Transformação, incorporação, fusão e cisão no direito societário brasileiro

INTRODUÇÃO

Passado o momento de incerteza e turbulência que afetam os mercados financeiros e de capitais mundo afora, chega a ocasião em que novas posições se firmarão, no que condiz com aqueles que permanecem firmes e sólidos quanto às suas participações anteriores, e aqueles que saem enfraquecidos desta recente crise imposta ao capitalismo contemporâneo.

Assim, como ocorrera em épocas anteriores, é inevitável que movimentos haja, quanto às posições de participações societárias em empresas de diversos portes e segmentos. É chegada a hora, portanto, de posicionarem-se aqueles que saíram intocados desta fase, bem como aqueles que se dedicam à participação em empresas com o intuito de lucro.

É certo que muitas oportunidades surgirão, tão-logo a normalidade retorne ao cotidiano financeiro da sociedade empresária. Meio próprio para tanto, no que concerne à questão jurídica, mais precisamente, em seu sentido estrito, diz respeito à participação societária em companhias brasileiras, sejam elas abertas ou fechadas, ou ainda em empresas intuito personae, nomeadamente, Sociedades Limitadas.

O Direito Societário brasileiro prevê, em seus diplomas legais específicos, diversos meios de se proceder nas empresas à admissão de novos sócios, aquisição e alienação de controle, aquisição e venda de participações societárias, e ainda a transformação, caracterizada ou pela mudança de tipo societário inicialmente eleito, ou ainda pela incorporação, fusão ou cisão de determinada sociedade.

Nessa hipótese surgem diversas obrigações para a empresa, seus diretores, sócios e fiscais, sobretudo com relação à proposta de aquisição de controle, se hostil ou negociada, obrigatória observação quanto à extensão da proposta aos sócios ou acionistas minoritários, dever de informação e registro da proposta que, muitas vezes, deve ser amplamente divulgada ao mercado, bem como deveres legais secundários, cuja não observância quanto à forma e prazo, pode acarretar sanções administrativas e pecuniárias, não só às empresas, mas também aos sócios e, ou, aos seus administradores.

Num segundo momento, esta empreitada, tendente à realização de negócios, meramente oportunos ou inerentes à estratégia de expansão dos negócios de determinada empresa em seu respectivo ramo de atuação, se faz não diretamente, mas por ações pontuais conjuntas, geralmente por meio de joint ventures, que possam vigorar por prazo determinado, prevendo soluções previamente negociadas para a gestão de participações que devem, necessariamente, ser reguladas pelo mesmo instrumento contratual que uniram interesses opostos.

Alguns deles elencamos como direcionamento da proposta; prazo de duração desta; valor individuado da quota ou ação; ágio para aos quotistas ou acionistas; tag along; pontos específicos do estatuto quanto a propostas hostis de aquisição de controle, como "proxy fight" ou "poison pills"; avaliação e aprovação pela AGE; comunicação aos órgãos reguladores da economia e de mercado, como CADE, CVM ou Mercado de Balcão Organizado; instituições garantidoras de negócios desta natureza; meios de solução de conflitos; prazo para concretização do negócio; autorização governamental para aprovação da operação; multa pelo desfazimento ou não realização da proposta.

Nesse sentido, depois de avaliados alguns destes pontos fundamentais, relacionados em qualquer negociação, bem como outros correlacionados à questão em si, mas longe do alcance jurídico da matéria, como avaliação patrimonial e de mercado da empresa alvo da proposta de aquisição, estruturação financeira da operação, resultado de due dilligence, que não legal, inicia-se a fase de reformulação e arquivamento dos estatutos sociais, devidamente alterados.

A raiz do processo de reestruturação societária é prevista no nosso ordenamento jurídico, primordialmente, a Lei n.º 6.404/76, bem como a Lei n.º 10.406/02, que introduziu o Novo Código Civil entre nós, que prevêem em capítulos específicos os requisitos elementares a serem cumpridos em operações negociais desta natureza.

Nesse sentido, ditos processos de transformação de sociedades compreendem-se na incorporação, aquisição de controle, fusão e cisão, além da versão de tipos, como a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada em Sociedade Anônima, ou a abertura de capital por uma Companhia de Capital Fechado.

No Código Civil, operações desta mesma natureza têm regras próprias e ainda as de aplicação subsidiária, encontradas na Lei das S.A.

Ainda outro fato comum, mas não previsto de maneira expressa na legislação, diz respeito às sociedades de participação em outras sociedades, com características puramente intuitu pecuniae. Apesar de não haver dita previsão legal expressa, doutrina e jurisprudência buscam e fornecem fundamento legal para estas formas de sociedades, subsidiariamente ao Direito de Empresas, nos Capítulos do Código Civil destinados a Obrigações em Geral, aos Contratos, e da Propriedade.

Passando ao mérito do que aqui se propõe a analisar, os atos de transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis ensejam, antes de efetivamente se concretizarem no âmbito jurídico, uma série de obrigações a serem previamente cumpridas.

Somente após a observância e o preenchimento de tais requisitos é que se aperfeiçoa o negócio do ponto de vista legal, estando em seguida apto a produzir os efeitos almejados pelas partes envolvidas.

Assim, é de vital importância ter-se conhecimento destas fases ocorrentes nas operações de tal natureza, que ocorrem no seio de praticamente todas as sociedades mercantis, independendo do tipo societário eleito, quando se deparam com tal episódio.

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PROCEDIMENTOS DO PROCESSO DE TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DE SOCIEDADES

No seio de cada sociedade, todo e qualquer procedimento que envolva uma profunda mudança no que condiz à composição do capital social ou do estatuto que rege a política e o objeto societário da empresa, requer a adoção de procedimentos prévios, previstos na própria Lei de Sociedades Anônimas.

Como é sabido, estes procedimentos a seguir citados são de observância obrigatória por parte de qualquer companhia, seja ela de capital aberto ou fechado, e apenas facultativo às sociedades limitadas, quando haja em seu contrato social a aplicação de tais dispositivos quando da ocorrência destas hipóteses.

Pois bem, o que se visa tratar na presente seção se refere ao protocolo, à justificação, à formação do capital e a direitos correlatos de acionistas, debenturistas e credores.

Em breve relato, todo processo que altere a substância do estatuto social se inicia, no âmbito do quadro social, com a apresentação do protocolo, documento que tem a função de apresentar ao quadro geral de acionistas as condições da incorporação, fusão ou cisão, que deve ser preparado e assinado pelos órgãos de administração ou sócios das sociedades interessadas.

No protocolo deve obrigatoriamente constar o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos direitos dos sócios que se extinguirão, bem como os critérios eleitos para se determinar a relação de substituição.

Isso porque, não raro e, sobretudo em processos de aquisição, os acionistas da sociedade adquirida vêem ser-lhes atribuído um número quantitativamente menor de ações da classe que anteriormente possuíam, mesmo quando em números globais de ações em circulação a composição do capital social seja equiparadamente idêntica.

Ocorre que situações como valor patrimonial e contábil da empresa, bem como diagnósticos resultantes de procedimentos de due dillgence podem apontar em uma ou em outra companhia elementos que, traduzidos a números financeiros, possam lhe atribuir maior ou menor vantagem em relação à companhia. É isso, dentre outros pontos, que cabe ao protocolo explanar.

Prosseguindo, no referido documento há de se ver os elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio no caso de cisão, ou seja, qual será a destinação de cada parte do conjunto geral de ativos da empresa cindida que se verterá em favor de cada nova sociedade que se forma.

É pressuposto obrigatório do protocolo, portanto, que se faça constar expressamente no processo de cisão a destinação e correspondente assunção por cada sucessora da parte que lhe caiba a título de sucessão, do que se chama de haveres e obrigações.

Em complemento a isto, os critérios de avaliação do patrimônio líquido, a data a que se refere dita avaliação, bem como o tratamento das avaliações patrimoniais posteriores, são elementos de suma importância em operações desta natureza.

A avaliação do patrimônio, usualmente, se dá tanto pelo seu valor de mercado, ou seja, a precificação da empresa perante o universo a que esteja inserida, levando-se em conta critérios próprios, como ativos intangíveis, participação relevante no mercado em que atue, portfólio de produtos, carteira de clientes, projeção de lucros à médio e longo prazo, dentre outros critérios.

Há, também, a avaliação contábil considerável relevância no critério de avaliação a ser adotado, pois, sobretudo nos dias atuais, com a uniformização e o aperfeiçoamento das regras de contabilidade introduzidas no universo das sociedades anônimas brasileiras, desconsiderando-se aqui abalizadas críticas à respeito, tal método permite uma comparação direta de companhias que se envolvam em tal processo, bem como fornece a terceiros interessados que não participem mais detidamente deste informações úteis à respeito.

Estas informações acerca das companhias envolvidas dizem respeito não só de sua saúde financeira, mas também da composição de seus ativos e passivos, avaliados por critérios que permitem uma equivalência de valores apurados.

Por seu turno, a avaliação patrimonial pura e simples também serve ao que manda a Lei das S.A., no artigo 224, II, porém, sua formação se carrega por demais em subjetivismo daqueles que se incumba de fazê-la.

Mesmo quando a valorização e a precificação de ativos e passivos sejam feitas por corpo técnico, e agindo com independência aos interesses do quadro acionário, como se verá adiante, ainda assim, o comparativo de avaliações de companhias distintas pode acarretar certo descompasso.

Por tal motivo exige a lei que o protocolo, e posteriormente a avaliação patrimonial de ambas as empresas, seja submetido à deliberação do quadro acionário.

Outro ponto indispensável deste documento se refere ao valor de capital da sociedade que surge, seja pela fusão, incorporação ou cisão de sociedades, o que implica, concomitantemente, com o seu aumento ou a redução.

Deve haver, perante o quadro geral de acionistas, a plena concordância dos novos números a serem dados, vez que, por vezes, o novo capital social está intimamente relacionado com a avaliação do patrimônio líquido de cada empresa, dependente do critério eleito para fazê-lo.

Nesta toada, deve ser dado ao acionista o poder de deliberar sobre a formação do valor do novo capital social, culminando com sua aprovação, ou rejeição e posterior retirada.

Ao final, mas não menos importante, deve o protocolo também trazer o projeto de estatuto social, quando se tratar do surgimento de nova sociedade ou eleição de novo tipo societário, ou ainda qualquer espécie de alteração que esta venha a sofrer, nos casos de aquisição ou cisão de sociedade.

A aprovação deste ponto do protocolo é pedra fundamental de validade da operação como um todo. Havendo a rejeição do protocolo pela maioria do quadro acionário, inviável é a operação. Esta votação segue os mesmos moldes de quorum e maioria estabelecidos para a constituição de sociedade de capital nova.

De bom alvitre ressaltar que o protocolo faz menção também a todas as condições a que a concretização do negócio se subordina. Portanto, qualquer avença que tenha efeito condicional suspensivo ou resolutivo deve ter o conhecimento e a aprovação da assembleia que deliberar sobre o protocolo e a ausência deste ou de qualquer outro ponto acima debatido no bojo do protocolo leva à nulidade do processo que este envolva.

Por conseguinte, a justificação é a assembleia que tem por objetivo único e específico deliberar sobre os motivos ou fins da operação, o interesse de cada companhia na sua realização, as ações que acionistas preferenciais recebem e ainda a razão que se dá para eventual modificação de seus direitos, a composição que se dará ao quadro acionário após a operação, reclassificando este pelas novas espécies e classes de ações da companhia emergente, emitidas em substituição da companhia extinta, e ainda o valor de reembolso que se paga aos acionistas dissidentes da operação.

Ou seja, cindindo-se esta assembleia em duas partes, a motivação da operação pode ser caracterizada pela explanação dos motivos que levaram o bloco de acionistas controladores da companhia a aceitar ou realizar oferta de fusão ou aquisição, bem como os objetivos a serem alcançados por esta operação.

Porém, de maior interesse, sobretudo para os acionistas minoritários e preferencialistas, se refere à nova composição do quadro acionário que, invariavelmente, recebe contestação quanto à relação de troca.

Isso porque tais classes de acionistas sempre são afetadas por uma diluição relativa do número de ações que possuem, posto que operações desta natureza sempre acarretam em se dar novo valor nominal às ações posteriormente emitidas.

Paralelamente, uma nova composição do quadro acionário surge, porque, invariavelmente, a nova companhia se forma com espécies e classes acionárias distintas daquelas que compunham as companhias em extinção.

Isso, sob a ótica do acionista minoritário, representa, por vezes, certa diminuição quanto à participação efetiva final do quadro societário e, porventura, percepção de dividendos.

Daí que toma importância na mesma assembleia a deliberação acerca do valor de reembolso a que se paga aos acionistas dissidentes, haja vista se tratar tal manobra de instrumento legal de defesa daqueles que discordem dos termos e condições da operação, tidos por acionistas dissidentes.

De modo geral, quis o legislador pátrio fornecer meios conciliatórios entre aqueles que formam o bloco de controle da companhia bem como acionistas minoritários, eventualmente deixando às partes, e estipular métodos para indenizá-los, sem, contudo, se deixar inviabilizar tais operações.

Prosseguindo, a formação do capital é o meio pelo qual a nova companhia tem seu novo capital social estipulado pelo seu quadro societário.

Esta formação se dá, nos termos da atual redação do artigo 226, e seguintes, da Lei das S.A., pela constatação pelos peritos avaliadores dos patrimônios das sociedades envolvidas, de valores líquidos suficientes à realização de capital, quando da versão do acervo de bens às companhias que se formam.

É de bom alvitre ressaltar que a constatação expressa da perícia é condição indispensável à avaliação, e a aprovação da operação está diretamente vinculada ao aval técnico que constate a efetiva equivalência entre capital social e patrimônio líquido avaliado.

Perceba-se que houve com isso uma expressa delegação de responsabilidades a terceiros, da incumbência em se determinar o efetivo valor patrimonial das empresas envolvidas em tais operações.

Ocorre que uma avaliação anterior superestimada do balanço patrimonial de uma das empresas envolvidas nestas operações, que tenha seu laudo de avaliação aprovada em Assembleia Geral especialmente convocada para este fim, poderá se tornar óbice à própria operação, quando posteriormente se vier a apurar o valor do patrimônio comum destas sociedades.

No caso das Companhias Abertas, há previsão expressa de aplicação de normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de fusão, incorporação e cisão, cuja definição de conteúdo fica a cargo da CVM, que para tanto editara a Instrução n.º 319/2009.

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I. ARQUIVAMENTO DE ATOS DE TRANSFORMAÇÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DE SOCIEDADES MERCANTIS

No âmbito administrativo, o procedimento inerente às operações de transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis anteriormente citados, a serem obrigatoriamente registrados perante o Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, devem obedecer às regras contidas na Instrução Normativa n.º 88, de 02 de agosto de 2001, do Departamento Nacional de Registro de Comércio – DNRC, autarquia federal sediada em Brasília, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento da Indústria e Comércio Exterior – MDIC.

O DNRC é o órgão técnico, com criação prevista nos artigos 17, II e 20 da Lei n.º 4.048, de 29 de dezembro de 1961, cuja função básica é a de supervisão, coordenação, orientação e normatização, no plano técnico, bem como supletiva, no âmbito administrativo. Já as Juntas Comerciais, como órgãos locais, têm funções meramente executora e administradora dos serviços de registro, conforme dispõe o artigo 3º, I e II, da Lei n.º 8.934, de 18 de novembro de 1994.

Assim, está expressamente previsto no artigo 4º, II, da referida Lei, a capacidade jurídica deste órgão para estabelecer e consolidar, com exclusividade, normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, de modo que referida Instrução Normativa se enquadra no permissivo legal que lhe é atribuído.

Dispondo de sua competência, referido diploma infralegal tem por finalidade o regulamento acerca do arquivamento dos atos relativos a tais operações, fundados na necessidade de uniformizar procedimentos, considerando-se as disposições legais que regem a matéria, quais sejam, o que dispõe de forma genérica os artigos 1.113 a 1.122 do Código Civil, e 220 a 229 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

Trata-se de importante diploma a ser observado pelas sociedades empresárias, pois oferece valiosos subsídios quanto à forma e procedimento para registro e arquivamento dos documentos imprescindíveis e necessários, que se extraem e regulam estes atos societários praticados.

Ainda, tal instrução normativa avança pouco mais no assunto, dando entendimento mais aprofundado e importante, por fornecer valiosa fonte de interpretação, embora secundária, quanto ao que se compreende, tecnicamente, por transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis.

Logo no artigo 1º, classifica o legislador infralegal a transformação de uma sociedade como sendo uma operação na qual determinada sociedade procedesse à mutação de determinado tipo societário, anteriormente eleito por seus fundadores, para outro tipo jurídico, elencado na legislação destinada ao Direito de Empresa, encontrada no Código Civil, sem que ocorra, necessariamente, dissolução ou liquidação da mesma, prestigiando os princípios da função social e continuidade da empresa.

A transformação de sociedade previamente constituída sempre se dá em virtude de oportunidade e momento, por variados motivos, tais como a prévia aquisição por grupo administrador de sociedades, incompatibilidade com resultados auferidos nos exercícios anteriores, interesse por busca de capital junto ao público investidor, ou ainda por iniciar-se em atividades que necessitam, obrigatoriamente, de constituição em determinado tipo social.

A parte final do dito artigo 1º estabelece, expressamente, a necessária observação das normas que regulam a constituição e registro da nova empresa. Melhor explicando, quando, dada a hipótese, uma Sociedade Limitada resolve por transformar-se em Sociedade Anônima, a constituição desta sociedade que se transforma dá-se, obrigatoriamente, pelos meios e procedimentos previstos nos artigos 82 a 87, quando se tratar de Constituição por Subscrição Pública, ou nos artigos 88 a 93, se por Subscrição Particular, bem como as formalidades complementares, previstas nos artigos 94 e seguintes da Lei das S.A.

O mesmo ocorre quando, em dado o caso, uma Sociedade Anônima ou uma Sociedade em Comandita Simples houvesse por bem transformar-se em Sociedade Limitada, cumprindo-se o que dispõe o artigo 1.054 do Código Civil, bem como legislação pertinente, qual seja, o Decreto n.º 3.078, de 10 de janeiro de 1919.

Adiante, prevê a Instrução Normativa a deliberação obrigatória dos sócios ou quotistas sobre a transformação da sociedade, deliberação esta que poderá se dar por intermédio de instrumento público ou particular, a aprovação do estatuto ou contrato social e a eleição dos administradores, e quando o tipo societário escolhido o comporte, a escolha dos membros do Conselho Fiscal, Conselho este que poderá ser permanente, e a fixação da remuneração de seus respectivos membros.

Deliberação é o ato pelo qual os quotistas ou acionistas se reuniriam para decidirem única e exclusivamente sobre o assunto, que deveria ocorrer por Reunião ou Assembleia Geral Extraordinária de Sócios ou Acionistas, convocada especialmente para este fim, a fim de esgotarem a matéria em ocasião oportuna para tanto.

Nada impede que seja deliberado em assembleia única acerca da transformação, da aprovação do estatuto e da eleição dos administradores e membros do conselho fiscal. Entretanto, tem-se como precaução tomar por oportuno a designação de três ocasiões distintas para deliberação de cada tema, separadamente, potencializando, assim, as oportunidades de debates mais producentes e salutares.

Porém, o artigo 4º da mesma Instrução Normativa reza que a deliberação de transformação de sociedade anônima em outro tipo de sociedade deverá ser formalizada por Assembleia Geral Extraordinária, na qual será aprovado o contrato social, que deve se transcrito na própria ata ou em instrumento separado.

O artigo 2º da Instrução Normativa prescreve a possibilidade da criação do Conselho Fiscal somente nos casos que se tratem da constituição de Sociedade Anônima. Todavia, o Novo Código Civil, cuja promulgação se dera mais de cinco meses após o surgimento desta, prevê a possibilidade de a Sociedade Limitada também optar pela instituição de Conselho Fiscal em determinados casos, de modo que entendemos ser o inciso III do artigo 2º também aplicável a estas, em sendo a oportunidade.

Com relação à questão da transformação da sociedade anônima em outro tipo societário, pensamos haver um exercício indevido e um avanço descabido do legislador infralegal na competência que lhe fora delegada, ao impor deveres que só poderiam ser intenção do legislador parlamentar em estabelecer restrições ao que é privado, e que afetam aquilo que seria prerrogativa dos particulares, ao se organizarem.

Dada a complexidade que envolve o funcionamento de uma Assembleia Geral Extraordinária de uma Sociedade Anônima e o grande número de acionistas que a ela integram, o cumprimento de tal medida se torna impraticável, sobretudo, porque o instituto da aprovação do contrato social comporta extenso debate e intervenção dos futuros quotistas, quanto aos seus termos.

Nesse sentido, quase nunca, pelos termos previstos na instrução normativa, ocorreriam mutações societárias, no que diz respeito às sociedades anônimas de capital aberto, de modo que somente o fechamento de seu capital pelo acionista controlador é que dá saída para eventual transformação societária que ocorresse num caso destes.

Já com relação às sociedades contratuais, o procedimento de transformação societária previsto é de aplicabilidade razoável e lógica, principalmente no que condiz com o funcionamento dos órgãos sociais de empresas desta natureza.

Assim, prevê a norma que a transformação se dará por alteração do contrato social, que aprova o estatuto ou contrato social, transcrito na própria ata ou em instrumento separado, de modo que debates anteriores e negociações prévias travadas entre sócios quotistas têm lugar adequado e foro garantido, antes que se proceda à deliberação final acerca de eventual transformação.

A transformação de um tipo jurídico societário para outra forma prevista na legislação em vigor demanda, de acordo com o estatuído na norma regulatória, aprovação pela totalidade do quadro social, a não ser que o estatuto ou contrato social faça estipulação diversa, exigindo para tanto quorum diferenciado.

O próprio artigo 1.114 do Código Civil anda no mesmo sentido, estipulando o consentimento unânime dos sócios que compõem a sociedade, quando não houver estipulação em contrário no contrato social da empresa. A Lei das S.A., em seu artigo 221, é do mesmo teor, dispondo que a transformação exige o consentimento de todos os sócios ou acionistas, salvo previsão estatutária ou contratual em contrário.

Ambos diplomas já prevêem, em homenagem à continuidade da empresa, bem como sua função social como célula indispensável da ordem econômica e social, prevista em nossa Constituição Federal, a possibilidade de retirada do sócio dissidente, ou seja, sua saída do negócio, sendo remunerado pelo montante efetivamente realizado no capital social, com base na situação patrimonial da sociedade, à época da resolução.

Há, também, a possibilidade de renúncia prévia dos sócios, quando prevista em contrato social, ao direito de retirada no caso de transformação da sociedade contratual em companhia, hipótese que não restringe ou obsta o seu patrimônio pessoal, vez que poderia logo em seguida à constituição desta, alienar as ações que lhe fossem cabíveis.

Seu prejuízo restaria por conta de sua posterior saída da sociedade, em razão de desentendimento com os rumos dos negócios sociais imprimidos à empresa, atuante em um ramo que lhe fosse peculiar ou de interesse específico.

No caso das sociedades contratuais, a saída do sócio dissidente acarreta a redução correspondente do capital social, a não ser que os remanescentes decidam por suprir o valor da quota retiranda, restabelecendo o quantum do capital social inicial ou previsto até a última alteração contratual, anterior a este evento.

Em todo caso, a transformação por deliberação majoritária não obriga a constatação em instrumento de tal operação do nome de eventual sócio dissidente, justamente por se tratar de sociedade empresarial nova, com outra forma jurídica conferida pela lei, e que, eventualmente, em relação à responsabilização pessoal e patrimonial de seus sócios, trate a matéria de forma diversa da que era destinada ao tipo societário anterior.

Assim, por não mais integrar o quadro social desta nova empresa, o sócio dissidente também ficaria livre de qualquer medida ou ação de responsabilização direta de sócios, travadas em sede de lifting the corporate veil.

O arquivamento do ato de transformação societária quer, além dos documentos formalmente exigidos, a serem citados ao final deste tópico, o próprio instrumento de transformação, qual seja a ata da Assembleia Geral Extraordinária que deliberou sobre o tema, o novo estatuto ou contrato social, se não houver sido transcrito no referido instrumento, bem como a relação completa de sócios ou acionistas, com indicação da quantidade de ações ou quotas que resultaram da conversão, procedimento este análogo ao da constituição de sociedade recém fundada, arquivamento este que pode ser realizado em ato uno ou de forma fracionada.

Na incorporação, que é a operação pela qual uma sociedade absorve outra ou mais de uma sociedade ao seu corpo social, sejam elas de tipos iguais ou distintos, sucedendo-a em todos direitos e deveres, existe de saída a necessidade de alteração do respectivo estatuto ou contrato social, prevendo tal acontecimento.

Existem, via de regra, para que se produza efeitos a título de arquivamento dos documentos que compõem a incorporação, o cumprimento dos seguintes requisitos procedimentais: aprovação do protocolo, da justificação e do laudo de avaliação patrimonial líquido da sociedade incorporada, laudo este elaborado por três peritos ou empresa especializada, bem como autorização para aumento do capital social, representado pelo ingresso do patrimônio líquido incorporado, por meio da Assembleia Geral Extraordinária, ou alteração do contrato social da sociedade incorporadora, quando se tratar de tal tipo.

Independente do tipo jurídico que a sociedade mercantil adotara em sua constituição, a incorporação deve obedecer a um procedimento preordenado a ser demonstrado pelo arquivamento de atas acerca da deliberação da matéria pelo quadro social de ambas as sociedades perante a Junta Comercial, que exige a instauração de Assembleia Geral Extraordinária ou reunião de quotistas para aprovar o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada, que como em todos os procedimentos previstos por esta instrução normativa, deve ser elaborado por três peritos ou empresa especializada, e autorização, se necessária, do aumento de capital com o valor do patrimônio líquido incorporado.

Com relação à sociedade incorporada, a Assembleia Geral Extraordinária ou a reunião de quotistas que delibere sobre alteração do contrato social, que aprovou o protocolo e a justificação, autorizando, por conseguinte, seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, e o arquivamento dos atos e sua publicação quando devido, extinguindo-se a sociedade incorporada, também devem ser apresentados à Junta Comercial.

O arquivamento destes atos de incorporação, além dos demais documentos formalmente exigidos, enseja a apresentação da ata da Assembleia Geral Extraordinária ou de alteração contratual da sociedade incorporada, com aprovação do protocolo, da justificação e do laudo de avaliação, bem como a deliberação acerca da versão do patrimônio líquido e correspondente alteração do capital social, mais o arquivamento da ata de Assembleia Geral Extraordinária ou alteração do contrato social da incorporada, delegando, expressamente, poderes aos seus administradores para tanto.

Caso uma ou alguma das sociedades envoltas com a operação de incorporação tenha sua sede estabelecida em Unidade da Federação diversa da do domicílio da incorporadora, deverá haver por conta desta o arquivamento para registro, na Junta Comercial de sua sede, dos atos específicos de deliberação da incorporação, e na sede da incorporada, do instrumento que deliberativo da incorporação, bem como a certidão de arquivamento deste ato na Junta Comercial de sua sede, concluindo-se assim, os trâmites administrativos legais para concretizar a legalização de tais procedimentos.

Vale frisar que à Junta Comercial não compete analisar o conteúdo e a veracidade dos atos que lhe são dispostos para arquivamento, mas tão somente a verificação quanto ao cumprimento de tais procedimentos acima descritos, para se concretizar dita operação de incorporação, convalidando o arquivamento do estatuto ou contrato social devidamente alterado.

A partir deste momento, em consentindo a Junta Comercial com o arquivamento das atas apresentadas e do estatuto ou contrato social, é que nasce perante terceiros um novo fato jurídico, que é, obrigatoriamente, oponível a todos, bem como passível de contestação, caso terceiro venha a ser ou sinta-se prejudicado em algum direito individual, dito subjetivo.

Já na fusão, operação pela qual surge uma nova sociedade empresária, sucedendo em direitos e obrigações duas ou mais sociedades pré-existentes, de tipos jurídicos iguais ou distintos, se faz necessário observar alguns outros requisitos procedimentais quanto à forma e lugar em que se dá o seu cumprimento, bem como alguns requisitos legais pertinentes à Lei de Combate à Cartelização e Monopólio da Atividade Econômica, conhecida como Lei de Defesa da Concorrência.

De início, faz-se necessário, independente da forma prevista em estatuto ou contrato social para a apreciação e aprovação de proposta de fusão pelos acionistas ou quotistas, adotar os procedimentos de, em sede de Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual, aprovação do protocolo, da justificação e escolha de três peritos ou empresa especializada que avaliem o patrimônio líquido das sociedades com que esta pretende se fundir.

Em fase posterior, os acionistas ou sócios das sociedades objeto da operação de fusão devem aprovar, agora em Assembleia Geral conjunta, o laudo de avaliação de seus patrimônios líquidos, exceto o laudo de avaliação da própria sociedade, bem como deliberarem acerca da oportunidade e viabilidade do negócio e, em sendo o caso, decidirem pela constituição da nova empresa.

Ocorrido isto, cabe aos primeiros administradores o arquivamento dos atos de fusão, a ata de constituição e o estatuto social, se nela não transcrito, ou o contrato social, e promover a publicação de tais documentos na mídia impressa, quando se trate de companhia que tenham lançado mão de mecanismos de captação de recursos junto ao público investidor, seja contratada junto à administração pública, ou dependa de autorização para funcionamento no país.

Por óbvio, são estes os documentos que formalizam a ata de Assembleia Geral Extraordinária ou a alteração contratual de cada sociedade envolvida, a aprovação do protocolo, da justificação e da nomeação dos três peritos ou da empresa especializada, e a ata da Assembleia Geral de constituição ou o contrato social da nova sociedade, a serem arquivados e eventualmente publicados, sendo facultativo o arquivamento do protocolo, da justificação e do laudo de avaliação como instrumentos anexos.

Quando se tratar de operação de fusão envolvendo sociedades sediadas em diversas Unidades da Federação, devem ser arquivados nas Juntas Comerciais onde tiveram sede as empresas originárias, ditas fusionadas, que deram ensejo à constituição desta nova sociedade, do mesmo modo, à requerimento dos primeiros administradores, o instrumento deliberativo que aprovou a operação, o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação, bem como a certidão expedida pela Junta Comercial onde tenha sede a nova empresa, ou cópia do instrumento de sua constituição.

Decorrido isso, as Juntas Comerciais informam ao DNRC sobre o registro da fusão concluída, sendo que este comunicará tal operação à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SDE/MJ – para exame deste registro, a fim de averiguar, eventualmente, tratar-se de ato que possa limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou resultar de domínio de mercado relevante de bens ou serviços, conforme será analisado adiante.

Já nas operações de Cisão de Sociedades Mercantis, assim definidas na Instrução Normativa como processo em que determinada sociedade, ao deliberar, na forma prevista para alteração de estatuto ou contrato social, respeitando-se os quesitos de prazo e quorum mínimo necessário para tanto, decide por transferir todo ou parte de seu patrimônio para sociedades previamente constituídas, ou a serem constituídas para este fim, extinguindo-se a sociedade cindida, caso haja versão total ou, em sendo parcial, a correspondente redução de seu capital social.

Assim, quatro modalidades de cisão, a saber, têm seu procedimento regulado pela dita norma regulamentar, quais sejam, a cisão parcial para sociedade existente, a cisão parcial para constituição de nova sociedade, a cisão total para sociedade existente e a cisão total para sociedades a serem constituídas.

Cada modalidade requer procedimento específico, com obrigações atinentes ao registro, que merecem destaque mais pormenorizado, a fim de melhor entender o percurso a ser percorrido em cada situação. Disto implicam cumprimentos de requisitos deveras semelhantes, quanto à essência, mas que se diferenciam quanto aos atos a serem registrados perante a Junta Comercial de competência, tanto da sede da sociedade cindida, quanto das respectivas sedes daquelas sociedades que absorvem o patrimônio econômico e jurídico da primeira.

Passando à análise destes procedimentos, primeiramente destaca-se o da cisão parcial para sociedade existente, em que determinada sociedade transfere parte de seus ativos à outra sociedade, que já existe, ao menos em termos jurídicos, e assume direitos e obrigações, determinadas em deliberação de acionistas ou quotistas.

Nesse sentido, a sociedade, por sua Assembleia Geral Extraordinária ou por alteração do contrato social, cujo intuito seja absorver o patrimônio de outra, deve aprovar o protocolo e a justificação da operação, nomear, como até aqui de praxe, os três peritos ou empresa especializada para avaliação patrimonial desta e, em sendo o caso, autorizar o aumento de capital, decorrente da inclusão dos ativos oriundos da outra sociedade.

Por seu turno, a sociedade cindida, por sua Assembleia Geral Extraordinária ou por alteração contratual, deve aprovar o mesmo protocolo e justificação da operação efetuada, bem como autorizar seus administradores a procederem aos atos de cisão, conforme deliberação prévia.

Por conseguinte, a cisão efetiva-se quando houver a aprovação do laudo de avaliação pela sociedade receptora do patrimônio objeto desta operação, e posterior arquivamento dos atos que nortearam esta perante a Junta Comercial competente, dando-se publicidade, quando necessário.

Para o arquivamento dos atos de cisão, além dos documentos exigidos para tanto, também se fazem necessários a ata da Assembleia Geral Extraordinária convocada para este fim, ou a correspondente alteração contratual da sociedade cindida, que aprovara a operação, especificamente, sua justificação e protocolo, bem como a ata de Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual de cada uma das sociedades que absorvam parcela correspondente do patrimônio da sociedade cindida, com justificação, protocolo, laudo de avaliação e respectivo aumento de capital.

Quando se tratar de operação que envolva sociedades sediadas em mais de uma Unidade da Federação, deve haver o arquivamento perante as respectivas Juntas Comerciais dos atos que aprovaram o protocolo da operação e da justificação, pela sociedade cindida, e da sociedade que absorve o patrimônio objeto da operação, o ato que aprovou a operação, a justificação, o protocolo, a nomeação dos peritos avaliadores ou empresa especializada e respectivo laudo de avaliação.

Já na cisão parcial para constituição de nova sociedade, são documentos indispensáveis à caracterização desta operação a ata de Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual da sociedade cindida, que faz as vezes do ato de constituição da nova sociedade, a aprovação da justificação com as referências do protocolo e o laudo de avaliação, relativo à parcela do patrimônio líquido a ser vertido para a sociedade constituinte, cujo encargo pelo arquivamento e eventual publicidade, quando necessário, é dos administradores da sociedade cindida e da sociedade resultante da cisão.

Acompanha o arquivamento dos atos de cisão parcial para constituição de sociedade nova a ata da Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual da sociedade cindida que aprovou a operação, a justificação, o protocolo e o laudo de avaliação, bem como os atos constitutivos da nova sociedade.

As sociedades envolvidas na operação, sediadas em distintas Unidades da Federação, devem arquivar nas Juntas Comerciais das respectivas sedes, o ato que aprovou a justificação, o protocolo e a nomeação dos encarregados pela avaliação patrimonial e respectivo laudo, pela sociedade cindida, e, pela sociedade nova, o ato de constituição, com respectivo estatuto ou contrato social, acompanhado da justificação e do protocolo.

Passando ao segundo plano, referente às operações de cisão total, os procedimentos a serem adotados são relativamente simples, no que diz respeito à Instrução Normativa em análise, se comparado com a complexidade real deste tipo de operação, pois exigem somente os atos relacionados ao âmago da operação.

Quanto à cisão total para sociedades existentes, as sociedades que, por Assembleia Geral ou alteração contratual, absorverem o total do patrimônio líquido da sociedade cindida, devem aprovar a operação, votando favoravelmente o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação patrimonial apresentado pelos peritos escolhidos e autorizarem o aumento de capital, em sendo o caso.

Já a sociedade cindida, por meio de sua Assembleia Geral Extraordinária ou por alteração contratual, deve aprovar o protocolo da operação, sua justificação e autorizar seus administradores a praticarem os atos que levarão à cisão da sociedade.

A aprovação do laudo de avaliação pelas sociedades receptoras efetiva a cisão, cabendo aos seus administradores o arquivamento dos atos de cisão e publicação necessária, quando seja necessário.

Para tanto, devem ser apresentados à Junta Comercial para arquivamento a ata da Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual da sociedade cindida que aprovou a operação, acompanhada da respectiva justificação e protocolo, bem como ata de Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual de cada sociedade que absorver parcela do patrimônio da sociedade cindida, com correspondente justificação, protocolo, laudo de avaliação e respectiva autorização para aumento de capital.

Como nos casos anteriores, as sociedades envolvidas em operação de cisão, sediadas em diversas Unidades da Federação, devem arquivar nas respectivas Juntas Comerciais, no caso das sociedades cindidas, o ato que aprovou o protocolo da cisão e a sua justificação, e as sociedades existentes, os atos que aprovaram a operação, o protocolo, a justificação e o laudo de avaliação.

Por último, nas operações de cisão total, constituindo-se sociedades novas, a sociedade cindida, por Assembleia Geral ou alteração de contrato social, poderá servir como ato constitutivo da nova sociedade a ata de Assembleia ou instrumento de alteração contratual que aprovara a justificação, mais os elementos de protocolo e laudo de avaliação patrimonial, referente à parcela que será vertida a favor da nova sociedade.

A cargo dos administradores das respectivas sociedades resultantes da operação de cisão ficará a providência de se arquivarem os atos da cisão supra referidos, bem como encaminhá-los à publicação, sempre que isto se faça necessário.

Para arquivamento de tais atos são necessárias, além dos documentos indispensáveis à constituição de nova sociedade, as atas de Assembleia Geral Extraordinária ou alteração contratual da sociedade cindida que aprovaram a operação, a justificação com elementos do protocolo, a nomeação de peritos avaliadores e aprovação do laudo, bem como a da reunião ou Assembleia que deliberar sobre a constituição da nova sociedade, e ainda os atos constitutivos da nova sociedade.

Sociedades sediadas em diferentes Unidades da Federação devem encaminhar ao arquivo das respectivas Juntas Comerciais de suas sedes os atos que aprovaram a justificação e protocolo, a nomeação de perito e seu laudo de avaliação, pela empresa cindida, e pelas sociedades novas, seus atos constitutivos, sendo que o estatuto ou contrato social deverá ser apresentado na companhia das atas de justificação e protocolo da operação de cisão.

Por fim, procedimento comum, ao se requerer o arquivamento de atos societários em qualquer das hipóteses acima descritas, refere-se à apresentação de certidões expedidas pela Administração Pública Federal, sem a qual não se conclui perfeitamente válida, perfeita e acabada a operação.

Todavia, dúvidas e discussões doutrinárias existem acerca do tema, quanto à necessidade real e efetiva de se apresentarem todos os documentos a seguir elencados em algumas destas operações, nomeadamente, a transformação de tipo jurídico, a incorporação e a cisão de sociedades, por não operar-se num caso destes a extinção da mesma, bem como haver a continuidade desta pelas vias da sucessão e continuidade por outra pessoa jurídica.

Entretanto, em sede administrativa, através de consultas enviadas ao COJUR/DNRC, este manifestou-se no Parecer n.º 042/07 pela apresentação das certidões a seguir elencadas, por ser a legislação infralegal em vigor "bem clara sobre o assunto".

Por outro lado, perante o Poder Judiciário há decisões proferidas de modo diverso, entendendo que não se faria necessária a apresentação destas mesmas, justamente em homenagem ao princípio da continuidade da atividade empresarial, o que, particularmente, parece ser a decisão mais acertada e desburocratizada para estes casos.

Sem aprofundar-se no mérito da questão, fato é que, pela previsão da Instrução Normativa n.º 88, devem ser os pedidos de arquivamento instruídos com a Certidão de Tributos e Contribuições Federais, emitida pela Receita Federal do Brasil, a Certidão Negativa de Débito fornecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, a Certidão de Regularidade do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, expedida pela Caixa Econômica Federal e a Certidão Negativa de Inscrição da Dívida Ativa da União, fornecida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

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II. A OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO, FUSÃO E CISÃO DE COMPANHIAS ABERTAS, LISTADAS EM BOLSA DE VALORES

Com relação às Companhias Abertas com ações listadas em Bolsas de Valores, a Instrução CVM 319, de 3 de dezembro de 1999 impõe obrigações a estas, nos casos de operações de fusão, incorporação e cisão.

Especificamente, tem esta norma a finalidade de regular a divulgação de informações, o aproveitamento econômico que se dá com o ágio e o deságio das ações negociadas pelas companhias envolvidas em tais operações, bem como o seu enquadramento contábil, a questão da substituição das ações de acionistas não controladores, a imposição de auditoria independente das demonstrações financeiras, o conteúdo do relatório da administração, a repressão ao exercício abusivo do poder de controle e o fluxo de dividendos dos acionistas não controladores.

Vale ressaltar que a norma se aplica a todas as sociedades comerciais envolvidas na operação, independente de sua forma societária ou listagem em Bolsa de Valores, e abrange também as operações de companhias que não sejam listadas no mercado de ações, mas sejam beneficiárias de recursos provenientes de registros fiscais registradas perante a CVM, e as sociedades com ações negociadas em mercado de balcão organizado.

a)Divulgação de Informações aos acionistas: sempre que operações de incorporação, fusão ou cisão envolvendo uma companhia aberta sejam concluídas, surge a necessidade de serem comunicadas à CVM, até quinze dias antes da realização de Assembleia Geral acerca da deliberação sobre o respectivo negócio, bem como expedição de comunicado às Bolsas de Valores ou Entidades de Balcão Organizado, onde sejam negociados os valores mobiliários emitidos pela companhia, e ainda divulgação de tais informações na imprensa escrita, usualmente utilizada pela companhia.

A exigência mínima feita pela Instrução é a de se ressaltar os motivos ou fins da operação, o interesse da companhia na realização desta, notadamente, os benefícios esperados, em termos empresariais, patrimonial, legal, financeira e outros efeitos positivos, bem como os riscos envolvidos; quanto ao aspecto tributário, o ágio que poderá ser amortizado a título de benefício fiscal e suas condições de aproveitamento pela companhia; e a quantificação ou estimativa, razoavelmente detalhada em itens, dos custos envolvidos na operação.

Deve-se ressaltar, assim como ocorre perante o CADE, a divulgação da indicação dos atos societários e negociais que antecederam a operação. Todavia, perante aquela autarquia, tal medida deve ser tomada nos primeiros dez dias, após a conclusão de um entendimento no sentido de se unir esforços e sinergias de duas ou mais companhias, como será tratado a seguir.

Elemento importante das informações a serem prestadas ao mercado diz respeito ao número, espécie e classe de ações a serem distribuídas, em substituição às que se extinguem nesta operação, bem como os critérios utilizados para se apurar tal quociente, e os critérios aplicados na relação de substituição, justificando-se a equitatividade a ser oferecida aos acionistas da companhia.

Nesta esteira, faz-se necessária a demonstração entre vantagens políticas e patrimoniais de ações do controlador e demais acionistas, antes e depois da operação, aí incluídas a supressão ou ganho de certos direitos. Nisso subentende-se as ações preferenciais a serem distribuídas, explanando-se eventuais modificações de direitos, e eventuais mecanismos compensatórios.

Quando se tratar de incorporação por sua controladora, ou desta por sua controlada, ou ainda fusão entre controladora e controlada, deve-se efetuar o cálculo das relações de substituição de ações de acionistas não controladores com base no valor do patrimônio líquido das ações da controladora e da controlada, utilizando-se os mesmos critérios e a mesma época, a preços de mercado, que devem ser informados, assim como o tratamento de variações patrimoniais posteriores, e o detalhamento da composição dos passivos e contingências passivas não detalhadas que serão trespassadas à nova companhia.

Inversamente, no caso de cisão de companhias, é a demonstração de elementos ativos e passivos que formarão cada parcela do patrimônio das duas novas empresas que se faz necessária.

Nas três hipóteses, há necessidade de ser indicada solução para participação acionária de uma sociedade na outra, o valor do capital das sociedades vindouras, ou do aumento ou redução do capital das sociedades que façam parte da operação, a composição acionária, segundo espécies e classes de ações, do capital de companhias, que serão emitidas em substituição às que se extinguem, e o valor de reembolso pago aos acionistas dissidentes.

Por fim, seria relevante ressaltar, no conjunto de informações a serem divulgadas, outras condições sujeitas à operação, como financiadores ou garantidores da estruturação do negócio, ou sujeição à aprovação de agências reguladoras, bem como planos futuros na condução dos negócios sociais, em especial, a intenção em se promover eventos societários específicos, como a adoção de sócio estrangeiro, ou aquisição de outras companhias, bem como a sujeição da operação às autoridades de defesa da concorrência, quando necessário.

Necessário, como em qualquer evento societário que promova a alteração de atos e estatutos, é o dever de disponibilizar os locais onde se encontram cópias dos projetos de estatuto, tanto físico, quanto digital, a serem aprovados pela Assembleia de Acionistas / Quotistas, e a discriminação de demais documentos disponíveis, para exame destes, enviando-se cópia de todos estes à CVM, à Bolsa de Valores ou entidades de mercado de balcão organizado, onde os valores mobiliários estejam admitidos à negociação.

Isso abarca o protocolo, a justificação, bem como os pareceres jurídicos, contábeis, financeiros, laudos, avaliações, demonstrações financeiras, estudos, e quaisquer outras informações ou documentos que tenham sido postos à disposição do controlador ou por ele utilizados no planejamento, avaliação, promoção e execução de operações de incorporação, fusão ou cisão envolvendo companhia aberta, que devem ser, obrigatoriamente, disponibilizados a todos os acionistas desde a data de publicação das condições da operação.

Com relação às companhias abertas, sujeitas à divulgação no exterior, de informações, demonstrações financeiras ou quaisquer outros documentos adicionais, ou que, por qualquer motivo, tiverem conteúdo diverso em relação aos requeridos pela legislação societária e pelas demais normas expedidas pela CVM, acerca das operações aqui tratadas, devem, simultaneamente, divulgá-los no país e disponibilizá-los aos acionistas, mediante aviso publicado nos jornais utilizados habitualmente pela companhia, e enviá-los à CVM e às bolsas e entidades do mercado de balcão organizado.

b)Ainda, nos atos necessários a serem observados pela companhia aberta com ações e títulos admitidos à negociação em Bolsa de Valores ou mercado de balcão organizado, destaca-se a necessidade de apresentação do Relatório de Administração.

Este documento se refere ao exercício em que for efetuada a operação de incorporação, fusão ou cisão, dedicando capítulo exclusivo ou parte específica, destacando-se e relacionando-se, item por item, os custos da transação suportados pela companhia em virtude da operação, e quantia de economias e vantagens pecuniárias alcançadas em razão desta.

Ainda, nos dois relatórios seguintes ao do exercício em que ocorrera a operação, deverá conter exposição detalhada de mudanças ocorridas na administração e condução dos negócios da companhia, que estejam relacionados com a operação, ou dela sejam decorrentes.

II.i EXERCÍCIO ABUSIVO DO PODER DE CONTROLE, EM OPERAÇÃO DE FUSÃO, INCORPORAÇÃO E AQUISIÇÃO

Em relação somente a operações societárias entre companhias aqui estudadas, tem-se como hipótese de exercício abusivo do poder de controle as seguintes situações:

Aproveitamento direto ou indireto, pelo controlador, do valor pago a título de ágio na aquisição do controle, no cálculo da relação de substituição das ações dos acionistas não controladores; assunção, pela companhia que figurar como sucessora legal, de forma direta ou indireta, de endividamento associado à aquisição de seu próprio controle, ou qualquer outra espécie de dívida contraída no interesse pessoal do controlador; não reconhecimento, no cálculo de substituição de ações de acionistas não controladores, da existência de espécies e classes de ações com direitos diferenciados, com a atribuição de ações, com direitos reduzidos, em substituição às que se extinguirão, favorecendo, direta ou indiretamente, outra espécie ou classe de ações; adoção da cotação de bolsa de ações das companhias envolvidas, que não integrem índices gerais representativos de carteira de ações admitidos à negociação em bolsas de futuros; não avaliação da totalidade dos dois patrimônios a preços de mercado, para efeito de comparação, prevista no artigo 264, da Lei n.º 6.404/76; ou ainda a omissão, inconsistência ou retardamento injustificado na divulgação de informações ou documentos postos à disposição do controlador, ou por ele utilizados no planejamento, avaliação, promoção e execução da operação envolvendo a companhia.

II.ii DIREITOS DOS ACIONISTAS

Conforme preceitua a Lei das Sociedades Anônimas, em seus artigos 136 e 137, é necessária a aprovação de acionistas que representem, ao menos, metade das ações com direito a voto, e no caso das companhias de capital fechado, caso não haja previsão nos estatutos sociais de quorum diferenciado, das deliberações que envolvam a fusão da companhia, ou sua incorporação em outra, ou ainda a sua cisão.

Quando ocorra a aprovação de tais operações e haja a existência de acionistas dissidentes, o direito de retirada, mediante reembolso de suas ações, merece atenção especial do legislador, que estabelecera, para tanto, procedimento minucioso.

Resumidamente, nos casos de fusão da companhia, ou sua incorporação em outra, este direito é restringido ao titular de ação de espécie ou classe que tenha liquidez e dispersão no mercado.

Considera-se haver liquidez, quando a espécie ou classe de ação integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado de valores mobiliários, no Brasil ou no exterior, definido pela Comissão de Valores Mobiliários, e dispersão, quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação.

No caso de cisão da companhia, ocorre situação, vez que o direito de retirada é assegurando quando haja, obrigatoriamente, mudança do objeto social, salvo quando o patrimônio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente do objeto social da sociedade cindida, redução do dividendo obrigatório, ou participação em grupo de sociedades.

Por se tratar de uma lista taxativa, e não exemplificativa, somente estas hipóteses terão o condão de agasalhar o direito de retirada. Quis assim o legislador, permitir que operações desta natureza se desenvolvessem sem maiores sobressaltos, assim como que se assegurasse a hipótese se impugnação destas somente em alguns casos, quando houvesse premente ofensa aos direitos básicos dos acionistas minoritários.

O direito de retirada conferido ao acionista dissidente de deliberação de assembleia especial surge com a publicação da respectiva ata da Assembleia Geral que aprovara a operação. Ainda, este mesmo direito independe da participação deste nas votações das deliberações que tenham confirmado ditas operações.

A partir daí, o acionista dissidente de deliberação da assembléia, inclusive o titular de ações preferenciais sem direito de voto, poderá exercer o direito de reembolso das ações de que, comprovadamente, era titular na data da primeira publicação do edital de convocação da assembleia, ou na data da comunicação do fato relevante objeto da deliberação, se anterior

Tal pedido deverá ser encaminhado à companhia, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da ata da Assembleia Geral que aprovara a operação. Tal prazo é decadencial, sendo que a sua inobservância torna perempta a hipótese de retirada por dissidência.

II.iii OUTRAS CONSIDERAÇÕES

Por fim, há na Instrução CVM que dita regras para operações de transformação societária, envolvendo companhias abertas listadas em Bolsa de Valores, a reafirmação expressa de vedação da diminuição dos dividendos atribuídos às ações detidas pelos acionistas não controladores, pelo montante do ágio amortizado em cada exercício.

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III. CONTROLE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA PERANTE O CADE

Considera-se o ato de concentração econômica quando algum participante do mercado obtenha posição dominante de determinado mercado, de modo que venha perceber vantagem para sí em curto prazo, em detrimento da concorrência e competitividade no setor do qual faz parte.

Tal posicionamento, quando alcançado por um player em determinado mercado, tem por efeito, do ponto de vista jurídico, a supressão de garantias constitucionais que, de acordo com o entendimento do legislador, devem ser contidos, a fim de preservar e estimular o estado social previsto na Constituição Federal, garantidos por certos princípios, quais sejam, a liberdade de iniciativa, a livre concorrência, a função social da sociedade empresária, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

O legislador constituinte, da redação do texto constitucional, pensando no desenvolvimento do país como um todo, também ocupou-se da ordem econômica e social, e redigiu princípios a serem observados pelo mercado, a fim de assegurar o desenvolvimento estruturado do ambiente de negócios do país, incentivando a cultura da concorrência e competitividade sadia de mercado.

Estes são os pilares de toda a estrutura da ordem jurídico-econômica privada brasileira, que norteia qualquer ramo de atividade que aqui se origine ou produza efeito, de modo a sustentar a viabilidade e o desenvolvimento da iniciativa privada no mercado nacional.

Neste sentido, andou bem o legislador, ao assegurar de forma expressa, no artigo 2º da lei 8.884/94, a aplicação desta lei, não só sobre atos praticados por empresas brasileiras e estrangeiras aqui estabelecidas, mas também sobre atos e práticas exercidas no todo ou em parte no país, ou que aqui venham produzir efeitos.

Assim, em princípio, atos de concentração praticados por companhias domiciliadas em outro continente, podem ter de se submeter ao órgão brasileiro regulador da concorrência, caso haja, em qualquer grau de extensão, efeitos disso no mercado nacional.

III.i Processo Administrativo perante o CADE

Nos processos administrativos que tramitam perante o CADE, autarquia pública federal responsável pelo julgamento administrativo de atos de concentração na economia, assegura-se o direito ao contraditório e à ampla defesa, e regem os princípios de legalidade, Art. 5º, II, do direito de petição aos poderes públicos, Art. 5º, XXXIV, e do devido processo legal, Art. 5º, XXXV, todos da Constituição Federal, como em qualquer procedimento legal, judicial ou extrajudicial, sendo que a não observância pelas autoridades competentes de tais preceitos, enseja a plena nulidade dos atos administrativos por elas praticados.

Nesse sentido, subentende-se que os princípios do processo civil devem ser aplicados em qualquer processo administrativo, que venha a tramitar perante qualquer repartição pública, seja ela federal, estadual ou municipal, de modo a prestar uma única inteligência aos atos de defesa e representação de interesses do indivíduo particular, nas lides instauradas pela administração pública, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e transparência dos atos da administração pública.

Não seria admissível, no moderno Estado Democrático de Direito, que o particular, nos seus questionamentos perante o Estado, enquanto ente administrativo, se deparasse com exigências distintas, nas mais variadas esferas, competências de repartição ou instâncias, em que lhe fossem exigida a prática de procedimentos peculiares, de modo que a defesa de interesses legítimos viessem a ser mitigados ou suprimidos.

Nesse sentido, a Lei n.º 8.884/94 estabelece, em seu artigo 83, de forma expressa, que no processo administrativo que tramita perante o CADE, aplica-se de forma a dar subsídio ao processo, tudo o que é disposto, em termos de desenvolvimento processual, no Código de Processo Civil.

Paralelamente, é garantida a aplicação da Lei n.º 9.784/99, que regula o procedimento administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, neste caso apenas subsidiariamente, vez que perante o CADE tem-se o processo regido por leis próprias, das leis de defesa do consumidor, e de garantia de ação civil pública, contra atos de responsabilidade, que causem danos ao consumidor.

Por fim, existe a necessidade, por força de previsão legal do Artigo 89 da mesma lei, da intervenção do CADE, na qualidade de assistente da AGU, MPF e demais partes representadas por pessoa jurídica de Direito Público, quando houver discussão acerca da aplicação da lei de defesa da concorrência.

Internamente, os processos administrativos de competência do CADE são julgados pelo seu Plenário, composto por um presidente e seis conselheiros, que funcionam como juízes na decisão das matérias trazidas a análise. O Plenário, dentre inúmeras competências elencadas no Artigo 7º da lei de defesa da concorrência, tem os deveres de apreciar condutas e atos sujeitos à aprovação, decidir os processos instaurados pela SDE/MJ e os recursos de ofício do seu Secretário; ordenar providências que cessem determinada infração à ordem econômica; aprovar termos de compromisso que regulem a interrupção de supostas práticas, transmitindo à SDE o dever de fiscalização; contratar serviços de exames, vistorias e estudos, aprovando os honorários devidos, que ficam a cargo da empresa, caso seja condenada; apreciar os atos de conduta a seguir especificados; requerer ao judiciário o cumprimento de suas decisões, entre outras, de caráter organizatório interno.

Ficam sujeitos ao crivo do CADE todos os atos de concentração econômica, gerados por processos de fusão, incorporação ou constituição de sociedades para o controle de empresas, ou outras formas de agrupamento societário, quando deste fato resultar na participação da empresa em 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou que qualquer um dos participantes tenha apresentado faturamento bruto anual superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) no último balanço.

A lei exige que estes atos sejam entregues no prazo de 15 (quinze) dias, após a sua concretização à SDE, em três vias, que encaminhará cópias ao CADE e à SEAE, cuja inobservância acarreta multa entre 6.000 (seis mil) e 6.000.000 (seis milhões) de UFIR. O procedimento inicia-se com a manifestação da SEAE, que encaminha seu parecer à SDE, e remete-o ao CADE, para apreciação.

Com relação às formas de controle, destacam-se os controles de atos e contratos, que possam limitar, ou de alguma forma prejudicar o ambiente competitivo, num determinado setor, ou resultar na monopolização de mercados relevantes de bens e serviços.

Exceção à regra, tais medidas podem ser autorizadas, quando algum ato tenha por objetivo, isoladamente ou de forma combinada, aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens e serviços, ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento econômico ou tecnológico, desde que os benefícios sejam distribuídos de forma eqüitativa entre participantes e consumidores ou usuários finais, não acarrete na eliminação de parte substancial da concorrência em mercado relevante de bens e serviços, e a observância de limites estritamente necessários para se atingir tal objetivo.

Nesta esteira, cabe ressaltar o compromisso de desempenho, que pode ser definido pelo Plenário, quando os atos de concentração são submetidos a exame pelos interessados, de modo a assegurar o estabelecimento de condições a serem cumpridas, quais sejam, o grau de exposição do setor à competição internacional e as alterações dos níveis de emprego, como condições mais relevantes.

Quando o caso enseja imposição de restrições, podem ser determinadas pelo CADE, no interesse da manutenção de um ambiente competitivo em certo segmento de mercado, a cisão da sociedade, transferência de parte do controle acionário, a venda de ativos, cessação parcial da atividade desenvolvida, ou qualquer outra medida necessária para evitar efeito considerado nocivo à ordem econômica, tais como detenção predominante do mercado, que presuma controle como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa, nos termos do § 2º, do Artigo 20, da referida lei.

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IV. CONCLUSÃO

Pelo que fora analisado, depreendem-se o administrador, o acionista controlador ou grupo de controle constituído no seio dos negócios sociais de uma dada companhia, e o acionista minoritário, bem como o sócio majoritário, detentor da maioria de quotas no capital social de uma companhia limitada, e o sócio minoritário, por seu turno, detentor de quotas que não lhe dê margem de manobra para propor alterações ou bloquear operações desta natureza, com inúmeras regras e procedimentos necessários, a serem cumpridos de imediato, quando operação desta natureza eclode no ambiente dos negócios diretivos de uma sociedade empresária, obrigatoriamente por estes, sob pena de incorrerem em diversos ilícitos.

Dentre estes, podem ser citados os ilícitos legais, pela inobservância de dispositivos legais elementares, atinentes à forma e ao prazo, cem como aqueles ilícitos contratuais, decorrentes da incapacidade da parte em cumprir obrigação que lhe seria legalmente imposta, acarretando em desfazimento ou retardamento na conclusão de tais operações, o que, certamente, sempre vem acompanhado de respectiva multa pecuniária em decorrência de tais atos.

Não obstante, para a companhia em si, decorrem obrigações necessárias em tais operações, relativas a arquivamento de atos, divulgação de informações relevantes e requerimento para instauração de procedimentos administrativos, cuja inobservância certamente acarretaria contra esta a imposição de penalidade, que desnecessariamente lhe arrebataria parcela do patrimônio.

Em sendo isso, é de boa prudência ter conhecimento introdutório acerca dos tópicos aqui tratados, aqueles que forem parte de negócios aqui citados, haja vista ser longo, um tanto extenuante, e burocrático o caminho a ser trilhado pelos envolvidos, até a conclusão de operação desta natureza.