referidos nos incisos III e IV deste item serão apurados no fim do exercício social anterior àquele em que ocorrer a capitalização, não podendo as ações ser emitidas por valor inferior ao nominal."

            Vale salientar que a Portaria 1.361/76 foi revogada em 1990, pela Portaria nº 881, de 07 de novembro de 1990, do Ministério de Estado de Infra-estrutura, a qual aprovou a Norma nº 003/90, que, por sua vez, regulamentou a Participação financeira de promitentes-assinantes nos investimentos das concessionárias para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de telecomunicações, sem deixar, contudo, de prever a devida retribuição, em ações, da participação financeira do consumidor.

            Desta Portaria 881/90, que tratou ainda da modalidade de autofinanciamento levado a cabo pelas concessionárias, importa salientar, por serem esclarecedores para o tema, os seguintes pontos nela previstos:

            "O MINISTRO DE ESTADO DA INFRA-ESTRUTURA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição, tendo em vista (...) e considerando

            - a necessidade de ampliação do Sistema Nacional de Telecomunicações;

            - a necessidade de serem instituídas medidas administrativas que agilizem os processos de expansão e melhoramentos dos serviços públicos de telecomunicações;

            - a necessidade de dar maior flexibilidade aos planos de comercialização das empresas prestadoras dos serviços públicos de telecomunicações, resolve:

            I. Aprovar a Norma nº 003/90 [que trata de] Participação financeira de promitentes-assinantes nos investimentos DAS CONCESSIONÁRIAS para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de telecomunicações.

            1. OBJETIVO

            Esta Norma tem por objetivo regular a participação financeira dos promitentes-assinantes nos investimentos das concessionárias para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de telecomunicações.

            2. DEFINIÇÕES

            2.1 - Participação financeira - importância paga pelo promitente-assinante de serviço público de telecomunicações, como contribuição para a expansão e melhoramentos do serviço.

            2.2 - Promitente-assinante - pessoa, natural ou jurídica, de direito público ou privado, que firma com concessionária de serviço público de telecomunicações contrato de promessa de tomada de assinatura.

            2.3 - Assinatura - direito de haver, em caráter permanente e individualizado, a prestação de serviço público de telecomunicações.

            (...).

            3 - DISPOSIÇÕES GERAIS.

            3.1 - A tomada de assinatura de serviço público de telecomunicações fica condicionada à participação financeira do promitente-assinante, quando assim disposto em Portaria da Secretaria Nacional de Comunicações.

            3.2 - Os valores pagos a título de participação financeira serão capitalizados e RETRIBUÍDOS em ações na forma disposta na presente Norma, com a exceção prevista no item 11.1 [09].

            (...).

            5 - CAPITALIZAÇÃO

            5.1 - As importâncias recebidas a título de participação financeira, exceto juros, corrigidas monetariamente, do mês dos respectivos recebimentos até o mês do primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização do contrato de participação financeira, serão retribuídas em ações ao promitente-assinante, com base no valor patrimonial apurado nesse mesmo balanço.

            (...).

            5.2 - O prazo para retribuição em ações não poderá exceder a 04 (quatro) meses da data do encerramento do balanço auditado referido no item 5.1.

            (...).

            5.5.1.1 - Os valores, conforme rateio, relativos aos investimentos para expansão e melhoramentos dos serviços da concessionária, serão capitalizados em nome do promitente-assinante.

            11.2 - O promitente-assinante, ao firmar contrato de promessa de tomada de assinatura fica, de imediato, sujeito às leis, portarias, regulamentos e demais atos normativos do serviço, inclusive às suas possíveis alterações de ordem geral."

            Esta Portaria 881/90 foi revogada pela Portaria nº 137, de 8 de julho de 1991, e repristinada, nove dias depois, pela Portaria nº 86, de 17 de julho de 1991, do Ministério da Infra-estrutura, que, em linhas gerais, manteve, conforme se vê pelos itens abaixo transcritos, os termos da Portaria 881/90:

            "O SECRETÁRIO NACIONAL DE COMUNICAÇÕES DO MINISTRO DA INFRA-ESTRUTURA, no uso de suas atribuições que lhe confere a Portaria n.º 767, de 28 de agosto de 1990 (...) resolve:

            I. Aprovar a Norma nº 003/91 [que trata de] Participação financeira de promitentes-assinantes nos investimentos DAS CONCESSIONÁRIAS para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de telecomunicações, que com esta baixa.

            1. OBJETIVO

            Esta Norma tem por objetivo regular a participação financeira dos promitentes-assinantes nos investimentos das concessionárias para expansão e melhoramentos dos serviços públicos de telecomunicações.

            2. DEFINIÇÕES

            2.1 - Participação financeira - importância paga pelo promitente-assinante de serviço público de telecomunicações, como contribuição para a expansão e melhoramentos do serviço.

            2.2 - Promitente-assinante - pessoa, natural ou jurídica, de direito público ou privado, com quem a concessionária de serviço público de telecomunicações firma contrato de promessa de assinatura.

            2.3 - Assinatura - direito de haver, em caráter permanente e individualizado, a prestação de serviço público de telecomunicações.

            (...).

            3 - DISPOSIÇÕES GERAIS.

            3.1 - A tomada de assinatura de serviço público de telecomunicações fica condicionada [10] à participação financeira do promitente-assinante, quando assim disposto em Portaria da Secretaria Nacional de Comunicações.

            3.2 - Os valores pagos a título de participação financeira, inclusive juros, serão capitalizados e retribuídos em ações, na forma disposta na presente Norma, com a exceção prevista no item 9.1 [11].

            (...).

            5 - CAPITALIZAÇÃO

            5.1 - As importâncias recebidas a título de participação financeira, inclusive juros, serão capitalizados e retribuídas em ações, após a integralização da participação financeira.

            5.1.1 A capitalização deverá ser efetuada com base no valor patrimonial da ação, apurado no primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização da participação financeira.

            (...).

            5.3 - O prazo para retribuição em ações não poderá exceder a 06 (seis) meses da data do encerramento do balanço auditado referido no item 5.1.1

            (...).

            5.5.1.1 - Os valores de participação financeira, inclusive juros, recebidos dos promitentes-assinantes pela concessionária, serão registrados à ordem da TELEBRÁS.

            (...).

            9.2 - O promitente-assinante, ao firmar contrato de promessa de assinatura fica, de imediato, sujeito à regulamentação e demais atos normativos do serviço, (...)".

            A segunda versão de autofinanciamento, aquele que era levado a cabo pela Comunidade, conhecido também como PCT – Programa (ou Plano ou, ainda, Planta) Comunitário de Telefonia [12], foi regulamentada, inicialmente, pela Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, que introduziu a Norma Específica de Telecomunicações – NET nº 004/DNPU – ABRIL de 1991, que teve três republicações, nas versões agosto/91, junho/94 e agosto/94, as quais foram republicadas, respectivamente, pelas Portarias 117, de 13 de agosto de 1991 (NET nº 004/DNPU, AGOSTO de 1991); 375, de 22 de junho de 1994, (NET nº 004/DNPU – JUNHO de 1994); e 610, de 19 de agosto de 1994 (NET nº 004/DNPU – AGOSTO de 1994).

            Eis, para o perfeito entendimento desta segunda versão de autofinanciamento, o que dispunha a NET nº 004/DNPU, de abril de 1991, em sua versão original:

            1. OBJETIVO

            Esta Norma tem por objetivo disciplinar a implantação ou expansão de rede telefônica por comunidade com vistas a seu atendimento pela concessionária local do serviço telefônico público, nos casos em que os prazos previstos para lançamento dos Planos de Expansão correspondentes pela concessionária não atendam às necessidades específicas da comunidade.

            2. DEFINIÇÕES

            2.1 - Participação Financeira, para efeitos desta Norma, é a importância paga à concessionária pelo promitente-assinante de serviço público de telecomunicações, como contribuição do serviço, conforme estabelecido na regulamentação em vigor. É constituída de três parcelas correspondentes, respectivamente, aos investimentos no sistema local, aos investimentos no sistema intraestadual e aos serviços e aos investimentos de âmbito nacional/internacional.

            (...)

            6. ATIVAÇÃO E TRANSFERÊNCIA DE REDE

            6.1 - Para efeito de transferência do projeto para a concessionária e respectiva retribuição em ações, o valor dos bens e instalações associados será apurado POR AVALIAÇÃO, que será procedida PELA CONCESSIONÁRIA, após aceitas as instalações correspondentes.

            6.2 – A concessionária retribuirá em ações, nos termos das normas em vigor, os valores efetivamente pagos a título de participação financeira, acrescidos daquele correspondente ao valor de avaliação do empreendimento referido no item 6.1 desta Norma, limitada essa retribuição do valor máximo de participação financeira fixado pelo Ministério da Infra-Estrutura.

            No mesmo sentido dispunha a NET nº 004/DNPU, na versão agosto/91, republicada pela Portaria nº 117, de 13 de agosto de 1991:

            "5.1 – Após aceitas as instalações, o valor dos bens associados será apurado por avaliação, segundo os critérios estabelecidos no contrato referido em 3.2 [13]."

            5.1.1 – Com base no valor apurado, os bens correspondentes à rede serão transferidos para a Concessionária, em dação, a título de participação financeira para tomada de assinatura do serviço telefônico público.

            5.1.2 – A concessionária retribuirá em ações, nos termos das normas em vigor, o valor de avaliação acima referido, limitada essa retribuição ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão."

            Já a NET nº 004/DNPU, em sua versão de junho/91, que foi republicada pela Portaria nº 375, de 22 de junho de 1994, não mais previu a retribuição, em ações, da participação financeira do consumidor que participasse daquela data em diante de planos de expansão.

            Deve-se deixar claro, aqui, que esta norma não tem grande significado para os PCTs realizados, uma vez que ela teve a efêmera duração de apenas dois meses. Além do mais, esta norma só seria aplicada aos PCTs que fossem realizados a partir de 22/07/94 e o PCT de que trata o acórdão rescindendo é de 1993. Mas, de qualquer forma, transcreve-se, abaixo, o que dispõe sobre avaliação e retribuição em ações:

            "5.1.1 – Com base no valor apurado, os bens correspondentes à rede telefônica associada à planta comunitária serão transferidos para a Concessionária, por doação da entidade promotora de procedimento licitatório, tais como: municípios, pelas respectivas prefeituras, comunidades e associações comunitárias.

            5.1.2 – A avaliação da rede telefônica somente poderá ser efetivada após a transferência, para a Concessionária, dos bens a que se refere o item 5.1.1"

            A NET nº 004/DNPU, em sua última versão, republicada pela 5.1.1 Portaria 610, de 19 de agosto de 1994, embora tenha negado a retribuição em ações da participação econômica dos consumidores, deixou claro que esta nova regra só se aplicaria aos planos que ocorressem a partir de 22 de junho de 1994, data em que adveio ao mundo jurídico a Portaria 375/94, como se vê pelas transcrições abaixo, não sendo, também, por este motivo, cabível a rescisão do acórdão:

            A NET nº 004/DNPU, em sua última versão, republicada pela 5.1.1 Portaria 610, de 19 de agosto de 1994, embora tenha negado a retribuição em ações da participação econômica dos consumidores, deixou claro que esta nova regra só se aplicaria aos planos que ocorressem a partir de 22 de junho de 1994, data em que adveio ao mundo jurídico a Portaria 375/94, como se vê pelas transcrições abaixo, não sendo, também, por este motivo, ao acórdão rescindendo "II. Determinar que tais alterações não são aplicáveis aos projetos que se achavam em curso, quando da edição da Portaria 375, de 22 de junho de 1994, nos quais a Concessionária e a comunidade tenham firmado Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, não alcançando, também, as ampliações desses mesmos projetos, desde que, nesta última hipótese, OS PEDIDOS para tal finalidade tenham sido formalizados em data anterior ao da publicação desta Portaria.

            III. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, especialmente a Portaria 375, de 22 de junho de 1994."

            (...).

            5.1.1 – Com base no valor apurado, os bens correspondentes à rede telefônica associada à planta comunitária serão transferidos para a Concessionária, por doação ou comodato da entidade promotora de procedimento licitatório, tais como municípios, pelas respectivas prefeituras, comunidades e associações comunitárias..

            5.1.2 – A avaliação da rede telefônica somente poderá ser efetivada após a transferência, para a Concessionária, dos bens a que se refere o item 5.1.1"

            Como se vê, até 22 de junho de 1994, a NET nº 004/DNPU, em suas duas primeiras versões, previa a retribuição, em ações, da participação econômica do consumidor, passando a negá-la, a partir da sua terceira republicação.

            Esta negativa foi, diga-se, desde logo, procedida de forma injusta e ilegal, posto que não é possível admitir-se que o patrimônio construído com as economias do consumidor, fosse, a partir dali, doado para empresas do porte das concessionárias de serviço de telefonia.

            Como isso não bastasse, vê-se que a União traçou uma distinção discriminatória clara entre o autofinanciamento levado pelas concessionárias (primeira modalidade) e aquele levado a cabo pela comunidade (segunda modalidade), em que, em relação à retribuição das participações econômicas, os participantes da segunda modalidade seriam sumamente injustiçados, posto que na primeira modalidade a retribuição seria feita até 30 de junho de 1997 (artigo 4º da Portaria nº 261, de 30 de Abril de 1997, do Ministro de Estado da Comunicações, abaixo transcrita [14]) e na segunda apenas até 1994, por força do item 5.1.1 Portaria 610, de 19 de agosto de 1994. Tal discriminação, mesmo que se aplicasse ao caso dos autos, não poderia prevalecer, posto que inconstitucional, por ferir o princípio da isonomia.

            Apesar das disposições iníquas contidas nas Portaria 375/94 e 610/94, elas não trazem qualquer conseqüência maléfica para a ação rescisória em discussão, posto que a ela não se aplica, dado que o PROCONTE de Três Lagoas iniciou-se em 1993, antes da vinda ao mundo jurídico da Portaria 375, de 1994. Tanto é que a autora – após citar, no item 4.1 de sua petição inicial a Portaria 44/91 – afirma, no item 4.5, também de sua inicial, que foi seguindo as Diretrizes do Ministério da Infra-Estrutura que a Comunidade de Três Lagoas firmou com a Telems o Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede.

            E não poderia ser diferente, posto que a própria autora confirma que as normas expedidas pelo Ministério da Infra-Estrutura tem força de lei (item 5.58 da inicial da autora) e deve ser seguida por exigência do artigo 87, parágrafo único, II, da Constituição Federal (item 5.55 da inicial da autora)

            Fala-se agora da terceira modalidade de aquisição de direito de uso de linha telefônica que, ao contrário das últimas anteriores, não se tratava de plano de autofinanciamento.

            A Portaria 610/94, como se percebe claramente, embora sumariamente iníqua e totalmente contrária a todos os princípios regentes do Código de Defesa do Consumidor, veio para preparar a NOVA MODALIDADE de aquisição de direito de uso de linha telefônica no país, qual seja, o de adquirir o referido direito com o pagamento de apenas uma "taxa de habilitação", bem como para preparar o sistema para ser privatizado.

            Essa nova modalidade, como se vê, é bem diferente da modalidade anterior. Naquela, o usuário-investidor, mediante a participação financeira de determinado valor, adquiria o direito ao uso de uma linha e o de ser retribuído, em ações telebrás, no valor de seu investimento, acrescido do aumento de capital da concessionária beneficiada. Na nova modalidade, hoje em vigor, o consumidor paga a taxa correspondente à instalação e, por conseqüência, não recebe nenhuma retribuição.

            Cabe observar que o valor da "tarifa de habilitação", a princípio, era de R$ 400,00 (quatrocentos reais), depois passou a ser de R$ 80,00 (oitenta reais), após, de R$ 50,00 (cinqüenta reais), mais tarde, de R$ 21,00 (vinte e cinco reais). Atualmente, dependendo da empresa, adquire-se tal habilitação, gratuitamente, em razão da concorrência do setor. Ademais, o lucro das operadoras não se dá em virtude dos possíveis valores cobrados pela habilitação, mas com as tarifas cobradas em razão do oferecimento do serviço.

            Repita-se, para reforçar o entendimento: "o lucro das empresas de serviço público de telefonia se dá com o valor auferido com a prestação do serviço" e não com o valor cobrado pela habilitação do serviço na residência do assinante. Isso sempre foi assim, mesmo quando ocorria a VENDA CASADA, pois que, lá, o valor pago pelas ações era usado para implantar ou ampliar a rede telefônica, para que o serviço fosse disponibilizado, no futuro, para o promitente-assinante e não para, por si só, gerar lucros [15].

            A nova modalidade de aquisição de cessão de uso de linha telefônica, aquela obtida mediante o pagamento de "tarifa de habilitação", foi introduzida no país pela Portaria nº 261, de 30 de Abril de 1997, do Ministro de Estado da Comunicações, que dispunha:

            "Art. 2º Estabelecer que, a partir de 05 de maio de 1997, a tomada de assinatura do Serviço Telefônico Público fica condicionada ao pagamento da Tarifa de Habilitação, ressalvado o disposto no art. 4º desta Portaria.

            (....).

            Art. 4º Até 30 de junho de 1997, os pretendentes assinantes, por sua livre escolha, poderão optar, na tomada de assinatura do Serviço Telefônico Público, pela sistemática de Participação Financeira.

            (....).

            Art. 5º Após 30 de junho de 1997, a sistemática de Participação Financeira não mais se aplicará à tomada de assinatura do Serviço Telefônico Público."

            Com o surgimento da nova modalidade, os consumidores – impedidos de continuar a prática de "comercialização" de linhas telefônicas, que era feita de maneira equivocada, em razão de ser incentivada, pelas concessionárias – passaram a entender que eles não eram donos da linha telefônica e, por isso, começaram a exigir as ações que lhes foram prometidas.

            Mas, com a negativa da autora, e, em face dos recursos judiciais meramente protelatórios que vem interpondo, como é o caso da ação rescisória em debate, os consumidores passaram a acumular prejuízos e decepções com a situação.

            Tais lesões, econômicas e morais, poderiam ser minoradas ou até compensadas se os consumidores pudessem, ao menos, "comercializar" as linhas no mercado, como faziam, equivocadamente, antes, mas nem isso foi possível, a partir do dia 1º de julho de 1997, em face do que dispôs o artigo 5º da já citada Portaria nº 261, de 30 abril de 1997, do Ministério de Estado das Comunicações.

            Para piorar a situação do consumidor-investidor, a empresa Brasil Telecom, além de não lhe ter feito as retribuições devidas, começou a retirar deles, sob a alegação de atraso superior à 90 dias, do pagamento do serviço telefônico por ela prestado, o direito de uso das linhas telefônicas expandidas e implantadas com seu dinheiro.

            Cabe observar, já caminhando para a finalização deste tópico, que, segundo os entendidos, com a privatização do sistema telefônico, nenhum dinheiro veio de fora para o tesouro nacional; pelo contrário, a compra do sistema foi financiada, de forma muito benéfica e bastante prejudicial para a nação, pelo próprio BNDES.

            Assim se vê, com maior clareza, a falta de boa-fé da Portaria nº 6l0/94, que obrigava os brasileiros a financiarem a expansão de um sistema que seria entregue às multinacionais estrangeiras, para que elas o explorassem.

            A injustiça feita aos participantes dos PCTs, a partir de 1994, torna-se mais evidente ainda, quando se vê que, na modalidade de autofinanciamento levado a cabo pelas concessionárias, a retribuição de ações aos promitentes-assinantes só cessou, em 1997, com o advento da nova modalidade de cessão de direito de uso de linha telefônica, como, aliás, claramente informado pela autora, que, no seu site, esclarece que "O autofinanciamento foi extinto em 30 de junho de 1997. Os contratos adquiridos a partir desta data não tiveram mais direito a ações. [16]"

            Este esclarecimento é confirmado pelo teor do artigo 6º da Portaria nº 261, de 30 de abril de 1997, que dispõe:

            "Art. 6º Os direitos e obrigações estipulados nos contratos de Participação Financeira firmados entre Concessionárias do Serviço Telefônico Público e promitentes assinantes continuam regidos pelas disposições da Norma nº 003/91 [17], aprovada pela Portaria nº 086, de 17 de julho de 1991, e alterações posteriores."

            Até aqui, um breve panorama da telefonia brasileira, em relação à aquisição de direito de uso de linhas telefônicas e à obrigatoriedade de as concessionárias (e não da Telebrás ou da União) fazerem a retribuição da participação financeira do consumidor nos Planos Comunitários de Telefonia ocorridos no país.


V_ESCLARECIMENTOS GERAIS: QUAIS FORAM OS CONTRATOS FIRMADOS EM MATO GROSSO DO SUL EM RELAÇÃO AOS PCTs AQUI IMPLANTADOS E O QUE ELES PREVIAM A RESPEITO DA RESPONSABILIDADE DA TELEMS:

            A respeito dos contratos firmados, há que se dizer que nos Planos Comunitários de Telefonia eram assinados três contratos: a) Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia, que era firmado pelos consumidores e pelas empreendedoras, sendo este reflexo dos outros dois a seguir nominados; b) Contrato de Prestação de Serviços em Regime de Empreita Global, feito entre a Comunidade e a empreendedora respectiva; e c) Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, firmado entre a Comunidade e a concessionária respectiva, onde eram previstos os deveres das partes.

            Estes três contratos tinham uma perfeita integração entre eles, posto que firmados com um único propósito e tendo como base a Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, acima já transcrita na parte que interessa, de modo que não tem qualquer sentido eventual afirmação de que a Telems não teria participado do contrato de participação financeira em plano comunitário de telefonia, mesmo porque este contrato não tinha sentido algum sem a existência dos outros dois.

            Para exemplificar, transcreve-se aqui, a situação ocorrida em Campo Grande, em relação a estes três contratos, uma vez que tinha como base, para todo o território brasileiro, a mesma Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, que introduziu a Norma Específica de Telecomunicações – NET nº 004/DNPU e demonstra como os contratos de Três Lagoas deveriam ter sido feitos.

            "A sociedade campo-grandense, usando da possibilidade inserta na Portaria nº 086/91 do Ministério das Comunicações, e representada pelo Município de Campo Grande, contrataram as rés CONSIL ENGENHARIA LTDA. e INEPAR S/A – INDÚSTRIA E CONSTRUÇÕES, para realizarem a expansão da rede telefônica, firmando com elas "Contrato de Prestação de Serviços em Regime de Empreita Global" e aderindo, assim, ao "Programa Comunitário de Telefonia - PCT [18]", visando à implantação/expansão de 30.000 terminais telefônicos na Capital, na proporção de 50% para cada empreendedora.

            Paralelamente, o Município de Campo Grande, que representava a comunidade, firmou acordo com a TELEMS, através do "Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede", comprometendo-se a transferir a essa concessionária, mediante dação, todo o sistema de telefonia expandido – composto por centrais de comutação, prédios, postes e terminais telefônicos, este em número de 30.000, como já dito, construídos com recursos angariados dos consumidores (doravante denominados de promitente-cessionário, de consumidor-investidor, de contratante-investidor ou simplesmente de investidor) que participaram financeiramente do projeto, através da assinatura de um contrato denominado "Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia" – a fim de que fosse interligado ao Sistema telefônico nacional e internacional.

            O acervo transferido integraria o ativo imobiliário da TELEMS, depois de concluídas as obras, realizadas os testes de aceitação técnica e feita a avaliação necessária do acervo.

            Em razão: a) da referida transferência para a propriedade da Telems; b) da participação econômica do consumidor-investidor para a construção de todo acervo objeto sobredita transferência; c) da avença feita entre a Comunidade de Campo Grande e a Empresa de Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S/A. – Telems; e d) da exigência contida na supramencionada Portaria nº 086/91, a cessionária em questão obrigou-se:

            1) a investir os promitentes-cessionários na condição de assinantes do sistema; e

            2) a retribuir, em ações, a participação financeira de cada consumidor-investidor no pré-falado programa (cláusula 6.3), já que a expansão se faria sob o regime de autofinanciamento, isto é, a própria comunidade, na pessoa de cada adquirente, financiaria a obra, através de aquisição de ações telebrás, não possibilitando, assim, qualquer prejuízo aos promitentes-cessionários ou enriquecimento ilícito da concessionária." [19]

            Ainda usando como exemplo os contratos usados no PCT/91 de Campo Grande, posto que são os que espelham o comando da sobredita Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, há de se esclarecer que o Contrato de Participação Financeira em Plano Comunitário de Telefonia, no que diz respeito à responsabilidade da Telems, previa:

            "1.1. O presente contrato tem por objeto a Participação Financeira da Contratante nos investimentos do Programa Comunitário de Telefonia que visa a implantação/expansão do Sistema Telefônico local.

            (....)

            "5.3. A Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S/A. – TELEMS, retribuirá em ações, nos termos das normas vigentes, a transferência citada no item 5.1., limitada essa retribuição ao valor máximo da participação financeira por ela praticado em sua área de Concessão".

            No mesmo sentido estava o Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede que, como dito, foi firmado – em 16 de dezembro de 1991, com base na referida Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991 – pela Telems e pela Coletividade e visava a expansão de 30.000 linhas telefônicas em Campo Grande:

            "CLÁUSULA SEXTA - ATIVAÇÃO E TRANSFERÊNCIA DE REDE

            6.1 Após aceitas as instalações, o valor dos bens associados será apropriado por avaliação, segundo os critérios estabelecidos entre as partes.

            6.2 Com base no valor apurado, os bens associados à rede serão transferidos para a TELEMS em DAÇÃO, a título de participação financeira, para tomada de assinatura do serviço telefônico público.

            6.3 A TELEMS retribuirá em ações, nos termos da Norma em vigor [20], o valor de avaliação acima referido, limitada essa retribuição ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão.

            CLÁUSULA SÉTIMA - VIGÊNCIA

            7.1 O presente Contrato vigorará até o término da comercialização e implantação de até 30.000 terminais, a partir da data de sua assinatura, podendo, no entanto, ser denunciado a qualquer tempo por acordo mútuo ou em razão de inobservância de suas disposições."

            Diante dessas previsões normativas e contratuais, não tem como negar a responsabilidade da Telems em relação aos Planos Comunitários de Telefonia. E como se não bastasse, ela tinha, inclusive, prazo para fazer as retribuições devidas e, apesar de, na maioria dos casos, já terem passado mais de 10 anos, até hoje não as fez, não tendo como negar que todas as medidas tomadas pelos representantes são protelatórias.

            Eis como este prazo era previsto nos itens 5.1.1 e 5.3. da Portaria 086/91 do Ministério das Comunicações e no item 6.5 do Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede:

            "5.1.1 - a capitalização deverá ser efetuada com base no valor patrimonial da ação, apurado no primeiro balanço elaborado e auditado após a integralização da participação.

            5.3 - O prazo para retribuição em ações não poderá exceder a 06 (seis) meses da data do encerramento do balanço auditado referido no item 5.1.1." (Portaria 086/91)

            "6.5 As instalações podem ser ativadas e transferidas para a Telems em etapas, desde que sua aceitação possa ser também realizada na mesma forma." (Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede).

            Jogar as responsabilidades da Telems para a Telebrás é no mínimo fantasiosa. Além das normas em vigor e os contratos firmados dizerem o contrário, a lógica capitalista também não apóia esta tese, posto que quem ficou com o patrimônio construído com o dinheiro do consumidor e com ele auferindo altos lucros até hoje foi a Telems que, posteriormente, repassou a sua sucessora a Brasil Telecom. Não há, portanto, como repassar os ônus dele para terceiro e ficar com o patrimônio.

            Assim, mesmo que não houvesse duas sentenças transitadas em julgado condenando a Brasil Telecom a fazer as retribuições devidas, não teria lógica questionar (a) de quem era a responsabilidade pela retribuição das ações, se da Telebrás ou da União, (b) quem são os contratantes que têm direito ao pretenso ressarcimento, e (c) qual é o valor que deve ser pago. Os contratos e as normas, como dito, já prevêem tudo isso e a Lei é clara em estabelecer que a sucessora recebe da antecessora não só o ativo, mas também o passivo.


VI-ESCLARECIMENTOS GERAIS: ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE PCT E PROCONTE, E DEMONSTRAÇÃO DE QUAL DESTES DOIS PROGRAMAS FOI USADO EM TRÊS LAGOAS:

            Inicialmente, há de se esclarecer em que consistiam os dois programas referidos no pórtico deste Título, distinguindo um do outro, para se saber as vantagens e desvantagens que eles traziam para os consumidores.

            O Programa Comunitário de Telefonia – PCT era uma das modalidades de autofinanciamento criada pelo Ministério das Comunicações, para possibilitar que uma determinada comunidade efetuasse, às suas expensas, a implantação ou expansão do serviço telefônico, fazendo-se representar por uma entidade pública que deveria contratar empresas do ramo para proceder as implantações/expansões necessárias, devido a incapacidade financeira e de investimento das concessionárias do setor, com previsão de que o consumidor-investidor receberia, em ações, da concessionária beneficiada, após a transferência do acervo para essa concessionária, retribuição do seu investimento.

            Tinha esse Programa fundamento nos "CRITÉRIOS E PROCEDIMENTOS PARA A EXPANSÃO DO SISTEMA DE TELECOMUNIÇÕES ATRAVÉS DO PROGRAMA PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA" expedido pela Telebrás (doc. anexo nº 01) e nas Portarias exaradas pelo Ministério das Comunicações, podendo-se citar que, dentre estas portarias, encontrava-se a Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, que introduziu a Norma Específica de Telecomunicações – NET nº 004/DNPU – ABRIL de 1991, já transcrita, em parte, acima nesta peça.

            Já o Programa Comunitário de Investimento em Telefonia – PROCONTE, um instrumento idealizado e emitido pela TELEMS, por meio da Prática nº 201.326.106-MS (f. 116-134), consiste em "um programa oferecido pela TELEMS às Prefeituras/Comunidades que disponham de recursos, para que possam contratar, diretamente das Empreiteiras, a implantação dos serviços telefônicos, recebendo, para tanto, a completa orientação da TELEMS" (5.01), e que "Após a implantação, esses sistemas devem ser doados ao acervo da TELEMS para operação, manutenção e ampliações futuras que se fizerem necessárias" (5.02 da Prática nº 201.326.106-MS).

            Apesar de o item 7.06 do PROCONTE (f. 116 dos autos) estabelecer que este programa deveria ter a aprovação da Telebrás, essa exigência não foi cumprida, tanto é que nenhuma prova neste sentido vieram para os autos com a inicial da autora Brasil Telecom. Assim, também por este motivo, não pode ela dizer que tudo fazia com, por ordem e mando da Telebrás e da União, sem qualquer liberdade.

            Como se vê, o PROCONTE era um programa que se aparentava semelhante ao PCT, mas que continha benefícios tão somente para a concessionária que o idealizou, tanto é que, em momento algum, ele faz menção a qualquer norma expedida pelo Ministério das Comunicações ou aos "Critérios e Procedimentos para a Expansão do Sistema de Telecomunicações através do Programa Planta Comunitária de Telefonia" que continham todas as diretrizes acerca da implantação/expansão de linhas telefônicas por meio da modalidade de autofinanciamento levado a cabo pela comunidade.

            Os CRITÉRIOS elaborados pela TELEBRÁS em consonância com as normas do Ministério das Comunicações, é taxativo ao prever, em seu Item 8.03, que "a Empresa Operadora retribuirá em ações nominativas a cada promitente assinante o valor obtido da divisão do total mencionado no item 8.01 pela quantidade de acessos comercializáveis, limitado esse valor à Participação Financeira praticada por essa Operadora, vigente à época da transferência do acerto". (f. 07/08 do doc. anexo nº 01)

            Vale acrescentar, ainda, que, nos Contratos de Promessa de Entroncamento e Absorção da Planta previstos nos CRITÉRIOS DA TELEBRÁS – o qual sequer foi objeto da Prática nº 201.326.106-MS, e, por conseqüência, não foi usado no PROCONTE realizado em Três Lagoas –, uma das cláusulas que não poderia faltar era o nome da Entidade emissora das ações nominativas a serem entregues aos promitentes-assinantes (Item 6.01, letra "k" – f. 05/08 do doc. anexo nº 01).

            Assim, percebe-se que a principal diferença existente entre o PCT e o PROCONTE era que este último, apesar de referir-se a investimentos feitos pelo consumidor, não previa a retribuição, em ações telebrás, da sua participação financeira, o que, por lógica, descaracterizava a sua natureza de ser um programa de investimento, burlando, assim, o "Sistema Telefônico Convencional Fixo por Comunidades", na modalidade de "PCT – Planta Comunitária de Telefonia", previsto nas normas então em vigor.

            A burla às regras do PCT e às normas editadas pelo Ministério das Comunicações, particularmente no que concerne ao dever de retribuir em ações, ficou bastante clara no Item 7.50, da referida Prática nº 201.326.106-MS, onde ficou estabelecido como obrigação da Prefeitura e da Comunidade de "Transferir à TELEMS, através de Instrumento Público de Escritura de Doação, todo o acervo implantado, não cabendo a Prefeitura/Comunidade nenhum ressarcimento em espécie em ações, conforme Anexo II".

            Em face desses esclarecimentos, vê-se que o PROCONTE, além de ilegal, era inconstitucional, posto que ofendia as normas expedidas pelo Senhor Ministro das Comunicações e as diretrizes traçadas para o PCT, e, por conseqüência, como diz a própria autora no item 5.55 de sua petição inicial (f. 24 dos autos), o artigo 87, II, da Constituição Federal.

            Além de não ter previsto, em sua "Prática", a retribuição em ações, a Telems, antecessora da Brasil Telecom, procurou uma forma sutil de escapar de eventual responsabilização, ao prever, no Item 6.01 da mesma Prática, que "A sistemática PROCONTE não se aplica a comercialização de terminais". Em outras palavras, ela quis dizer: a) que as linhas telefônicas estão sendo vendidas (comercializadas), de modo que o consumidor não está comprando ações; e b) que "nesta negociação eu não me meto, posto que ser der problema eu estou fora, isto é, eu não sei de nada".

            Ambas as assertivas constituem um engodo.

            A primeira, porque, como já dito nesta peça, o que ocorria nos planos de autofinanciamento era uma referida venda casada, onde o consumidor, para adquirir o direito do uso de uma linha telefônica, era obrigado a adquirir ações telebrás. A linha, como já demonstrado nesta peça, era de propriedade da concessionária e não era objeto de venda.

            A segunda, porque a Telems estava, com essa assertiva, tentando descaracterizar sua participação na dita "negociação". Tentou Jogar ela toda e qualquer responsabilidade para o Município, ao prever que o acervo telefônico seria adquirido diretamente pela Prefeitura às Empreendedoras.

            A tentativa de escapar de eventual pedido de indenização não foi eficaz com as medidas adotadas, posto que a participação da TELEMS é evidente. Foi ela quem engendrou o predito programa, por meio da Prática nº 201.326.106-MS, sem qualquer respeito às diretrizes e normas fixadas pela União. Era ela quem impunha sua PRÁTICA aos Municípios e que fixava o valor [21] a ser cobrado dos consumidores. Era ela também a única beneficiária pela doação do acervo. (Item 7.50 da predita Prática – f. 118 dos autos).

            Há de se observar, finalmente, que a autora, para tentar esconder todas as ilegalidades contidas no PROCONTE, sequer citou, na ação rescisória em debate, que fora este o programa usado em Três Lagoas. O tempo todo, em sua inicial, refere-se apenas a PCT, para tentar convencer os julgadores que a Telems, sua antecessora, tudo fizera conforme determinavam as normas emanadas do Poder concedente e só não fez as retribuições exigidas pelo acórdão rescindendo, porque estaria obedecendo os comandos normativos das Portarias 375 e 610 de 1994. O que, obviamente, não é verdade.

            Aliás, a própria Telems, em correspondência dirigida ao então Promotor de Justiça da Comarca de Três Lagoas (CT 64500/362/97, à f. 114-115 dos autos), afirmou, expressamente, que todas as expansões telefônicas realizadas no interior do Estado pela Comunidade, incluindo aí o Município de Três Lagoas, teve como base a "Prática nº 201.326.106-MS", conhecida como "Programa Comunitário de Investimento em Telefonia – PROCONTE", nos seguintes termos:

            "Em atenção ao Ofício nº 097/97-MP, de 20/10/97, que trata quanto a aspectos do Contrato de Participação Financeira em Plano Comunitário de Telefonia, firmado entre o Promitente-Assinante e o Empreendedor CONSTRUTEL PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA, para ampliação do Serviço Telefônico Público da localidade de Três Lagoas-MS, cumpre-nos transmitir a Vossa excelência o seguinte:

            (....).

            Resta acrescentar, que o documento que norteou o desenvolvimento deste Programa foi a Prática TELEMS 201-320-100-MS – ‘Programa Comunitário de Investimento em Telefonia – PROCOMTE’, Série ‘Engenharia’, Emissão 01, de DEZ/88, cuja cópia anexamos, a qual rege todos os PROCOMTES executados no interior do Estado de Mato Grosso do Sul, pela CONSTRUTEL – PROJETOS E CONSTRUÇÕES LTDA.

            Por estas constatações, ficam bem claras, dentre outras, duas coisas. Primeira: na expansão telefônica realizada no Município de Três Lagoas pela Comunidade local não foi usada o PCT (Plano ou Planta Comunitário de Telefonia), mas sim o PROCONTE (Programa Comunitário de Investimento em Telefonia). Segunda: a Telems não era, como afirma a autora, uma mera marionete nas mãos da União, por fazer tudo o que o Poder Concedente lhe impunha, por meio do Ministério das Comunicações.

            Na verdade, a Telems fazia só e tão somente o que lhe convinha, como prova a criação e implantação do PROCONTE não só em Três Lagoas, mas também nas demais cidades do Mato Grosso do Sul onde foram feitas expansões pela Comunidade, com fundamento em uma PRÁTICA ilegal por ela própria criada, sem obedecer nenhuma das normas ou diretrizes fixadas pelo Poder Concedente e sem aprovação da Telebrás.


VII_ESCLARECIMENTOS GERAIS: DO CONTROLE ACIONÁRIO, EM NÍVEL NACIONAL, DAS TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS: DO CONTROLE ACIONÁRIO DA UNIÃO E DA TELEBRÁS AO CONTROLE ACIONÁRIO DA SOLPART PARTICIPAÇÕES S/A E DA BRASIL TELECOM PARTICIPAÇÕES S/A:

            O Serviço Público de Telecomunicações no Brasil foi devidamente organizado com o advento da Lei nº 5.792, de 11 de julho de 1972, que instituiu a política de exploração de serviços de telecomunicações e autorizou o Poder Executivo federal a constituir a Telecomunicações Brasileiras S/A. – TELEBRÁS, como sociedade de economia mista [22], que deveria ser controlada acionariamente pela União, e controlar, também acionariamente, as então 27 operadoras regionais e a Embratel, operadora à longa distância.

            Para preparar o sistema para a privatização, a partir de julho de 1997, o Poder Executivo ficou autorizado a realizar cisões, fusões e incorporações; reestruturando o Sistema Nacional de Telefonia, de modo que ele (a) cumprisse os deveres constantes do artigo 2º da Lei de Telecomunicações [23] (Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997), e, nos termos dos artigos 71 [24] e 188 [25] da mesma lei, (b) compatibilizasse as áreas de atuação das empresas com o plano geral de outorgas, (c) propiciasse competição efetiva e (d) impedisse a concentração econômica no mercado.

            Assim é que, com base no artigo 189, inciso I, da referida Lei de Telecomunicações [26], o Poder Executivo federal promoveu duas cisões parcial no Sistema Nacional de Telefonia em relação às empresas relacionadas no artigo 187 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.

            A primeira cisão parcial ocorreu em janeiro/98 [27], em razão da qual as 27 concessionárias regionais, operadoras de telefonia fixa e móvel, deram origem a outras 27 operadoras, que passaram a operar apenas na telefonia móvel, enquanto as originárias ficaram apenas com a telefonia fixa. Ocorreu com isso, nos moldes preconizado pelo parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 9.295 [28], a separação da telefonia móvel da telefonia fixa.

            Sobre esta cisão parcial, a "Avaliação Econômico-Financeira das Empresas Regionais da Holding", de f. 461-529, elaborada pela empresa Arthur D. Little – Coopers & Lybrand – Deloitte & Touche, assim se refere, à f. 268:

            "Com base nas demonstrações contábeis do período findo em 31 de dezembro de 1997, para o total da Empresa (incluindo telefonia fixa e celular) e no laudo de cisão da telefonia móvel celular na data-base de 31 de dezembro de 1997, apresentamos os dados da TELEMS para ilustrar a estrutura e desempenho financeiro da empresa, bem como o balanço na data-base, distinto para a empresa de telefonia fixa, considerado nas projeções financeiras utilizadas para avaliação econômico-financeira desse negócio.

            (....).

            Os valores decorrentes da cisão da telefonia móvel celular, avaliados pelo valor contábil, foram obtidos do Laudo de Avaliação na data-base de 31 de dezembro de 1997."

            É importante observar que o "Balanço Patrimonial" encontrado à f. 469 dos autos, onde consta "Provisões p/ Contingência 1.172" (escala de "R$ Mil") refere-se à esta primeira cisão parcial, isto é, esta provisão de R$ 1.172.000,00 diz respeito a provisão que a Telems fez para a Telems celular, em razão de contingências passivas (dívidas com os trabalhadores) da Telems. Reforça este entendimento a observação constante logo abaixo do referido "balanço patrimonial", nos seguintes termos: "Fonte – Arthur Andersen: Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. e TELEMS Celular S.A. Laudo de Avaliação Pelo Valor Contábil do Acervo Líquido do Serviço de Telefonia Celular – Banda A na Data Base de 31.12.97. [29]"

            Assim, fica sem sentido a tentativa da autora de dizer que esta provisão fora feita pela Telebrás para ela, Brasil Telecom, (que à época nem existia) por ocasião da cisão parcial desta antiga holding (segunda cisão ocorrida no sistema), para que ela, autora, pudesse pagar os débitos trabalhistas (contingência passiva) da Telems.

            Em razão desta primeira cisão parcial, envolvendo as 54 concessionárias de serviço público de telefonia, salvo a Embratel que não participou desta cisão, o controle acionário não se alterou, exceto no que diz respeito ao número de controladas da Telebrás que passaram de 27 (contando agora com a Embratel) para 53.

            A segunda cisão parcial ocorreu em 22/05/98, quando a Telebrás foi cindida, parcialmente, em 12 Companhias que passaram, sob o controle acionário da União, a controlar todas as 55 operadoras de telecomunicações existentes no país (27 operadoras da telefonia fixa, 27 da telefonia móvel e a Embratel, operadora de telefonia de longa distância).

            Conforme consta do Edital MC/BNDES Nº 01/98 (f. 415, 423, 433-434, 437-452), as 12 novas Companhias originárias da cisão parcial da Telebrás são as seguintes: Embratel Participações S.A., Telesp Participações S.A., Tele Centro Sul Participações S.A., Tele Norte Participações S.A., Telesp Celular Participações S.A., Telemig Celular Participações S.A., Tele Celular Sul Participações S.A., Tele Sudeste Celular Participações S.A., Tele Centro Oeste Celular Participações S.A., Tele Nordeste Celular Participações S.A., Tele Norte Celular Participações S.A., Tele Leste Celular Participações S.A. [30]

            Mister se faz esclarecer que, em razão dessa cisão, a controladora da Telems passou a ser a Tele Centro Sul Participações S/A.

            É importante frisar que estas 12 novas holdings, empresas totalmente privadas, salvo no que se refere ao controlo acionário, continuaram, até a ocorrência do Leilão de privatização, sob o controle acionário da União, como o era anteriormente a Telebrás.

            No dia 29/07/98, na forma prevista no Decreto federal nº 2.546, de 14 de abril de 1998, ocorreu o leilão de privatização das ações (ordinárias e preferenciais) que a União detinha nas 12 novas holdings, dentre elas a Tele Centro Sul Participações S/A.

            É de se esclarecer que deste leilão não participou a Telebrás, posto que, com a sua cisão parcial, ela ficou fora do Sistema Nacional de Telecomunicação, em estado de descontinuidade, em vias de extinção. De modo que eventual afirmação de que a Telebrás foi vendida nesta oportunidade é por demais despropositada e tem fins escusos.

            Com a referida privatização, a Tele Centro Sul Participações S/A. continuou – desta feita, sem o controle acionário da União – a controlar todas as operadoras de sua área (Região II do Plano Geral de Outorga - PGO [31]), dentre elas a Telecomunicações do Mato Grosso do Sul S/A. – TELEMS.

            Tendo a Solpart Participações S/A adquirido as ações que a União detinha na Tele Centro Sul Participações S/A, passou ela, após o Leilão de Privatização, a controlar acionariamente, em substituição à União, a Tele Centro Sul Participações S/A. Dessa forma, além da privatização das ações da União, ocorreu também a desestatização do controle acionário não só da TCSPSA, mas também das outras 11 novas Companhias originadas da cisão parcial da Telebrás.

            Para fins de se acompanhar, pari passu, a mudança de controle acionário em todos os seus aspectos, há de se dizer que, em 28/02/00, a Telepar incorporou, salvo a operadora sul-rio-grandense [32], todas as demais concessionárias controladas pela Tele Centro Sul Participações S/A, dentre elas a Telems, extinguindo-as e sucedendo-as, universalmente, em direitos e obrigações (doc. de 217-219 e f. 598-601 dos autos), sendo certo que, em 28/04/2000, a Telepar mudou de denominação social, passando a chamar-se Brasil Telecom S/A (doc. de f. 596), de modo que, a partir de 28/04/00, a Tele Centro Sul Participações S/A, ao invés de controlar 8 operadoras, passou a controlar acionariamente apenas uma, a Brasil Telecom (que, inicialmente, era denominada Telepar).

            No dia 8/5/2000, foi aprovado pela Assembléia Geral Extraordinária dos acionistas a mudança da razão social da Tele Centro Sul Participações S/A. que passou a ser denominada de Brasil Telecom Participações S/A., nada mudando, com isso, em relação ao controle acionário. (doc. anexo nº 02)

            Assim, a estrutura do controle acionário do serviço público de telefonia nacional, em relação a Mato Grosso do Sul, ficou da seguinte forma: a Solpart Participações S/A controla acionariamente a Brasil Telecom Participações S/A que, por sua vez, controla Brasil Telecom S/A, a concessionária que presta serviço público de telefonia neste Estado, por meio de sua filial a Brasil Telecom S/A. – Filial Mato Grosso do Sul.


VIII-ESCLARECIMENTOS GERAIS: DA DISTRIBUIÇÃO DAS RESPONSABILIDADES ENTRE A TELEBRÁS E AS 12 NOVAS HOLDINGS E A QUEM SE APLICA OS TERMOS DO EDITAL DE PRIVATIZAÇÃO:

            Conforme decidido na Assembléia Geral Extraordinária dos acionistas da Telebrás e repassado para o Edital MC/BNDES Nº 01/98, a Telebrás ficou com todas as responsabilidades que ela própria assumira até a data da sua cisão parcial (22/5/98), salvo aquelas responsabilidades (contingências passivas) em relação as quais ela fizesse provisões (em dinheiro ou em bens) em favor de alguma das novas Companhias (holdings).

            Já com as novas 12 Companhias ficariam as responsabilidades que elas assumissem a partir da sua origem (22/05/98 [33]) e com as responsabilidades (contingências passivas) da antiga holding (Telebrás), em relação as quais houvesse aprovisionamento [34].

            Essa decisão da Assembléia Geral Extraordinária dos acionistas, a respeito da partição de responsabilidade entre companhia cindida e companhias originárias da cisão, foi inserta no Item 5.1 do Edital de Privatização 01/MC/BNDES, nos seguintes termos:

            "Para todos os fins e efeitos, as obrigações de qualquer natureza, incluindo, mas não se limitando às de natureza trabalhista, previdenciária, civil, tributária, ambiental e comercial, referentes a atos praticados ou fatos geradores ocorridos até a data da aprovação da cisão parcial, inclusive, permanecerão de responsabilidade exclusiva da TELEBRÁS, com exceção das contingências passivas cujas provisões tenham sido expressamente consignadas nos documentos anexos ao laudo de avaliação, hipótese em que, caso incorridas, as perdas respectivas serão suportadas pelas TELEBRÁS e pela COMPANHIAS em questão, na proporção da contingência a elas alocada." (f. 437 dos autos)

            Em relação a essa distribuição de responsabilidade, extrai-se, pelo menos, três conclusões:

            a) a decisão da AGE, inserida posteriormente no Edital de Privatização, diz respeito apenas às Companhias que participaram da predita cisão, quais sejam, a Telebrás e as 12 novas holdings que dela se originaram, não sendo ela, portanto, aplicáveis às empresas controladas, dentre elas a Telems;

            b) a Telebrás ficou com as responsabilidades que ela própria havia assumido antes de sua cisão, mesmo porque os acionistas não iriam, por óbvio, assumir dívidas de terceiro, como eram as dívidas das antigas 53 concessionárias do país (controladas suas), dentre elas a Telems; e

            c) as responsabilidades assumidas pelas então empresas concessionárias do serviço público de telefonia, como o era o caso das dívidas da Telems, não foram, portanto, objeto da decisão da referida Assembléia Geral Extraordinária.

            Fica, por conseguinte, sem nenhum liame lógico a passagem das dívidas da Telems para a Telebrás, como quer, de forma até hoje não explicada, a Brasil Telecom.

            Ora, se todas as dívidas assumidas pela Telems antes da cisão parcial da Telebrás era de responsabilidade dela, como se vê por todas as decisões prolatadas pelo Poder Judiciário em relação a Telems, não há, portanto, lógica em mudar esta situação pela simples ocorrência da cisão parcial da Telebrás.

            Uma vez que a Brasil Telecom quer jogar as dívidas que a Telems assumiu com os consumidores que participaram, financeiramente, dos Programas Comunitários de Telefonia ocorridos em Mato Grosso do Sul, para a Telebrás, em razão da cisão parcial desta holding, há de se fazer três perguntas bem objetivas à autora:

            1) com a saída da Telebrás, a partir de 22/05/98, do Sistema Nacional de Telefonia, para quem a Telems repassou as responsabilidades que ela assumiu entre 23/05/98 até 28/02/00, quando foi incorporada pela Telepar?

            2) por que as demais dívidas da Telems, como as dos trabalhadores, não foram também repassadas para a Telebrás, quando o Item 5.1 do Edital MC/BNDES Nº 01/98, que a Brasil Telecom diz que se aplica a ela, não faz exceção entre as responsabilidades trabalhista, previdenciária, civil, tributária, ambiental e comercial?

            3) para quem a Brasil Telecom S/A. está conseguindo jogar as responsabilidades que assume atualmente, já que ela está, em relação à sua controladora (Brasil Telecom Participações SA) na mesma condição em que se encontrava a Telems em relação à Telebrás?

            Assim, as dívidas assumidas pela Telems, seja antes seja depois da cisão parcial da Telebrás, ficaram com a própria Telems e não com a Telebrás, tendo, posteriormente, sido transferidas à sua sucessora que a Brasil Telecom não ousou dizer quem é.


IX-ESCLARECIMENTOS GERAIS: DAS CISÕES QUE OCORRERAM NO SISTEMA NACIONAL DE TELEFONIA EM PREPARAÇÃO À PRIVATIZAÇÃO DAS AÇÕES QUE A UNIÃO DETINHA NESTE SISTEMA:

            Em preparação ao leilão de privatização ocorrido em 29/07/98, isto é, para deixar as futuras empresas controladoras do sistema (as novas 12 holdings que se originariam da Telebrás) atraentes para o capital estrangeiro ocorreram, por disposição legal, duas cisões parciais no país.

            Na primeira, ocorrida em janeiro/98, separou-se a telefonia fixa da móvel, isto é, as 26 concessionárias existentes no país (excluindo daí a Embratel) que prestavam serviço de telefonia móvel e fixa, dentre elas a Telems, foram cindidas, parcialmente, em 26 novas empresas, totalizando, portanto, 52, sendo que as 26 antigas empresas (cindidas) permaneceram tão somente com a telefonia fixa e as novas (originárias da cisão) ficaram com a telefonia móvel.

            Aqui no Estado, a Telems, em razão dessa cisão parcial, permaneceu na telefonia fixa e deu origem, com a sua cisão, à Telems Celular que, como o próprio nome indica, ficou com a telefonia móvel.

            A responsabilidade de cada uma das empresas (as cindidas e as oriundas da cisão), por se tratar de cisão parcial, ficou deliberada no ato da cisão, nos seguintes termos: as antigas concessionárias (empresas cindidas) ficaram com todas as responsabilidades que elas tinham assumido em data anterior a sua cisão parcial, salvo em relação àquelas dívidas que fizessem aprovisionamento para uma das novas concessionárias. Já as empresas oriundas da cisão ficaram, por conseqüência, com as responsabilidade que assumissem dali para frente e com as dívidas das cindidas (contingência passiva), na proporção das provisões que lhes fossem feitas, em bens ou em valores (espécie).

            Em razão dessa disposição, a Telems ficou com todas as responsabilidades que havia assumido antes da sua cisão parcial, salvo em relação às dívidas trabalhistas que tinha com os trabalhadores que ficaram à disposição da Telems Celular (para evitar interrupção do serviço). Para transferir este débito para a Telems Celular, a Telems fez-lhe uma provisão no montante de R$ 1.223.000,00 (um milhão, duzentos e vinte e três mil reais), comprovado pelo balancete juntado, a pedido da Brasil Telecom, às f. 592-629 dos autos da ação civil pública nº 001.98.020399-0.

            Vale adiantar que este aprovisionamento foi apresentado algumas vezes (e continua sendo) em juízo pela Brasil Telecom como sendo provisões feitas pela Telebrás para a Brasil Telecom (quando era da Telems para a Telems Celular), para tentar comprovar que, pelo valor do mesmo (valor ínfimo), não poderia se referir a dívida (valor bem maior) que a Telems tinha com os consumidores de Mato Grosso do Sul em relação aos Planos Comunitários de Telefonia (PCTs) aqui ocorridos. Segundo eles, este aprovisionamento, sendo relativo à questão trabalhista (como de fato era), não poderia dizer respeito às ações prometidas aos consumidores.

            Com isso, no entender da Brasil Telecom, estaria comprovado que a Telebrás ficou com os débitos relativos aos PCTs, não tendo, portanto, repassado à Brasil Telecom S/A., posto que não fez as provisões correspondentes, como se a Telebrás tivesse alguma responsabilidade pelas dívidas assumidas pela Telems.

            A segunda cisão parcial, ocorrida em 22/05/1998, como já bem explicitado anteriormente, refere-se à cisão parcial da Telebrás, em razão de que originaram-se 12 novas holdings, permanecendo a Telebrás fora do Sistema, em processo de descontinuidade.


X-ESCLARECIMENTOS GERAIS: DIFERENÇA ENTRE CISÃO E PRIVATIZAÇÃO E O QUE FOI VENDIDO POR OCASIÃO DA PRIVATIZAÇÃO OCORRIDA NO SISTEMA NACIONAL DE TELEFONIA:

            É essencial que se faça aqui a diferença entre cisão e privatização, em razão da confusão que a Brasil Telecom faz com estes dois institutos, com o fim de trazer tumulto ao processo e de tentar reforçar suas mirabolantes teses.

            Foi graças a esta confusão que eles conseguiram afirmar que a Telems foi vendida, por ocasião da privatização realizada mediante o processo de cisão parcial da Telebrás.

            Na definição da própria Lei das Sociedades Anônimas (art. 229, caput):

            "cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão".

            Destarte, o que ocorre na cisão é o surgimento de novas companhias com a extinção (cisão total) ou não (cisão parcial) da companhia cindida, resultando, daí, as responsabilidades previstas, genericamente, na lei e, pontualmente, no ato da cisão que reflete as decisões tomadas na assembléia geral extraordinária dos acionistas, para tanto convocada.

            Já o instituto da privatização ou de desestatização é, como o próprio nome diz, o ato de tornar privado o que era público, ou seja, desestatizar o que era estatal, por meio de venda, feita em leilão público e de acordo com as condições fixadas previamente no edital respectivo.

            Ao contrário do que acontece na cisão, na privatização ou desestatização de bens, não ocorre a extinção ou criação de empresas, mas tão somente a venda de patrimônio público, como sucedeu na privatização em exame, quando foram alienadas todas as ações ordinárias e preferenciais nominativas de titularidade da União, vindo, em conseqüência desta venda, a mudança de controle acionário do Sistema.

            Assim, o que passou, com a privatização, para a iniciativa privada não foram as 12 novas companhias nem as 53 operadoras regionais, mas as ações que a União detinha no capital social destas 12 novas holdings e o controle acionário exercido sobre as mesmas. Sendo, portanto, totalmente despropositada a afirmação da ré de que "Após a cisão, as companhias holdigns foram transferidas à iniciativa privada". [35]

            Assim, mister se faz observar que também a afirmação feita pela ré à f. 293 dos autos da ação civil pública nº Autos n° 001.98.020399-0, de que "a privatização da Telebrás [deu-se] com negócio na modalidade de cisão parcial (...)" é inaceitável. Além de cisão e privatização não se confundirem, como visto, elas, no caso em debate, ocorreram em momentos distintos e visaram, por óbvio, objetivos totalmente diversos. Isso sem dizer que a Telebrás não foi vendida, mas apenas cindida, permanecendo com um capital mínimo, em processo de extinção (Quem compraria uma empresa nestas condições?).

            Vale esclarecer, finalmente, que - em relação à alteração do controle acionário na Região II do Plano Geral de Outorgas, a única região que interessa para o momento, posto que é a Região em que ficou Mato Grosso do Sul - após o Leilão de Privatização, a SOLPART Participações SA, que comprou, naquela oportunidade, as ações que a União detinha no capital social da Tele Centro Sul Participações S/A (atual Brasil Telecom Participações SA.), passou a controlar, acionariamente, esta Sociedade (a TCSP) que, por sua vez, passou a controlar, também acionariamente, as 9 concessionárias de telefonia que operavam na dita Região II, dentre as quais encontrava-se a Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. – Telems, saindo, portanto, a União de cena.

            Sem controle acionário, a União, daí para frente, passou a normatizar, regular e fiscalizar o serviço público de telefonia por meio da Anatel.

            Com a exposição acima, ficou bem claro que cisão e privatização são dois institutos totalmente diversos, tanto é que, no caso em exame, ocorreram em dois momentos distintos, não tendo, pois, sentido as teses defendidas pela autora com base na confusão entre estes dois institutos.

            Embora já tenha ficado mais que esclarecido nesta peça que o objeto do leilão da privatização foi a venda das ações que a União detinha nas 12 companhia originária da cisão parcial da Telebrás, mister se faz reforçar e consolidar esta informação, fazendo algumas transcrições, para esclarecer de vez esta situação, para que informações distorcidas a respeito disso não trague dúvidas e equívocos para o processo.

            A primeira transcrição é da introdução e das cláusulas 1.1 e 2.1 do Edital 01/98 MC/BNDES, que, em relação ao objeto do sobredito leilão, dispõe:

            "pelo presente EDITAL e de acordo com as suas disposições, tornam públicas as condições de desestatização das COMPANHIAS [36], mediante alienação das ações ordinárias e preferenciais nominativas do seu capital social de titularidade da União Federal.

            (....).

            1.1 - DEFINIÇÕES E ABREVIAÇÕES:

            Para seus fins e efeitos, no presente EDITAL as expressões abaixo terão o significado indicado a seguir:

            I – AÇÕES: são as ações ordinárias e preferenciais de emissão de cada uma das COMPANHIAS, de titularidade da União Federal;

            (...).

            2.1. OBJETO:

            O objeto do EDITAL é a alienação de AÇÕES ORDINÁRIAS e AÇÕES PREFERENCIAIS, representativas de 19,26% (dezenove virgula vinte e seis por cento) e de 2,18% (dois virgula dezoito por cento), respectivamente, do capital social de cada uma das COMPANHIAS [37]".

            Embora a Brasil Telecom e a Brasil Telecom Participações S. A. tenham afirmado, equivocadamente, nos subitens 1.1.2 e 1.1.3 do item I da petição inicial da "ação de procedimento ordinário" movida por estas empresas em face da Telebrás no Distrito Federal (doc. anexo nº 03), que (a) "as companhias holdings foram transferidas à iniciativa privada [38]" e que (b) a Tele Centro Sul Participações S/A foi "vendida no leilão de privatização", eles, no mesmo subitem 1.1, acima referido, deixaram claro o que, efetivamente, foi vendido por ocasião da privatização, verbis:

            "Após a cisão, as companhias holdings foram transferidas à iniciativa privada, mediante oferta em leilão das ações ordinárias e preferenciais de titularidade da União Federal".

            Reforçando este entendimento, na sobredita notificação que estas empresas fizeram à União (doc. anexo nº 04), deixaram claro qual foi o objeto da referida venda, verbis:

            "Outrossim, sendo certo que foi a UNIÃO FEDERAL, através do MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES, que promoveu a publicação do Edital e a respectiva venda das ações de sua titularidade do capital da TELEBRÁS [39], tornou-se responsável pelo integral cumprimento de todos os seus termos, razão pela qual, também responde solidariamente pelas obrigações nele previstas". (grifou-se)."

            Em sua resposta [40] à sobredita notificação (doc. anexo nº 05), a União, a respeito do tema ora tratado, assim se posicionou:

            "A complexidade do negócio é mais aparente do que real. Ou melhor: a complexidade que existe não está no negócio de compra e venda de ações cujo contrato, aliás, não se dignaram as notificantes de juntar, mas nos preparativos necessários para que a venda pudesse realizar-se.

            (....).

            Tomada a decisão política de venda das ações que a União detinha, pareceu melhor ao Governo dividir a Telebrás em treze partes (doze novas empresas), das quais ficava com uma, a remanescente, enquanto distribuía todas as suas controladas, inclusive as empresas dedicadas à telefonia celular, entre as doze empresas recém-criadas." (grifos do autor).

            Assim, fica, às escâncaras, feita a distinção entre cisão e privatização e esclarecido que o que foi vendido por ocasião do leilão de privatização foram os bens (públicos) da União, ou seja, as ações que ela detinha no Capital social das 12 novas Companhias originárias da cisão parcial da Telebrás, posto que só é possível privatizar o que privado não é, ou, desestatizar o que pertence ao Estado, sendo, portanto, totalmente errôneas, equivocadas e despropositadas as assertivas de que a Brasil Telecom Participações S/A [41] e a Telems foram vendidas no sobredito leilão.


XI-ESCLARECIMENTOS GERAIS: HISTÓRICO DA TELEMS: QUAL A SUA ORIGEM, QUAL ERA SUA NATUREZA JURÍDICA, QUEM A SUCEDEU, QUANDO OCORREU ESSA SUCESSÃO E QUAIS FORAM AS RESPONSABILIDADES ASSUMIDAS PELA SUA SUCESSORA:

            A Telems originou-se, em 1987, da cisão parcial da Telemat, como empresa autônoma e independente, sob a forma de sociedade anônima, para prestar, no Estado de Mato Grosso do Sul, na qualidade de concessionária, o serviço público de telefonia, sob o comando acionário da Telebrás, controladora, à época, acionária de todas as 27 operadoras do país.

            Eis como a Empresa de Auditoria Arthur Andersen, citada pela autora no Item 5.19 de sua inicial, apresenta, às f. 489-490 dos autos, em seu laudo de avaliação (f. ), o histórico da Telems, sua área de atuação, a sua cisão parcial, ocorrida em janeiro de 1998, e surgimento, a partir dessa cisão, da Telems Celular, separando-se, assim, a telefonai fixa da móvel:

            "CARACTERIZAÇÃO DA EMPRESA

            Histórico

            A TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S.ª - TELEMS, teve a sua origem em 1953, quando foi constituída a Cia. Telefônica de Campo Grande e a Companhia Telefônica Cuiabana.

            Apesar da divisão do Estado de Mato Grosso do Sul em dois: Mato Grosso do Sul e Mato Grosso, ter ocorrido em 1977, a TELEMAT continuou operando nos dois Estados, até 1987, quando finalmente ocorreu a cisão, sendo a razão social da TELECOMUNICAÇÃO DE MATO GROSSO S.A. – TELEMAT alterada para TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S..A – TELEMS e constituída uma nova empresa TELECOMUNICAÇÃO DE MATO GROSSO S.A. – TELEMAT, com área de concessão abrangendo o atual território do Estado de Mato Grosso.

            A Lei nº 9.295, de 19 de julho de 1996, determinou, em seu artigo 4º, parágrafo único, que as companhias telefônicas estaduais, controladas pela TELEBRÁS [42], deveriam proceder, no prazo de até dois anos, contados de sua vigência, à separação da atividade de exploração do Serviço da Telefonia Móvel Celular – Banda A. Sendo assim, em janeiro de 1998, com base no balanço de 31 de dezembro de 1997, foi realizada a cisão da TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S.A. – TELEMS, surgindo a TELEMS CELULAR S.A., que explorará tal serviço."

            (....).

            Área de Concessão

            A TELEMS atua no Estado de Mato Grosso do Sul, com exceção do Município de Paranaíba que é atendido por empresa não integrante do sistema TELEBRÁS.

            A TELEMS detém a concessão para serviços, meios e facilidades para comunicação de voz, textos, dados e imagem, em nível nacional e internacional, nessa região (...)" (f. 489-490 dos autos)

            A Telems sobreviveu à cisão parcial da Telebrás, ocorrida em 22/05/98, e ao Leilão de Privatização dos bens da União, ocorrida em 29/07/98, tendo sido extinta em 28/02/00, quando foi incorporada pela Telepar, empresa também totalmente privada, que a sucedeu, a título universal, em todos os direitos e obrigações.

            Na Ata da Assembléia Geral Extraordinária - AGE dos acionistas da Telems, realizada em 28/02/00, consta que, dentre outras coisas, os referidos acionistas aprovaram: a) os termos do Protocolo e Justificação da incorporação da Telems pela Telepar; b) a sucessão, a título universal, da Telems pela Telepar; e c) a extinção da Telems (f. 217-219 dos autos)

            Neste sentido, ficou registrado no item 4.6 da predita Ata (f. 218), consta, verbis:

            "4.6 aprovar a incorporação da Companhia [TELEMS] na Telepar e a conseqüente extinção da pessoa jurídica, sucedendo-lhe a Telepar, a título universal, nos termos do já referido Protocolo e Justificação de Incorporação".

            A cláusula décima do mencionado Protocolo e Justificação de Incorporação pela Telepar das concessionárias da Região II do PGO, dentre elas a Telems, dispunha:

            Cláusula Décima – Com a incorporação das Incorporadas e as suas conseqüentes extinções, a Incorporadora lhes sucederá, a título universal, em todos os seus direitos e obrigações." (doc. anexo nº 06).

            Tal situação foi reconhecida pela Telepar, pela Brasil Telecom S/A e pela Brasil Telecom Participações SA não só neste processo, como nos processos trabalhistas 1213.02/1999 (doc. anexo nº 07) e 244/2000 (doc. anexo nº 08) e na ação de procedimento ordinária nº 2005.01.1.070948-3 (doc. anexo nº 01) proposta em 14/07/05, em face de Telebrás, no Distrito Federal, nos seguintes termos:

            1) Ação civil pública nº 1998.502.00556-3, em cujos autos foi proferido o acórdão rescindendo. Na petição encontrada à f. 216 e datada de 1º/06/06, a Telepar, assume ser a substituta da Telems e junta a cópia da ata que confirma esta situação. Eis os termos da referida petição:

            "TELECOMUNICAÇÕES DO PARANÁ – TELEPAR, nova denominação da requerida, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER", promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,.vem, respeitosamente, requerer a V. Exª seja ordenada a juntada do substabelecimento em anexo.

            O inusitado nesta situação é que, 25 dias após os advogados da Telepar terem feito a petição acima, anunciando que a Telepar era a nova ré na ação (quando na realidade seria a Brasil Telecom), por conta da sobredita incorporação, e ter comprovado, por meio da cópia da ata de f. 217-219, a extinção da Telems, eles (no dia 26/06/00) ressuscitaram a Telems, de modo a possibilitar que ela ingressasse com a apelação de f. 223 e apresentasse as contra-razões de f. 224-240.

            2) Ação Trabalhista nº 1213.02/1999:

            "BRASIL TELECOM S/A, nova denominação social da TELECOMUNICAÇÕES DO PARANÁ S/A – TELEPAR, filial TELEMS, empresa concessionária dos serviços públicos de telecomunicações no Estado de Mato Grosso do Sul, com sede à Rua Tapajós, 660, Bairro Cruzeiro do Sul, em Campo Grande – MS, é SUCESSORA da empresa TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S/A – TELEMS (...)" (grifou-se) (doc. anexo nº 07)

            Ação Trabalhista nº 244/2000:

            "TELECOMUNICAÇÕES DO PARANÁ – TELEPAR, já qualificada nos autos supra, via de seu procurador e advogado, ao final assinado, vem, respeitosamente, perante V. EX.ª, requerer juntada da procuração, instrumento de substabelecimento e ata de assembléia geral extraordinária, que faz prova de ser sucessora da Telecomunicações de Mato Grosso do Sul – Telems." (destacou-se – doc. 08)

            Ação Ordinária nº 2005.01.1.070948-3:

            a) "A TELE CENTRO SUL PARTICIPAÇÕES S/A atualmente é denominada BRASIL TELECOM PARTICIPAÇÕES S/A (BTP) (doc. 7), e as sociedades por ela controladas foram incorporadas, em 28.02.2000, pela TELECOMUNICAÇÕES DO PARANÁ S/A (doc. 8), atualmente denominada BRASIL TELECOM S/A. (BT) (doc. 9)" (doc. anexo nº 03, f. 3).

            b) A "BTP, é uma das empresas resultantes da cisão TELEBRÁS, que controla a segunda Autora, BT, que, por sua vez, incorporou as operadoras responsáveis pela prestação do serviço de telefonia fixo comutado da Região II do Plano de Outorgas." (doc. anexo nº 03, f. 3)

            Pelas próprias palavras da Brasil Telecom S/A. e da Brasil Telecom Participações S/A., na dita "ação de procedimento ordinário", e pelo teor da ata da AGE dos acionistas da Telepar, realizada em 16/06/00 (doc. anexo nº 09), a BRASIL TELECOM S/A. (BT) é a nova denominação da Telepar que, por sua vez, sucedeu a Telems, a título universal, em direitos e obrigações, sem qualquer exceção.

            Em 22/04/2002, a Brasil Telecom S/A., antiga TELEPAR e sucessora da Telems, em razão de decisão tomada na 40ª Reunião Ordinária da Diretoria alterou a denominação de todas as suas filiais, em razão do que a filial de Mato Grosso do Sul passou a ser conhecida como "Brasil Telecom – Filial Mato Grosso do Sul", como comprova a ata de f. 37 dos autos.

            Assim, vê-se que a Telems perdurou de 1987, quando nasceu, até 28/02/00, quando foi extinta em razão de ter sido incorporada pela Brasil Telecom S/A (ainda com o nome de Telepar), não tendo sofrido qualquer influência advinda da cisão parcial da Telebrás (ocorrida em 22/05/98), e da Privatização (ocorrida em 29/05/98), posto que não era empresa controladora, mas sim uma concessionária controlada, bem como não era detentora de capital (ações) da União, nem era empresa pública federal, mas uma simples empresa privada.

            Foi dito, no parágrafo anterior, "que a Telems não sofreu qualquer influência advindas da cisão parcial da Telebrás e da Privatização, por não ser empresa controladora", porque tão somente as empresas controladoras (as 12 novas holdings originadas da cisão parcial da Telebrás) sofreram as conseqüências destes dois eventos. Na cisão, estas novas companhias (e tão somente elas), substituíram a Telebrás no controle acionário das 54 operadoras estaduais e distrital do país e foram responsabilizadas pelos atos que realizassem dali para frente e pelos atos já realizados anteriormente pela Telebrás, em relação aos quais recebessem aprovisionamento. Já no Leilão de Privatização, estas novas holdings passaram, em razão de a União ter transferido controle acionário que detinha sobre elas para a iniciativa privada, a serem controladas pela companhias que adquiriram as ações da União, sendo que na Região de atuação da Telems assumiu o papel de controladora da Tele Centro Sul Participações S/A. (atual Brasil Telecom Participações S/A.) a Solpart Participações S/A.

            Diante do acima exposto, comprovou-se que (a) a Telems originou-se da cisão parcial da Telemat, sendo, portanto, uma empresa privada, (b) em 28/02/2000, a Telems foi incorporada pela Telepar (atual Brasil Telecom S/A.) que a sucedeu, a título universal, em direitos e obrigações, não tendo, assim, como afirmar que a Brasil Telecom originou-se da cisão parcial da Telebrás e que ela, por conseqüência, não é a sucessora da Telems.


XII-ESCLARECIMENTOS GERAIS: DA RESPONSABILIDADE DA TELEMS E DA TELEBRÁS:

            a) Da responsabilidade da TELEMS antes da privatização:

            Antes da privatização, a Telems, na qualidade de empresa privada autônoma, concessionária de serviço público, era responsável por todos os atos que praticasse, não havendo, portanto, qualquer dúvida a respeito de quem deveria responder pelos seus atos.

            O dever pela retribuição da participação econômica dos consumidores que participaram financeiramente da última etapa do PCT, levado a efeito pela Construtel, no Município de Três Lagoas, é induvidoso, e está consubstanciado em todas as normas, contratos e diretrizes que regulamentavam e orientavam a implantação e expansão dos Programas Comunitários de Telefonia, normas e contratos estes já transcritos e discutidos, exaustivamente, alhures.

            Como todos os contratos de PCT foram praticados pela Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. – TELEMS, não há como negar que a responsabilidade pela referida retribuição seja dela, mormente quando se sabe que ela era que ficava com o patrimônio daí resultante.

            É importante frisar, para demonstrar que a Telems tinha consciência de que a responsabilidade pelas retribuições era sua, que, mesmo após a ocorrência da cisão parcial da Telebrás, em 22/05/98, a Telems fez, no dia 27/07/98, dois dias antes do leilão de privatização (ocorrido em 29/07/98), com a participação da empresa Tele Centro Sul Participações S/A., acionista majoritária, o aumento de capital social para fazer as retribuições relativas a alguns contratos de participação financeira em plano comunitário de telefonia firmados, por óbvio [43], antes da dita cisão parcial da Telebrás.

            Eis como ficou, conforme consta da Ata respectiva, tal provisão, feita durante a "ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA DA TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S/A. - TELEMS, REALIZADA EM 27 DE JULHO DE 1998, ÀS 15:00 HORAS".

            "Aos 27 (vinte sete) dias do mês de julho do ano de 1998 (hum mil novecentos de noventa e oito), às 15:00 horas, nesta cidade de Campo Grande, Estado de Mato Grosso do Sul, na sede social da Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S/A., à rua Tapajós, 660, Bairro Cruzeiro (...) realizou-se a Assembléia Geral extraordinária da Telecomunicação de Mato Grosso do Sul S/A. –TELEMS, de acordo com os anúncios publicados no "Diário Oficial de Mato Grosso do Sul" dos dias 17, 20 e 21 de julho de 1998 e no jornal "Correio do Estado" dos dias 17, 18/19 e 20 de julho de 1998 (...) com seguinte ordem do dia: "1. aumentar o Capital Social da Empresa, atualmente no valor de R$ 97.934.889,68 (noventa e sete milhões, novecentos e trinta e quatro mil, oitocentos e oitenta e nove reais e sessenta e oito centavos), mediante a capitalização dos seguintes créditos e valores: a) créditos provenientes de participações financeiras de Promitentes-Assinantes, no valor de R$ 2.259.397,65 ( dois milhões, duzentos e cinqüenta e nove mil, trezentos e noventa e sete reais e sessenta e cinco centavos), com a emissão de 7.111.216 (sete milhões, cento e onze mil e duzentas e dezesseis) ações preferenciais Classe "A", todas sem valor nominal (...) ‘PROPOSTA DE AUMENTO DE CAPITAL (COM RECEBÍVEIS) – VALOR PATRIMONIAL. A Diretoria da telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. – TELEMS, submete à apreciação de V. Sas. a presente Proposta de Aumento de Capital. O Capital Social da Telecomunicações de Mato Groso do Sul S/A. – TELEMS, subscrito e integralizado, conforme expresso no artigo 7º do Estatuto Social, é de R$ 97.934.889,68 (noventa e sete milhões, novecentos e trinta e quatro mil, oitocentos e oitenta e nove reais e sessenta e oito centavos), dividido em 347.440.526 (trezentos e quarenta e sete milhões quatrocentas e quarenta mil e quinhentas e vinte seis) ações ordinárias; 661.982.156 ( seiscentos e sessenta e um milhões, novecentos e oitenta e duas mil, cento e cinqüenta e seis) ações preferenciais Classe "A" e 5.693.468 ( cinco milhões, seiscentos e noventa e três mil e quatrocentos e sessenta e oito) ações preferenciais Classe "B", todas sem valor nominal e na forma escritural. De acordo com os registros contábeis da Sociedade, existe na conta de recursos capitalizáveis a importância de R$ 2.259.397,65 (dois milhões duzentos e cinqüenta e nove mil, trezentos e noventa e sete reais e sessenta e cinco centavos), proveniente de créditos relativos às Participações Financeiras de Promitentes Assinantes no Plano de Expansão dos Serviços telefônicos Públicos. (...) Dessa forma o aumento será homologado em montante correspondente ao somatório dos valores subscritos com os créditos dos Promitentes-Assinantes. Conseqüentemente os recebíveis da Tele Centro sul Participações S.A. serão utilizados para suportar a proposta de aumento de capital e não serão efetivamente capitalizados. (....) 2. QUANTIDADE DE AÇÕES A SEREM EMITIDAS. Serão emitidas 7.324.554 (sete milhões, trezentas e vinte e quatro mil e quinhentas e cinqüenta e quatro) ações preferenciais Classe "a", todas sem valor nominal e na forma escritural, desde que o valor subscrito pelo exercício do direito de preferência seja igual ou maior do que os valores dos créditos da Tele Centro Sul Participações S.A. 3. PREÇO DE EMISSÃO. O preço de emissão das ações preferenciais na presente capitalização é de R$ 317,72 (trezentos e dezessete reais e setenta e dois centavos) por lote de mil ações, correspondendo a R$ 0,317723 para cada ação preferencial, que permanecerá fixo até o final do período de subscrição.’ (...) Colocada em discussão e em votação, com a manifestação favorável do Ministério da Fazenda, contida no despacho abaixo transcrito (Processo nº 10951.000479/98-58, de 27.07.98), a proposta de aumento de capital foi aprovada, pelos acionistas presentes, nos termos da seguinte manifestação de voto da acionista majoritária TELE CENTRO SUL PARTICIPAÇÕES S.A: "Em relação às alíneas "a" e "b", pelo aumento do capital social da empresa mediante capitalização do valor de R$ 686.068,78 e, ainda, do valor de R$ 1.573.328,74, originalmente destinado à conta de ágio, totalizando a capitalização do valor de R$ 2.259.397,52, proveniente de subscrições efetivadas no período do direito de preferência, com emissão de 7.111.218 ações preferenciais. A diferença de R$ 0,13 deverá ser levada para resíduo, conforme proposta inicial da Administração da Companhia e seu aditamento e as alterações introduzidas pelos Pareceres COREF/DIAFE/Nºs 354 e 355, de 23 de julho de 1998".

            Assim, há de se concluir que o dever de retribuição em ações a participação econômica dos consumidores restou reconhecido não só pela Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S/A., mas também pela sua controladora, a empresa Tele Centro Sul Participações S/A., que foi a que realmente surgiu a partir da cisão da Telebrás.

            b) Da responsabilidade da TELEMS depois da privatização:

            Após a privatização, como nada mudou em relação à Telems, seus direitos e obrigações continuaram os mesmos, sem qualquer alteração.

            Como a Telems não participou da cisão parcial da Telebrás, não se lhe aplica, portanto, as restrições presentes no Edital MC/BNDES nº 01/98, na Justificação da Cisão TELEBRÁS feita pela Assembléia Extraordinária dos Acionistas e na Lei 6.404/76, referentes ao processo da privatização.

            Vale ressaltar também que a Telebrás, em razão de seu regime jurídico, só respondia, como só responde, por atos por ela próprio praticados (assim como acontece com a atual controladora da autora). Os atos praticados pelas concessionárias regionais, deviam ser respondidos por elas mesmas.

            Foi exatamente este tipo de responsabilidade que a assembléia responsável pela cisão procurou preservar quando deixou assentado na Ata respectiva que ela poderia ser responsabilizada tão somente pelos "atos praticados ou fatos geradores ocorridos até a data da aprovação da cisão parcial, relativos aos negócios praticados" por ela.

            Ademais, o controle acionário, previsto no artigo 8º [44] da Lei nº 5.792/72, foi a forma que a União encontrou para, em cumprimento ao disposto no artigo 175, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal, regular, fiscalizar e normatizar o serviço público de telefonia à época, já que ela não poderia fazer isso por meio de Agência Reguladora, em virtude de o regime jurídico então reinante no sistema não permitir.

            Vale observar, desde logo, que esta forma de controle só mudou com a ocorrência da privatização do controle acionário da União sobre as controladoras das concessionárias regionais, quando a regulação passou a ser feita por meio de agência reguladora, qual seja, a Anatel, na forma preconizada na Lei de Telecomunicações (Lei 9.472/97).

            Em relação ao fato de a União ser o Poder concedente e o exercer por meio do Ministério das Comunicações (artigo 87 da Constituição Federal) ou de sua controlada, a Telebrás, isso não resultava nenhuma responsabilidade para essa antiga holding, ou mesmo para a União, em razão das concessionárias serem pessoas jurídicas autônomas e independentes, havendo entre elas e o Poder concedente responsabilidade subsidiárias e não solidária.

            Assim, tanto a Telems quanto a Telebrás só respondiam pelos atos por elas praticados, não havendo solidariedade de responsabilidade entre elas.


XIII-ESCLARECIMENTOS GERAIS: NATUREZA JURÍDICA DAS ANTIGAS E NOVAS EMPRESAS CONTROLADORAS E CONTROLADAS E DO FORO COMPETENTE PARA JULGAR AS QUESTÕE EM QUE ELAS TINHAM INTERESSE:

            Tendo em vista que o entendimento da natureza jurídica das empresas envolvidas na ação rescisória proposta é de suma importância para a fixação da responsabilidade pela retribuição da participação econômica do consumidor no PCT, e, por conseqüência, também da legitimidade ativa e da competência para processar e julgar as causas envolvendo o assunto, far-se-á, neste tópico, em complemento ao que já fora dito no Item anterior (item IX), um estudo aprofundado da questão, desmistificando-se, de vez, os falsos rótulos oferecidos pela autora.

            Por primeiro, urge esclarecer, de forma sucinta, a estrutura da Administração Pública, e de que forma se dá a prestação de serviços públicos no Brasil.

            É cediço que vem se tornando cada vez mais freqüente a descentralização dos serviços públicos, todavia, não há que se confundir descentralização de serviço público com desconcentração de serviço público.

            A desconcentração se dá quando a Administração Pública Direta (União, Estados, DF e Municípios) transferem um serviço público para outro órgão, dentro da própria Administração Direta.

            Como bem ensina a Profª. Lúcia Valle Figueiredo [45], a desconcentração pode ser geográfica ou territorial. Como exemplo temos as administrações regionais da Prefeitura de São Paulo, onde pode ocorrer também a desconcentração por matéria, citando-se, igualmente, os Ministérios ou Secretarias nos planos Federal, Estadual e Municipal.

            Outro instituto distinto é a descentralização, que é a transferencia do serviço público da Administração Direta para a Administração Indireta (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista), ou para particulares prestadores de serviços públicos (concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos). Cabe, aqui, frisar que na descentralização para a Administração Indireta há descentralização por outorga, ou seja, transfere-se tanto a execução como a titularidade do serviço público. Já na descentralização para particulares, sempre precedida de licitação, ex vi do artigo 175 da CF, há descentralização por delegação (transfere-se apenas a execução do serviço público, sem transferir, todavia, a titularidade, que continua no âmbito do Poder Público).

            Feita a distinção das figuras da desconcentração e da descentralização, cabe esclarecer que quando surge da descentralização uma das pessoas da Administração Pública Indireta (Autarquia; Agência Reguladora – Autarquia de Regime Especial; Fundações de direito Público ou privado – Agências Executivas; Empresa Pública; Sociedade de Economia Mista), estas, algumas vezes, podem ter como objeto apenas a prestação de serviço público e outras (as empresas pública e as sociedades de economia mista) podem tanto prestar serviços públicos, como explorar atividades econômicas.

            Com efeito, as autarquias e as fundações públicas (tanto as de personalidade jurídica de direito público, como as de personalidade jurídica de direito privado), só podem ter como objeto a prestação de um serviço público; entretanto, as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem ter como objeto tanto a prestação de um serviço público como a exploração de atividade econômica, nas hipóteses em que a Constituição Federal permite a exploração de atividade econômica pelo Poder Público (quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, definidos assim por lei – artigo 173 CF), sempre, porém, atentando-se ao princípio da especialidade, que diz que a área de atuação, criação e extinção das pessoas da Administração Pública Indireta e de suas subsidiárias devem ser definidas por lei (Art. 37, XIX e XX da CF) [46].

            Há, por certo, diferenças estruturais e formais, tendo em vista o objeto de atuação da pessoa da Administração Pública Indireta, sendo assim, nos casos das Autarquias e das Fundações Públicas com personalidade jurídica de direito público, poderão, apenas, serem prestadoras de serviços públicos. Por corolário, são criadas por lei e possuem todas as prerrogativas dos entes políticos, quais sejam, prazos processuais especiais (art. 188 do CPC) imunidades recíprocas (art. 150, VI, "a" e §§ 2º e 3º, do mesmo artigo, todos da CF), não se submetendo também ao regime falimentar.

            Quando, porém, for o objeto da pessoa da Administração Indireta a exploração de atividade econômica, deverão ser tão-somente as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista, com personalidade jurídica de direito privado. Estas têm sua criação autorizada por lei e criadas com o registro de seus atos constitutivos no órgão competente. No caso de Sociedades de Economia Mista, estas só podem ser constituídas sob a forma de sociedades anônimas. Já as Empresas Públicas podem ser constituídas sob qualquer regime societário.

            Outra diferença básica entre Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista é que estas possuem capital público e privado e majoritariamente público (que permita o controle acionário). Já as Empresas Públicas possuem capital exclusivamente público.

            Com relação às prerrogativas que são concedidas para as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista, tendo em vista o objeto de sua atuação, que pode ser a prestação de serviço público ou a exploração da atividade econômica, quando explorar atividade econômica não terá qualquer prerrogativa de direito público, consoante vedação constitucional (art. 173, II, § 2º, da CF), devendo obedecer ao princípio da livre iniciativa.

            Já no que concerne às concessionárias e permissionárias de serviços públicos denota-se que estas, embora estejam dentro do conceito de descentralização estatal, não se encontram no âmbito da Administração Pública, sendo apenas delegatárias do serviço público.

            Na visão de Celso Antônio Bandeira de Melo [47], a concessão de serviço público pode ser conceituado como:

            "o ato complexo do qual o Estado atribui a alguém o exercício de um serviço público e este aceita prestá-lo em nome do Poder Público sob as condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado, mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se pela cobrança de tarifas diretamente dos usuários do serviço e tendo a garantia de um equilíbrio econômico-financeiro."

            Sendo assim, a responsabilidade das concessionárias e permissionárias de serviço público é aquela resultante do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, ou seja, responsabilidade objetiva da concessionária e subsidiária do Poder Público; destarte, a concessionária possui responsabilidade objetiva por seus atos e ao Poder Público só caberá indenizar quando esgotadas as forças da concessionária ou permissionária de serviço público.

            Após estes breves esclarecimentos sobre a estrutura da Administração Pública Indireta e a descentralização de serviços públicos, passa-se agora a analisar e determinar a personalidade jurídica e o regime jurídico da pessoa que integra o pólo ativo da demanda e das que foram por ela citadas.

            Como é por todos sabido, a União Federal é uma pessoa jurídica de direito público interno, tendo, até a cisão parcial da Telebrás, exercido o controle acionário desta Holding e – posteriormente, até a data do leilão de privatização dos bens que ela, União, possuía no Sistema Nacional de Telecomunicações – das 12 holdings que se originaram da referida cisão.

            Em razão de sua natureza jurídica, o artigo 109, inciso I, da Constituição Federal dispõe que o foro competente para julgar as causas de interesse da União é o da Justiça federal.

            A Telebrás, conforme disposição contida no artigo 3º, da Lei nº 5.792/72, sociedade de economia mista, foi, até sua cisão parcial, controlada acionariamente pela União Federal.

            Ela foi concebida para, dentre outras finalidades, como consta do artigo 3º da referida lei, "promover medidas de coordenação e de assistência administrativa e técnica às empresas de serviços públicos de telecomunicações" (inciso III).

            Cabe deixar bem claro que, entre suas funções, não constava a de ser concessionária de serviço público de telefonia.

            Para o exercício do controle da Telecomunicação no país, a TELEBRÁS foi autorizada a adquirir ações de todas as operadoras de serviço público de telefonia, até o seu controle acionário, como disposto no artigo 4º, da Lei 5.792/72 [48].

            A TELEBRÁS, apesar da aprovação em assembléia, ainda não foi extinta "em razão da necessidade de atender e suprir a ANATEL, com a cessão de 341 (trezentos e quarenta e um) empregados do seu quadro, com ônus para aquela agência", como foi explicado pela TELEBRÁS, em resposta à notificação do Ministério Público.

            Para elucidar melhor o assunto, transcreve-se aqui o item 2.6 da referida resposta:

            "Assim, a partir da AGE de 22.05.98, a TELEBRÁS permaneceu como empresa remanescente da cisão, não mais com a função de controladora do Sistema TELEBRÁS, sem ativo operacional e em processo de descontinuidade para a sua futura dissolução, o que ainda não ocorreu, em razão da necessidade de atender e suprir a ANATEL, com a cessão de 341 (trezentos e quarenta e um) empregados do seu quadro, com ônus para aquela agência."

            Sendo a Telebrás uma sociedade de economia mista, o foro competente para processar e julgar matéria de seu interesse é o da Justiça estadual, salvo naqueles casos em que a União, expressamente, manifestasse interesse, hipótese em que o foro passa a ser o da Justiça federal.

            Já a Tele Centro Sul Participações S/A. teve duas naturezas jurídicas, uma antes e outra depois da privatização. Antes, entre a cisão da Telebrás e a privatização dos bens da União, ela era uma sociedade de economia mista, por possuir capital público (ações da União) e, após, passou a ser, sem capital público e sem controle da União, uma mera sociedade anônima.

            Nas duas situações, a Tele Centro Sul Participações S/A. tinha seu foro na Justiça estadual, salvo se, antes da privatização, houvesse interesse expresso de sua controladora, a União, hipótese em que a competência se deslocaria para a Justiça federal.

            As operadoras, em razão de serem meras empresas privadas, concessionárias de serviço público, tinham, quer antes quer depois da privatização, havendo ou não interesse de suas controladoras, como foro a justiça estadual.

            Em relação à TELEMS, deve-se fazer ainda algumas observações a mais a respeito de seu regime jurídico, em razão da afirmação tendenciosa e falsa da autora de que a Telems era uma Empresa Pública Federal.

            Com efeito, vale ressaltar que a empresa Telems sempre foi uma empresa privada, concessionária de serviço público de telecomunicações, na forma de sociedade anônima, conforme demonstra seu Estatuto Social.

            Ora, como citado acima, para o surgimento de qualquer das pessoas da Administração Pública Indireta será necessário lei que a crie ou, no mínimo, autorize sua criação. Sendo assim, onde está a lei que autorizou a criação da Telems? A existência desta lei, que deveria ser provada pela autora, não foi sequer mencionada nos autos e isso ocorre porque esta norma legal não existe, razão pela qual a conclusão a que se chega é que a empresa Telems é uma mera empresa privada, tal qual as demais empresas concessionárias de serviço público do país.

            Outra evidência que depõe contra a alegação feita pela autora, de que a Telems seria uma Empresa Pública Federal, é a constatação de que a empresa pública possui capital exclusivamente público, não podendo, assim, ter capital de acionistas privados. Destarte, como poderia a Telems ser Empresa Pública se ela era controlada pela Telebrás, sociedade de economia mista, isto é, de natureza eminentemente privada?

            Cabe frisar que há jurisprudências que demonstram o caráter privado de concessionárias de telefonia de outros estados, que se encontravam na mesma condição da Telems, o que, por si só, ressalta as evidências de que a Telems sempre foi empresa privada.

            "CONFLITO DE COMPETÊNCIA. TELEMIG.

            Sendo a TELEMIG uma sociedade anônima, entidade de direito privado e subsidiária da TELEBRÁS não há como considerar-se competente a Justiça Federal para processar e julgar ação se a União Federal não manifestou seu interesse em integrar a relação processual prevista no inciso I do art. 109 da Constituição Federal. [49]"

            Dada a qualidade de concessionária da Telems, empresa eminentemente privada, a competência para processamento e julgamento de todas as ações que envolvessem interesses seus era o da Justiça estadual.

            Firmado o regime jurídico e a competência do foro para julgamento das pessoas envolvidas na ação rescisória, fica claro a impertinência da maioria das alegações da autora da rescisória.


XIV-PRELIMINARES ARGÜIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO:

            A-Da Ilegitimidade ativa da Brasil Telecom – filial Mato Grosso do Sul:

            Conforme se viu amplamente nesta peça, a sucessora da Telems é a Brasil Telecom S/A., sendo assim, é ela que detém legitimidade para estar em juízo.

            A Brasil Telecom – filial Mato Grosso do Sul, como o próprio nome indica, é uma mera filial da titular do direito discutido na causa, sendo, portanto, parte ilegítima.

            É, assim, parte ilegítima, porquanto não há coincidência entre o autor e a pessoa a quem, em tese, a lei atribui a titularidade da pretensão deduzida em juízo. Ocorre, in casu, incapacidade processual e falta de interesse da autora na rescisória.

            Referida capacidade se consubstancia na aptidão para a prática dos atos decorrentes da capacidade de direito que, por sua vez, é a capacidade de ter direitos e assumir obrigações.

            A esse passo, vale dizer que segundo o artigo 1º do Código Civil "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil" e, somente as pessoas que se acham no exercício de seus direitos, é que tem capacidade para estar em juízo (art. 7º [50] do Código de Processo Civil).

            Outrossim, não se pode olvidar que "Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei" (art. 6º, CPC) e, portanto, não está a autora da rescisória habilitada a propor a referida ação em nome da Brasil Telecom S.A.

            Noutro passo insta dizer que a capacidade processual é pressuposto de validade do processo, consoante leciona Luiz Rodrigues Wambier [51], verbis:

            "O terceiro pressuposto processual de validade é relativo à capacidade, em duas de suas formas: a capacidade de ser parte, isto é, de assumir direitos e obrigações na ordem civil e a capacidade processual, que consiste na capacidade de estar em juízo, defendendo direitos e obrigações".

            Assim, a propositura da rescisória pela Brasil Telecom S.A. – filial Mato Grosso do Sul importou em violação aos artigos 6º e 7º do Código de Processo Civil.

            Diante disso, o processo há de ser extinto, sem enfretamento do mérito, nos termos do artigo 267, VI [52], do Código de Processo Civil.

            B-Da falta de representatividade da autora:

            Ainda que a Brasil Telecom – filial Mato Grosso do Sul, CNPJ 76.535.764/0324-28, fosse parte legítima para figurar como autora da ação rescisória, ela não estaria devidamente representada, uma vez que quem outorgou procuração para os advogados subscritores agirem em juízo, em nome dela, foi a Brasil Telecom S/A., CNPJ 76.535.764/0001-43, conforme se vê pela instrumento procuratório presente às f. 34-35 e o substabelecimento de f. 36.

            Insta consignar, outrossim, que a representação processual, no caso vertente, consubstancia-se em pressuposto de validade positivo da relação jurídica processual, de modo que inexistente aquela, este também deverá ser considerado ausente.

            Nesse sentido é a lição do doutrinador Marcelo Abelha Rodrigues [53], verbis:

            "Outro aspecto importantíssimo com relação à capacidade postulatória, diz respeito ao fato de que este instituto só é pressuposto de validade positivo da relação jurídica processual com relação ao autor e não com relação ao réu, vez que, se este deixa de se fazer representar por advogado, e, mesmo após o juiz determinar o prazo para suprir tal irregularidade, continua a postular sem advogado, a conseqüência não será a mesma se no lugar do réu fosse o autor. Se o vício for causado pelo autor, a conseqüência será a extinção do processo sem julgamento do mérito, com base no art. 267, IV, do CPC (art. 13, I, do CPC). Todavia, se o vício é causado pelo réu, aplicar-se-á a regra do art. 13, II, do CPC".

            Sobre este vício processual, o artigo 13, inciso I, do Código de Processo Civil que dispõe:

            Art. 13. "Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.

            Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:

            I – ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo".

            Ainda que, em outra situação, o presidente do feito pudesse marcar prazo razoável para o autor sanar o defeito, no caso em exame isto não será possível, porque a Brasil Telecom – filial Mato Grosso do Sul não pode ser parte no processo, como visto na preliminar anterior.

            Assim, outro caminho não resta senão o de extinção do processo, sem o julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, IV, do mesmo códex processual.

            C-Da Intempestividade da ação rescisória em razão da nulidade do acórdão:

            Por previsão contida no artigo 495 do Código de Processo Civil, a rescisória deve ser interposta no prazo de 2 anos, contados do trânsito em julgado da decisão rescindenda. No caso, a decisão que a autora busca, equivocadamente, rescindir é o acórdão do TJMS (f. 284-291), datado de 27 de setembro de 2002, e que teria transitado em julgado em 14 de outubro de 2004, conforme certidão de f. 629.

            Ocorre, porém, que este acórdão – como se está demonstrado mais fartamente na Ação Declaratória Incidental interposta nesta oportunidade pelo Ministério Público – foi proferido em razão de uma apelação nula, posto que proposta por pessoa juridicamente inexistente, uma vez que a Telems à época em que a apelação foi em seu nome proposta já não mais existia, em razão de ter sido incorporada pela Telepar e, por conseqüência, extinta, conforme comprovam os documentos de f. 216 e de f. 217-219.

            Em veras, quem tinha capacidade processual para interpor a apelação era a própria autora Brasil Telecom S/A. e não a Telems, em virtude de que em 28/02/98 a Telems, como sabido, foi incorporada pela Telepar, extinguindo-a. e, em 28/04/00, a Telepar passou a denominar-se Brasil Telecom S/A.

            Assim, há de se declarar, na ação declaratória interposta do Ministério Público, nula a apelação proposta em nome da Telems, no dia 26 de junho de 2000 (f. 223), bem como há de se declarar nulo, por conseqüência, na mesma ação declaratória incidental, o acórdão rescindendo. Diante disso, só ficaria à disposição da autora para buscar a rescisão seria a sentença proferida na ação civil pública nº 021.98.020556-3, em 12 de maio de 2000, encontrada às f. 206-212.

            Ocorre que quando essa colenda Turma declarar a nulidade da apelação, em razão da declaratória incidental proposta pelo Ministério Público, haverá de declarar também a nova data em que a sentença transitou em julgado, que, na melhor das hipótese, não será depois de julho/2000 e não em 14 de outubro de 2004.

            Nestas circunstâncias, uma eventual ação buscando rescindir a sentença seria, como efetivamente o é, nos termos do artigo 495 do CPC, intempestiva.

            Não é outro o entendimento da doutrina e da jurisprudência.

            Dentre outros processualistas de renome, VICENTE GRECO FILHO entende:

            "(....) quando ocorre o trânsito em julgado da decisão para se fixar o começo do prazo? Até que o último órgão jurisdicional se manifeste sobre o último recurso, a sentença não transitou em julgado, ainda que aquele órgão jurisdicional não tenha conhecido o recurso. Se, em tese, a decisão ainda pode ser modificada por meio de recurso, não transitou em julgado e, portanto, não se inicia a contagem do prazo de dois anos. Se algum recurso poderia ter sido interposto e não o foi, o trânsito em julgado ocorre no fim do prazo do recurso cabível que foi omitido."

            Ora, se a apelação foi proposta por pessoa inexistente, não pode ser considerada como recurso válido, de modo que "o trânsito em julgado ocorre[u] no fim do prazo do recurso cabível que foi omitido" pela pessoa jurídica que tinha interesse em interpô-lo.

            Em assim sendo, matéria da rescisória não foi devolvida a esse Tribunal de Justiça, de forma que o prazo para a propositura da rescisória, sob esse argumento, iniciou-se no dia seguinte imediato ao trânsito em julgado da decisão de 1º Grau, isto é, da r. sentença prolatada pelo insigne Juiz de Direito de Três Lagoas.

            Assim, há de se aplicar também ao caso, mutatis mutandi, as seguintes decisões do E. Superior Tribunal de Justiça, verbis:

            "RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO PARA O AJUIZAMENTO. TERMO INICIAL. DECADÊNCIA. QUESTÕES AUTÔNOMAS EM UMA SÓ DECISÃO. IRRESIGNAÇÃO PARCIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRAZOS DISTINTOS. RECURSO NÃO CONHECIDO.

            1. O termo inicial do prazo decadencial para a propositura de ação rescisória não se conta da última decisão proferida no processo, mas, sim, do trânsito em julgado da que decidiu a questão que a parte pretende rescindir.

            2. Deliberando o magistrado acerca de questões autônomas, ainda que dentro de uma mesma decisão, e, como na espécie, inconformando-se a parte tão-somente com ponto específico do decisum, olvidando-se, é certo, de impugnar, oportunamente, a matéria remanescente, tem-se-na induvidosamente por trânsita em julgado.

            3. A interposição de recurso especial parcial não obsta o trânsito em julgado da parte do acórdão federal recorrido que não foi pela insurgência abrangido.

            4. ‘Se partes distintas da sentença transitaram em julgado em momentos também distintos, a cada qual corresponderá um prazo decadencial com seu próprio dies a quo: vide PONTES DE MIRANDA, Trat. da ação resc., 5ª ed., pág. 353.’ (in Comentários ao Código de Processo Civil, de José Carlos Barbosa Moreira, volume V, Editora Forense, 7ª Edição, 1998, página 215, nota de rodapé nº 224).

            5. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

            6. A questão dos efeitos produzidos pelas sucessivas reedições da Medida Provisória nº 542 é de índole constitucional, sendo, portanto, estranha ao âmbito de cabimento do recurso especial (Constituição da República, artigo 105, inciso III).

            7. Recurso não conhecido."

            (STJ, RESP 381.531/RS, rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 6ª Turma, j. 21.03.2002, Unânime, DJU de 19.12.2002, p. 474).

            -----------------------

            "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. QUESTÃO IMPUGNADA NÃO DELIBERADA PELO TRIBUNAL NO ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. OBJETO DE DESCONSTITUIÇÃO: SENTENÇA DE 1º GRAU.

            1. Nos termos do CPC, art. 512, o julgamento proferido pelo tribunal substitui a decisão recorrida apenas naquilo que tiver sido objeto de recurso, e efetivamente deliberado pelo colegiado, obtendo-se pronunciamento favorável ou desfavorável.

            2. Nesse contexto, a Ação Rescisória deverá impugnar ou o Acórdão transitado em julgado, na parte conhecida pelo Tribunal, ou a sentença de 1º grau, na outra parte não impugnada ou não conhecida; essa última é a hipótese dos autos.

            3. Recurso conhecido e provido."

            (STJ, RESP 259.963/SP, rel. Min. EDSON VIDIGAL, 5ª Turma, j. 22.08.2000, Unânime, DJU de 25.09.2000, p. 134).

            -----------------------

            "PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. TRÂNSITO MATERIAL DA DECISÃO.

            1. O prazo decadencial para a propositura da ação rescisória conta-se a partir do trânsito em julgado material da decisão rescindenda, e não do trânsito formal. Aplicação da regra de que o recurso parcial não impede o trânsito em julgado da parte da sentença recorrida que não foi por ele impugnada.

            2. Não abrangendo a Apelação nem o Recurso Especial interpostos o tema que ora motiva a rescisão, é a partir da sentença de 1º grau que deve correr o biênio legal. Proposta a ação rescisória fora desse prazo, imperioso o reconhecimento da decadência.

            3. Recurso não conhecido."

            (STJ, RESP 201.668/PR, rel. Min. EDSON VIDIGAL, 5ª Turma, j. 08.06.1999, Unânime, DJU de 28.06.1999, p. 143)

            RESP 41488 (p. 399)

            Ainda nesse mesmo sentido: RESP 386.298/RS, rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, 5ª Turma, j. 03.12.2002, Unânime, DJU de 19.12.2002, p. 394; RESP 359.983/RS, rel. Min. FELIX FISCHER, 5ª Turma, j. 05.11.2002, Unânime, DJU de 02.12.2002, p. 334; RESP 267.451/SP, rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª Turma, j. 22.05.2001, Unânime, DJU de 20.08.2001, p. 462 e RSTJ 152/334; entre outros.

            Em face do exposto e considerando que a autora não pode beneficiar-se de sua torpeza, e, tratando-se de questão de ordem pública, não há outro remédio a não ser o de se declarar a intempestividade desta rescisória, extinguindo, por conseqüência, o processo respectivo, após Vossas Excelências terem conhecido e julgado totalmente procedente a referida Ação Declaratória Incidental.


XV-DISCUSSÃO DO MÉRITO DA AÇÃO RESCISÓRIA:

            A - Da falta dos pressupostos legais para se rescindir o acórdão objurgado:

            Antes de se fazer uma análise pormenorizada do mérito da questão, demonstrar-se-á, com a brevidade exigida, que os pressupostos necessários para se rescindir o acórdão não estão presentes.

            Poder-se-ia ficar aqui transcrevendo doutrina, jurisprudências, súmulas e artigos de lei, para comprovar que a autora não atendeu os mínimos requisitos legais para buscar a rescisão da sentença.

            Mas isso não é necessário, posto que a autora – como já dito no Título III, denominado "Esclarecimentos Iniciais a Respeito de Como a Contestação foi Desenvolvida e Porque ela Ficou Extensa" – montou sua petição inicial como um verdadeiro jogo de quebra-cabeça, onde as peças desse jogo são constituídas de fatos inverídicos, distorcidos e dispostos de forma desordenada e confusa.

            Com isso ela fez o que ela gostaria que tivesse ocorrido no acórdão rescindendo. Em outras palavras, os fatos inverídicos, distorcidos e dispostos de forma desordenada e confusa na inicial não podem levar ao que pretende a autora. A sua inicial é uma verdadeira afronta à inteligência e lucidez dos nobres desembargadores que compõem o Tribunal de Justiça deste Estado.

            Feitos os esclarecimentos devidos sobre a questão, ver-se-á que é inadmissível rescindir o acórdão objurgado com os fatos apresentados pela autora.

            B_Da ALEGADA "Incompetência absoluta da Justiça Estadual – Questões que envolve interesse da União Federal e da Telebrás – Nulidade do acórdão rescindendo"

            Segundo a autora, o Ministério Público estadual ingressou com ação civil pública para que fosse declarada a "nulidade de cláusula contratual constante de contratos referentes a fatos geradores ocorridos em data muito anterior a 1998 (ano da privatização), época em que o sistema de telefonia, nesse Estado, era operado pela Telems, e, portanto, controlado pela Telebrás S/A, que, por sua vez, era submetida estritamente às determinações e formulações da União Federal, por meio do Ministério de Telecomunicações". (5.1)

            5.2

            Diante disso, a Telems não possuía autonomia sequer para definir os termos dos contratos celebrados com os representantes da população em geral, posto que, por imposição legal, seguia diretrizes ditadas pela União Federal. (....).

            5.4

            Desse modo, a Telems não criou as condições estipuladas nos contratos de PCT (....), mas apenas cumpriu, dentro do papel de mera executora no sistema de telecomunicações, as ordens que foram elaboradas e emitidas pela União Federal, e, dessa forma, ainda que não tivesse sido privatizada, não poderia responder pelo pedido constante na inicial da ação civil pública n± 021.98.020556-3.

            5.5

            Em sendo assim, necessariamente a Telebrás S/A e a União Federal deveriam integrar a lide por força do art. 14 de Lei 5.792/72 (....).

            5.6

            É que o caso é de litisconsórcio necessário unitário já que pela natureza do pedido, por disposição de lei (art. 14 de Lei 5.792/72), na causa deveriam figurar como parte a Telebrás e a União Federal (....).

            5.7

            Sendo assim, a Justiça Estadual Comum era absolutamente incompetente para processar o feito (....).

            5.8

            "É que o art. 109, I, da Constituição Federal é peremptório aos dispor que: ‘Art. 109. (....)."

            5.9

            E incompetência absoluta na forma ora demonstrada foi argüida em sede de recurso de apelação (....), o r. acórdão recorrido rejeitou a argüição de incompetência (....).

            5.10

            Ocorre que dessa forma o acórdão rescindendo violou expressamente o que dispõe o art. 14 de Lei 5.792/72, bem assim, por conseqüência o disposto no artigo 109, I, da Constituição Federal, o que já é motivo suficiente para rescisão do julgado com base no disposto do artigo 485, V, do CPC";

            5.11

            (....), bem assim que a Telems, contra quem foi ajuizada ação, era controlada pela Telebrás, a ação foi processada e julgada pela Justiça Estadual Comum, que, como visto, era absolutamente incompetente para tanto.

            5.12 E incompetência absoluta na forma ora demonstrada foi argüida em sede de recurso de apelação (....), o r. acórdão recorrido rejeitou a argüição de incompetência (....).

            (....) cabe a rescisão do acórdão também com base no disposto no artigo 485, II, do CPC [decisão proferida por juiz absolutamente incompetente].

            5.13

            (....) a Telems (....) o fez porque integrava o sistema Telebrás e, portanto, estava cumprindo ordem da União Federal, é certo que a causa envolvia interesse da União, logo foi processada e julgada por Juízo absolutamente incompetente."

            Esta primeira tese da autora é no sentido de que a decisão foi proferida por juiz absolutamente incompetente, por haver interesse da União Federal e da Telebrás na causa, com ofensa, portanto, aos artigos 14 da Lei 5.792/72 e 109, I, da Constituição Federal, o que leva à nulidade do acórdão e, por conseqüência, a sua rescisão nos termos do artigo 485, II e V, do CPC.

            A tese da autora, embora inaceitável, é simples. Segundo ela, a Telebrás e a União são responsáveis pelo cumprimento do contrato que a Telems firmou com os consumidores, porque esta antiga concessionária "não possuía autonomia sequer para definir os termos dos contratos celebrados". Ela tudo fazia "submetida estritamente às determinações e formulações da União Federal, por meio do Ministério de Telecomunicações", "por pertencer ao sistema Telebrás". Em razão disso teria havido ofensa à disposição literal dos artigos 14 da Lei 5.792/72 e 109, I, da Constituição Federal, bem como o acórdão rescindendo foi proferido por juiz absolutamente incompetente.

            A questão aqui ventilada não se trata de literal ofensa à disposição de lei, mas de interpretação de fato que, feito como a autora pretende, levaria à conclusão, no seu entender, de que a responsabilidade pelo cumprimento do contrato seria da Telebrás e da União.

            Tanto a Ministra Eliana Calmon, do STJ, quanto o Ministro Eros Graus, do STF, ao apreciarem o caso em sede de Recursos Especial e Extraordinário, deixaram claro este entendimento, nos seguintes termos:

            "3. Inviável, na via estreita do recurso especial, o exame de pretensão que exige reapreciação de fatos e provas (Súmula 7/STJ)" (f. 627 do autos)

            "Na realidade, o que a agravante pretende é o reexame de cláusulas contratuais, o que não é possível em sede de recurso extraordinário, em face da incidência das Súmulas n. 279 e n. 454 do Supremo Tribunal Federal." (f. 633 dos autos).

            Em se tratando de questões fáticas e contratuais, há que se aplicar aqui o disposto no artigo 474 do CPC, segundo o qual passada em julgado a sentença de mérito reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento do pedido, de modo que é aplicável também o princípio de que não é permitido, em sede de rescisória, rediscutir o acerto ou desacerto da decisão rescindenda – que é, na verdade, o que a autora pretende.

            Mas, de qualquer forma, passa-se a enfrentar o mérito da questão.

            A Telebrás e a União, sem dúvida, exerciam controle e fiscalização sobre as atividades realizadas pela Telems. A primeira (a Telebrás) exercia controle por ser acionista majoritária da Telems e a segunda (a União) exercia fiscalização e expedia normas em relação aos serviços executados por aquela antiga concessionária por se o Poder concedente.

            Nem um desses controles leva sequer a responsabilidade solidária (que resulta da lei ou do contrato), quer da Telebrás quer da União, em relação às responsabilidades assumidas pela Telems, na qualidade de controlada ou de concessionária. A responsabilidade, em ambos o casos, é, como já demonstrado fartamente na parte geral dessa contestação, meramente subsidiária. Tanto é verdade que todas as ações para discutir as responsabilidades assumidas pela Telems, antes ou depois da cisão parcial da Telebrás, foram propostas tão somente contra aquela antiga concessionária e no foro estadual.

            Assim, o fato de ação civil pública nº 021.98.020556-3 referir-se a lesões ocorridas antes de 1998 (ano em que ocorreram a cisão parcial da Telebrás e a privatização das ações da União) não influencia em nada na responsabilidade da Telems, mesmo porque a privatização não envolveu bens da Telems nem determinou a mudança das responsabilidades assumidas anteriormente por ela.

            Vale aqui repetir o que a União respondeu [54] à Brasil Telecom S/A. e à controladora daquela, a Brasil Telecom Participações SA., quando estas duas companhias a notificaram para que ela cumprisse as responsabilidades assumidas pela Telems:

            "A Brasil Telecom S.A. (BT) e a Brasil Telecom Participações S.A. (BPT), (....), notificaram a União por meio do documento mais abaixo transcrito. (....). Eis o texto, (....):

            ‘Brasil Telecom S.A. (BT) e Brasil Telecom Participações S.A. (BPT), ambas com sede em Brasília, (....), vêm, pela presente, NOTIFICÁ-LOS do quanto segue:

            (....)

            Diante do exposto, é a presente para NOTIFICÁ-LOS (i) de que V.Sas são os responsáveis pelo cumprimento das obrigações e pagamento dos respectivos valores decorrentes dos Contratos de Participação Financeira; e (ii) para que tomem as providências cabíveis para ingresso nas ações judiciais já ajuizadas (doc. 03) e naquelas que vierem a ser propostas.’

            É estranha a pretensão das notificantes. A despeito da magnitude do negócio de que participaram, parece que as autoras nada compreenderam da simplicíssima operação em que se envolveram. Por trás de leis, decretos e editais esconde-se uma simples operação de compra e venda de ações: No processo de privatização, a União vendeu e as interessadas compraram ações de algumas companhias. Então, por que artes mágicas teria a União assumido o papel de devedora solidária da sociedade anônima da qual era acionista [55]? (grifou-se)

            A complexidade do negócio é mais aparente do que real. Ou melhor: a complexidade que existe não está no negócio de compra e venda de ações cujo contrato, aliás, não se dignaram as notificantes de juntar, mas nos preparativos necessários para que a venda pudesse realizar-se.

            (....).

            Por todo o exposto, vê-se a incongruência da pretensão de responsabilizar a União por uma dívida que nunca foi dela, porque nunca constituiu nem nunca a assumiu; Pelo menos as autoras das notificações não conseguiram demonstrá-lo. E, conforme se sabe, de acordo com o Código Civil (art. 265), ‘a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes’." (grifos do MPE, doc. anexo nº 05).

            Os motivos e fundamentos expostos pela União convenceram as notificantes do desacerto de sua aventura de quererem jogar para a União as responsabilidades da Telems em relação aos contratos de participação financeira em plano comunitário de telefonia, tanto é verdade que elas não incluíram a União no pólo passivo da dita "ação de procedimento ordinário" que moveram contra a Telebrás no Distrito Federal (doc. anexo nº 03).

            A Telebrás, pelas mesmas razões expostas pela União, não tinha como ser responsabilizada por uma dívida que nunca foi dela, porque nunca constituiu nem nunca a assumiu, tanto é que o Edital MC/BNDES nº 01/98 dispõe claramente, em seu item 5.1, que a Telebrás ficaria tão somente com as responsabilidades que ela própria havia assumido antes de sua cisão parcial.

            Caso as responsabilidades da Telems fosse da Telebrás, por conta de seu controle acionário, ou da União, por conta de ser o Poder Concedente que, nesta qualidade, fixava as normas a serem seguidas no sistema, as concessionárias do país nunca teriam responsabilidade alguma pelos atos por elas praticados, quer antes quer depois da cisão parcial da Telebrás e do Leilão de Privatização, posto que nada mudou nesta realidade. As concessionárias continuaram na mesma situação, isto é, tendo o controle acionário de outra companhia (no caso da Brasil Telecom, ela é controlada acionariamente pela Brasil Telecom Participações SA), bem como continuaram sob o controle do Poder Concedente (no caso a mesma União, por meio da Anatel, que continua a normatizar e fiscalizar o setor), sem que isso tire qualquer responsabilidade delas pelos seus atos.

            Por que antes a Telebrás e a União teriam que responder pelas responsabilidades da Telems (e por uma responsabilidade pontual, apenas a relativa aos PCTs, posto que pelas demais responsabilidades ela respondeu normalmente, como, por exemplo, pelas dívidas trabalhistas)? Ora, se antes a Telebrás e a União deveriam responder pelas responsabilidades assumidas pela Telems, agora a Brasil Telecom Participações SA e a Anatel deveriam, por força de lógica, responderem pelas responsabilidades assumidas pela autora? Isso, entretanto, não é o que acontece.

            Mister se faz reforçar a idéia: o controle que era realizado pela Telebrás e pelo Ministério das Comunicações não difere em nada do controle que hoje é feito pela Anatel que, na qualidade de agência reguladora, não responde pelos atos das atuais concessionárias pelo simples fato de ela expedir normas para regular e controlar o sistema nacional de telecomunicações.

            Neste sentido já decidiu o STJ:

            "TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. CONGELAMENTO. UNIÃO FEDERAL. ILEGITIMIDADE.

            - A União Federal é parte ilegítima para figurar no pólo passivo de ação de repetição de indébito promovida por empresa contra concessionária de energia elétrica com o fim de receber valores pagos a maior em face do aumento da tarifa efetuada na época do congelamento de preços. Portaria nº 038, de 28.02.86.

            - O exercício do poder normativo exercido pela União não determina sua responsabilidade patrimonial pelos atos praticados por suas concessionárias quando recebe valores tarifários a mais do que devidos pelos usuários.

            - A relação jurídica material desenvolve-se, no caso, entre o usuário do serviço e a empresa concessionária.

            - Recurso Especial improvido. (DJ, 27.04.98)." (REsp. 157.163-SP).’

            Como se não bastasse, como a questão versa sobre a comercialização de plano de expansão de linhas telefônicas, ela é de natureza eminentemente contratual, porquanto celebrada entre o particular e a própria Telems, de modo a afastar, de plano, o interesse jurídico da União, como órgão fiscalizador e normatizador do setor.

            Confira-se, a respeito, mutatis mutandis, as seguintes decisões:

            "COMPETÊNCIA. CONFLITO NEGATIVO. EMPRESA DE TELEFONIA.

            Ainda que parte no feito Companhia de Serviços Telefônicos, versando a causa sobre atividade simplesmente empresarial e sem a presença da União, da Justiça Estadual é a competência. Unânime."

            (STJ, CC 2.598/RS, Rel. Min. FONTES DE ALENCAR, j. 09.09.1992, 2ª Seção, Unânime, DJU de 09.11.1992, p. 20328).

            -----------------

            "PROCESSUAL. COMPETÊNCIA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. TELEFONIA CELULAR. HABILITAÇÃO.

            – Compete à Justiça Estadual dirimir questão atinente a cláusula de contrato celebrado entre sociedade de economia mista e particular.

            – Precedente.

            – Conflito conhecido para declarar competente o juízo de direito da 7ª Vara Cível de São Paulo-SP."

            (STJ, CC 10.210/SP, Rel. Min. AMÉRICO LUZ, 1ª Seção, j. 30.08.1994, Unânime, DJU de 26.09.1994, p. 25577).

            -----------------

            "CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. TELEFONIA CELULAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

            Compete à Justiça Estadual processar e julgar pedido relativo à cláusula de contrato celebrado entre sociedade de economia mista e particular."

            (STJ, CC 20.648/RS; Rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, 1ª Seção, j. 16.12.1997, Unânime, DJU de 25.02.1998, p. 11).

            Ademais, não é verdade que a Telems fazia tudo sem qualquer liberdade, não possuindo sequer autonomia para definir os termos dos contratos celebrados. Caso fosse assim, ela jamais deixaria de colocar nos contratos que firmou com a coletividade e com os consumidores individuais a obrigatoriedade de ela fazer as retribuições devidas, como previa a Portaria 44/91 por ela citada.

            Em veras, ela descumpriu a norma que deveria obedecer, ficando com o patrimônio pago pelo consumidor, sem que a Telebrás ou a União lhe fizesse qualquer exigência ou lhe impusesse qualquer penalidade.

            Antes de encerrar estes comentários, há de se fazer uma observação a respeito da expressão "ainda que não tivesse sido privatizada, [a Telems] não poderia responder pelo pedido constante na inicial da ação civil pública n. 021.98.020556-3" encontrada no item 5.4 da inicial da autora.

            Como já dito e repisado, a Telems sempre foi uma empresa privada, de maneira que não tinha como ela ser privatizada por ocasião do Leilão de Privatização, como quer fazer crer a Brasil Telecom. O que foi privatizado, repita-se, foram as ações da União e o controle acionário que este ente federal tinha nas 12 companhias que nasceram da cisão parcial da Telebrás, dentre as quais não se encontrava a Telems.

            Foi para espancar tipo de equívoco como este que o Desembargador Hildebrando Coelho Neto, ao proferir seu voto, como Relator, na ação rescisória - N. 2003.003331-9/0000-00, em caso semelhante, deixou assentado que:

            "A autora alega que o decisum foi proferido por Juízo manifestamente incompetente, sob o argumento de a Telems tratar-se de uma empresa pública federal, envolvendo interesse da União Federal.

            (....).

            Ora, o próprio estatuto social da Telems aponta para a incompatibilidade da tese de tratar-se de uma empresa pública federal, sobretudo porque no citado parágrafo único do artigo 2º do Estatuto da Telems (f. 768-TJ/MS) era expresso na possibilidade da incorporação de bens e direitos de terceiros, situação esta que seria impossível de ocorrer nas chamadas empresas públicas, visto que nestas o capital é inteiramente público.

            Portanto, não merece prevalecer a tese de que a Telems, sucedida pela ora autora, trata-se de uma empresa pública federal. Sendo assim, a Justiça Estadual Comum é a competente para julgar a causa em exame.

            Assim, rejeito a preliminar."

            Diante da clareza solar das normas em vigor a respeito da responsabilidade de a Telems fazer as retribuições, em ações, das participações financeiras dos consumidores em planos comunitários de telefonia, a autora não viu outra saída, senão a de engendrar uma tese mirabolante, com o fim de jogar as responsabilidades de sua antecessora (e por conseqüência suas) para a União e para a Telebrás.

            Entretanto, esta tese se mostra por demais desarrazoada, principalmente quando se sabe que quem se beneficiou das normas editadas pelo Ministério das Comunicações foram unicamente a Telems e a sua sucessora, posto que foram ela quem ficou com todo o patrimônio construído com o dinheiro dos consumidores.

            Por outro lado, o fato de a Telems ser controlada pela Telebrás não tinha o condão de levar o processamento e julgamento da causa para Justiça federal. Ora, se isso não ocorria com a própria Telebrás, por ser ela uma mera empresa de economia mista, porque haveria de ocorrer com a sua controlada?

            Também não tem o condão de levar a causa para a Justiça federal o fato de a Telems estava submetida as normas editadas pela União Federal, posto que, como disse reiteradas vezes o STJ, inclusive na decisão acima transcrita, "O exercício do poder normativo exercido pela União não determina sua responsabilidade patrimonial pelos atos praticados por suas concessionárias".

            Dessa forma, a assertiva de que "a causa envolvia interesse da União" não tem a menor procedência, mesmo porque a sentença e o acórdão não fizeram qualquer efeito em relação à ela. Quem deve pagar pelo patrimônio que recebeu do consumidor, conforme estipulado pela decisão rescindenda, não é a União, mas sim a Brasil Telecom, legítima sucessora da Telems e quem ficou com o dito patrimônio. Ficando, assim, sem fundamento o também alegado "litisconsórcio necessário unitário", que não faz sentido quer "pela natureza do pedido", quer por "disposição de lei".

            Assim, a argüída ofensa a literal disposição de lei e a alegada prolação de sentença por juiz absolutamente incompetente ficam sem qualquer fundamento, motivo pelo qual não devem ser acatadas.

            C- Da ALEGADA "violação à literal disposição de lei e do erro de fato resultante de documentos da causa - artigo 485, V e IX, do CPC – ilegitimidade passiva da Brasil Telecom."

            Segundo a autora, o acórdão deve ser rescindido por ter, uma segunda vez, violado literal disposição de lei e por ser fundado em erro de fato.

            A literal disposição de lei, ao seu entender, consistiu em (a) se violar o artigo 233, parágrafo único, da Lei 6.404/76 (item 5.43) e (b) em se estar exigindo dela, Brasil Telecom, o cumprimento da decisão rescindenda quando ela é parte ilegítima, porquanto não é ela sucessora da Telems (item 5.27).

            Já o erro de fato, resultante de documentos da causa, teria se dado porque o acórdão rescindendo simplesmente desconsiderou a cisão parcial da Telebrás que, de acordo com a autora, levava a responsabilidade pela retribuição da participação financeira em plano comunitário de telefonia dos consumidores para a Telebrás, pelo que se conclui pela ilegitimidade da autora, outra causa de se rescindir o acórdão.

            Os documentos da causa que teriam dado origem ao erro de fato seriam, no entendimento da autora, os de "fls. 219/224 – numeração de origem" (item 5.46 da inicial, f. 21) que, na numeração atual dos autos, correspondem às f. 216-224.

            Em relação à alegada ofensa à literal disposição de lei, há de se dizer o que foi dito no item anterior, isto é, a questão aqui ventilada, mais uma vez, não se trata de literal ofensa à disposição de lei, mas de interpretação de fato que, feito como a autora pretende, levaria a conclusão, no seu entender, de que a responsabilidade pelo cumprimento do contrato seria da Telebrás e da União. Confirma as intenções errôneas da autora as conclusões tiradas tanto pela Ministra Eliana Calmon, do STJ, quanto o Ministro Eros Graus, do STF, ao apreciarem o caso em sede de Recursos Especial e Extraordinário.

            De qualquer forma, passa-se a demonstrar o desacerto dessa alegação da autora.

            No entender dela, o artigo 233, parágrafo único, da Lei 6.404/76 foi violado porque "a cisão parcial, COM ESTIPULAÇÃO EXPRESSA DAS OBRIGAÇÕES QUE FORAM TRANSFERIDAS à Brasil Telecom S/A," (item 5.33, f. 15), nos termos do artigo 233, parágrafo único, da Lei 6.404/76 e do Edital de Privatização, não repassou as responsabilidades que ficaram com a Telebrás para a autora, de forma que, não tendo o Ministério Público Estadual e os consumidores se insurgido contra esta partição de responsabilidades entre a Telebrás e a Brasil Telecom, no prazo decadencial de 90 dias, com lhes era exigido pelo referido parágrafo único do artigo 233, "fica mais do que claro que alegadas obrigações decorrentes de atos ou fatos anteriores à cisão parcial, neste caso, efetivamente permaneceram sob a responsabilidade da Telebrás e da União Federal, o que comprova objetivamente que a BrT não pode ser responsabilizada pelos ônus da ação civil pública nº 021.98.020556-3" (item 5.36, f. 17-18).

            Num esforço hercúleo para demonstrar que a cisão parcial não lhe repassou as responsabilidades que ficaram com a Telebrás, a autora (a) transcreveu os termos do Edital MC/BNDES nº 01/98 (itens 5.18, à f. 12), (b) fez citações legais e (c) doutrinárias (itens 5.28 a 5.33, f. 14-15) e (d) copiou decisões judiciais (itens 5.38 a 5.43, f. 18-20).

            Tal esforço, entretanto, não era necessário, posto que (a) não há divergência entre autor e réu em relação a partilha de responsabilidade entre Telebrás e as companhias dela originadas, bem como (b) as citações da autora em nada influenciará nas responsabilidades da Telems e, por conseqüência, da sua sucessora a Brasil Telecom S/A.

            Conforme decidido na Assembléia Geral Extraordinária dos acionistas da Telebrás (dentre eles a União, que era a acionista majoritária), as responsabilidades entre as 13 companhias resultantes da cisão parcial da Telebrás ficaram partilhadas da seguinte forma:

            1) Com a Telebrás residual ficaram todas as responsabilidades que ela própria assumira até a sua cisão parcial (22/5/98), salvo aquelas responsabilidades (contingências passivas) em relação as quais ela fizesse provisões (em dinheiro ou em bens) em favor de alguma das 12 novas Companhias (holdings).

            2) Com as novas 12 Companhias ficariam as responsabilidades que elas assumissem a partir da sua origem (22/05/98) e com as responsabilidades (contingências passivas) da antiga holding (Telebrás), em relação as quais houvesse aprovisionamento.

            Diante da clareza solar da partição das responsabilidades registrada no item 5.1 do Edital MC/BNDES Nº 01/98 [56], basta voltar às duas perguntas básicas, já feitas e respondidas nesta peça, quais sejam: (a) a quem se refere os termos deste edital e (b) de quais responsabilidades ele trata?

            O edital de privatização refere-se às 13 companhias que se originaram da sobredita cisão parcial da Telebrás, quais sejam: a Telebrás residual e as 12 novas companhias dela originárias (Embratel Participações S.A., Telesp Participações S.A., Tele Centro Sul Participações S.A., Tele Norte Participações S.A., Telesp Celular Participações S.A., Telemig Celular Participações S.A., Tele Celular Sul Participações S.A., Tele Sudeste Celular Participações S.A., Tele Centro Oeste Celular Participações S.A., Tele Nordeste Celular Participações S.A., Tele Norte Celular Participações S.A., Tele Leste Celular Participações S.A.).

            Por conseqüência, o predito Edital tratou das responsabilidades da Telebrás residual e das 12 novas companhias originadas da cisão parcial da Telebrás, sendo que as responsabilidades da Telebrás são aquela que ela própria assumira até a sua cisão parcial (22/5/98).

            Pela enumeração acima, percebe-se que a Brasil Telecom S/A. não se originou da cisão parcial da Telebrás, de modo que as responsabilidades ali inseridas não lhe diz respeito, de modo que "a cisão parcial", em momento algum, ESTIPULOU QUAISQUER OBRIGAÇÕES QUE FORAM TRANSFERIDAS à Brasil Telecom S/A", nem "repassou as responsabilidades que ficaram com a Telebrás para a autora", bem como (o que é mais importante) não repassou as responsabilidades da autora para a Telebrás, mesmo porque a Brasil Telecom, por ocasião da cisão parcial da Telebrás, nem sequer existia.

            As responsabilidades da Brasil Telecom, enquanto sucessora da Telems, foram tratadas nos documentos de "fls. 219/224 – numeração de origem" (que correspondem às f. 216-224 dos autos da rescisória), conforme já demonstrado, às escâncaras, nesta peça e será melhor tratada logo em seguida quando se fizer a demonstração de quem é a legítima sucessora da Telems. Entretanto, segundo afirmação feita pela autora no item 5.46 da sua inicial (f. 21), os documentos de f. 216-224 seriam aqueles que teriam dado origem ao erro de fato.

            Assim, fica sem qualquer suporte fático e jurídico também a assertiva de que, não tendo o Ministério Público Estadual e os consumidores se insurgido contra esta partição de responsabilidades entre a Telebrás e a Brasil Telecom, no prazo decadencial de 90 dias, com lhes era exigido pelo referido parágrafo único do artigo 233, "fica mais do que claro que alegadas obrigações decorrentes de atos ou fatos anteriores à cisão parcial, neste caso, efetivamente permaneceram sob a responsabilidade da Telebrás e da União Federal, o que comprova objetivamente que a BrT não pode ser responsabilizada pelos ônus da ação civil pública nº 021.98.020556-3" (item 5.36, f. 17-18).

            Embora já se tenha comprovado suficientemente o desacerto da exigência da referida notificação, para não deixar qualquer dúvida sobre esta situação e para deixar claro que a realização dessa notificação em nada mudaria as responsabilidades estabelecidas no edital de privatização, há de se reforçar aqui o raciocínio acima desenvolvido.

            Sabendo que as responsabilidades de que trata o Edital MC/BNDES Nº 01/98 dizem respeito às 13 empresas que participaram da cisão parcial da Telebrás, quais sejam, a Telebrás, como empresa remanescente e em processo de descontinuidade, e as 12 novas companhias, entre as quais não se encontrava nem a Telems nem a Brasil Telecom, fica claro que as responsabilidades nele inseridas não dizem respeito nem a Telems nem a Brasil Telecom S/A.

            Dizendo em outras palavras, o sobredito Edital tratava das responsabilidades que a própria Telebrás havia assumido antes de sua cisão parcial e das responsabilidades que as novas 12 Companhias assumiriam a partir da cisão parcial da Telebrás. Não tratava ele das responsabilidades assumidas pelas antigas controladas da Telebrás, que eram independente administrativa e financeiramente, como era o caso da Telems.

            Assim, como a Telems e os seus credores não tinham nada a ver com a cisão parcial da Telebrás nem com a privatização das ações da União nem com a forma que as responsabilidades da Telebrás e das novas holdings foram distribuídas, não tinha como exigir que os consumidores-credores da Telems notificassem a Telebrás. Qual seria o objetivo dessa notificação? Seria, por ventura, para obrigar a Telebrás aceitar como sua as responsabilidades da Telems? Que a autora responda estas indagações!

            Surpreendentemente, a autora afirma que ocorreu uma segunda ofensa à literal disposição de lei, por se estar exigindo dela, Brasil Telecom, o cumprimento da decisão rescindenda quando ela é parte ilegítima, porquanto não é ela sucessora da Telems (item 5.27).

            Em relação à esta alegação, ela afirma, textualmente, no item 5.15, à f. 11:

            "É que a ora autora Brasil Telecom não é sucessora de todas as apontadas obrigações passivas da Telems, especialmente as correntes da ação civil pública nº 021.98.020556-3."

            É realmente surpreendente esta assertiva da autora Brasil Telecom S/A., posto que os acionistas da Telems e da Telepar, quando, reunidos em Assembléia Geral Extraordinária – AGE, realizada em 28/02/00, aprovaram os termos do Protocolo e Justificação da incorporação da Telems pela Telepar, não só deixaram claro que a Telepar sucedia a Telems, mas aprovaram que tal sucessão se dava a título universal, em todos os direitos e obrigações, não fazendo, portanto, exceção a qualquer dívida da Telems. (f. 217-219 e doc. em anexo nº 06)

            Na ata da referida AGE (f. 218), consta, verbis:

            "4.6 aprovar a incorporação da Companhia [TELEMS] na Telepar e a conseqüente extinção da pessoa jurídica, sucedendo-lhe a Telepar, a título universal, nos termos do já referido Protocolo e Justificação de Incorporação".

            A cláusula décima do predito Protocolo e Justificação de Incorporação pela Telepar das concessionárias da Região II do PGO, dentre elas a Telems, dispunha:

            Cláusula Décima – Com a incorporação das Incorporadas e as suas conseqüentes extinções, a Incorporadora lhes sucederá, a título universal, em todos os seus direitos e obrigações." (doc. anexo nº 06)

            Como dito e comprovado anteriormente nesta peça com as transcrições devidas, tal tipo de sucessão foi reconhecida pela Telepar, pela Brasil Telecom S/A e pela Brasil Telecom Participações SA não só neste processo, como nos processos trabalhistas 1213.02/1999 (doc. enexo nº 07) e 244/2000 (doc. anexo nº 08) e na ação de procedimento ordinária nº 2005.01.1.070948-3 (doc. anexo nº 03) proposta em 14/07/05, em face de Telebrás, no Distrito Federal

            Vale repetir aqui o que já disse alhures: "o inusitado nesta situação é que 25 dias após os advogados da Telepar terem feito petição anunciando que a Telepar era a nova ré na ação, por conta da sobredita incorporação, e ter comprovado, por meio da cópia da ata de f. 217-219, a extinção da Telems, eles (no dia 26/06/00) ressuscitaram a Telems, de modo a possibilitar que ela ingressasse com a apelação de f. 223 e apresentasse as contra-razões de f. 224-240. É inacreditável a versatilidade dos referidos causídicos para distorcer os fatos e falsear a verdade em favor da Brasil Telecom e em prejuízo dos consumidores".

            Pior ainda, hoje eles dizem que a predita ata, encontrada às f. 217-219 e que comprova ser a Brasil Telecom S/A. (nome atual da Telepar) a sucessora universal de todas as dívidas da Telems, é um dos documentos da causa que teriam dado origem ao erro de fato, fazendo com que os Senhores Desembargadores desconsiderassem, no acórdão rescindendo, a cisão parcial da Telebrás e passassem para a autora as responsabilidades daquela antiga holding. É realmente inimaginável e inaceitável a ousadia e deslealdade da autora!

            Embora já tenha ficado esclarecido, à saciedade, nesta contestação, mister se faz repetir que a Brasil Telecom S/A. é a própria Telepar, posto que, em 28/04/00, em razão de decisão dos acionistas da Telepar, esta concessionária mudou de denominação, de Telepar para Brasil Telecom S/A., conforme comprova a cópia da Ata da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária encontrada às f. 593-597 dos autos.

            Foi em razão dessa realidade é que se afirmou acima, em oposição a assertiva da autora, que, em 28/05/98, por ocasião da cisão parcial da Telebrás, não se poderia mesmo ter repassado as responsabilidades da Brasil Telecom para a Telebrás nem da Telebrás para a Brasil Telecom S/A. Ora, naquela oportunidade, como visto acima, a Brasil Telecom sequer existia.

            Assim, a alegada segunda ofensa à literal disposição de lei, por se estar exigindo dela, Brasil Telecom, o cumprimento da decisão rescindenda quando ela é parte ilegítima, porquanto não é ela sucessora da Telems, não tem igualmente qualquer respaldo na realidade, devendo, portanto, ser rejeitada.

            Melhor sorte não é reservada igualmente ao alegado erro de fato, resultante de documentos da causa.

            Diz a autora que o acórdão rescindendo simplesmente desconsiderou a cisão parcial da Telebrás que, segundo a autora, levava a responsabilidade pela retribuição da participação financeira em plano comunitário de telefonia dos consumidores para a Telebrás.

            Como visto, reafirmado e comprovado acima, não tinha porque o acórdão rescindendo levar em conta a cisão parcial da Telebrás. As responsabilidades resultantes da sobredita cisão dizem respeito apenas às companhias que dela se originaram, dentre as quais não se encontravam a autora e sua antecessora Telems.

            As responsabilidades da Telems e, por conseqüência, da sua sucessora a Brasil Telecom S/A. foi tratada, vários anos depois da ocorrência da multi-citada cisão parcial da Telebrás, nos documentos de f. 216-224, documentos estes que a autora insiste em dizer, sem qualquer compromisso com a verdade, serem os que teriam dado origem ao erro de fato, o que reforça a falta de seriedade das alegações da Brasil Telecom.

            Vê-se, assim, que, com base nestes argumentos, por serem insustentáveis, não se pode concluir pela ilegitimidade da autora, que seria, no entender dela, outra causa para se rescindir o acórdão.

            Assim, a conclusão a que se chega é exatamente contrária à tirada pela autora, qual seja: não tendo a cisão parcial da Telebrás e seus efeitos nada a ver com as responsabilidades assumidas pela Telems, o acórdão rescindendo não tinha sequer o dever de examinar tal fato, pelo que não há motivo para a rescisão do julgado por força do disposto no artigo 485, IX, do CPC, como quer a autora.

            D- Da ALEGADA "violação à literal disposição de lei e do erro de fato – Art. 485, X [57] e IX do CPC – Da existência de normas que expressamente previam a não-retribuição em ações – Da inexistência de promessa – Da aquisição do direito de uso do terminal telefônico":

            Afirmando que houve violação dos artigos 147 do Código Civil anterior, do artigo 87, II, da Constituição Federal e das Portarias 375 e 610 do Ministério das Comunicações, e asseverando que ocorreu erro de fato, pretende a autora, com fundamento no Art. 485, V e IX do CPC, que o acórdão seja o julgado seja rescindido.

            A violação ao artigo 147 do Código Civil teria ocorrido porque o julgador "anulou um ato jurídico perfeito sem que o mesmo estivesse eivado de qualquer causa para anulação" (Item 5.64, segunda parte), tanto é que nenhum "contratante do Plano Comunitário de Telefonia/Construtel tenha ajuizado ação alegando que houve ERRO, DOLO, COAÇÃO, SIMULAÇÃO OU FRAUDE NAS CONTRATAÇÕES". (item 5.64, primeira parte)

            Já a violação às Portarias 375 e 610, aplicáveis ao PROCONT de Três Lagoas, teria se verificado porquanto elas não previam a compensação da participação financeira do consumidores em ações, tinham eles, por conseqüência, apenas o direito de uso do terminal telefônico.

            Assim, o julgador, ao declarar nula a cláusula 8.12 dos contratos, sem anular as portarias, violou não só estas normas, mas também o inciso II do artigo 87 da Constituição Federal, uma vez que foi autorizado por este dispositivo que o Ministro das Comunicações expediu as normas administrativas violadas.

            O alegado erro de fato teria ocorrido por dois motivos. Primeiro, porque, no entender da autora, o "acórdão recorrido (....) admitiu como inexistente uma situação existente, ou seja, julgou o caso como se não existissem Portarias que determinavam a não retribuição em ações ou dinheiro em razão da aquisição do direito de uso de terminal telefônico através do PCT/Construtel". (Item 5.59) Segundo, porque "acórdão recorrido declarou nula a cláusula 8.12 acreditando que estaria havendo locupletamento ilícito da Telems, porquanto acreditou que esta receberia o acervo sem qualquer contraprestação" (Item 5.60)

            De conformidade com a Brasil Telecom, o acervo não estaria sendo recebido sem qualquer contraprestação porque próprio "recebimento do acervo era a contraprestação que a Telems tinha por esses serviços realizados, já que o negócio foi feito exatamente nessas condições, ou seja, os participantes do PCT/Construtel estavam plenamente cientes de que a remuneração da Telems se daria mediante a transferência do acervo, e mesmo assim aderiram ao PCT porque queriam ter acesso aos terminais telefônicos e não porque queriam ações Telebrás". (Item 5.63)

            Bem, para se concluir pela não ocorrência das violações alegadas pela autora neste último tópico da sua inicial, basta responder a duas indagações básicas:

            Primeira - as Portarias 375 e 610 de 1994 são aplicáveis ao PROCONT/93 realizado no Município de Três Lagoas?

            Segunda: o fato de a Telems ter recebido o patrimônio construído com as economias dos consumidores gerou ou não locupletamento ilícito para ela e, por conseqüência, empobrecimento indevido para o consumidor? Ou o simples "recebimento do acervo era a contraprestação"?

            Para se responder a primeira pergunta, há de se voltar ao item IV dos Esclarecimentos Gerais, denominado "ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE PCT E PROCONTE", onde ficou claro que o Programa implantado em Três Lagoas em 1993, bem como em todo Estado de Mato Grosso do Sul, a partir de 1987, pela Telems, foi o Programa Comunitário de Investimento em Telefonia – PROCONTE e não o Plano Comunitário de Telefonia – PCT, sendo que aquele, o PROCONTE, foi uma excrescência criada pela Telems para burlar todas as normas do Ministério das Comunicações e orientações expedidas pela Telebrás.

            Ora, se o PROCONTE, programa engendrado pela própria Telems, por meio da Prática nº 201.326.106-MS (f. 116-134), era totalmente ilegal, por não ter considerado nenhuma das normas expedidas pela União, não tem sentido a autora invocar, agora, em seu benefício, as Portarias 375 e 610 de 1994, mesmo porque, no item 5.2, ela condenou todas as normatizações feitas pela União, acusando-as, em resumo, de truculentas e que só serviam para tirar a liberdade da Telems.

            Mesmo que a autora pudesse invocar, em seu favor, as normas expedidas pelo Ministério das Comunicações, há de se dizer que as Portarias 375 e 610 não dão acolhida às suas pretensões.

            Como demonstrado, às escâncaras, no item 4.9 do Tópico "Dos equívocos cometidos pela autora ao historiar os fatos relativos ao PCT, as Portarias 375/94 e 610/94 não se aplicam ao PROCONTE/93 de Três Lagoas, isto porque, como ficou registrado no referido item 4.9, embora a "Portaria 610/94 (....) tenha negado a retribuição em ações da participação econômica dos consumidores, deixou claro, em seu item II (f. 393 dos autos) e já transcrito acima nesta peça, que esta nova regra só se aplicaria aos planos que ocorressem a partir de 22 de junho de 1994, data em que adveio ao mundo jurídico a Portaria 375/94".

            Assim, sabendo que o referido PROCONTE iniciou-se em 1993, como consta da inicial da ação matriz, sem oposição da autora (ré naquela ação), a resposta a esta primeira indagação é de que as Portarias 375 e 610 de 1994 não são aplicáveis ao PROCONT realizado no Município de Três Lagoas.

            Em razão dos esclarecimentos feitos nesta contestação, a resposta a segunda pergunta é no sentido de que o recebimento, pela Telems, do patrimônio construído com a participação financeira exclusiva dos consumidores, sem as retribuições devidas, gerou, sem dúvida, locupletamento ilícito para ela, já que o mero "recebimento do acervo" não constitui a "contraprestação" prevista na norma do Ministério das Comunicações em vigor à época.

            Assim, ficam sem sentido todas as alegadas violações e ocorrências de erros de fato feitas pela autora, como se passa a demonstrar, a título de se clarear ainda mais a questão.

            A dita violação ao artigo 147 do Código Civil anterior não ocorreu. A bem da verdade, o julgador não "anulou um ato jurídico"; ele foi além, como era o seu dever. Ele declarou a nulidade de uma cláusula abusiva.

            A violação à lei se daria se o TJMS tivesse deixado de declarar a nulidade da cláusula 8.12 dos contratos de participação financeira em plano comunitário de telefonia que – ao não prever a devida retribuição aos consumidores, por estar baseada em uma PRÁTICA exarada (de forma unilateral e ao arrepio das normas expedidas pelo Poder Concedente) pela Telems – violava não só as normas do Ministério das Comunicações, como também o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (artigo 51, IV, e seu § 1º, inciso II [58]).

            Dessa forma – não tendo os contratos sido elaborados com base nas normas do Ministério das Comunicações, mas na Prática nº 201.326.106-MS da Telems – não procede a afirmação feita pela autora, no item 5.53 de sua inicial, no sentido de que foi "justamente por força de tais Portarias (....) que nos contratos objeto da ação civil pública constou a advertência expressa que não haveria retribuição de ações", mesmo porque, das portarias transcritas no item 5.52 e referenciadas no item 5.53, apenas duas não previam a retribuição de ações (as Portarias 375/94 e 610/94) e, mesmo assim, não se aplicavam ao caso em exame.

            Mesmo que fosse verdade que nenhum "contratante do Plano Comunitário de Telefonia/Construtel tenha ajuizado ação alegando que houve ERRO, DOLO, COAÇÃO, SIMULAÇÃO OU FRAUDE NAS CONTRATAÇÕES", não haveria impedimento legal para que o julgador decidisse como decidiu, posto que o Ministério Público, na ação matriz, representou todos os lesados, sem que a sua legitimidade fosse "validamente questionada".

            A alegação de violação às Portarias 375 e 610, como já dito e repetido, não tem procedência justamente porque elas, ao contrário do defendido pela autora, não são "aplicáveis ao PCT [59] de Três Lagoas", de modo que o fato de elas não terem previsto (o que constitui também uma ilegalidade [60], diga-se de passagem) a compensação, em ações, pela participação financeira do consumidores, não tinha qualquer significado para a decisão impugnada.

            Assim, o julgador, "ao declarar nula a cláusula 8.12 dos contratos, sem anular as portarias", não "violou (....) estas normas" (já que elas não se aplicavam ao referido PROCONTE), nem contrariou "o inciso II do artigo 87 da Constituição Federal". Ao invés, reforçou a autoridade que foi conferida pela Carta Magna ao Senhor Ministro das Comunicações, o que a autora se nega a fazer, ao dizer que as normas do Ministério das Comunicações só serviam para manietar a Telems.

            Os alegados erros de fato, como visto acima, também não ocorreram, posto que:

            1) o "acórdão recorrido (....) [em momento algum] admitiu como inexistente uma situação existente, ou seja, julgou o caso (....) [com base em] Portaria(....) que determinava(....) a (....) retribuição em ações ou dinheiro em razão da [participação financeira dos consumidores na expansão da rede telefônica em Três Lagoas] através do [PROCONTE]/Construtel". (Item 5.59)

            2) o "acórdão recorrido declarou nula a cláusula 8.12 (....) [porque] esta[va] havendo locupletamento ilícito da Telems, porquanto [estava] recebe[ndo] o acervo sem qualquer contraprestação" (Item 5.60), quando a portaria em vigor à época exigia tal contraprestação.

            Ainda que os consumidores tivessem sido convencidos, por meio das artimanhas engendradas pela Telems, "de que a remuneração (....) se daria mediante a transferência do acervo" (Item 5.63) e que tivessem aderido ao PROCONTE apenas "porque queriam ter acesso aos terminais telefônicos e não porque queriam ações Telebrás" (Item 5.63), isto, como já dito e repetido, não retirava a ilegalidade da cláusula 8.12 do contrato de participação financeira, pelo contrário, reforçava-a, principalmente porque a Prática nº 201.326.106-MS (de f. 116-134) e esta cláusula consistiam num verdadeiro estelionato que pôde ser aplicado ao consumidor em razão de sua ignorância e da ofensa do princípio da informação previsto no CPDC que proíbe a informação enganosa.

            Vale observar que a assertiva da autora de que não haveria retribuição porque ela tivera custos para a implantação do sistema, não tem sentido, posto que nem a Prática nº 201.326.106-MS (que regulou o PROCONTE em análise) nem os contratos de participação financeira, firmados pelos consumidores de Três Lagoas falavam, expressamente, em custos da Telems, muito menos que tais custos justificariam a previsão de não retribuição.

            Ao revés, no PROCONTE, a Telems já recebia tudo pronto, inclusive com os terminais instalados e funcionando na casa do consumidor, como comprovam as cláusulas 4.1 e 6 do Contrato de Participação Financeira em Plano Comunitário de Telefonia firmado pelo consumidor individual com a Construtel, verbis:

            "4.1 – O PRAZO CONTRATUAL PARA A INSTALAÇÃO DO TERMINAL TELEFÔNICO É DE 24 (VINTE E QUATRO) MESES, CONTADOS A PARTIR DA DATA DA ASSINATURA DESTE CONTRATO."

            (....).

            6 - TRANSFERÊNCIA DO ACERVO – após o cumprimento de todas as obrigações a cargo das partes contratantes, todo o acervo integrante do sistema telefônico implantado será transferido pela Prefeitura ou Associação à TELEMS para que esta possa operar o sistema na forma prevista na legislação que regulamenta o Serviço Público de Telecomunicações." (f. 59)

            O Plano Comunitário de Telefonia (que era o programa que deveria ter sido seguido pela Telems em Três Lagoas, como o foi no PCT/91 de Campo Grande), pelo contrário, embora admitisse, expressamente, a existência de custos para a Telems pela recepção do acervo e conseqüente interligação ao Sistema Nacional de Telefonia, não deixava de prever o seu dever de fazer as devidas retribuições. Isso é o que nota da leitura do item

            "CLÁUSULA SEGUNDA – DO OBJETO

            (....).

            Item 2.1 – O(s) projeto(s), orçamentos, cronograma para a instalação das partes necessárias dentro das instalações da Concessionária do Serviço Telefônico Público local para o estabelecimento da "PLANTA COMUNITÁRIA" com a "REDE NACIONAL" de telefonia, é de responsabilidade da TELEMS.

            CLÁUSULA QUARTA – CUSTOS

            (...).

            Item 4.2 – Os custos referentes à instalação das partes necessárias dentro das instalações da Concessionária do Serviço Público local, para o estabelecimento da "PLANTA COMUNITÁRIA" com a "REDE NACIONAL" de telefonia, conforme projetos, orçamentos e cronogramas citados no item 2.1 deste Contrato, são de responsabilidade da TELEMS."

            CLÁUSULA QUINTA – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

            (...).

            5.3.1 – Será de responsabilidade da TELEMS, as adequações e instalações de obras civis, energia CA e CC, baterias e climatização das Estações Telefônicas que compreendem os atuais centro de fios de Campo Grande.

            5.3.2 – Será de responsabilidade da TELEMS o fornecimento e instalação dos sistemas de transmissão e entroncamento entre todos os centros de fios existentes e os novos a serem implantados."

            (Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede firmado pela Comunidade de Campo Grande e a Telems, em 16 de dezembro de 1991, com base na Prática TELEBRÁS SPT nº 201-200-001 Diretrizes Gerais para a Implantação de Planta Comunitária de Telefonia (PCT) – doc. anexo nº 10)

            Diante do exposto neste Título, bem como em toda esta peça, conclui-se que não devem ser acatadas pelos nobres julgadores as alegadas violação à literal disposição de lei, o julgamento da causa por juiz absolutamente incompetente e a ocorrência de erro de fato.

            E- Análise pontual dos equívocos cometidos pela autora ao historiar os fatos relativos ao PCT – ITENS RELATIVOS AOS FATOS:

            Após fazer a contestação geral sobre o articulado da autora, far-se-á, a partir deste tópico, comentários pontuais a respeito de afirmações feitas pela autora, a título de reforço ou porque não foram tocados até aqui, de modo que todos os fatos alegados e fundamentos jurídicos apresentados fiquem devidamente impugnados, um por um, seguindo, nesta tarefa, os itens apresentados pela autora, os quais introduzirão os comentários a serem feitos. Os itens que não forem comentados é porque não há, em relação a eles, mais nada a acrescentar além do que já se disse anteriormente nesta peça.

            Preâmbulo da inicial da autora (sem a menção de item pela autora para identificá-lo).

            Já no preâmbulo da inicial, há uma impropriedade e uma omissão relevantes que devem ser corrigidas e sanadas.

            A impropriedade refere-se à afirmação de que ela, "BRASIL TELECOM S/A. - FILIAL MATO GROSSO DO SUL", é "empresa originária da cisão parcial da TELEBRÁS", o que não é verdade, como já se demonstrou, à exaustão, anteriormente.

            A omissão deu-se quando foi afirmado que era a "TELEBRÁS (...) a empresa controladora da Telems — Telecomunicações de Mato Grosso do Sul", sem que fosse dito também que, posteriormente (isto é, após a cisão parcial da Telebrás), a Telems passou a ser controlada pela Tele Centro Sul Participações S/A. que, pouco depois, alterou sua razão social para Brasil Telecom Participações S/A.

            É importante corrigir esta omissão em função de ter a autora afirmado em outros itens que, após a cisão parcial da Telebrás, quem passou a controlar a Telems foi a Brasil Telecom.

            ITEM 4.1

            "O Ministério da Infra-Estrutura, por meio de seu Secretário Nacional das Comunicações, editou Portaria nº 44 de 19-04-1991 (que regulamentou a norma específica de Telecomunicações NET nº 004/DNPU de abril de 1991) e permitiu a implantação de redes telefônicas por iniciativa das comunidades, tudo visando a expansão da prestação do serviço público de comunicações no país."

            Este item 4.1 deve ser analisado juntamente com o item 4.5 que tem a seguinte redação:

            "4.5

            E foi aderindo a essas diretrizes ditadas pelo Ministério da Infra-Estrutura e as Portarias seguintes que regulamentaram a implantação do serviço – que serão especificamente abordadas adiante – e visando promover a expansão do sistema de telefonia do Estado de Mato Grosso do Sul que o Município de Três Lagoas – MS, atuando como representante da população daquele município, celebrou com as Telecomunicações de Mato Grosso do Sul, empresa do sistema Telebrás, um Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede."

            No item 4.1, a autora cita a Portaria 44, de 19/04/91, do Ministério da Infra-Estrutura, que permitia a implantação de redes telefônicas por iniciativa da comunidade [com retribuições em ações], e no item 4.5 afirma ela que foi aderindo as diretrizes ditadas pelo Ministério da Infra-Estrutura que o Município de Três Lagoas – MS, atuando como representante da população daquele município, celebrou com as Telecomunicações de Mato Grosso do Sul, empresa do sistema Telebrás, um Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede.

            Essa assertiva só demonstra que o PROCONTE realizado a partir de 1993 em Três Lagoas iniciou-se sob a regência da Portaria 44/91 que previa a retribuição, em ações, da participação financeira do consumidor em plano comunitário de telefonia, o que, por conseqüência, demonstra que as Portarias 375 e 610 de 1994 não se aplicavam àquele plano, como ficou devidamente comprovado no Título III desta pela peça, denominado "ESCLARECIMENTOS GERAIS: HISTÓRICO DA AQUISIÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS NO BRASIL E AS NORMAS QUE EXIGIAM RETRIBUIÇÕES, EM AÇÕES TELEBRÁS, PARA A PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA DO CONSUMIDOR", bem como nos comentários feitos ao item 4.9 da inicial da autora.

            Se a autora deixa tão claro que a Comunidade de Três Lagoas e os consumidores firmaram os contratos com base nas Diretrizes e normas fixadas pelo Ministério da Infra-Estrutura, por que ela não explica a razão pela qual, nos referidos contratos (firmados no PROCONTE de Três Lagoas) não foi prevista a retribuição para participação financeira dos consumidores?

            Isso se deu pelo simples fato de a Telems não ter seguido as diretrizes traças pelo Ministério da Infra-Estrutura. Ao contrário do que afirma a Brasil Telecom, a Telems aplicou, como dito no Título V desta contestação, denominado "ESCLARECIMENTOS GERAIS: ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE PCT E PROCONTE, E DEMONSTRAÇÃO DE QUAL DESTES DOIS PROGRAMAS FOI USADO EM TRÊS LAGOAS" a Prática nº 201.326.106-MS criada e expedida por ela própria, onde não era contemplada qualquer contraprestação aos consumidores pela suas participações financeiras, mesmo porque, nesta prática, sequer era feito menção à qualquer portaria ou diretriz fixada pelo Ministério das Comunicações.

            Tanto isso é verdade que, apesar de a autora ter mencionado, o tempo todo, em sua inicial, que a Telems teria realizado, no Município de Três Lagoas, o programa denominado Plano Comunitário de Telefonia – PCT, na verdade, como dito acima, sua antecessora usou foi o PROCONTE, instrumento totalmente estranho à natureza jurídica do negócio que estava sendo realizado.

            Assim, também é falsa a assertiva da autora de que a Comunidade de Três Lagoas tenha firmado com a Telems Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, posto que este contrato não era sequer objeto da Prática nº 201.326.106-MS. Confirma a inexistência desse contrato o fato de a autora, apesar de ter dito que ele foi celebrado, não instruiu sua inicial com cópia dele.

            ITEM 4.3

            Afirma a autora neste item que "era da essência do negócio que os adquirentes pagariam determinado valor em dinheiro, a título de contribuição, para a expansão e melhoramento do sistema de comunicação do Estado de Mato Grosso do Sul, e, em contra partida, seria viabilizado o acesso a um terminal telefônico, tão raro à época, especialmente no interior do Estado de Mato Grosso do Sul".

            A afirmação acima, se interpretada da forma como deve, leva a um entendimento correto da situação, isto é, ajuda a percepção de que aqui está se confirmando a existência da dita VENDA CASADA, por meio da qual o promitente usuário, para "ter acesso a um terminal telefônico" deveria comprar ações telebrás, por meio de sua "participação financeira".

            Ocorre que a autora, para mascarar a informação, deu a entender que o preço pago era tão somente para se ter o referido acesso, como se a dita "contribuição" fosse destinada ao pagamento de uma "tarifa de habilitação", ou para uma doação à Telems, ou, como dito em outro local, para o consumidor-investidor ter direito ao uso da linha telefônica. Para conseguir este intento, omitiu, que era também "da essência do negócio", por determinação legal e regulamentar, a retribuição em ações, isto é, que o "sistema telefônico" construído com o dinheiro dos promitentes-assinantes seria passado à Telems por dação e não por doação.

            Na verdade, a não retribuição em ações só estava prevista na Prática nº 201.326.106-MS elaborada pela Telems em desacordo com todas as normas e diretrizes vigentes à época.

            ITEM 4.4

            Afirma a autora que, "na forma da Portaria n.º 44, seria necessária a contratação de uma construtora que realizaria as obras, sob a supervisão da concessionária Telebrás cujas despesas para a implantação seriam custeadas pelos membros da sociedade que pretendessem ter acesso aos terminais".

            Em momento algum, como se vê pelas transcrições feitas anteriormente, as Portarias que tratavam do assunto dispunham que a supervisão das obras seriam feitas pela Telebrás. Dispunham sim, e a autora sabe disso, que a fiscalização, a aprovação, o recebimento e a avaliação das obras e também as retribuições dos investimentos feitos pelos consumidores ficariam a cargo da TELEMS.

            Deixando bem claro a sua incongruência, a própria autora, mais adiante, exatamente no item 4.8, afirma que à Telems cabia (a) interligar os terminais ao sistema nacional de telefonia e (b) permitir à Comunidade a utilização da estrutura já existente.

            Mas, de qualquer forma, para espancar de vez eventual dúvida que ainda resta, basta observar como a questão ficou disposta na cláusula Sexta do Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede que a Comunidade campo-grandense, representada pelo Município de Campo Grande, fez com a Telems (doc. anexo nº 10), já que trata de procedimento padrão usado em todo o território nacional. A redação da referida cláusula era a seguinte:

            "CLÁUSULA SEXTA – ATIVAÇÃO E TRANSFERêNCIA DE REDE

            6.1. Após aceitas as instalações, o valor dos bens associados será apropriado por avaliação, segundo os critérios estabelecidos pelas partes.

            6.2. Com base no valor apurado, os bens associados à rede serão transferidos para a TELEMS em dação, a título de participação financeira, para tomada de assinatura do serviço telefônico público

            6.3. A TELEMS retribuirá em ações, nos termos da Norma em vigor, o valor de avaliação acima referido, limitada essa retribuição ao valor máximo da participação financeira por ela praticado em sua área de concessão."

            Laborou em equívoco a autora ao lançar a falsa idéia de que a responsabilidade por todas as obrigações era e é da Telebrás, inclusive antes mesmo da privatização, o que, por óbvio, não é verdade.

            Outra inverdade é a de que a Telebrás era uma concessionária. Ela não é nem nunca foi concessionária de serviço público de telefonia. Ela era, em verdade, a holding, a controladora, inicialmente, de 27 concessionárias (incluindo aí a Embratel, operadora de longa distância) e, posteriormente, com a cisão parcial das 26 empresas de telefonia à curta distância em 26 outras, passou a ser a controladora de 53 operadoras no país. Para confirmar tal função da Telebrás basta consultar o artigo 3º da Lei nº 5.792, de 11 de julho de 1972, que instituiu a política de exploração de serviços de telecomunicações e autorizou o Poder Executivo federal a constituir a empresa Telecomunicações Brasileiras S/A. – TELEBRÁS.

            A confusão que a autora procura fazer, desde o princípio de sua peça inaugural, entre controladora (holding) e controladas (concessionárias); Telems e Telebrás; Brasil Telecom S/A. e Brasil Telecom Participações S/A. e matriz e filial, tem um fim bem determinado, qual seja, o de implantar a idéia de que a Brasil Telecom S/A., como "originária" da cisão parcial da Telebrás, não tem qualquer responsabilidade pelas dívidas assumidas pela Telems.

            Por fim, é importante ressaltar a assertiva da autora de que "as despesas para a implantação seriam custeadas pelos membros da sociedade que pretendessem ter acesso aos terminais" para reforçar a responsabilidade da concessionária beneficiada, nos termos do item 2.1 da já transcrita Portaria nº 44/91 que chamava estas despesas pagas pelos membros da sociedade de "Participação Financeira" e do item 6.2 da mesma Portaria que previa o dever da concessionária beneficiada de retribuir, em ações, essa participação financeira.

            ITEM 4.5

            Este item, de importância fundamental para demonstrar que diretrizes a Telems, antecessora da autora, deveria seguir, já foi tratado juntamente com o Item 4.1.

            ITEM 4.7

            Diz aqui a autora, entre outras coisas, que a Construtel "passou a celebrar os chamados ‘Contratos de Participação Financeira em Programa Comunitário de Telefonia’ com membros da comunidade em geral que pretendessem adquirir o direito de uso de referidos terminais".

            Novamente omitiu a autora que a pretensão e a expectativa dos consumidores, como beneficiários do contrato celebrado, não era tão somente a de "adquirir o direito de uso de (...) terminais"; era também o de ser retribuído em ações telebrás pela sua participação financeira, uma vez que isso é o que constava das normas expedidas pelo Ministério das Comunicações, inclusive da Portaria 44/91 citada pela própria autora no item 4.4, à f. 05.

            De qualquer forma, há de se relembrar que não é a consciência que o consumidor tem da lesão que obriga o fornecedor a repará-la, mas sim o fato de ser lesão. Aliás, a ignorância do consumidor é, na verdade, uma agravante, posto que constitui dever do fornecedor não se prevalecer dessa ignorância, conforme proibição contida no artigo 39, IV, do CDC [61].

            Se algum consumidor chegou a se convencer de que não tinha direito em retribuição, foi porque a autora conseguiu dissimular a natureza ilícita do procedimento, o que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, em seu artigo 76, III, trata como agravante [62].

            ITEM 4.8

            Neste item, a autora, apesar de deixar claro que havia no Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, outras obrigações da Telems (e não da Telebrás), cita, ali, apenas duas, quais sejam: 1) o de interligar os terminais ao sistema nacional de telefonia e o de 2) permitir à Comunidade a utilização da estrutura já existente.

            Esquece-se a autora de que este mesmo contrato, por previsão regulamentar, deveria prever que era dever também dela receber o acervo por dação (e não por doação) e, por conseqüência, fazer as retribuições, em ações telebrás, de toda participação financeira feita pelos consumidores.

            Como se não bastasse, a autora, na tentativa de minimizar os investimentos feitos pelos consumidores e criar uma situação que levasse a entender que os altos custos que a sua antecessora teve que fazer para interligar os terminais ao sistema nacional de telefonia e permitir à Comunidade a utilização da estrutura já existente inviabilizaria o dever dela de efetuar a retribuição legalmente prevista, assevera que "tudo envolvendo custos já que foram necessários funcionários, conhecimento técnico para que os contratantes pudessem ter acesso a linha telefônica". Isso, entretanto, não tem qualquer significado para o dever que fora imposto pelas normas em vigor, caso contrário tais normas os contemplaria como causa de exclusão de obrigação, o que não ocorreu.

            ITEM 4.9

            Afirma a autora, neste item, que "as pessoas que aderissem ao Programa Comunitário de Telefonia (PCT) assumiriam o compromisso de fazer a doação do acervo, sem qualquer direito a retribuição em ações ou em dinheiro pela participação na implantação do sistema, conforme previsão expressa dos respectivos contratos (cláusula 8.12), atendendo assim determinação expressa do Ministério das Comunicações constante na Portaria nº 610 de 19-08-1994".

            O simples fato de constar, em contrato de adesão, cláusula abusiva, isso, por si só, não induz que o consumidor tenha assumido o compromisso de fazer doação de seu patrimônio à antecessora da autora e, por conseqüência, a ela também.

            Em verdade, em se tratando de contrato firmado sob a égide de norma de ordem pública e interesse social, onde, de um lado comparece o consumidor, ser reconhecidamente vulnerável (artigo 4º, I, do CPDC) e de outro, uma concessionária hábil em transgredir as próprias normas do Poder concedente, não tem como se falar em validade de uma cláusula que vai contra a natureza do contrato que é celebrado.

            Nos termos do artigo 51, IV, e seu § 1º, inciso II, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, esta é uma cláusula nula de pleno direito, considerada não escrita.

            Para tornar o raciocínio mais claro, transcreve-se aqui os dispositivos acima mencionados:

            "Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

            IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

            § 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

            II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual".

            É, sem dúvida, de acordo com as previsões contidas em todas as normas editadas pelos Ministérios das Comunicações e da Infra-Estrutura antes de 1994, da natureza dos contratos de participação financeira em plano comunitário de telefonia a retribuição em ações.

            Se assim não fosse, a cláusula 6.2 da Portaria 44/91 que regia o PROCONTE/93 de Três Lagoas, não preveria que:

            "6.2 – A concessionária retribuirá em ações, nos termos das normas em vigor, os valores efetivamente pagos a título de participação financeira, acrescidos daquele correspondente ao valor de avaliação do empreendimento referido no item 6.1 desta Norma, limitada essa retribuição do valor máximo de participação financeira fixado pelo Ministério da Infra-Estrutura."

            Para tentar comprovar que a retribuição, em ações, da participação financeira do consumidor, não seria da natureza do contrato firmado, a autora disse que a "doação do acervo, sem qualquer direito a retribuição em ações ou em dinheiro pela participação na implantação do sistema" estaria contemplado na Portaria nº 610, de 19-08-1994".

            Ora, se o PROCONTE realizado pela comunidade de Três Lagoas é de 1993 e, na palavra da própria autora (itens 4.1 c/c o item 4.5) o referido programa seguiu a Portaria 44/91 e as Diretrizes traçadas pelo Ministério da Infra-Estrutura, como se poderia aplicar a ele os termos da Portaria 610 que é de 1994?

            Ademais, a própria Portaria 610/94, embora tenha negado a retribuição em ações da participação econômica dos consumidores, deixou claro, em seu item II (f. 393 dos autos) e já transcrito acima nesta peça, que esta nova regra só se aplicaria aos planos que ocorressem a partir de 22 de junho de 1994, data em que adveio ao mundo jurídico a Portaria 375/94.

            O mesmo engodo a autora quis aplicar ao Judiciário em relação às ações civis públicas nº 001.96.025111-8 e nº 001.98.009828-3, mas ele não se deixou enganar e decidiu:

            "EMENTA - APELAÇÃO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONSUMIDORES ASSINANTES DE LINHAS TELEFÔNICAS - DEFESA DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS PATROCINADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO- PRELIMINARES - ILEGALIDADE ATIVA AD CAUSAM E CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADAS MÉRITO - CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA EM PLANO DE COMUNITÁRIO DE TELEFONIA - CONSUMIDORES QUE FAZEM INVESTIMENTO EM LINHA TELEFÔNICAS - RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES TELEBRÁS NEGADA PELA CONTRATANTE - PACTO DESCUMPRIDO - CONSUMIDORES LESADOS -INEXISTÊNCIA DE CONDIÇÃO SUSPENSIVA E DIREITO ADQUIRIDO À DOAÇÃO DAS LINHAS TELEFÔNICAS - RECURSO IMPROVIDO.

            (...).

            IV- A cláusula contratual introduzida pela Portaria nº 610/94 do Ministério das Comunicações que veio eximir a concessionária do dever de retribuir em ações o valor da participação financeira dos integralizada por cada consumidor, não se aplica ao Plano Comunitário de Telefonia do ano de 1991 tendo em vista que a existência de expressa disposição legal que proíbe sua retroatividade para alcançar os projetos em andamento e também por se tratar de cláusula nula de pleno direito por restringir direito fundamental do consumidor previsto no artigo 51, § 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor." (TJMS – 3ª Turma Cível – Apelação nº 69.004-2 - Campo Grande - Relator Des. Nelson Mendes Fontoura – Julgado em 17.11.99).

            E

            "E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA DE CONSUMIDORES EM PROGRAMA COMUNITÁRIO DE TELEFONIA - PRELIMINARES - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA COMUM E ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL - REJEITADAS - MÉRITO - IMPOSSIBILIDADE DE RETRIBUIÇÃO DOS VALORES PAGOS EM AÇÕES SOB PENA DE DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL - PREVALÊNCIA DO CONTRATO DE ADESÃO - INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS - PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DOS CONTRATOS - NÃO-OFENSA AO DISPOSTO NO ARTIGO 51, § 1º, INCISO II, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - RECURSO IMPROVIDO.

            (...).

            Constatado que a parte não teve liberdade para discutir as cláusulas do contrato de adesão, resta evidente que não podem prevalecer as cláusulas consideradas lesivas ao consumidor.

            Não há ofensa ao princípio da intangibilidade se a parte aduz em juízo a ilegalidade de cláusulas abusivas.

            Constitui ofensa às normas do Código de Defesa do Consumidor se restar comprovada a existência de cláusulas contratuais que restringe direitos do consumidor." (TJMS – 4ª Turma Cível – Apelação nº 2000.000287-9/0000-00 - Campo Grande - Relator Des. João Maria Lós – Julgado em 13.08.02).

            Assim, há de se declarar abusiva, isto é, nula de pleno direito todas as cláusulas contratuais que por ventura estipulassem que o acervo deveria ser repassado à Telems e à sua sucessora por doação do acervo, ou seja, sem qualquer direito à retribuição em ações ou em dinheiro pela participação financeira do consumidor na implantação/expansão de rede telefônica.

            ITEM 4.13

            Sem o menor disfarce e rubor, a autora afirma que, "Visando a reforma da sentença, o grupo privado que adquiriu a TELEMS por força da cisão parcial da Telebrás interpôs recurso de apelação."

            Em primeiro lugar, a Telems nunca foi vendida, posto que era uma empresa eminentemente privada.

            Em segundo lugar, cisão e privatização, como visto no tópico apropriado, não se confundem, de maneira que a venda ocorrida durante o leilão de privatização, isto é, das ações que a União detinha no capital social das 12 companhias originárias da cisão parcial da Telebrás, não se deu por força da referida cisão parcial da Telebrás. A cisão parcial da Telebrás, bem como a primeira cisão parcial ocorrida em janeiro/98 nas operadoras regionais, dentre elas a Telems, ocorreu tão somente para preparar o sistema para a passagem do controle acionário da União para a compradora de suas ações e não para dar azo ao leilão, que poderia ter ocorrido independentemente de qualquer cisão.

            Em terceiro lugar, há de se observar que não foi "o grupo privado que adquiriu a TELEMS" quem interpôs a apelação. O referido recurso foi interposto, em nome da Telems, empresa extinta à época, pelos advogados da Telepar que também, à época, não mais existia com esta denominação, de modo que o acórdão proferido em razão da referida apelação é nulo.

            Por outro lado, o tal "grupo privado" não poderia mesmo ter ingressado com a sobredita apelação, posto que a Telems, em momento algum, foi vendida, muito menos por ocasião do Leilão de Privatização ocorrido em 29/07/98. O que foi vendido naquela ocasião foram as ações da União. E, mesmo que a Telems tivesse sido vendida no referido leilão, daí não adviria, como já dito, nenhuma exclusão de responsabilidade para a Telems e para a autora, posto que as responsabilidades discutida nesta ação foram fixada, anteriormente, no ato da cisão parcial da Telebrás.

            Para perceber com clareza esta irregularidade, basta ler os comentários feitos pelo réu nos itens 10, 11, 12, 13 e 14 do tópico "II" denominado "DOCUMENTOS USADOS PELA AUTORA PARA INSTRUIR A CAUSA".

            F- Análise pontual dos equívocos cometidos pela autora na alegada "violação à literal disposição de lei e do erro de fato resultante de documentos da causa - artigo 485, V e IX, do CPC – ilegitimidade passiva da Brasil Telecom."– ITENS 5.14 a 5.49:

            Item 5.14

            Omissis.

            Item 5.15

            "(....) Brasil Telecom não é sucessora de todas a apontadas obrigações passivas da Telems, especialmente as decorrentes da ação civil pública nº 021.98.020556-3."

            Como dito, o Protocolo e Justificação da incorporação da Telems pela Telepar, aprovado pelos acionistas da Telems e da Telepar, prevê, sem exceção, que todas as obrigações da Telems foram repassadas para a sua sucessora Brasil Telecom, à época denominada Telepar.

            Itens 5.16, 5.17 e 5.18

            O fato de ação civil pública nº 021.98.020556-3 referir-se a fatos geradores (contrato de participação financeira em plano comunitário de telefonia) ocorridos em data anterior à privatização, quando o sistema de telefonia no Estado de Mato Grosso do Sul era operado pela Telems, e o fato de o Edital MC/BNDES nº 01/98 prever que em 28/05/98 (item 5.6 do referido edital) havia ocorrido a CISÃO PARCIAL da Telebrás, em nada modifica a responsabilidade da Telems.

            Isto porque, na privatização foram vendidas tão somente as ações da União e não ações pertencentes à Telems. E da cisão parcial da Telebrás nem a Telems nem a Brasil Telecom participaram, aquela, porque era uma mera concessionária e quem participou da referida cisão foram as controladoras das concessionárias existentes no país. A Brasil Telecom não participou, porque à época não existia.

            Cabe observar que a afirmação feita no final do item 5.17 de que a Telems era controlada pela Telebrás e, por conseqüência, pela União deve ser melhor explicado, posto que o único controle acionário relativo à Telems era exercido pela Telebrás por ser ela quem detinha ações no capital social desta empresa [63]. O controle fiscalizatório e normativo que a União exercia nas concessionárias do país, dentre elas a Telems, por meio do Ministério das Comunicações, resultava do fato de ser ela, União, o Poder concedente, situação idêntica a que ocorre hoje em relação à concessionárias e a Anatel [64], o que, como já comprovado antes, em nada muda a responsabilidade das concessionárias, em face de sua independência financeira e administrativa.

            Item 5.19

            "(....) contrataram a conceituada empresa de auditoria Arthur Andersen, para elaborar um laudo próprio e específico fazendo constar o ativo e passivo detalhado da empresa (da Telems) a ser transferido para a nova controladora criada com a cisão, qual seja, a Tele Centro Sul Participações S/A."

            Como esta história é longa e mal contada, há de se desmistificá-la por parte, com muita paciência e detalhes.

            Em verdade, a empresa de consultoria Arthur D. Little – Coopers & Lybrand – Deloitte & Touche foi contratada para, dentre outras coisas, levantar o ativo e passivo das concessionárias do país, dentre elas a Telems, bem como para ver a condição econômica-financeira também das 12 controladoras [65], com o fim de, em última análise, fixar as perspectivas de lucros das concessionárias, com o fim de atrair o capital estrangeiro para a compra das ações da União e, dessa forma, assumir o controle acionário da controladora das 54 concessionárias do país.

            Assim, não é certo afirmar, com base nos objetivos do referido levantamento, que o ativo e passivo da Telems iria "ser transferido para a nova controladora", posto que as controladoras não têm por fim adquirir ativo e passivo das controladas, elas adquirem ações em proporção suficiente a conseguir o controle acionário da empresa a ser controlada. Mas isso, para a Tele Centro Sul Participações S/A, não era preciso, uma vez que ela, por ocasião da cisão, já havia ficado com as ações da Telebrás, de modo a garantir o referido controle acionário em relação à Telems.

            Além disso, como já dito e repisado, a Telems não foi vendida, o que foi vendido foram as ações que a União detinha no capital social nas 12 companhias originárias da cisão parcial da Telebrás, dentre elas a Tele Centro Sul Participações S/A., de modo que avaliação do ativo e passivo da Telems, para fins de transferência a terceiro, não se fazia necessário.

            Por outro lado, a Tele Centro Sul Participações S/A nada adquiriu por ocasião da privatização. Quem, na Região II do PGO, adquiriu ações da União e, por conseqüência, assumiu o controle acionário da Tele Centro Sul Participações S/A. foi a Solpart Participações S/A.

            Item 5.20

            Em razão do exposto acima, a afirmação de que "Naquela oportunidade, fixou-se que o passivo a ser transferido era de R$ 1.172.000,00 (....) e se referia a ações trabalhistas", fica sem qualquer sentido. Se a Telems não foi vendida, por qual razão estaria fixando o valor de seu passivo, e tão somente em relação às ações trabalhistas?

            Como se percebe, a afirmação já é contraditória em si mesma. Ora, se a Telems foi avaliada para ver seu ativo e passivo ser transferido a terceiro, isto é, para que ela fosse, nas palavras da autora, vendida (item 5.25 [66]), como pode agora se estar fixando o passivo a ser transferindo apenas em relação às ações trabalhistas? Ou será que a Telems não havia assumido outras responsabilidades? Onde a autora quer chegar com esta confusão?

            De acordo com a Empresa de auditoria Arthur Andersen, "os dados da TELEMS [foi apresentado] para ilustrar a estrutura e desempenho financeiro da empresa, bem como o balanço na data-base, distinto para a empresa de telefonia fixa, considerado nas projeções financeiras utilizadas para avaliação econômico-financeira desse negócio [67].

            Há de se observar ainda que mesmo a questão trabalhista, se olhada do prisma que a autora quer passar, não está bem explicado. À f. 469, a avaliação da Empresa Arthur Andersen fala em "Provisões p/ Contingências" passivas (da Telems para a Telems Celular) em R$ 1.172.000,00. À f. 491, a mesma avaliação enumera aquelas que ela chama de "principais ações que tramitam na esfera trabalhista em que a TELEMS figura na condição de ré", fixando o valor de cada uma delas e observando que estas ações "poderão redundar em passivo, que será objeto de provisionamento, exauridos os recursos processuais". Já à f. 500 aparece um provisionamento das contingências passivas com os empregados no valor de R$ 1.223.000,00. Afinal, qual é o valor correto das dívidas trabalhistas? As ações em andamento já foram ou não aprovisionadas? E se surgirem outras, como ficará a situação?

            Item 5.21

            "(....) o Governo Federal (União Federal) determinou a realização da avaliação econômica-financeira de cada uma das concessionárias Telebrás de cada estado (incluindo, como visto, a Telems), com o balanço patrimonial de cada uma delas, agrupando, para melhor alienação em leilão público, as 27 concessionárias locais em 12 holdings, sendo que uma dessas holdings era a Tele Centro Sul Participações S/A".

            Mister se faz corrigir, de pronto, a informação a respeito do número de operadoras existentes no país. Não é verdade que, quando surgiram as 12 novas holdings da cisão parcial da Telebrás, as concessionárias eram em número de 27. Elas eram sim 54 (excluído daí a Embratel), em razão da cisão parcial ocorrida em janeiro/98 e prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 9.295, de 19 de julho de 1996 [68], como dito no tópico V desta contestação.

            Eis como a empresa de auditoria Arthur Andersen, citada pela autora no Item 5.19 de sua inicial, fala dessa cisão:

            "A Lei nº 9.295, de 19 de julho de 1996, determinou, em seu artigo 4º, parágrafo único, que as companhias telefônicas estaduais, controladas pela TELEBRÁS, deveriam proceder, no prazo de até dois anos, contados de sua vigência, à separação da atividade de exploração do Serviço da Telefonia Móvel Celular – Banda A. Sendo assim, em janeiro de 1998, com base no balanço de 31 de dezembro de 1997, foi realizada a cisão da TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S.A. – TELEMS, surgindo a TELEMS CELULAR S.A., que explorará tal serviço." (f. 489-490 dos autos)

            Com essa inverdade que, a princípio, poderia parecer um mero descuido, a autora procura esconder a primeira cisão parcial ocorrida no país em preparação ao leilão de privatização. Isso ela fez para poder dizer que as provisões de que trata o documento de f. 469 e transcrito por ela na f. 16 de sua petição inicial (f. 17 dos autos) dizem respeito às provisões feitas pela Telebrás à Brasil Telecom, quando, na verdade, referem-se às provisões feitas pela Telems para a Telems Celular, em razão da primeira cisão ocorrida no sistema, da qual já se tratou nas elucidações gerais desta contestação, mais precisamente no Tópico V, denominado "DO CONTROLE ACIONÁRIO, EM NÍVEL NACIONAL, DAS TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRAS: DO CONTROLE ACIONÁRIO DA UNIÃO E DA TELEBRÁS AO CONTROLE ACIONÁRIO DA SOLPART PARTICIPAÇÕES S/A E DA BRASIL TELECOM PARTICIPAÇÕES S/A.

            É também inverídico que as 54 concessionárias do país foram agrupadas sob o comando acionário das novas 12 holdings, "para melhor alienação em leilão público.

            Como dito no Tópico V desta peça e como está disposta na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, este agrupamento fez parte da reestruturação do Sistema Nacional de Telefonia, para que ele (a) cumprisse os deveres constantes do artigo 2º da Lei de Telecomunicações, e, nos termos dos artigos 71 e 188 da mesma lei, (b) compatibilizasse as áreas de atuação das empresas com o plano geral de outorgas, (c) propiciasse competição efetiva e (d) impedisse a concentração econômica no mercado.

            Ademais, a finalidade do agrupamento das 54 operadoras sob o controle acionário das 12 novas holdings jamais poderia ter sido feito para que as 54 concessionárias fossem melhor alienadas no leilão público, posto que estas operadoras, por serem privadas, nunca estiveram a venda, com o fim de serem desestatizadas. O que seria passado para a iniciativa privada, como efetivamente o foi, vale repetir, foram as ações que a União mantinha nas 12 companhias originadas da cisão parcial da Telebrás e o controle acionário que ela exercia nestas companhias.

            Outra inverdade é de que o balanço patrimonial feito pela empresa Arthur Andersen tenha por objetivo a alienação, em leilão público, das 54 concessionárias. Como o objetivo do agrupamento não era a venda das concessionárias, o objetivo do referido balanço não poderia ser aquele indicado pela autora.

            A própria Empresa de auditoria Arthur Andersen deixa claro que o objetivo do referido balanço era para fins da cisão parcial das 37 operadoras de telefonia em outra 37 operadoras, onde se separou a telefonia fixa da telefonia móvel, ao tratar, especificamente, da cisão parcial da Telems, de onde resultou a Telems e a Telems Celular, verbis:

            "Sendo assim, em janeiro de 1998, com base no balanço de 31 de dezembro de 1997, foi realizada a cisão da TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S.A. – TELEMS, surgindo a TELEMS CELULAR S.A., que explorará tal serviço." (f. 489-490 dos autos)

            Os valores decorrentes da cisão da telefonia móvel celular, avaliados pelo valor contábil, foram obtidos do Laudo de Avaliação na data-base de 31 de dezembro de 1997." (f. 468, 4º parágrafo, dos autos)

            Há de se deixar esclarecido também que outro objetivo deste balanço estava ligado ao objetivo geral da referida avaliação feita pela predita empresa Arthur Andersen, qual seja, o de demonstrar aos interessados a viabilidade dos investimentos feitos com a compra das ações da União. Assim, demonstrar a capacidade de desempenho financeiro das concessionárias, dentre elas a Telems, era muito importante, daí ter ficado constando na predita avaliação:

            "apresentamos os dados da TELEMS para ilustrar a estrutura e desempenho financeiro da empresa, bem como o balanço na data-base, distinto para a empresa de telefonia fixa, considerado nas projeções financeiras utilizadas para avaliação econômico-financeira desse negócio. (f. 468)

            Com o objetivo de por fim a questão ligada ao laudo de avaliação feita pela Arthur D. Little – Coopers & Lybrand – Deloitte & Touche, analisa-se agora os dois últimos itens que trataram da questão (5.34 e 5.35) para, em seguida, retomar à seqüência normal da inicial da autora.

            Item 5.34

            "E, como dito, antes da privatização, a empresa de auditoria Arthur Andersen fez a apuração do passivo da Telems a ser transferido, sendo que se estimava no item "provisões para contingências" a existência de R$ 1.172.000,00 (um milhão cento e setenta e dois mil reais) de passivo, o que se refere, como provado pelo documento extraído do data-room da privatização em anexo, apenas ao passivo trabalhista e não a nenhum suposto passivo societário."

            Item 5.35

            "Tanto é assim que basta ver que em todo o Estado de Mato Grosso do Sul foram celebrados aproximadamente 42.000 (quarenta e dois mil) contratos de PCT de modo que eventual retribuição de ações a todas essas pessoas já importaria em valor que é muito superior ao constante nos documentos anexos ao edital de privatização, qual seja, R$ 1.172.000,00 (um milhão cento e setenta e dois mil reais) (item "provisões para contingências’)."

            Como já dito, a apuração do passivo da Telems não tinha a finalidade de estipular o preço desta concessionária para o fim de vendê-la, pois ela, em momento algum, foi vendida, mas sim extinta, em 28/02/2000, em razão de sua incorporação pela Telepar. Além do que o leilão de privatização de 29/07/98 ocorreu bem antes de sua extinção, e neste leilão, como já comprovado, foram vendidas apenas as ações da União. Isso sem dizer que do leilão de privatização, como já se sabe, não gerou as responsabilidades invocadas pela autora.

            Por outro lado, a referida apuração foi feita "com base no balanço de 31 de dezembro de 1997" (f. 490), com o fim se estipular qual era a dívida (contingência passiva) que a Telems tinha para com os trabalhadores que, na cisão parcial desta concessionária, passariam a pertencer aos quadros da Telems Celular. Com base neste valor (apurado, à época, em R$ 1.172.000,00), é que foram feitos as provisões necessárias da Telems para a Telems Celular.

            Assim, sendo o valor da predita apuração relativa a contingências passivas que, com a cisão parcial da Telems, estava sendo aprovisionadas em favor da Telems Celular, não tem lógica relacionar estes valores com as dívidas que a Telems tinha para com os consumidores participantes do PCT realizado em Três Lagoas e beneficiados com a ação matriz. Tanto é que, no documento citado pela autora e reproduzido à f. 16 de sua petição (f. 17 dos autos), em nenhum momento, aparece qualquer dado que dê guarida a mirabolante tese da Brasil Telecom. Pelo contrário, ele comprova a verdade revelada pelo autor, posto que neste documento (laudo de avaliação) consta: "Fonte – Arthur Andersen: Telecomunicações de Mato Grosso do Sul S.A. e TELEMS Celular S.A. Laudo de Avaliação Pelo Valor Contábil do Acervo Líquido do Serviço de Telefonia Celular – Banda A na Data Base de 31.12.97

            Aliás, a assunção e o pagamento das dívidas trabalhistas pela Telems demonstra exatamente ao contrário do pretendido pela autora. Demonstra que todas as responsabilidades que a Telems assumiu, antes da cisão parcial da Telebrás, é dela. Tanto é que foi isso que ela confessou nos processos trabalhistas citados pelo Ministério Público no tópico "Esclarecimentos Gerais" desta peça e na "ação de procedimento ordinário" que ela e a sua controladora ingressam no Distrito federal em face da Telebrás. Confirma também sua responsabilidade, o item 5.1 do Edital MC/BNDES nº 01/98 que, ao tratar das responsabilidades da Telebrás, previu que as responsabilidades dela são aquelas que ela própria assumira antes de sua cisão parcial. Logo, não tendo ela assumido as dívidas trabalhistas da Telems, bem como não assumiu nenhuma outra dívida dessa sua antiga controlada, era razoável que Telems saldasse os compromissos que fez. Mesmo porque, quem ficou com o patrimônio construído com o dinheiro dos consumidores, auferindo altos lucros, foi a Telems e não a Telebrás.

            Vale esclarecer, finalmente, que a autora engendrou a tese ora analisada neste item 5.35 [69], porque o Ministério Público vem – nas ações civis públicas que propôs em face dela, em caso semelhante ao aqui analisado, – demonstrando que se ela vem pagando as dívidas trabalhistas contraídas antes da cisão parcial da Telebrás, ela deve pagar também os débitos contraídos com os consumidores, uma vez que o Edital MC/BNDES Nº 01/98, em seu item 5.1 não distingue as responsabilidades trabalhistas das demais responsabilidades, de modo que se a Telems ficou com um tipo de responsabilidade não tem como ela negar as demais.

            Prossegue-se, agora, no exame dos demais itens contidos na inicial da autora, para continuar demonstrando suas impropriedades.

            Item 5.22

            "E foi justamente a Tele Centro Sul Participações S/A que foi adquirida pelo grupo privado que hoje, devido a diversas alterações estatutárias, se chama Brasil Telecom S/A. A partir disso, esse grupo privado (BrT) assumiu o comando acionário da Telems, sem, contudo, se tornar sucessora da Telems no que se refere a eventuais contingências passivas referentes ao PCT/Construtel, como acima já relatado."

            Tendo em vista que, na "Ação Ordinária nº 2005.01.1.070948-3", interposta, no Distrito federal, pela BTP (Brasil Telecom Participações S/A., nova denominação da Tele Centro Sul Participações S/A.) e pela BT (Brasil Telecom S/A., nova denominação da Telepar) em face da Telebrás, ela afirmaram, textualmente, que a: "BTP, é uma das empresas resultantes da cisão TELEBRÁS, que controla a segunda Autora, BT, que, por sua vez, incorporou as operadoras responsáveis pela prestação do serviço de telefonia fixo comutado da Região II do Plano de Outorgas." (doc. anexo nº 03, f. 3); e

            SABENDO: 1) que a cisão é instituto diferente de privatização; 2) que foi na cisão parcial da Telebrás, ocorrida em 22/05/98, e não no leilão de privatização, ocorrido em 29/07/98, que foram fixadas todas as responsabilidades discutidas nesta ação rescisória; 3) que, no predito leilão, foram vendidas apenas as ações ordinárias e preferenciais da União e não empresas concessionárias de serviço público de telefonia que eram todas empresas totalmente privadas; 4) que, em conseqüência desta venda, foram transferidas também para a iniciativa privada o controle acionário que a União exercia nas 12 holdings originadas da cisão parcial da Telebrás, dentre as quais encontrava-se a Tele Centro Sul Participações S/A; 5) que quem comprou as ações da União, na região de atuação da Telems, foi a Solpart Participações S/A. e não o grupo privado que hoje se chama Brasil Telecom S/A. 6) que quem assumiu o controle acionário da Telems, com a cisão parcial da Telebrás, em substituição a esta antiga holding, foi a Tele Centro Sul Participações S/A, hoje denominada Brasil Telecom Participações SA. que, por sua vez, era controlada pela Solpart Participações S/A.; 7) que a única alteração ocorrida com a Tele Centro Sul Participações S/A., em razão do Leilão de Privatização, foi seu controle acionário: passando-o da União (controle público) para a Solpart Participações S/A. (controle pelo capital privado); e 8) que a Brasil Telecom só surgiu, em 28/04/00 [70], com a troca de denominação da Telepar,

            CONCLUI-SE QUE NÃO É VERDADE: 1) que a Tele Centro Sul Participações S/A. tenha sido comprada durante o Leilão de Privatização [71], de modo que não poderia ter sido adquirida pelo grupo privado que hoje denomina-se Brasil Telecom S/A.; 2); que, por ocasião da privatização, existiu um grupo privado, hoje denominado Brasil Telecom S/A., posto que a Brasil Telecom só surgiu em 28/04/2000, com a mudança de nome da Telepar, não tendo, portanto, participado do leilão de privatização. Mesmo que ela, ou terceiro por ela, tivessem adquirido algo durante o leilão, esta compra não afetaria as responsabilidades fixadas, anteriormente, na cisão parcial da Telebrás [72]; 3) que o "grupo privado que hoje (....) se chama Brasil Telecom S/A. (....) assumiu o comando acionário da Telems, mesmo porque o controle acionário não se dá pela compra de empresas, mas pela aquisição de ações do capital social dessa empresa até o montante de 51%; 4) que a Brasil Telecom não seja a sucessora da Telems. Claro que ela se tornou sim sucessora da Telems não em virtude de tê-la comprado no Leilão de privatização (pois isso não ocorreu), mas por tê-la, em 28/02/2000, incorporado-a ainda com a denominava-se Telepar; 5) que a autora Brasil Telecom não tenha ficado com as "contingências passivas" referentes ao PCT/Construtel, posto que, por decisão dos acionistas da Telems e da Telepar, a Telepar (antiga denominação da Brasil Telecom) incorporou a Telems, sucedendo-a, universalmente, em direitos e obrigações; e 6) que a Tele Centro Sul Participações S/A. chama-se hoje Brasil Telecom S/A.. Na verdade, a Tele Centro Sul Participações S/A. denomina-se hoje BRASIL TELECOM PARTICIPAÇÕES SA.

            A inverdade constante do item nº 6 do parágrafo anterior, consistente na afirmação da autora de que "a Tele Centro Sul Participações S/A (....) se chama Brasil Telecom S/A., é o maior engodo dos autos, posto que é, com base nele, que a autora tenta negar sua responsabilidade pela dívidas da Telems. O que a autora fez foi aproveitar-se da similitude dos nomes, Brasil Telecom Participações SA. com Brasil Telecom S/A., para tentar confundir o julgador, o que, diga-se de passagem, tem conseguido em vários julgados, como ela comprovou nos autos.

            Ora, se a autora é, segundo essa inverdade, a nova denominação da Tele Centro Sul Participações S/A., foi ela quem se originou da cisão parcial da Telebrás, de modo que se-lhe aplica os termos do Edital MC/BNDES Nº 01/98 que, em seu item 5.1, lhe retira todas as responsabilidades pelas dívidas assumidas anteriormente pela Telebrás. Assim, nessa qualidade, ela não é, por lógica, sucessora da Telems, não sendo, portanto, responsável pelas dívidas dessa ex-concessionária.

            A contrário senso, a autora, com a afirmação acima, deixou claro que é a sucessora da Telems quem deve responder pelas dívidas dessa antiga concessionária. Mesmo porque não tem fundamento jurídico querer jogar as responsabilidades da Telems para a Telebrás, pelo simples fato de a primeira ter sido a controladora acionária da segunda. Assim, demonstrando, como ficou demonstrado nesta peça, que a Brasil Telecom é, na realidade, sucessora da Telems, não tem como negar sua responsabilidade para responder pelo pagamento da dívida assumida pela Telems com os consumidores participantes de todos os PCTs ocorridos neste Estado.

            Vale ressaltar aqui que – confirmando a afirmação feita acima pelo Ministério Público Estadual, no sentido de "que foi na cisão parcial da Telebrás, ocorrida em 22/05/98, e não no leilão de privatização, ocorrido em 29/07/98, que foram fixadas todas as responsabilidades discutidas nesta ação rescisória" – o Edital MC/BNDES nº 01/98, no seu item 5.1 (f. 437 dos autos), dispõe:

            "Para todos os fins e efeitos, as obrigações de qualquer natureza, incluindo, mas não se limitando às de natureza trabalhista, previdenciária, civil, tributária, ambiental e comercial, referentes a atos praticados ou fatos geradores ocorridos até a data da aprovação da cisão parcial, inclusive, permanecerão de responsabilidade exclusiva da TELEBRÁS, com exceção das contingências passivas cujas provisões tenham sido expressamente consignadas nos documentos anexos ao laudo de avaliação, hipótese em que, caso incorridas, as perdas respectivas serão suportadas pelas TELEBRÁS e pela COMPANHIAS em questão, na proporção da contingência a elas alocada."

            E a própria União, ao responder a notificação que lhe fizeram a Brasil Telecom S/A. e a Brasil Telecom Participações S/A., deixou isso bem claro, nos seguintes termos:

            "No processo de privatização, a União vendeu e as interessadas compraram ações de algumas companhias. Então, por que artes mágicas teria a União assumido o papel de devedora solidária da sociedade anônima da qual era acionista"? (grifou-se – doc. em anexo nº 06)

            Mister se faz analisar, finalmente, este item 5.22 em confronto com o teor do item 4.13 da inicial da autora, em razão das contradições e confusões daí geradas.

            1) no Item 4.13, afirma que, "Visando a reforma da sentença, o grupo privado que adquiriu a TELEMS por força da cisão parcial da Telebrás interpôs recurso de apelação."

            2) neste item 5.22 assevera: "E foi justamente a Tele Centro Sul Participações S/A que foi adquirida pelo grupo privado que hoje, devido a diversas alterações estatutárias, se chama Brasil Telecom S/A. A partir disso, esse grupo privado (BrT) assumiu o comando acionário da Telems"

            Afinal, quem era esse grupo privado? Quem teria sido adquirido por este grupo, a TELEMS ou Tele Centro Sul Participações S/A.? Quem adquiriu a Telems? Quem interpôs a apelação na ação matriz, a Telems, a Tele Centro Sul Participações S/A ou a Brasil Telecom? Quem assumiu o controle acionário da Telems e, posteriormente, de sua sucessora?

            É importante responder, pelo menos, três dessas indagações, para se saber quem é a adquirente da Telems, quem realmente deveria ter interposto a referida apelação e quem assumiu o controle acionário da Telems e, posteriormente, de sua sucessora.

            A resposta à primeira indagação irá resolver quem deverá responder pelos termos da sentença, uma vez que dispõe o artigo 42, §3º, do CPC, que:

            "Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.

            (....).

            § 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário."

            A resposta a segunda pergunta irá resolver a dúvida criada pela confusão feita pela autora nos dois itens acima. Analisando a referida apelação e as suas razões, percebe-se que quem "teria" ingressado com o dito recurso seria a Telems, mas isso é impossível, posto que, como já dito, à época essa concessionária já não mais existia. E, aí, como resolver esta questão?

            Já a resposta a terceira interrogação solucionaria uma outra grande dúvida criada pela referida confusão da autora. Sabendo-se que a Tele Centro Sul Participações S/A. não é, como quer a autora, a Brasil Telecom, mas sim a Brasil Telecom Participações SA., há de se esclarecer quem realmente assumiu o controle da Telems e, posteriormente, da sua sucessora e quem seria a sucessora da Telems? Que a autora responda estas indagações aos nobres julgadores!

            Em veras, as indagações acima são respondidas pelas verdades que ora estão sendo trazidas pelo Ministério Público.

            Item 5.23

            "E já em sede de apelação tal matéria foi argüida, bastando verificar o seguinte trecho do recurso para confirmar tal assertiva: ‘O grupo econômico que passou a controlar a TELEMS adquiriu o seu controle na certeza de que não havia qualquer obrigação decorrente de fatos geradores anteriores à privatização.’ (fls. 231 dos autos de origem)"

            Tendo a matéria sido argüida em sede de apelação e rechaçada pelo TJMS, ela não pode tornar a ser discutida em sede de rescisória.

            Mas, de qualquer forma, e tão somente para demonstrar o acerto do acórdão rescindendo, também neste aspecto, faz se aqui os esclarecimentos devidos sobre o assunto.

            Como dito, referido grupo, denominado pela autora de BrT, nunca existiu e, por conseqüência, nunca controlou a Telems.

            Se, realmente, este grupo tivesse "comprado" a Telems e "adquirido seu controle acionário" (embora uma coisa não leva a outra, como já explicado), a sucessão, a título universal, da Telems, em direitos e obrigações, resultaria de disposição legal e não da vontade das partes ou do fato de a compradora saber ou não da existência de eventual débito da empresa comprada.

            Se, efetivamente, o grupo BrT comprou a Telems, por que ficaria tão somente com o ativo? O fato de ele não ter tomado os cuidados necessários para saber quais eram realmente os débitos da empresa "adquirida", não o isenta de eventual dívida pretéritas da empresa adquirida. Não pode ele alegar a própria torpeza em seu benefício.

            Para comprovar (a) esta alegada compra, (b) a assunção do controle acionário e (c) a transmissão do passivo da Telems para terceiro que não participou do negócio, a autora deveria juntar aos autos o contrato de compra e venda ou o documento equivalente.

            Como se vê, a Brasil Telecom satisfaz-se apenas em alegar, sem nada comprovar, pelo que se conclui que tais afirmações gratuitas não devem ser aceitas.

            Item 5.24

            "Ocorre que a alegação de ilegitimidade passiva foi rejeitada pelo acórdão rescindendo nos seguintes termos: ‘Muito embora a Telems não tenha firmado contrato com os consumidores, a maior beneficiária do negócio foi a empresa de telefonia que, mesmo sem custear a expansão do sistema telefônico, teve a vantagem de receber todo o acervo, ao final do serviço, por força de doação em razão do contrato firmado.’"

            A única correção que se deve fazer ao trecho do acórdão citado é na parte que assevera que a Telems não firmou contrato com os consumidores. No mais, pelo já visto nesta peça, nada merece qualquer correção.

            Em verdade, como já explicado pelo Ministério Público no Tópico referente aos Esclarecimentos Gerais, e pela autora nos itens 4.1 a 4.7 de sua inicial – no Plano Comunitário de Telefonia eram assinados três contratos: a) Contrato de Participação Financeira em Programa Comunitária de Telefonia, que era firmado pelos consumidores e pelas empreendedoras, sendo este reflexo dos outros dois a seguir nominados; b) Contrato de Prestação de Serviços em Regime de Empreita Global, feito entre a Comunidade e a empreendedora respectiva; e c) Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede, firmado entre a Comunidade e a concessionária respectiva, onde eram previsto os deveres das partes.

            Neste último contrato, qual seja, no Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede é que deveria estar a previsão de a concessionária beneficiada fazer as retribuições devidas aos consumidores, nos termos das normas em vigor, tanto é que este tipo de contrato, em relação ao PCT/91, levado a cabo em Campo Grande dispunha:

            "6.3 A TELEMS retribuirá em ações, nos termos da Norma em vigor [73], o valor de avaliação acima referido, limitada essa retribuição ao valor máximo de participação financeira por ela praticado em sua área de concessão."

            Assim, não é correta a afirmação de que a Telems não assinou contrato com os consumidores ela assinou e não negou que o tenha feito. O que ela fez de errado, ao assinar o Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede com a Comunidade de Três Lagoas, foi o de não contemplar nele o seu dever de retribuir, em ações, a participação financeira dos consumidores, conforme exigia a norma em vigor, expedida por Ministro de Estado, nos termos do artigo 87 da Constituição Federal, como a própria autora admitiu no item 5.55 de sua inicial (f. 24).

            Item 5.25

            "E ao afirmar que a responsabilidade pela retribuição das ações seria da Telems, o acórdão rescindendo acabou por responsabilizar a ora autora pela pretensão objeto da ação civil pública (....)."

            Em face de tudo o que foi dito nesta peça, não tinha como os Senhores Desembargadores disporem de forma diferente no acórdão rescindendo, de modo que não há o que nele modificar.

            Item 5.27

            "Acontece que a BrT efetivamente é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação, pois, por força das regras da privatização, não é sucessora da Telems (....)."

            Esta explicação para a ilegitimidade da autora é por demais insipiente e descabida.

            Como sabido, as regras de privatização só visavam à normatizar a venda das ações da União Federal e a transferência do controle acionário das empresas antes controladas por este Ente público para a iniciativa privada [74]. Não tratou ela de matéria sucessória, muito menos em relação à Telems.

            Aliás, nem as decisões dos acionistas da Telebrás que trataram, em 22/05/98, da cisão parcial desta companhia e que estão transcritas no Edital MC/BNDES nº 01/98 abordaram a questão da sucessão da Telems. A sucessão da Telems, como já explicitado, foi tratada pelos acionistas desta ex-concessionária e pelos acionistas da Telepar que, reunidos em 28/02/2000, decidiram pela incorporação da Telems pela Telepar e, por conseqüência, pela extinção daquela antiga concessionária.

            Item 5.28

            "E para demonstrar tal ilegitimidade, que revela a violação literal de norma de lei federal pelo acórdão rescindendo, torna-se necessário analisar tecnicamente o instituto da cisão na Lei n° 6.404/76." (item 5.28, f. 15)

            Como já dito no início deste título, a análise do instituto da cisão feito pela autora nos itens 5.18, à f. 12, 5.28 a 5.33, f. 14-15 e 5.38 a 5.43, f. 18-20, não tem nenhuma valia para o caso em exame, não só porque não estão em consonância com os fatos, de maneira que não demonstrará jamais a sua ilegitimidade, como também não são úteis para o caso em exame, vez que não há controvérsia entre autor e réu sobre a questão das responsabilidades fixadas no edital de privatização, de modo que nenhum comentário há de se fazer a respeito dos referidos itens.

            Item 5.37

            "Portanto, resta objetivamente demonstrado que o acórdão rescindendo efetivamente violou literal disposição de lei, pois mesmo havendo previsão expressa no edital de privatização do sistema Telebrás no sentido de que o que ocorreu foi uma cisão parcial da Telebrás e que todas as obrigações decorrentes de atos praticados antes da cisão, ou seja, antes de 28-02-1998, permaneceriam sobre a responsabilidade da Telebrás, conforme disposto no parágrafo único do artigo 233 da Lei n° 6.404/76, o acórdão rescindendo rejeitou a ilegitimidade da ora autora."

            O simples fato de ter ocorrido cisão parcial não comprova, por si só, que o acórdão objurgado violou o artigo 233 da Lei das Sociedades por Ações. Bem como não comprova a alegada violação o fato de o Edital de Privatização registrar "que todas as obrigações decorrentes de atos praticados antes da cisão (....) permaneceriam sobre a responsabilidade da Telebrás". Isto porque, como sabido, o referido edital tratou das responsabilidades que diziam respeito a Telebrás e as empresas dela resultantes e não das responsabilidades assumidas pelas 54 concessionárias do serviço público de telefonia, dentre as quais encontrava a Telems.

            Assim, quando o edital prevê "que todas as obrigações decorrentes de atos praticados antes da cisão permaneceriam sobre a responsabilidade da Telebrás", ele está se referindo a atos praticados pela própria Telebrás e não pelas suas concessionárias, de modo que é legítimo exigir que a Telems responda por todos os atos que ela própria praticou, seja antes seja depois da cisão parcial da Telebrás.

            Ora, se a Telebrás deve responder pelos atos praticados pela Telems antes da sua cisão parcial, unicamente porque era a controladora da Telems (posto que não há outra explicação para a desejada responsabilização da Telebrás), a Brasil Telecom Participações SA. deveria responder pelas dívidas contraídas pela Telems, após a cisão parcial da Telebrás até sua extinção em 28/02/2000, e, posteriormente, pelos débitos da autora Brasil Telecom S/A., posto que ambas eram controladas suas. Isso entretanto, no ocorreu à época nem ocorre hoje.

            Assim, não havia nenhuma razão jurídica para se exigir que os acionistas da Telebrás assumissem, por ocasião da cisão parcial desta companhia, as responsabilidades da Telems, principalmente quando se sabe que não há solidariedade entre empresa controlada e companhia controladora e que foi a Telems quem ficou com o patrimônio que gerou os créditos exigidos agora pelos consumidores.

            Item 5.38

            "Tanto é verdade que este Egrégio Tribunal, ao apreciar caso idêntico ao ora em questão, qual seja, a Ação Civil Pública n° 001.98.009828-3 que também trata do PCT/Construtel, houve por bem, à unanimidade, em reconhecer a ilegitimidade passiva da empresa Brasil Telecom para responder por eventuais ônus daquela demanda (....)."

            Em verdade, não se trata de caso idêntico, mas do mesmo caso, posto que a Ação Civil Pública n° 001.98.009828-3 trata também do PCT de Três Lagoas que reflete a mesma situação ocorrida em todo o Estado.

            Realmente, o TJMS, após ter confirmado a sentença condenatória imposta a Brasil Telecom, reconheceu, por unanimidade, em embargos de declaração, a ilegitimidade passiva da empresa Brasil Telecom. Entretanto, há que se dizer que o Ministério Público, em relação à esta decisão, interpôs Recurso Especial que está em curso no STJ e o fez com base nos fundamentos ora expedidos, os quais serviram para o mesmo TJMS, na ação rescisória interposta também pela Brasil Telecom, em caso semelhante, reconhecer, por unanimidade a legitimidade da Brasil Telecom.

            Diante dessas idas e vindas, é importante afirmar que, onde o Ministério Público consegue se pronunciar, dando os esclarecimentos pertinentes aos Senhores Desembargadores, a legitimidade da autora é prontamente reconhecida.

            Assim, tanto a decisão referida neste item 5.38, quanto todas as demais decisões mencionadas pela autora, em razão de terem sido proferidas com base em informações equivocadas e distorcidas pela Brasil Telecom, não servem de parâmetro para a solução da questão ora tratada.

            Itens 5.39,. 43 a 5.49

            Nestes itens, a autora, insistindo sempre nos pontos já tocados anteriormente, conclui que "a questão da cisão parcial da Telebrás e seus efeitos não foi considerada pelo acórdão rescindendo que, por conseqüência, considerou inexistente tal fato, o que efetivamente motiva a rescisão do julgado por força do disposto no artigo 485, IX, do CPC" (item 5.47, in fine).

            Pelos esclarecimentos já feitos, percebe-se que decidiram bem os Senhores Desembargadores quando deixaram assentado no acórdão que "...a responsabilidade da retribuição das importâncias recebidas, a título de participação financeira, e pagas pelos promitentes-assinantes, é da empresa, independente de ser concessionária controlada pela TELEBRÁS", isto porque, repita-se, não há solidariedade entre empresa controlada e companhia controladora, além do que foi a Telems quem ficou com o patrimônio que gerou os créditos agora exigidos pelos consumidores.

            G- Análise pontual dos equívocos cometidos pela autora na alegada "violação à literal disposição de lei e do erro de fato – Art. 485, V e IX do CPC – Da existência de normas que expressamente previam a não-retribuição em ações – Da inexistência de promessa – Da aquisição do direito de uso do terminal telefônico" – ITENS 5.50 a 5.69:

            Item 5.50

            Omissis.

            Item 5.52

            Das normas citadas neste item, apenas as Portarias 44 e 117 de 1991 aplicavam-se ao PROCONTE/93 de Três Lagoas.

            Não é verdade que "a implantação de redes telefônicas por iniciativa das comunidades (....) visa[va] acelerar a expansão da prestação do serviço público de comunicações no país". Tais expansões foram feitas em razão da omissão das concessionárias, como registrado no preâmbulo da própria Portaria 44/91, já transcrita, em parte nesta peça.

            Item 5.53

            Este item já foi suficientemente analisado nesta peça, bem como os itens 5.54, 5.55 e 5.56.

            Item 5.57

            "E a anulação das portarias n° 375 e n° 610 sequer foi cogitada na inicial da ação civil pública".

            As referidas portarias não foram referidas na ação civil pública matriz porque não diziam respeito ao PROCONTE/93 realizado em Três Lagoas.

            Item 5.58

            "E essas violações às normas legais são causa determinante para a rescisão do julgado na forma do art. 485, V, do CPC, porquanto, além da violação à Constituição Federal, a violação das Portarias n° 375 e 610 também enseja a rescisão (...)."

            Como as violações alegadas não ocorreram, não há motivo, portanto, para a pretendida rescisão.

            Item 5.59

            "Ao mesmo tempo, o entendimento do acórdão recorrido nesse sentido, ainda importou em erro de fato, pois admitiu como inexistente uma situação existente, ou seja, julgou o caso como se não existissem Portarias".

            Não é verdade que o acórdão rescindendo não considerou como inexistente as sobreditas portarias, ele simplesmente não as aplicou porque elas não diziam respeito à questão em exame.

            E a então ré Telems por que não se reportou às ditas portarias em suas manifestações?

            Aliás, a Telems não considerou as normas do Poder Concedente em momento algum, tanto é que criou o PROCONTE, por meio da Prática nº 201.326.106-MS, ignorando completamente as portarias criadas pelos Ministérios da Comunicação e da Infra-estrutura que tinha origem constitucional, com lembrado pela ora autora.

            Item 5.60

            "De outro lado, caracterizado está o erro de fato, pois o acórdão recorrido declarou nula a cláusula 8.12 acreditando que estaria havendo locupletamento ilícito da Telems, porquanto acreditou que esta receberia o acervo sem qualquer contraprestação (...)".

            Embora este item, bem como os itens 5.61, 5.62, 5.63 já foram suficientemente debatidos anteriormente, há de se dizer que os Desembargadores que prolataram o acórdão rescindendo não o fizeram acreditando que a Telems estava tendo locupletamento ilícito, eles tinham plena certeza disso. Mesmo porque a então ré não os convenceu do contrário.

            Item 5.64

            "E de livre e espontânea vontade anuíram os contratantes com os termos do contrato"

            Mesmo que fosse verdade que os consumidores tivessem anuído espontaneamente a contrato padrão contendo cláusula abusiva [75], é sabido que as partes não podem derrogar normas de ordem pública, como são as existentes no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

            Item 5.67

            "Diante disso, em não sendo rescindido o acórdão, data máxima vênia, quem estará se locupletando às custas alheias seriam os próprios beneficiados pelo acórdão rescindendo pois (....) pretendem receber de volta, em dinheiro, a integralidade do valor pago devidamente corrigido, ou seja:

            a)Aajustaram, contrataram, de livre e espontânea vontade, que não haveria retribuição de ações;

            b)adquiriram apenas o direito de uso da linha;

            c)pretendem receber de volta, em dinheiro, a integralidade do valor pago devidamente corrigido, ou seja, pretendem que o acesso a linha seja gratuito."

            Ora a autora diz que a retribuição consistiu no recebimento do próprio acervo pela Telems, ora ela afirma, como aqui, o acesso a linha já constitui a retribuição devida.

            Claro que a autora não está falando sério, posto que a Telems, em momento algum admitiu a existência de retribuição aos consumidores, tanto é que ela fez um programa paralelo ao do Governo Federal, sem considerar qualquer norma que previsse contraprestação aos consumidores.

            A única verdade afirmada neste item 5.67 é a de que os consumidores receberam "apenas o direito de uso da linha", quando deveriam receber também as retribuições devidas.

            A retribuição dos consumidores não poderia consistir no recebimento do acervo, em razão dos gastos daí resultantes para a Telems, ou no o acesso à linha telefônica, por mais três motivos básicos, além daqueles já transcrito anteriormente nesta contestação:

            1) o lucro das empresas de serviço público de telefonia se dá com o valor auferido com a prestação do serviço e não com o valor cobrado pela habilitação do serviço na residência, comércio ou indústria do assinante. Tanto é que, atualmente, em razão da concorrência do setor, principalmente entre a telefonia fixa e móvel, essa tarifa de habilitação não é sequer cobrada;

            2) de acordo com a própria autora, todos os gastos com expansão da rede telefônica são cobertos pela assinatura básica. Foi isso que ela afirmou na ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual em face das empresas que oferecem serviço público de telefonia em Mato Grosso do Sul, com o objetivo de inviabilizar a cobrança ilegal da assinatura básica, verbis:

            "17. - Destarte, o verdadeiro serviço prestado por Brasil Telecom em contrapartida à percepção da tarifa de assinatura básica mensal é a possibilidade de o usuário ter à sua disposição, vinte e quatro horas por dia, sete dias por semana, de forma exclusiva e ininterrupta, um terminal acoplado a uma linha telefônica que o permite fazer e receber chamadas quando lhe convier.

            (...).

            18. – É a Brasil Telecom, portanto, única e exclusivamente responsável pela conservação, manutenção e, principalmente, expansão das redes de telecomunicações e da infra-estrutura, de maneira geral, inerentes à prestação do serviço de telefonia (...)".

            3) a Prática nº 201.326.106-MS da Telems que normatizou a implantação do PROCONTE pela Comunidade de Três Lagoas, vale repetir, em momento algum previu que a retribuição seria o recebimento do próprio acervo, mas dispôs claramente que simplesmente não haveria retribuição, nos seguintes termos: a Comunidade está obrigada a "Transferir á TELEMS, através de Instrumento Publico de Escritura de Doação, todo o acervo implantado, não cabendo a Prefeitura/Comunidade nenhum ressarcimento em espécie em ações, conforme Anexo II".

            Ora, se a norma da própria Telems fala em doação, não pode a autora agora, querendo inverter a lógica dos fatos e a disposição da referida norma, falar que a contraprestação consistia no recebimento do próprio acervo ou no acesso ao serviço público de telefonia.

            Item 5.69

            Diante dessas razões expostas pelo Ministério Público, o caso é de se julgar improcedente a ação rescisória proposta com supedâneo no art. 485, V e IX do CPC, posto que não ocorreu violação expressa do art. 147 do CC, do art. 87 da Constituição Federal, das Portarias n° 375 e n° 610 do Ministério das Comunicações, bem assim o acórdão não incorreu em do erro de fato.


XVI-DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA FEITO PELA AUTORA:

            A respeito do pedido de tutela antecipada feito pela autora, é necessário dizer apenas que, diante da improcedência de todo o alegado na ação rescisória, como ficou demonstrada nesta contestação, o indeferimento do referido pedido é inatacável, principalmente diante da sábia conclusão da nobre Desembargadora Relatora no sentido de que "inexiste nos autos prova inequívoca da ilegitimidade passiva da Brasil Telecom".


XVII- DA IMPOSSIBILIDADE DE SE CONDENAR O MINISTÉRIO PÚBLICO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS:

A autora requereu a condenação do Ministério Público no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

            Apesar da remotíssima possibilidade de a ação rescisória sagrar-se vitoriosa, tratar-se-á desta questão em respeito ao princípio da eventualidade, para, de pronto, dizer que o pedido em referência é inexoravelmente improcedente, posto que é ilegal e inconstitucional, conforme se demonstrará a seguir.

            Com efeito, o entendimento pela impossibilidade de condenação do órgão ministerial ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios é dominante na doutrina e na jurisprudência.

            Antônio Cláudio da Costa Machado, em sua obra "A intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro", é convincente em concluir que o Ministério Público, em nenhuma circunstância, mesmo quando figura como autor da ação civil pública, pode responder por custa ou por honorários advocatícios:

            "A dúvida que emerge é a seguinte: responde a instituição pelas despesas que houver provocado no caso do pedido ser julgado improcedente? Celso Agrícola Barbi, comentando o dispositivo, entende que quando o Ministério Público age como parte não tem aplicação o art. 27, mas sim o art. 20, que consubstancia o princípio geral sobre responsabilidade por despesas e honorários. Não concordamos com o mestre por uma razão muito simples: ainda quando o Ministério Público se posicione no processo como autor da ação civil pública, não é seu o direito material que está em jogo, mas um direito cuja realização importa ao Estado e à sociedade como um todo. Por isso, mesmo que seja julgado improcedente o pedido, não haverá o Ministério Público, como instituição, de suportar qualquer condenação. É que o art. 27 não pode ser interpretado sem se levar em conta a circunstância de que a função ministerial vincula-se impreterivelmente à defesa do interesse público (interesse indisponível), o que inviabiliza a idéia de condenação do ‘parquet’ como vencido.

            E quanto à responsabilidade por honorários advocatícios? Malgrado a inexistência de regra expressa que isente o Ministério Público dessa obrigação, é evidente que a instituição não pode ser condenada ao pagamento de verba honorária pelos mesmos motivos acima expendidos. De fato, alem do argumento de que o ‘parquet’ só atua para tutelar o interesse público, e não para defender um interesse substancial seu, há de se considerar que ontologicamente falando os honorários não passam de espécie do gênero despesas, o que, por si só, justificaria a isenção ministerial, segundo o art. 27." [76]

            Complementando a lição acima, Alexandre Morais ensina que o Ministério Público, por disposição constitucional, não é dotado de personalidade jurídica própria e nem defende seus interesses institucionais, mas sim os interesses de toda a sociedade (CF, art. 127), verbis:

            "O Ministério Público, atualmente, não se encontra no âmbito de qualquer dos Poderes de Estado, constituindo-se, nos termos da própria definição constitucional, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado (princípio da essencialidade), incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis." [77]

            É premissa conhecida que o Ministério Público, somente para garantir a sua autonomia administrativa é que pode defender interesses institucionais próprios, sendo que, nesse momento, o Parquet assume personalidade judiciária para estar em juízo, o que não significa que tal personalidade autorize a transferência de todas as responsabilidades decorrentes do exercício de suas funções essenciais, pois a personalidade judiciária não se confunde com a personalidade jurídica.

            A autonomia que a Constituição garante ao Parquet, em relação aos demais órgãos e ao próprio Estado, não importa na conclusão de que a Lei Maior tenha atribuído personalidade jurídica à Instituição, pois essa autonomia é um dos pilares nos quais foi instituída a atuação ministerial, e Francisco Campos justifica a sua necessidade:

            "(....) toda vez que um serviço, por conveniência pública, é erigido em instituição autônoma, com capacidade própria de decisão, ou com capacidade de decidir mediante juízos ou critérios da sua própria escolha, excluída a obrigação de observar ordens, instruções, injunções ou avisos de autoridades estranhas ao quadro institucional, com o fito de evitar infiltrações de natureza política, no exercício de sua competência deliberativa ou decisória, impõe-se a garantia aos funcionários incumbidos de tomar as deliberações ou decisões institucionais, da necessária independência, mediante a única técnica eficaz, empregada em relação à Justiça, de lhes assegurar a estabilidade nas funções e nos soldos".

            Assim, não se pode conceber que o Ministério Público, ao propor ações coletivas (ações civis públicas, ações civis coletivas, mandado de segurança coletivo, etc.), assim como quando figura no pólo passivo da ação rescisória movida para rescindir sentença ou acórdão proferida em ação coletiva em que ele figure como autor, possa ser condenado a pagar as verbas sucumbenciais e os honorários advocatícios decorrentes do julgamento que contrarie os interesses defendidos por ele no processo.

            A idéia de que o Ministério Público defende, em nome do Estado, os direitos do cidadão e não os seus, fica mais claro quando se trata de proteção ao consumidor, posto que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXII, a respeito do assunto dispõe que "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".

            A condenação do Ministério Público ao pagamento das verbas sucumbenciais e dos honorários advocatícios viola também as disposições constitucionais denominadas "garantias de imparcialidade" (José Afonso da Silva). Tais disposições encontram-se expressamente consignadas nas proibições dos membros do Ministério Público de receber verbas sucumbenciais ou honorários em razão de sua atuação (art. 128, § 5º, I, CF).

            Ora, se o membro do Ministério Público não pode receber os valores resultantes de sua atuação na defesa dos interesses públicos, como forma de se garantir a imparcialidade da atuação da Instituição, a conseqüência lógica de tal proibição é que o Ministério Público não possa pagar pelos débitos resultantes dessa atuação.

            Não faz sentido proibir que as verbas decorrentes do processo sejam percebidas pelos membros do Ministério Público e obrigá-lo a arcar com as despesas do processo, sem nenhuma previsão para recompor tais despesas.

            Isso sem dizer que – levada a reflexão até suas últimas conseqüências, em razão da falta de previsão para o Parquet recompor as referidas despesas – seus membros correriam o risco de ficar sem salário ou alguma atividade essencial da instituição ficaria sem ser realizada, posto que dever-se-ia destinar os parcos recursos de seu duodécimo para fazer frente às condenações judiciais.

            Vê-se dessa forma a inteligência do sistema que não permite que os membros do Parquet sejam pressionados ou atuem motivados por interesses financeiros – seja para receber mais, quando for vencedor na ação, ou para não se arriscar a ter que pagar custas e honorários, em virtude de uma eventual improcedência da ação por ele movida. Ou mais absurdo ainda, quando, após julgada procedente a ação coletiva, for ajuizada ação rescisória, visando rescindir a coisa julgada material e, ainda assim, ser condenado nas verbas de sucumbência e nos honorários advocatícios decorrentes da ação rescisória.

            Neste ponto, para defender a importância da independência e da imparcialidade do Ministério Público, cabe trazer à colação as lições de Haroldo Valladão, que muito antes da idealização da Constituição Federal de 1988, nos idos de 1940, já explicava a alguns Promotores de Justiça recém empossados as dificuldades do exercício da função ministerial:

            "O Ministério Público é outra árdua atividade do jurista. É um advogado cujo cliente não fala, não vê, não houve, não tem amigos nem parentes. Esse cliente é a lei. E tem inimigos poderosos, todos aqueles a quem não convém que ela se cumpra, sejam indivíduos, sejam autoridades. Daí uma grande dose de coragem e não só, de combatividade. Violada a lei, o Ministério Público sai imediatamente a campo. Não é preciso que outra pessoa venha chamar sua atenção, pedir sua intervenção, que outra autoridade apure o fato (...). Não pode ter os olhos vendados, nem os ouvidos moucos, nem esperar que alguém lhe conte, há de ele próprio ir procurar o seu cliente, cego, surdo, mudo, desamparado (...). Vereis, então, como é fraca a vossa constituinte, os pedidos que vos fazem para não defender a lei, as razões, sentimentos e políticas, que vos apresentam para deixá-la de lado, a trama poderosa, individual e coletiva, para o seu desrespeito (...). E vos será difícil resistir, e muitas vezes tereis ameaçado o vosso cargo, mas haveis de permanecer de pé, que tanto vos obriga o juramento que acabais de prestar." [78]

            Outro ponto importante a ser considerado quando se discute a impossibilidade de se condenar o Ministério Público ao pagamento de honorários e custas processuais é o fato de que, para o Ministério Público vigora o princípio da obrigatoriedade, ao contrário do que ocorre com os demais legitimados para manejar as ações coletivas (ação civil pública, ação civil coletiva e execução coletiva), que se governam pelos critérios de conveniência e oportunidade e, por conseguinte, estão sujeitos ao princípio da causalidade que dita que todo aquele que der causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes.

            O princípio da causalidade não se aplica ao Ministério Público, na medida em que conflita com o princípio da obrigatoriedade.

            Caso se admitisse que ambos os princípios fossem aplicados à atuação do Ministério Público, ter-se-ia um sistema legal que obrigaria o Ministério Público a ingressar com a ação civil pública para defender um interesse público e atribuiria a essa mesma instituição as responsabilidades decorrentes dessa atuação obrigatória, desprezando o fato de que quando o Ministério Público ingressa com uma ação judicial, existe uma certa margem de possibilidade de o Poder Judiciário julgar improcedente a demanda ou, até mesmo, o que é o mais comum acontecer, extinguir o processo sem julgamento do mérito, por negar legitimidade ao órgão ministerial.

            Neste diapasão, nem sequer se poderia dizer que o Poder Judiciário, ao deixar de condenar o Ministério Público ao ônus da sucumbência, por estar o órgão ministerial agindo em obediência ao princípio da obrigatoriedade, estaria ofendendo o princípio da isonomia. Nesta situação, está-se apenas tratando de forma desigual os que se encontram em situação totalmente diferente, bem como a finalidade da discriminação atende plenamente ao "discrimem" utilizado pela norma, consoante leciona magistralmente Celso Antônio Bandeira de Melo em sua obra "Conteúdo Jurídico do Princípio da Isonomia".

            Restaria a ofensa se o Ministério Público estivesse submetido tão-somente ao princípio da causalidade. Foi a sociedade, beneficiária da atuação ministerial, que, por meio de seus representantes legislativos, fez esta escolha, a qual não pode ser contrastada por interesse meramente individual e econômico, em prejuízo da supremacia do interesse público.

            Além disso, deve ser adicionada à equação, obrigatoriedade/causalidade, o fator falibilidade humana, presente nas hipóteses em que o órgão de execução do Ministério Público incorre em erro (de fato ou de direito), no exercício de suas funções.

            Para exemplificar tal hipótese, cita-se aqui, no que interessa, decisão que o TJSP proferiu na Apelação 18323-0:

            "ACP ajuizada pelo MP. O Ministério Público, que terminou pleiteando a improcedência da ação, propôs esta agindo em nome do interesse público, tão-somente, não estando sujeito ao pagamento de custas e demais despesas processuais, entre elas, honorários de advogado. Além do mais, o representante do MP só ajuizou o pedido de destituição do pátrio poder por ter sido a menor apanhada pelo serviço de assistência social da Comarca em estado de abandono, situação que depois se alterou, provocando o já citado pedido de improcedência" (TJSP, Câm. Esp., Ap 18323-0. rel. Des. Silva Leme, v.u., j. 13.1.1994).

            Foi por estas razões que a Lei da Ação Civil Pública e, posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor disciplinaram, de forma expressa, que somente as associações, em caso de comprovada litigância de má-fé, poderiam ser responsabilizadas pelas despesas decorrentes do processo [79].

            O pedido da autora, para se condenar o Ministério Público nas verbas de sucumbência e honorários advocatícios, é totalmente improcedente, além de ser ilegal e inconstitucional, mesmo porque não existe disposição legal que imponha ao Ministério Público a obrigação de pagar as despesas do processo e honorários advocatícios, nem mesmo em razão de litigância de má-fé, tratando-se, portanto, de matéria de ordem pública.

            E mesmo que houvesse previsão legal, de sanção processual semelhante à instituída para as associações, que fosse aplicável ao Parquet, não há nos autos de ação civil pública em que decorreu a sentença rescindenda, comprovação de que a Instituição tenha obrado com interesses escusos, fato esse de plano afastado pela lógica e pelo bom-senso.

            Rodolfo de Camargo Mancuso, em sua obra "Ação Civil Pública em defesa do Meio Ambiente, Patrimônio Cultural e do Consumidor", justifica a razão da ausência de sanções processuais dessa natureza:

            "(....) não são aplicáveis ao Ministério Público, em princípio, porque seria desarrazoado supor que uma Instituição tão respeitável proceda como litigante de má-fé." [80]

            E mais; ainda que se pudesse admitir, para efeito de argumentação, que a ação cognitiva e a ação rescisória tenham ocasionado despesas ou custos à autora e que existisse previsão legal autorizando a restituição do "status quo ante", nos casos de ação civil pública intentada pelo Ministério Público Estadual, certamente competiria ao Estado de Mato Grosso do Sul tal obrigação e jamais ao Parquet.

            Nesse sentido, Nelson Nery Júnior relaciona entendimento, aplicável por analogia ao caso em debate:

            "8. Condenação do MP. Se o MP der causa a adiamento de audiência ou outro ato processual, sem justo motivo, deve arcar com as custas do retardamento ou repetição do ato. Neste caso, a responsabilidade pelo efetivo pagamento é da Fazenda Pública." [81].

            Para reforçar este ponto, cabe aqui acrescentar duas comparações, para que seja possível vislumbrar o desacerto do pedido de condenação do Ministério Público nos honorários advocatícios e no ônus da sucumbência.

            Primeiro, comparando-se a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário, ambos são órgãos políticos que agem em nome do Estado, cabendo-lhes funções essenciais. A receita de ambos os órgãos apresenta semelhante previsão constitucional. Assim, caso fosse admitida a tese de que o Ministério Público pode ser condenado pelos prejuízos a que der causa em razão de sua atuação institucional, também o Poder Judiciário deve receber igual tratamento, e ser responsabilizado pelos danos a que der causa, em razão de sua atuação jurisdicional.

            Segundo, comparando-se a atuação do Ministério Público e da Advocacia Pública (a Procuradoria do Estado, p.ex.). Ambos são órgãos públicos internos do Estado e atuam em nome deste, o primeiro defendendo os interesses da sociedade, e a segunda defendendo os interesses do próprio Estado e do Poder Executivo. Assim, caso fosse admitida a tese ora combatida, também a Procuradoria Estadual deveria receber igual tratamento e ser responsabilizada pelas sucumbências que lhe forem impostas.

            Por fim, em razão de serem extremamente pertinentes, transcreve-se aqui as lições do já citado Antônio Cláudio da Costa Machado, que enfrenta com muita propriedade a questão do adiantamento das despesas e da responsabilidade pelas despesas de atos do Ministério Público:

            "Seja qual for a função que exerça o ‘parquet’ no processo civil – seja autor, substituto do réu, assistente ou fiscal da lei – um e somente um interesse defende a instituição: o interesse público, o interesse indisponível envolvido na demanda posta perante o Judiciário. Por isso, vale dizer, por tutelar sempre um interesse que está acima dos interesses dos particulares, é que a lei desincumbe o Ministério Público de adiantar o numerário relativo às despesas dos atos que por sua vontade devam ser praticados no processo (...)." [82]

            "É claro que o curador ou a Instituição do Ministério Público não sofrerão condenação alguma (...) pois atua no processo em cumprimento a uma disposição legal e não por sua alta recreação, não sendo seu o interesse substancial que defende." [83]

            Por todas estas razões, restando plenamente demonstrada a ilegalidade do pedido de condenação do Ministério Público no ônus da sucumbência e honorários advocatícios, ele deve ser improvido, na eventualidade de a ação rescisória ser julgada procedente.


XVIII-ANÁLISE DOS DOCUMENTOS QUE INSTRUIRAM A PETIÇÃO INICIAL DA AUTORA:

            Far-se-á, neste instante, a análise de alguns documentos que instruíram a inicial da ação rescisória, em relação aos quais precisam ser feitos alguns esclarecimentos úteis para o julgamento da causa.

            Procuração e substabelecimento de f. 34-35 e 36 – as outorgas passadas pela Brasil Telecom S/A. (BrT) não dão representatividade para os advogados ingressarem em juízo em nome da Brasil Telecom – filial Mato Grosso do Sul.

            Ata da 40ª Reunião ordinária da Diretoria da BrT de f. 37-38 – esta ata comprova a alteração da denominação das filiais, nos Estados e no Distrito Federal, da concessionárias autora. Este documento distingue bem a empresa matriz (Brasil Telecom S/A.) da empresa filial neste Estado (Brasil Telecom – filial Mato Grosso do Sul), pelo que fica claro que a autora desta ação não é a Brasil Telecom S/A., mas sim sua filial, a "Brasil Telecom – filial Mato Grosso do Sul que atua no Setor 21 da Região II do PGO" que não é a detentora do direito material discutido na causa.

            Sentença de f. 206-212 – este documento é importante, posto que mostra a data em que a sentença foi proferida e em que data ela transitou em julgado, em razão do que foi exposto no item 3 das preliminares e na ação declaratória incidente, interposta pelo Ministério Público nesta data.

            Petição da Telecomunicações do Paraná – Filial Telems de f. 216 – esta petição foi feita, em 1º/06/00, com o fim de informar ao juiz de Três Lagoas que a Telepar era a "nova denominação da requerida" Telems.

            Esta petição não poderia ter sido feita nem pela Telepar (quem outorgou, no dia 30/03/00, a procuração de f. 220-221 para os advogados que assinaram a referida petição ) nem pela sua filial. Esta, por faltar aos seus advogados representatividade; e aquela por não mais existir, posto que sua denominação havia sido trocada em 28/04/00, quando passou a ser denominada Brasil Telecom S/A.

            Na verdade, tão somente a Brasil Telecom poderia ter, no dia 1º/06/00, peticionado nos autos, com a finalidade de informar ao Judiciário que ela era a nova ré no processo, na qualidade de legítima sucessora da Telems.

            Ata da Assembléia Geral Extraordinária - AGE dos acionistas da Telems. Esta ata comprova que os acionistas da Telems, reunidos em AGE, em 28/02/00, aprovaram, dentre outras coisas: a) os termos do Protocolo e Justificação da incorporação da Telems pela Telepar (item 4.2 da referida ata); b) a sucessão, a título universal, da Telems pela Telepar, (item 4.6); e c) a extinção da Telems (item 4.6) (f. 217-219).

            Vale observar que estas decisões são, praticamente, réplicas das decisões que os acionistas da Telepar tomaram nesta mesma data, conforme comprova a Ata da AGE cuja cópia encontra-se à f. 598-601 dos autos;

            Apelação da decisão proferida na ação matriz – mediante a petição de f. 223, datada de 26/06/00, a Telems "teria" interposto apelação da decisão que julgou procedente a sentença confirmada pelo acórdão rescindendo.

            Diz-se teria interposto apelação, porque, na realidade, a Telems não interpôs recurso algum. Aquilo que os advogados subscritores da referida petição chamavam de apelação nada mais era que um verdadeiro engodo. Neste tempo a Telems já não mais existia. Fora ela extinta em 28 de fevereiro de 2000, quando a Telepar a incorporou, de modo que, a partir desta data, todo ato praticado em seu nome deveria, e deve, ser tido como nulo. Quem, na realidade, poderia interpor o referido recurso seria a Brasil Telecom S/A. que, em face da juntada "inadvertida" da cópia da Ata da Assembléia Geral Extraordinária que comprovava que a Telepar (sua antiga denominação) teria incorporado a Telems.

            Substabelecimento de procuração ad judicia de f. f. 241 – Embora este substabelecimento tenha ocorrido em 04/02/00, para que os advogados sub-outorgados pudessem agir em nome da Telems, ele só foi usado em 26/06/00, para interpor a sobredita apelação, quando a Telems não mais existia.

            Deveriam os referidos causídicos, para guardar a lisura processual, ter interposto a apelação em nome da Brasil Telecom S/A., de quem deveriam ter conseguido a procuração devida, uma vez que a procuração outorgada, em 30/03/00, e o substabelecimento de 24/04/00, encontrados, respectivamente, às f. 220 e 221, para agir em nome da Telepar não poderia mais ser usada, posto que na data da interposição da apelação a Telepar também não mais existia, pelo menos com este nome. Isto porque esta concessionária, em 28/04/2000, mudou sua denominação para Brasil Telecom S/A.

            Acórdão rescindendo, datado de 27 de setembro de 2002 e encontrado às f. 284-291 – sobre este acórdão deve dizer apenas que ele não tem qualquer serventia para a rescisória, posto que foi produzido em razão de uma apelação nula, sendo, portanto, nulo.

            NET Nº 004/DNPU – Abril 1991 de f. 378-382 e Portarias nº 44/1991, Portaria nº 117/1991 de f. 383-386 e 387-389 – estas normas tão somente demonstram que o PROCONTE/93 de Três Lagoas deveria ter previsto a retribuição de ações aos consumidores dele participantes.

            Portaria nº 375/94 e Portaria nº 610/94, de f. 393 e 394-395 – não têm qualquer serventia para os autos, posto que não se aplicam a planos de autofinanciamento iniciados antes de 22 de junho de 1994, quando foi editada a Portaria nº 375/94, como é o PROCNTE de Três Lagoas, iniciado em 1993.

            Diretrizes Gerais para Implantação de Plano Comunitária de Telefonia (PCT) de f. 396-412 acompanhadas dos anexos I, II, IV e V (f. 396-412) – estas Diretrizes só demonstram que a Telems tinha obrigação de ter feito as retribuições devidas, conforme se vê pelo seus itens 14.04 e 15.05, presentes à f. 410 dos autos.

            Edital MC/BNDES Nº 01/98 de f. 413-460 - este edital, conhecido como edital de privatização, referente-se: a) à cisão parcial da Telebrás; b) à divisão de responsabilidades entre as 13 companhias que participaram da referida cisão; c) à venda (privatização ou desestatização) das ações ordinárias e preferenciais da União; e d) à mudança (desestatização) do controle acionário das novas 12 holdings, que passou das mãos da União para as adquirentes das preditas ações.

            Avaliação Econômico-Financeira das Empresas Regionais da Holding TELE CENTRO SUL PARTICIPAÇÕES S.A." Volume 2b, de f. 461-529 – Este documento, ao contrário do afirmado pela autora, não serviu para avaliar a Telems, para o fim de ela ser vendida. Ele serviu sim para demonstrar aos investidores interessados na compra das ações da União e na conseqüente assunção do controle acionário das 12 novel companhias controladoras de que a aplicação em tal setor era viável, posto que rentável e sem riscos.

            Estatuto Social da Brasil Telecom S/A. de f. 578-589 – este documento só demonstra que a autora não é uma holding, mas tão somente uma concessionária de serviço público de telefonia, de modo que ela jamais poderia ter sido controladora da Telems e ter se originado da cisão parcial da Telebrás.

            Ata da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária dos acionistas da Telepar de f. 593-597. Esta ata comprova que os acionistas da Telepar, reunidos em assembléia geral, em 28/04/00, aprovaram, dentre outras coisas, a mudança de denominação da Telepar para Brasil Telecom S/A., o que demonstra a origem da Brasil Telecom S/A., de modo que não se pode conceber a idéia que ela se originou, em 28/05/98, da cisão parcial da Telebrás.

            Ata da Assembléia Geral Extraordinária dos acionistas da Telepar de f. 598-601. Este documento comprova que os acionistas da Telepar, reunidos em AGE, em 28/02/00, da mesma forma que fizeram os acionistas da Telems, na mesma data (ata de f. 217-219), dentre outras coisas, aprovaram a incorporação da Telems pela Telepar (item 4.2 da referida Ata) e declararam que, com a referida sucessão, a Telepar tornava-se sucessora da Telems, em direitos e obrigações (item 4.5), de maneira que não pode autora negar sua qualidade de sucessora universal da Telems, uma vez que ela é a própria telepar, como comprovado pelo documento de f. 593-597.

            Cópias de sentenças e acórdãos de f. 640-776 – segunda a autora estas decisões reconheceram a ilegitimidade da Brasil Telecom em casos idênticos ao tratado na ação rescisória ora em debate, bem assim reconheceram a validade da cláusula contratual que previu a não retribuição em ações.

            Estes documentos só comprovam o quanto a Brasil Telecom tem prejudicado os consumidores deste Estado, por ter conseguindo tantas decisões com base nas mesmas inverdade e distorções que foram esclarecidas nesta contestação.


XIX-SÍNTESE DA CONTESTAÇÃO:

            Em razão dos esclarecimentos feitos pelo Ministério Público nesta sua contestação, é importante, para que o entendimento da situação fique ainda mais sólido, tirar algumas conclusões indispensáveis, quais sejam:

            1-O Sistema Nacional de Telefonia era, antes da privatização, normatizado e fiscalizado pela União, Poder Concedente, por meio do Ministério das Comunicações, nos termos do artigo 87 da Constituição Federal, e através da Telebrás, sua controlada acionariamente, nos termos da Lei 5.792/72.

            2.A Telebrás, em 22/05/98, foi retirada do Sistema Nacional de Telecomunicações - SNT, em razão de sua cisão parcial, ficando, entretanto, responsável por todos os atos que ela própria havia praticado anteriormente a sua cisão, salvo aquelas responsabilidades (contingências passivas) em relação as quais fizera, no ato da cisão, provisões em favor de uma das 12 novas holdings dela resultantes.

            3.Da cisão parcial da Telebrás resultaram 13 companhias, a Telebrás residual, que permaneceu fora do SNT, e as 12 companhias que substituíram Telebrás no comando acionário das então 54 operadoras-concessionárias regionais e distrital, de telefonia fixa e móvel, bem como da Embratel, operadora à longa distância.

            4.A decisão de repartição das responsabilidades entre a Telebrás e as 12 companhias resultantes de sua cisão foram tomadas pelos acionistas da Telebrás e ficou registrada no Edital MC/BNDES nº 01/98 (edital de privatização, mais precisamente em seu item 5.1.

            5.A Tele Centro Sul Participações S/A. – CNPJ 02.570.688/0001-70, hoje Brasil Telecom Participações S/A., em razão de alteração de denominação ocorrida em 08/05/2000, e atual controladora acionária da Brasil Telecom S/A. (CNPJ 76.535.764/0001-43), foi uma das 12 companhias originárias da cisão parcial da Telebrás.

            6.Em 29 de julho de 1998, após o sistema estar preparado, ocorreu o Leilão de Privatização, quando foram vendidas as Ações ordinárias e preferenciais que a União detinha no capital social das 12 novas holdings constituídas e privatizado o controle acionário que a União detinha nestas 12 companhias.

            7.Quem adquiriu – na Região II do Plano Geral de Outorga, as ações da União e assumiu, por conseqüência, o controle acionário da Tele Centro Sul Participações S/A., controladora das 8 operadoras da região, dentre ela a Telems – foi a SOLPART Participações S.A.

            8.Em razão de a Telebrás não mais pertencer ao SNT e estando em processo de extinção, ela não participou do referido leilão, daí não lhe restando ou resultando, portanto.

            9.Em 28 de fevereiro de 2000 a Telepar – Telecomunicações do Paraná S.A. incorporou a Telems, extinguindo-a e tornando-se sua sucessora, a título universal, em direitos e obrigações.

            10.Já a Brasil Telecom S/A. surgiu em 28/04/1998, com a mudança de denominação da Telepar, não tendo, portanto, participado nem da cisão parcial da Telebrás, ocorrida em 22/08/1998, nem do Leilão de Privatização, ocorrido em 29/07/1998.

            11.Sendo a Brasil Telecom S/A. a nova denominação da Telepar, ela é, indubitavelmente, a sucessora universal (isto é, sem qualquer exceção) de todas as obrigações assumidas pela Telems, quer seja antes quer seja depois da cisão parcial da Telebrás.

            12.A empresa que, hoje, na qualidade de concessionária do serviço público de telefonia, atende o Estado de Mato Grosso do Sul é a Brasil Telecom S/A., por meio de sua filial, atualmente denominada de Brasil Telecom – Filial Mato Grosso do Sul, CNPJ 76.535.764/0324-28.

            13.Por decorrência do acima exposto, os termos do Edital MC/BNDES nº 01/98, da Justificação da Cisão TELEBRÁS e do artigo 233, parágrafo único da Lei 6.404/76, não se aplicam à Telems, de modo a repassar para a Telebrás a obrigação pela entrega de ações relativos aos contratos de participação financeira firmados pelo consumidores de Três Lagoas.

            14.O Plano Comunitário de Telefonia realizado em Três Lagoas não previa ações para os consumidores, porque não se embasava nas normas então vigentes nem nas Diretrizes fixadas, com base no artigo 87, parágrafo único, II, da Constituição Federal, pela União, mas sim em uma Prática ilegal (a Prática nº 201.326.106-MS) formulada, unilateralmente, pela Telems, sem aprovação da sua controladora, a Telebrás, e sem conhecimento da União (o Poder Concedente).

            15.Por ter sido redigida com base na referida Prática nº 201.326.106-MS e por não ter atendido os termos da Portaria 44/91 do Ministério da Infra-Estrutura, vigente à época, a cláusula 8.12 do Contrato de Participação Financeira em Plano Comunitário de Telefonia fere o artigo 51, IV, e seus parágrafo único, II, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, sendo, portanto, nula de pleno direito.

            16.A Telems era uma empresa autônoma e independente, financeira e administrativamente, na qualidade de concessionária dos serviços público de telefonia, de modo que ela respondia pelos atos por ela praticados.

            17. A responsabilidade existente entre empresa controladora e controlada [84] e entre Poder concedente e concessionária é subsidiário, de maneira que as responsabilidades da Telems em momento algum foram repassados para a Telebrás que, nos termos do edital de privatização, ficou responsável apenas pelos atos que ela, pessoalmente, havia praticado antes da sua cisão parcial.

            18. Assim, não tem fundamento fático e jurídico exigir que a Telebrás faça as retribuições aos consumidores participantes do PROCONTE realizado em 1993 no Município de Três Lagoas.


XX-DO PREQUESTIONAMENTO:

            Para efeito de propositura de eventuais Recursos Especial e Extraordinário, o Ministério Público prequestiona os dispostos:

            1) no artigo 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição Federal;

            2) nos artigos 6º, 7º, 42, 3º, 267, VI, 485, II, V, e IX do Código de Processo Civil;

            3) no artigo 147 do Código Civil; e

            4) no artigo 51, IV, e seu § 1º, inciso II, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.


XXI-DOS PEDIDOS:

            À vista do exposto, o Ministério Público Estadual requer que Vossas Excelências dignem-se em conhecer das preliminares argüidas, com o fim de extinguir o processo sem o julgamento do mérito da causa, sendo que a preliminar referente à intempestividade há de ser apreciada após o conhecimento e julgamento procedente da sobredita Ação Rescisória Incidental proposta, nesta oportunidade, pelo Ministério Público.

            Requer, por conseqüência, seja determinado, nos termos do artigo 494 do Código de Processo Civil, o imediato recolhimento dos valores recolhidos inicialmente pela autora, em razão do comando do artigo 488, II, do mesmo códex processual, ao Fundo Especial de Apoio e Desenvolvimento do Ministério Público – FEADMP/MS, criado pela Lei Estadual nº 1.861, de 03.07.1998.

            Requer, em atendimento ao princípio da eventualidade, que, caso as preliminares sejam vencidas, que V. Excelências declarem que:

            a) a Brasil Telecom S/A. é a nova denominação da Telepar;

            b) a Brasil Telecom S/A. é, nos termos do ato de incorporação da Telems pela Telepar, a sucessora, a título universal, em direito e obrigações, da Telems, em razão do que deve responder por todas as responsabilidades assumidas pela sua antecessora, incluindo aí as responsabilidades discutidas na ação rescisória em debate;

            c) a partição de responsabilidades prevista no item 5.1 do Edital MC/BNDES nº 01/98 só diz respeito às companhias originárias da cisão parcial da Telebrás, quais sejam, a Telebrás residual e as 12 novas holdings, dentre as quais se encontrava a Tele Centro Sul Participações S/A. que, a partir de 08/05/2000 passou a denominar-se Brasil Telecom Participações SA.;

            d) o teor do Edital MC/BNDES nº 01/98, pela razão apontada no pedido anterior e pelo fato de a Telems e a Brasil Telecom S/A. não terem participado da referida cisão parcial da Telebrás, não se lhes aplica;

            e) o que foi vendido por ocasião do leilão de privatização foram as ações que a União detinha no capital social nas 12 novas holdings originárias da Telebrás, em conseqüência do que, o controle acionário destas novas controladoras foi passado para a iniciativa privada;

            f) a venda das ações da União (ou qualquer outra venda que possa ter ocorrido no Leilão de privatização, na concepção da autora) e a conseqüente alteração do controle acionário das 12 companhias que substituíram a Telebrás no controle acionário das 54 concessionárias regionais e distrital, não afetaram as responsabilidades reproduzidas no item 5.1 do Edital MC/BNDES Nº 01/98 (edital de privatização) nem as responsabilidades assumidas anteriormente pelas concessionárias regionais e distrital, bem como não afetaram negócios realizados por terceiros, de modo que a privatização não exime a Brasil Telecom S/A dos atos ocorridos em data anterior à privatização, cujas obrigações não foram transferidas pelo referido edital nem leva a responsabilização da União por ato de suas controladas ou das concessionárias do serviço público de telefonia por ela concedido;

            g) o balanço patrimonial reproduzido no item 5.35 da petição inicial do autor (f. 17 dos autos), e representado pela fotocópia de f. 469 dos autos, não diz respeito a provisões feitas pela Telebrás à Telems, por ocasião da cisão parcial daquela ex-controladora, em razão de dívidas trabalhistas da Telebrás (contingência passiva), mas diz respeito a provisões da Telems para a Telems Celular, por ocasião da cisão parcial da Telems, em razão de dívidas que esta antiga concessionária tinha com ex-empregados seus que estavam sendo transferidos para a Telems Celular;

            h) o laudo de avaliação de autoria da Empresa de Auditoria Arthur D. Little – Coopers & Lybrand – Deloitte & Touche, presente nos autos às f. 461-529, não foi elaborado para avaliar a Telems, com o fim de que ela fosse vendida no Leilão de Privatização, mas para traçar as perspectivas de faturamento desta antiga concessionária, visando demonstrar aos interessados pela compra de ações da União e pela assunção do controle acionário da controladora da Telems (a Brasil Telecom Participações SA.) que o negócio era viável, posto que rentável;

            i) a apelação de 26/06/00, presente nos autos à f. 223, foi interposta por pessoa jurídica já extinta;

            j) o programa realizado em Três Lagoas, em 1993, não foi a "Planta (ou Plano) Comunitário de Telefonia – PCT", mas o "Programa Comunitário de Investimento em Telefonia – PROCONTE", criado pela "Prática nº 201.326.106-MS da Telems", que, ao contrário do PCT, não levava em consideração as normas e diretrizes da União, em razão do que é ilegal e comprova que "a exclusão de retribuição de ações [não] estava amparada em norma legal";

            l) a cláusula 8.12 do Contrato de Participação Financeira em Plano Comunitário de Telefonia e o item 7.50 do "Programa Comunitário de Investimento em Telefonia – Prática nº 201.326.106-MS" ofenderam a natureza jurídica do negócio que a Telems realizou com os consumidores de Três Lagoas, trazendo desequilíbrio contratual, de modo que são cláusulas nulas de pleno direito, conforme previsão contida no artigo 51, IV, c/c o inciso II do seu parágrafo único, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor;

            m) as Portarias 375/94 e 610/94, do Ministério das Comunicações, não se aplicam ao PROCONT/93 realizado no Município de Três Lagoas, MS, de modo que a declaração de nulidade da cláusula 8.12 do Contrato de Participação Financeira não está subordinada à declaração de nulidade das sobreditas portarias; e

            n) os pressupostos para a propositura de ação rescisória não estão presentes, no caso em análise.

            Requer, outrossim, o julgamento improcedente, em todos os seus termos, dos pedidos articulados pela autora Brasil Telecom S.A. na sobredita ação.

            Requer, por conseqüência, a condenação da autora no pagamento das custas do processo e honorários de advogado, bem como nas multas pela litigância de má-fé (art. 17, I, II, III, VI e VII, e 18, caput e § 2º, do CPC), por prática de atos atentatórios ao exercício da jurisdição (CPC, art. 14, parágrafo único, c/c inciso V deste mesmo artigo) e ao perdimento, nos termos do artigo 494 do CPC, da multa depositada em razão do disposto no art. 488, II, do CPC, como forma de reprimir o abuso no exercício do direito de ação, revertendo, assim, todos os valores, excluídos os referentes às custas, para o Fundo Especial de Apoio e Desenvolvimento do Ministério Público – FEADMP/MS.

            Requer, igualmente, o julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 330, I, segunda parte, do Código de Processo Civil.

            Requer, ainda, que Vossas Excelências, na eventualidade de a ação rescisória ser julgada procedente:

            1) indefiram o pedido de condenação do Ministério Público ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, por incabível.

            2) declarem expressamente no acórdão, para fins de eventual propositura de recursos às instâncias superiores, que não houve ofensa:

            a) ao artigo 87, parágrafo único, inciso II, e 5º, XXXVI, da Constituição Federal;

            b) aos artigos 6º, 7º, 42, 3º, 267, VI, 485, II, V, e IX do Código de Processo Civil;

            c) ao artigos 147 do Código Civil;

            d) ao artigo 233, parágrafo único, da Lei 6.404/76; e

            e) ao artigo 51, IV, e seu § 1º, inciso II, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

            Requer que após o trânsito em julgado da decisão, seja determinado o imediato recolhimento dos valores recolhidos inicialmente pela autora, em razão do comando do artigo 488, II, do CPC, ao sobredito Fundo Especial de Apoio e Desenvolvimento do Ministério Público – FEADMP/MS.

            Requer, por fim, que seja determinada a juntada dos documentos que seguem anexos a esta, para fins de instrução da causa.

            Compromete-se o autor a provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

            Campo Grande-MS, 21 de novembro de 2006.

            Irma Vieira de Santana e Anzoategui

            Procuradora-Geral de Justiça

            Marigô Regina Bittar Bezerra

            Procuradora de Justiça

            Amilton Plácido da Rosa

            Promotor de Justiça

            Coordenadora do CAO-Consumidor


NOTAS

            01 A VENDA CASADA foi explicada pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 39, inciso I, nos seguintes termos:. "condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos". Explicação semelhante foi dada pela Lei nº 8.173, de 27 de dezembro de 1990, por meio de seu artigo 5º, incisos II e III: "subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de outro bem, ou ao uso de determinado serviço" e "sujeitar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisição de quantidade arbitrariamente determinada".

            02 Em relação a esta informação deve-se fazer apenas uma observação, para dizer que as pessoas não adquiriam telefone, mas o direito de uso de uma linha telefônica.

            03 http://www.abnamro.com.br/real/prodserv/fisica/acoes_doc.shtm.

            04 A proprietária da linha é e sempre foi a concessionária prestadora do serviço público de telefonia (nota do Ministério Público Estadual, réu na Ação Rescisória em debate).

            05 Note-se que o STJ, no MS 5472, não diz que o consumidor poderia comercializar livremente as linhas telefônicas, mas sim as ações das Empresas de Telefonia, deixando claro que linhas telefônicas não se vendem; elas são apenas objeto de cessão de direito de uso.

            06 STJ, 1ª Seção, MS 5472-DF, Rel. Min. José Delgado, DJ. 21.9.98, p. 43.

            07 "http://www.brasiltelecom.com.br/site/inst_ri_brt_br/resp_30.jsp"

            08 Vale observar que quando a norma falava em "ações da Telebrás" não queria dizer que a obrigação de retribuição era da Telebrás. Diz ela ações telebrás porque muitas empresas, como era o caso da Telems, não emitiam ações. A obrigação da retribuição era sempre, por óbvio, da concessionária que firmasse o contrato e que ficasse com o patrimônio construído com a participação financeira do consumidor e não da Telebrás.

            09 "11.1 - A tomada de assinatura de serviço público de telecomunicações por Missões Diplomáticas ou membros do Pessoal Diplomático, Repartições Consulares de Carreira ou Funcionários Consulares, Representações de Organismos Internacionais ou seus funcionários com status diplomático, bem como por pessoas jurídicas de direito público externo não compreendidas acima, será feita mediante caução, em valor idêntico ao da participação financeira, ficando assegurada a sua liberação quando do cancelamento da assinatura." (Exceção prevista no item 3.2 da Portaria nº 881, de 07 de novembro de 1990.)

            10 Quando o item 3.1 da Portaria nº 881/90 dispõe que "A tomada de assinatura de serviço público de telecomunicações fica condicionada à participação financeira do promitente-assinante", ela está, literalmente, IMPONDO ao consumidor (promitente-assinante) a dita VENDA CASADA.

            11 "11.1 - A tomada de assinatura de serviço público de telecomunicações por Missões Diplomáticas ou membros do Pessoal Diplomático, Repartições Consulares de Carreira ou Funcionários Consulares, Representações de Organismos Internacionais ou seus funcionários com status diplomático, bem como por pessoas jurídicas de direito público externo não compreendidas acima, será feita mediante caução, em valor idêntico ao da participação financeira, ficando assegurada a sua liberação quando do cancelamento da assinatura." (Exceção prevista no item 3.2 da Portaria nº 881, de 07 de novembro de 1990.)

            12 Programa Comunitário de Telefonia - PCT é uma modalidade de autofinanciamento criada pelo Ministério das Comunicações para possibilitar que uma determinada Comunidade efetue a implantação ou expansão telefônica, fazendo-se representar por entidade pública, que contrata empresas do ramo para proceder às implantações/expansões necessárias, em razão da incapacidade financeira e de investimento da concessionária local, sendo que o consumidor-investidor, chamado de promitente-cessionário, recebe, em ações, o valor correspondente ao investimento financeiro que realizar.

            Assim, o PCT, como ficou claro pela explicação supra, é a modalidade de autofinanciamento levado a cabo pela Comunidade.

            A Brasil Telecom S/A., ao falar de PC T em seu site (http://www.brasiltelecom.com.br/site/inst_ri_brt_br/resp_30.jsp), afirma que "Em algumas operadoras estaduais, a comercialização de linhas telefônicas foi feita por meio do Programa Comunitário de Telefonia - PCT, onde o promitente assinante firmava contrato com o empreendedor e a capitalização era efetuada de acordo com a legislação vigente (Portarias do Ministério das Comunicações) pela Empresa Operadora Estadual dos Serviços de Telecomunicações". O equívoco da autora consiste em dizer que as linhas eram comercializadas. Como já foi explicada nesta peça, os terminais telefônicos nunca foram, nem poderiam ser, objeto de transação comercial.

            13 O contrato referido no item 3.2 da NET 004/91 em questão é o "Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede" que era firmado entre a Comunidade e a concessionária local, sendo certo que este contrato, em relação à avaliação do acervo, dispunha: "6.1. Após aceitas as instalações, o valor dos bens associados será apropriado por avaliação, segundo os critérios estabelecidos entre as partes".

            14 Foi em relação à esta modalidade que Brasil Telecom afirmou que "O autofinanciamento foi extinto em 30 de junho de 1997. Os contratos adquiridos a partir dessa data não tiveram mais direito a ações"

            15 O direito de uso à linha é pago mensalmente (taxa de uso), acrescido dos valores dos serviços que efetivamente usar, através das tarifas fixadas pelo Poder concedente.

            16 A Brasil Telecom refere-se aqui ao autofinanciamento levado a cabo pela própria concessionária. Pelo que se nota a injustiça que o Ministério das Comunicações estava fazendo com os consumidores que participaram, a partir de 1994, de Programa Comunitário de Telefonia. ("http://www.brasiltelecom.com.br/site/inst_ri_brt_br/resp_30.jsp")

            17 Como já é sabido, a Norma 03/90, em seus item 3.2, dispõe: "Os valores pagos a título de participação financeira serão capitalizados e RETRIBUÍDOS em ações na forma disposta na presente Norma".

            18 Programa Comunitário de Telefonia - PCT é uma modalidade de autofinanciamento criada pelo Sistema Telebrás para possibilitar que uma determinada comunidade efetue a implantação ou expansão telefônica, fazendo-se representar por entidades públicas, que contratam empresas do ramo para proceder as expansões necessárias, devido a incapacidade financeira e de investimento do Sistema, sendo que o consumidor recebe, em ações, o valor correspondente ao investimento realizado

            19 Transcrição retirada da Inicial de Ação Civil Pública que o Ministério Público Estadual ingressou em faze da Consil Engenharia Ltda., de Isidoro Moraes, da Inepar S/A – Indústria e Construções e da Brasil Telecom S/A.

            20 A norma em vigor de que trata este Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede é a Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, que aprovou e publicou a NET Nº 004/DNPU – Abril 1991.

            21 Ao dispor, no item 603 da Prática nº 201.326.106-MS, que ela fixaria "o valor do terminal", ela estava, novamente, reforçando a falsa idéia de que o consumidor não estava comprando ações, mas sim linha telefônica, o que não era verdade. Dava essa informação enganosa, para, mais facilmente, poder ludibriar o consumidor-investidor.

            22 "Art. 3o Fica o Poder Executivo autorizado a constituir uma sociedade de economia mista denominada Telecomunicações Brasileiras S/A. - TELEBRÁS, vinculada ao Ministério das Comunicações". (Lei nº 5.792/72)

            23 "Art. 2° O Poder Público tem o dever de:

            I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;

            II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;

            III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;

            IV - fortalecer o papel regulador do Estado;

            V - criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo;

            VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País." (Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997)

            24 "Art. 71. Visando a propiciar competição efetiva e a impedir a concentração econômica no mercado, a Agência poderá estabelecer restrições, limites ou condições a empresas ou grupos empresariais quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações." (Lei nº 9.472/97)

            25 "Art. 188. A reestruturação e a desestatização deverão compatibilizar as áreas de atuação das empresas com o plano geral de outorgas, o qual deverá ser previamente editado, na forma do art. 84 desta Lei, bem como observar as restrições, limites ou condições estabelecidas com base no art. 71." (Lei de Telecomunicações)

            26 "Para a reestruturação das empresas enumeradas no art. 187, fica o Poder Executivo autorizado a adotar as seguintes medidas:

            I - cisão, fusão e incorporação".

            27 Das empresas relacionadas no artigo 197 da Lei de Telecomunicações, apenas a Telebrás, por não ser operadora de telefonia, e a Embratel, por ser operadora de longa distância, não participaram desta primeira cisão parcial.

            28 "Art. 4º. (....).

            Parágrafo único. As entidades que, de acordo com o disposto neste artigo, se tornem concessionárias do Serviço Móvel Celular deverão constituir, isoladamente ou em associação, no prazo de até vinte e quatro meses, a contar da vigência desta Lei, empresas que as sucederão na exploração do Serviço." (Lei 9.295/96)

            29 "Os valores decorrentes da cisão da telefonia móvel celular, avaliados pelo valor contábil, foram obtidos do Laudo de Avaliação na data-base de 31 de dezembro de 1997." (f. 468 dos autos)

            30 Pela leitura do elenco das 12 novas holdings, percebe-se que nele não se encontra a Brasil Telecom S/A, pelo que se conclui que esta empresa, definitivamente, não se originou da cisão parcial da Telebrás, como ela insiste em dizer em todas as manifestações que faz, com o fim de jogar as responsabilidade que herdou da Telems para a Telebrás.

            31 A Região II do Plano Geral de Outorga, área onde a Tele Centro Sul Participações S/A exercia seu controle acionário., compreendia os Estados do Sul e do Centro Oeste, o Distrito Federal e dois Estados do Norte, quais sejam, Acre e Rondônia, de modo que a Tele Centro Sul Participações S/A, além do controle acionário da Telems, passou a ter também o controle acionário da Telecomunicações do Paraná S/A., da Telecomunicações de Santa Catarina S/A., da Telecomunicações de Brasília S/A., da Telecomunicações de Goiás S/A., da Companhia Telefônica de Melhoramentos e Residência (RS), da Telecomunicações do Acre S/A. e da Telecomunicações de Rondônia S/A, oito concessionárias ao todo.

            32 Conforme Ata da Assembléia Geral Extraordinária - AGE dos acionistas da Brasil Telecom, a CRT do RS só foi incorporada pela Brasil Telecom S/A, em 28/12/00.

            33 "As COMPANHIAS foram constituídas em 22/05/98 data da Assembléia Geral Extraordinária que aprovou a cisão parcial da Telecomunicações Brasileiras S.A. – TELEBRÁS." (item 5.6 do Edital MC/BNDES Nº 01/98, f. 453 dos autos)

            34 Diante da clareza solar da fixação da responsabilidade de cada companhia que participou da cisão parcial da Telebrás, não há necessidade de se ficar transcrevendo rios de ensinamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais, para demonstrar tais responsabilidades, como faz a Brasil Telecom. Ela quer, com essa enxurrada de ensinamentos dar seriedade a sua tese que tem por base inverdades e a distorções de fatos.

            35 Esta afirmação foi feita no subitem 1.1 do item I da inicial da "ação de procedimento ordinário" que a ré juntamente com a Brasil Telecom Participações S/A move em desfavor da Telebrás (doc. 1 em anexo).

            36 Quando se fala, nesta transcrição, em desestatização das COMPANHIAS, não se está a afirmar que elas foram vendidas, mas apenas que o controle acionário das mesmas saiu das mãos do Estado (União) e passou para a iniciatiava privada, tanto que é que, logo em seguida a esta expressaão, se diz que esta desestatização se deu "mediante alienação das ações ordinárias e preferenciais nominativas do seu capital social de titularidade da União Federal".

            37 As companhias aqui mencionadas são as 12 novas holdings originadas a partir da cisão parcial da Telebrás.

            38 Como já dito acima, o que foi transferido à iniciativa privada, em relação às 12 novas holdings, foi o controle acionário das mesmas e não elas próprias, posto que já eram empresas privadas.

            39 Na verdade, vale observar, que por ocasião da privatização, as ações da União já não mais eram sustentadas pelo capital social da Telebrás, mas das 12 novas holdings originadas da cisão parcial daquela antiga controladora.

            40 A resposta da União à notificação que lhe fizeram a Brasil Telecom S/A. e a Brasil Telecom Participações S/A. consistiu na "Nota nº AGU/MP-06/04", presente nos Processos 00400.001226/2004-57 e 00400.001227/2004-00.

            41 "Uma das companhias holdings constituídas a partir da cisão da TELEBRÁS, em 22.05.1998, e VENDIDAS no leilão de privatização, em 04.08.1998, foi a TELE CENTRO SUL PARTICIPAÇÕES S/A". (Afirmação feita pela ré no subitem 3 do item I da petição inicial da predita "ação de procedimento ordinário movida por ela e pela BT Participações em face da Telebrás" – doc. 1, em anexo).

            42 Até aí, as concessionárias controladas pela Telebrás era em número de 27 (excluindo a Embratel, operadora de longa distância). Após a cisão parcial ocorrida em janeiro de 1998, a Telebrás passou a controlar 54 operadoras estaduais e distrital, excluído, por lógica, a Embratel.

            43 Diz-se que os contratos de participação financeira foram, por óbvio, firmados antes da cisão parcial da Telebrás, porque os planos de autofinanciamento cessaram em 30 de junho de 1997, por força do comando contido no artigo 4º da Portaria nº 261, de 30 de Abril de 1997, do Ministro de Estado da Comunicações e referida cisão se deu em 22/05/1998.

            44 Art. 8o Nos aumentos de capital da sociedade, caberá à União subscrever o suficiente para garantir um mínimo de 51% (cinqüenta e um por cento) do capital votante podendo, a qualquer tempo, alienar, total ou parcialmente, as ações que excederem àquele limite.

            45 "Na desconcentração, de seu turno, não há criação de outras pessoas, mas sim atribuições de determinadas competências, a serem exercidas no âmbito da mesma pessoa. E na desconcentração, como o nome está a sugerir, traspassam-se atribuições, competências, a outros órgãos dentro do mesmo centro. A desconcentração pode ser geográfica ou territorial. É dizer, os serviços serão exercidos desconcentradamente, por órgãos territorialmente espalhados. Como exemplo da desconcentração geográfica, podemos citar as administração regionais da Prefeitura da São Paulo. Ou os serviços de saúde, de competência da União, exercidos em vários pontos do território nacional. Pode se dar a desconcentração por matéria. Exemplos típicos serão os Ministérios da Administração Federal, ou, então, as Secretarias Estaduais ou Municipais. Ainda a desconcentração pode se dar estribada na hierarquia, qual seja, na distribuição interna decisória: a desconcentração por grau. Determinadas matérias ficam afetas decisoriamente a certas autoridades de escalão superior, descendo-se degrau em grau (departamentos, divisões, unidades etc...)". Lúcia Valle Figueiredo, Direito Administrativo, 5ª ed. São Paulo; Saraiva, 2000, p. 79-80.

            46 Art. 37. (omissis). XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação;

            XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiária das entidades mencionadas mo inciso anterior, assim, como a participação de qualquer delas em empresa privada;

            47 Celso Antônio Bandeira de Melo, "Prestação de Serviços Públicos e Administração Indireta". São Paulo: RT, 1973, p. 35.

            48 "Art. 4o A TELEBRÁS, mediante autorização do Ministro das Comunicações, poderá participar do capital de empresas concessionárias de serviços públicos de telecomunicações estaduais, municipais ou particulares, visando a unificação desses serviços e ao cumprimento do planejamento global.

            Parágrafo único. A participação a que se refere este artigo poderá ser aumentada até que a TELEBRÁS adquira o controle da empresa, de acordo com a política estabelecida no artigo 1º."

            49 STJ, CC 3.742/MG, rel. Min. JOSÉ DE JESUS FILHO, 1ª Seção, j. 04.05.1993, Unânime, DJU de 24.05.1993, p. 9.960.

            50 Art. 7°. "Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo".

            51 Curso Avançado de Processo Civil, Vol. 1, 2.005, p. 214.

            52 Art. 267. "Extingue-se o processo sem julgamento do mérito:

            (...)

            VI – quando não ocorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e o interesse processual".

            53 Elementos de Direito Processual Civil, 1ª ed. São Paulo : RT, 1998, p. 234.

            54 A resposta da União à notificação que lhe fizeram a Brasil Telecom S/A. e a Brasil Telecom Participações S/A. consistiu na "Nota nº AGU/MP-06/04", presente nos Processos 00400.001226/2004-57 e 00400.001227/2004-00.

            55 Vale observar aqui, em nota do MPE, que a União, ao contrário do que ela própria afirma nesta resposta, nunca foi acionista da Telems. Era ela, em verdade, acionista controladora da Telebrás que, por sua vez, controlava acionariamente a Telems.

            56 Edital MC/BNDES nº 01/98, conhecido como Edital de Privatização, refere-se: a) à cisão parcial da Telebrás; b) à divisão de responsabilidades entre as 13 companhias que se originaram da referida cisão; c) à venda (privatização ou desestatização) das ações ordinárias e preferenciais da União; e d) à mudança (desestatização) do controle acionário das novas 12 holdings, que passou das mãos da União para as adquirentes das preditas ações (f. 413-460)

            57 Houve aqui um equívoco da autora, ao invocar o inciso X do artigo 485, posto que este dispositivo só tem nove incisos e o que trata da violação à literal disposição de lei é o inciso V.

            58 A cláusula 8.12 era abusiva, nos termos do artigo 51, IV, e parágrafo único, II, do CPDC, dado que previa vantagem exagerada para a Telems, uma vez que era da natureza dos planos de autofinanciamento a retribuição, em ações telebrás, da participação financeira do consumidor.

            59 A autora, a título de esconder o nome do maquiavélico programa criado por ela, refere-se sempre, em sua inicial, a PCT, programa criado pelo Governo Federal, com previsão de ações para os consumidores, quando, na realidade, o que foi implantado, por ela, em Três Lagoas foi o PROCONTE.

            60 A ilegalidade das Portarias 375/94 e 610/94, em razão de não preverem, a partir da edição da Portaria 375, a retribuição de ações aos consumidores, está ligada à ofensa ao princípio da isonomia, posto que o outro plano de autofinanciamento, o levado a cabo pelas próprias concessionárias, continuou prevendo a predita retribuição até o ano de 1997, como já demonstrado sobejamente nesta peça.

            61 "Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

            62 "Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste Código: (...) III - dissimular-se a natureza ilícita do procedimento;

            63 Além de ser, matematicamente, impossível duas pessoas jurídicas exercerem o controle acionário de uma determinada empresa, há de se dizer que tão somente a Telebrás, empresa de natureza privada, possui ações Telems, conforme se vê do quadro de acionistas presentes na Avaliação econômico-financeira feita pela empresa Arthur D. Little – Coopers & Lybrand – Deloitte & Touche (f. 462 dos autos), onde a Telebrás aparece com 98,90% das ações ordinárias do capital social da Telems e com 94,51% das ações preferenciais.

            64 Esse controle fiscalizatório e normativo exercido pelo Ministério das Comunicações, por ser a União o Poder concedente, não anulava, entretanto, o controle que a União exercia nas concessionárias, por meio de sua controlada a Telebrás, por ser esta controladora daquelas.

            65 "Ressaltamos que este documento, considerado em conjunto, isto é, os 3 (três) volumes que o compõem (Avaliação Econômico-financeira da Holding; Avaliação Econômico-financeira das Empresas da Holding), contém a consolidação e descrição das premissas e conclusões adotadas para a execução da avaliação econômico-financeira da Holding e respectivas Empresas, conforme identificado em cada um dos volumes." (Carta da empresa Arthur D. Little – Coopers & Lybrand – Deloitte & Touche ao BNDES, presente à f. 487 dos autos da ação rescisória).

            66 "a Telems já havia sido adquirida pelo grupo privado atualmente denominado Brasil Telecom".

            67 O negócio aqui referido era a futura venda das ações da União e não possível venda da Telems que, em momento algum, foi vendida, tanto é que a autora em momento algum apresentou o documento que comprovasse tal venda.

            68 É desta cisão parcial que fala a Avaliação da Telems feita pela Empresa Arthur Andersen, às f. 489-490 dos autos.

            69 Com esta tese, a autora tenta demonstrar que as dívidas trabalhistas haviam sido pagas tão somente porque a Telebrás fizera, em relação a elas, as provisões necessárias em favor da Telems, o que, como visto, não é verdade.

            70 Sobre a alteração de denominação da Telepar, ver f. 596 dos autos, onde consta este registro na Ata da Assembléia Geral Ordinária e Extraordinária dos acionistas da Telepar.

            71 Mesmo que se admita, só pelo gosto de argumentar, que a Brasil Telecom Participações SA tenha sido comprada, daí não geraria responsabilidades que pudesse afetar o deslinde da rescisória, visto que as responsabilidades que diz respeito a esta ação foram fixada na cisão e não na privatização.

            72 Do leilão de Privatização não resultou qualquer responsabilidade para as concessionárias ou para suas controladoras. As responsabilidades das empresas participantes da referida cisão (Telebrás e as 12 companhias daí originadas) foram fixadas na cisão parcial da Telebrás, ocorrida mês antes da privatização.

            73 A norma em vigor de que trata este Contrato de Promessa de Entroncamento e Absorção de Rede é a Portaria nº 44, de 19 de abril de 1991, que aprovou e publicou a NET Nº 004/DNPU – Abril 1991.

            74 A União federal, na resposta que deu a autora e a sua controladora, em resposta a notificação por elas feitas (doc. em anexo e transcrito, em parte, nesta peça), deixa bem claro o que ocorreu no Leilão de Privatização e em que consistiu o negócio ali entabulado.

            75 Além de os consumidores não poderem discutir os termos do contrato, eles, diante da necessidade de uma linha telefônica, não tinham outra alternativa do que submeter-se às truculências da Telems que lhe impunha uma VENDA CASADA, sem direito às retribuições previstas nas normas em vigor. Pagavam eles o segundo produto contido no pacote, sem poder recebê-lo.

            76 Antônio Cláudio da Costa Machado "A intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro", p. 553-554.

            77 Alexandre de Moraes Constituição do Brasil Interpretada, p. 1513.

            78 Haroldo Valladão op.cit Alexandre de Moraes ‘in’ "Constituição do Brasil Interpretada", p. 1514

            79 "Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais."

            Parágrafo único. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos." (CDC)

            80 Rodolfo de Camargo Mancuso, "Ação Civil Pública em defesa do Meio Ambiente, Patrimônio Cultural e do Consumidor", 3ª ed.

            81 Nelson Nery Júnior "CPC Comentado".

            82 Antônio Cláudio da Costa Machado ob. cit., p. 551.

            83 Antônio Cláudio da Costa Machado ob. cit., p. 553.

            84Ver o teor do artigo 28, § 2º, do CPDC que confirma esse tipo de responsabilidade existente entre empresas controladas e controladora.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ROSA, Amilton Plácido da; ANZOATEGUI, Irma Vieira de Santana e et al. Ministério Público defende retribuição acionária de adquirentes de plano de expansão telefônica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1247, 30 nov. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/peticoes/16730. Acesso em: 28 mar. 2024.