Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/17368
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

Os paradigmas do Estado de Direito.

O Estado Liberal, o Estado Social (socialista) e o Estado Democrático de Direito

Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialista) e o Estado Democrático de Direito

Publicado em .

1. PARADIGMAS E PARADIGMAS JURÍDICOS NA PÓS-MODERNIDADE

Para compreender o real sentido de um paradigma e a forma pela qual ele foi introduzido na discussão epistemológica contemporânea, mister se faz uma análise, mesmo que breve, da concepção de paradigma construída por Thomas Kuhn [01].

No seu uso estabelecido, um paradigma, segundo Kuhn, é um modelo ou padrão aceito, que, na dimensão científica, raramente é suscetível de reprodução, porque, assim como decisões judiciais, o paradigma "é um objeto a ser mais bem articulado e precisado em condições novas ou mais rigorosas" [02]. Entende-se, portanto, que a cada mudança de paradigma, há uma implicação necessária de que o passado seja re-trabalhado de forma a permitir que o novo paradigma seja visto como um implemento do anterior.

A noção de paradigma, segundo Menelick de Carvalho Netto, apresenta um duplo aspecto, haja vista que, por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento científico como um processo de rupturas e/ou, que se verifica mediante rupturas, por meio "da tematização e explicitação de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pré-compreensões e visões-de-mundo", consubstanciados no background das práticas sociais, "que a um só tempo tornam possível a linguagem, a comunicação, e limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepção de nós mesmos e do mundo". Por outro lado, observa-se que "também padece de óbvias simplificações, que só são válidas na medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas visões de mundo prevalentes e tendencialmente hegemônicas em determinadas sociedades por certos períodos de tempo e em contextos determinados" [03].

Conceitualmente, um paradigma pode ser entendido como "consenso científico enraizado quanto às teorias, modelos e métodos de compreensão do mundo" [04], ou, como o define Kuhn, eles são "realizações cientificas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência". [05]

Transportando a concepção de paradigma para o campo das ciências sociais e desse, para o campo do direito, J. Habermas [06], citado por Marcelo Cattoni, entende que paradigmas de direito são "as visões exemplares de uma comunidade jurídica que considera como o mesmo sistema de direitos e princípios constitucionais podem ser realizados no contexto percebido de uma dada sociedade". Com efeito, "um paradigma de direito delineia um modelo de sociedade contemporânea para explicar como direitos e princípios constitucionais devem ser concebidos e implementados para que cumpram naquele dado contexto as funções normativamente a eles atribuídas". [07]

Com efeito, a razão de no presente estudo apresentarmos e contrapormos os paradigmas dos Estados Liberal e Social de Direito – mostrando a insuficiência de cada um e a releitura proposta a cada ruptura –, decorre da necessidade de se tomar por base as formações anteriores (modelos paradigmáticos de estados constitucionais) para melhor compreender o novo paradigma exsurgente, ou seja, o do Estado democrático de direito, que no Brasil, foi inaugurado (positivado) e suposto pela Constituição da República de 1988.


2. O PARADIGMA DO ESTADO LIBERAL DE DIREITO

O Estado Liberal de Direito, que teve algumas de suas bases teóricas lançadas por Locke [08] e Monstequieu [09] caracterizou-se pela difusão da idéia de direitos fundamentais, da separação de poderes, bem como, do império das leis, próprias dos movimentos constitucionalistas que impulsionaram o mundo ocidental a partir da Magna Charta Libertatum de 1215.

Nesse paradigma – o do Estado Liberal –, há uma divisão bem evidente entre o que é público, ligado às coisas do Estado (direitos à comunidade estatal: cidadania, segurança jurídica, representação política etc.) e o privado, mormente, a vida, a liberdade, a individualidade familiar, a propriedade, o mercado (trabalho e emprego capital) etc. Essa separação dicotômica (público/privado) era garantida por intermédio do Estado, que lançando mão do império das leis, garantia a certeza das relações sociais por meio do exercício estrito da legalidade.

Com a definição precisa do espaço privado e do espaço público, o indivíduo guiado pelo ideal da liberdade busca no espaço público a possibilidade de materializar as conquistas implementadas no âmbito do Estado que assumiu a feição de não interventor.

Nesse diapasão, sob a égide do paradigma liberal, compete ao Estado, por meio do direito posto, "garantir a certeza nas relações sociais, através da compatibilização dos interesses privados de cada um com o interesse de todos, mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade nas mãos de cada indivíduo" [10], rompendo-se, via de conseqüência, com a anterior concepção de Estado (pré-moderno [11]), no qual, até a felicidade dos indivíduos era uma atribuição estatal.

O direito passa a ser considerado um ordenamento constitucional/legal, deixando para trás aquela idéia de que ele era uma coisa devida transcendentalmente com base na imutável hierarquia social oligarca.

Exsurgem idéias como o exercício das liberdades individuais, de se poder fazer tudo que não for proibido em lei. Em contraposição à liberdade dos antigos, encarada como participação nas decisões políticas (liberdade de ser), abrolha-se a liberdade dos modernos, vista como autonomia da conduta individual (liberdade de ter) [12].

Com efeito, a igualdade de todos diante da lei é consagrada. Formalmente, todos são iguais perante a lei, ou "são iguais no sentido de todos se apresentarem agora como proprietários, no mínimo, de si próprios, e, assim, formalmente, todos devem ser iguais perante a lei, porque proprietários, sujeitos de direito, devendo-se pôr fim aos odiosos privilégios de nascimento". [13]

A liberdade, que só se concebe em relação a outrem, passa a ser exercitada pela primeira vez na história pós-tribal. Ao menos em tese os indivíduos são proprietários, quando no mínimo, do próprio corpo.

Os indivíduos que outrora eram coisificados, agora contam com a elevação de sua dignidade pessoal à de sujeitos de direitos, mormente, com a realização de contratos de compra e venda de sua força de trabalho.

De um modo geral, são consagrados os direitos de primeira geração, ou seja, na esfera privada, o movimento reflete no reconhecimento do que à época convencionou chamar direitos naturais. Consagra-se a vida, a liberdade e a propriedade como valores máximos. Por outro lado, no âmbito da esfera pública, "convencionam-se direitos perante o Estado e direitos à comunidade estatal: status de membro (nacionalidade), igualdade perante a lei, certeza e segurança jurídicas, tutela jurisdicional, segurança pública, direitos políticos etc". [14]

O constitucionalismo moderno surge com o tema central da fundação e legitimação do poder político, assim como a constitucionalização das liberdades. A idéia, na idade moderna, é impor limites ao leviatã e garantir os direitos individuais.

Num primeiro momento, com a inversão da polaridade ocorrida com a ascensão da burguesia, constrói-se a idéia de liberdade do homem perante o Estado, com base na concepção burguesa de ordem política. Eram os ideais da liberdade burguesa contra os ideais do absolutismo, o indivíduo contra o Estado (privado versus público).

Uma vez detentora do controle político da sociedade, a burguesia não mais se interessa em manter como apanágio de todos os homens, a prática universal dos princípios filosóficos de sua revolta social. "Só de maneira formal os sustenta, uma vez que no plano de aplicação política eles se conservam, de fato, princípios constitutivos de uma ideologia de classe". [15]

Em um outro momento, começa a detonação da primeira fase do constitucionalismo burguês, oportunidade em que as idéias avançam para uma participação total e indiscriminada do homem livre perante o Estado, na formação da própria vontade estatal. Essa idéia – democrática – se agita com ímpeto invencível, rumo ao sufrágio universal. [16]

Decaída a autoridade do ancien régime e rompida a ideologia do passado, o homem caminha firme rumo à democracia, prosseguindo com seus combates e determinando a mudança ocorrida, no sentido das Cartas Constitucionais, cada vez mais exigentes de conteúdos que se destinassem a fazer valer objetivamente o ideário burguês das liberdades concretas, dignificadoras da pessoa humana. [17]

O vitorioso Estado burguês de Direito eleva os direitos da liberdade ao cume da ordem política. Liberdade essa, indispensável à manutenção do poder político e que, só nominalmente, se estendiam às demais classes.

Conforme impende Bonavides, "disso não advinha para a burguesia dano algum, senão muita vantagem demagógica, dada a completa ausência de condições materiais que permitissem às massas transpor as restrições do sufrágio e, assim, concorrer ostensivamente, por via democrática, à formação da vontade estatal". Ademais, permitia aos burgueses falar ilusoriamente em nome de toda a sociedade, com os direitos da liberdade (fundamentais de primeira geração) que ela mesma proclamara, os quais se apresentavam, em seu conjunto, do ponto de vista teórico, "válidos para toda a comunidade humana, embora, na realidade, tivesse bom número deles vigência tão-somente parcial, e em proveito da classe que efetivamente os podia fruir" [18].

A separação de poderes ganhou maior projeção como garantia contra o abuso do poder estatal, técnica fundamental de proteção dos direitos da liberdade, em razão do exercício fracionado e simultâneo das funções administrativas, legislativas e judiciais.

Além dos direitos da liberdade (fundamentais) e da separação de poderes, erige-se o ideal do law’s empire. Com observância estrita ao direito posto, garantiu-se ao indivíduo, além de outras prerrogativas, a segurança jurídica.

A Constituição passa ser concebida como uma ordenação normativo-sistemática da comunidade política – o fundamento de validade do direito posto – organizada em razão do poder público (respeitando o comando principiológico da separação de poderes), modelada documentalmente e com vistas a garantir os direitos fundamentais dos indivíduos. Nessa esteira, J. J. Canotilho a define como uma "ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político". [19]

Aos olhos de um cidadão revolucionário, a Constituição transporta necessariamente dois momentos essenciais, quais sejam: o da ruptura (com a ordem histórico-natural em que se encontravam as coisas no antigo regime) e o Construtivista (por ter sido elaborada por um novo poder – o Poder Constituinte – que define os esquemas e projetos de uma nova ordem racionalmente construída) [20].

Na perspectiva do paradigma do Estado liberal de direito, todo aparato de garantias das liberdades individuais conta com o alicerce constitucional.

A Constituição escrita passa a configurar, desde a Independência Americana e a Revolução Francesa, um pacto político que representa esquemática e fundamentalmente o Estado burguês de direito.

A Constituição é compreendida como instrumento de governo (instrument of goverment), "como estatuto jurídico-político fundamental da organização da sociedade política, do Estado", no qual o poder político encontra limites e o Estado se juridifica, legitimado pelo Direito e pela representação popular. De Estado de Direito erige-se à condição de Estado Constitucional. [21]

No sistema de check and balances implementado pelo Estado liberal de Direito, ao Poder Legislativo compete a supremacia, por ser ele o elaborador das leis – fontes por excelência do Direito.

Ao Poder Judiciário, por sua vez, cabe dirimir conflitos interparticulares ou, "conforme o modelo constitucional, entre esses e a Administração Pública, quando provocado, através dos procedimentos devidos, aplicando o direito material vigente de modo estrito" por intermédio de processos lógico-dedutivos de subsunção do fato à norma, "sob os ditames da igualdade formal, estando sempre vinculados ao sentido literal" [22], numa evidenciada posição subalterna perante o poder a que competia a produção normativa, pois o Poder Judiciário ficava limitado a uma atividade mecânica, ou seja, em ser apenas, no dizer de Montesquieu, la bouche de la loi. [23]

Por fim, ao Poder Executivo incumbe a tarefa de implementar o Direito, "garantindo a certeza e a segurança jurídicas e sociais, internas e externas, na paz e na guerra". [24]

Com efeito, a relação entre os três poderes pautou-se por um sistema de contenção, de freios e contrapesos (check and balances), no qual o poder limitava o poder, no exercício das faculdades de impedir. [25]

Resumindo, o paradigma do Estado liberal de direito importa na liberdade de todos, ou seja, todos devem ser livres, proprietários e iguais, num sistema alicerçado no império das leis, na separação de poderes e no enunciado dos direitos e garantias individuais. O direito, nesse paradigma é visto como um sistema normativo no qual as regras, gerais e abstratas, são válidas universalmente para todos os membros da sociedade, e tão-somente a ele, incumbe a tarefa de pautar a atuação do leviatã.


3. O PARADIGMA DO ESTADO SOCIAL DE DIREITO

A vivência das idéias abstratas que conformavam o paradigma do Estado liberal de direito, mormente, o exercício das liberdades e igualdades formais, bem como, a propriedade privada, culminou por fundamentar idéias e práticas sociais no período que ficou caracterizado na história como de maior exploração do homem pelo homem.

Se de um lado o homem alcançou o ideal de liberdade em face do Estado, mormente com a implementação de um documento formal que lhe garantia formalmente uma gama de direitos (de 1ª geração), por outro, essa garantia reduzia-se ao campo meramente formal, pois, no paradigma constitucional do Estado liberal de direito, a condição humana não melhorou muito em relação à noção pré-moderna, haja vista que a alteração aconteceu apenas no âmbito do senhor em quase nada alterando a condição do escravo.

A ordem liberal é posta em xeque com o surgimento de idéias socialistas, comunistas e anarquistas, que a um só tempo, "animam os movimentos coletivos de massa cada vez mais significativos e neles reforça com a luta pelos direitos coletivos e sociais". [26]

Nesse momento da história do liberalismo, seu movimento e sistemas sofreram "diversas transformações à medida que conectaram com outros movimentos ou reformaram seu quadro institucional para se ajustar a novas exigências sociais" [27].

Com o desenvolvimento do movimento democrático e o surgimento de um capitalismo monopolista, o aumento das demandas sociais e políticas, além da Primeira Guerra Mundial, abrolha-se a crise da sociedade liberal, possibilitando o surgimento de uma nova fase do constitucionalismo – agora social – com alicerce na Constituição da República de Weimar, e em razão disso, inaugura-se o paradigma constitucional do Estado social de direito.

Esse novo paradigma que exsurge, o do Estado social, implica a materialização dos direitos anteriormente formais. Não se trata de acrescer uma gama de direitos de 2ª geração (direitos coletivos e sociais) aos de 1ª geração (direitos individuais) [28], que já existiam no paradigma do Estado liberal, pois o novo traz em seu bojo a necessidade de se realizar uma releitura historizada dos primeiros direitos chamados fundamentais, que os adapte à novel demanda social.

Dessa forma, a liberdade do Estado liberal não pode mais ser considerada como desdobramento da legalidade estrita, na qual o indivíduo podia fazer tudo o que não fosse proibido por lei, "mas agora pressupõe precisamente toda uma plêiade de leis sociais e coletivas que possibilitem, no mínimo, o reconhecimento das diferenças materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relação" [29], de modo a satisfazer um mínimo material de igualdade. Em outras palavras, a nova pauta inaugurada pelo paradigma do Estado social implica a "internalização na legislação de uma igualdade não mais apenas formal, mas tendencialmente material". Na verdade, com a ruptura do paradigma do Estado liberal, ocorre uma redefinição dos clássicos direitos de 1ª geração, ou, como diz Habermas, uma materialização do direito. [30]

Em razão da complexificação da sociedade, resultante no modelo paradigmático social ou de bem-estar-social, no qual o direito é materializado, o Estado vivencia um momento de ampliação extraordinária na sua seara de atuação, mormente pela necessidade de abranger tarefas vinculadas aos novos fins econômicos e sociais que lhes são atribuídos, e, via de conseqüência, reduzir a distância entre a realidade do senhor e do escravo à luz de uma igualdade material.

Nesse novo paradigma, o antigo cidadão-proprietário do Estado liberal é encarado como o cliente de uma Administração Pública garantidora de bens e serviços.

A releitura do paradigma anterior não ocorre tão-somente no âmbito dos direitos individuais, pois o princípio da separação de poderes (outro pilar do modelo liberal) também é reinterpretado.

Com efeito, ao Poder Executivo são atribuídos novos mecanismos jurídicos e legislativos "de intervenção direta e imediata na economia e na sociedade civil, em nome do interesse coletivo, público, social ou nacional". [31] Ao Poder Legislativo, por sua vez, além de sua atividade típica, compete o exercício de funções de controle, ou seja, "fiscalização e apreciação da atividade da Administração Pública e da atuação econômica do Estado". [32] Por outro lado, o "direito passa a ser interpretado como sistema de regras e de princípios otimizáveis, consubstanciadores de valores fundamentais (ordem material de valores, como entendeu a Corte Constitucional Federal alemã), bem como de programas e fins, realizáveis no limite do possível". [33]

Diferente do que ocorria no paradigma anterior, na idade do Estado social o Poder Judiciário não se limita a ser a bouche de la loi, realizando, tão-somente, uma tarefa mecânica de aplicação da lei subsumida automaticamente ao fato.

Agora, exige-se que o juiz seja la bouche du droit, pois a hermenêutica jurídica estabelece métodos mais sofisticados como a análise teleológica, a sistêmica e a histórica, "capazes de emancipar o sentido da lei da vontade subjetiva do legislador na direção da vontade objetiva da própria lei, profundamente inserida nas diretrizes de materialização do direito que mesma prefigura, mergulhada na dinâmica das necessidades dos programas e tarefas sociais". [34]

Do Poder Judiciário exige-se uma aplicação construtiva do direito material vigente de modo a alcançar seus fins últimos na perspectiva do ordenamento jurídico positivo. No paradigma do Estado social, cabe ao juiz, no exercício da função jurisdicional, "uma tarefa densificadora e concretizadora do direito, a fim de se garantir, sob o princípio da igualdade materializada, a Justiça no caso concreto". [35]

3.1. A distinção entre Estado Social e Estado Socialista

O Estado social, na verdade, representa uma transformação efetiva da superestrutura do Estado liberal.

Quando coagido pela pressão das massas confere os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita o salário, manipula a moeda, regula os preços etc., em suma, estende sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área de iniciativa individual, o Estado pode ser chamado de social. [36]

Não obstante, ele conserva a adesão anteriormente existente à ordem capitalista, princípio ao qual não abdica, pois, no ocidente, o poder político repousa na estrutura econômica do capitalismo.

Por outro lado, no oriente socialista, a base estatal se transforma, "e é essa modificação que justifica o corte dicotômico entre o sistema político marxista e o sistema político ocidental". [37]

Primeiro os socialistas utópicos (Owen, Saint-Simon, Fourier etc.), depois, Marx e Engels, desenvolveram uma profunda revisão crítica da base do Estado liberal, bem como, do social, que repousavam na estrutura capitalista. Esses teóricos socialistas denunciavam o caráter formal e individualista dos direitos e propunham novas bases com uma metódica voltada para o proletariado.

A própria liberdade política, a liberdade individualista da Declaração de Direitos do Homem não encontrou perdão por parte dessa nova doutrina. A pura liberdade de direito, proteção metafísica e morta, que deixava o fraco à mercê dos fortes, exatamente como a igualdade de direito, não servia aos teóricos do Estado socialista. Dessa forma, a liberdade e a igualdade formais foram completamente repensadas, "não mais no plano enganador da pura política, mas no plano social, para dar-lhes enfim um conteúdo real". [38]

Com efeito, apresentando um plus ao Estado social e mostrando-se no pólo oposto ao modelo liberal/burguês, o arquétipo socialista se caracteriza na medida em que o Estado produtor remove o Estado de base capitalista, ampliando-lhe a esfera de ação, alargando o número das empresas sob seu poder e controle, suprimindo ou estorvando a iniciativa privada, colocando em xeque o modelo econômico estatal iniciado com o paradigma do Estado liberal de direito [39].

O Estado socialista, aproveitando a estrutura do modelo social, vai além na sua constituição, e, passando a negar os valores capitalistas – aceitos pelo modelo social –, culmina por promover ampla ruptura com o modelo de Estado liberal, postando-se, após amplo intervalo, lado oposto ao modelo criado a partir dos movimentos liberais burgueses.


4. O PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Ao final da Segunda Guerra Mundial, o paradigma do Estado social começa a ser questionado em razão de suas crises de legitimação [40]. Na década de 70, do século passado, as crises deste modelo estatal se manifestaram em toda sua dimensão.

O Estado interventor se transforma em empresa e "as sociedades hipercomplexas da era da informação ou pós-industrial comportam relações extremamente intrincadas e fluidas". Na esteira dos novos movimentos sociais (hippie, estudantil, pacifista, ecologista) que eclodem na década de 60, o paradigma do Estado democrático de direito exsurge configurando uma alternativa ao modelo de Estado do bem-estar-social. [41]

Com o novo paradigma, são consagrados os direitos de 3ª geração (direitos ou interesses difusos), e os de 1ª e 2ª outrora consagrados nos paradigmas anteriores passam por um processo de releitura de adequação ao novo modelo.

É que em decorrência do esgotamento do paradigma do Estado social, vieram à tona problemas relevantes e as tentativas de superar a oposição existente entre Estado social e o direito formal burguês criaram uma nova compreensão do modelo constitucional de estado, na qual, todos os atores envolvidos ou afetados têm que imaginar como o conteúdo normativo do novo arquétipo "pode ser explorado efetivamente no horizonte de tendências e estruturas sociais dadas". [42]

Nessa perspectiva, salienta Menelick de Carvalho Netto, os direitos de 1ª geração são retomados como direitos de participação no debate público, e revestidos de conotação processual, informam a soberania do paradigma constitucional do Estado democrático de direito, "e seu direito participativo, pluralista e aberto". [43]

Da mesma forma, o Princípio da Separação de Poderes ganha uma nova roupagem, na qual, o Poder Judiciário amplia sua participação no processo de concretização do Estado democrático de direito, haja vista que a ele compete viabilizar a promoção da legitimação do Estado democrático pelo procedimento da cidadania.

Exige-se um incremento quanto à postura do Juiz diante do texto normativo, bem como, do caso concreto e "dos elementos fáticos que são igualmente interpretados e que, na realidade, integram necessariamente o processo de densificação normativa ou de aplicação do direito", como resultado da aplicação das doutrinas de Konrad Hesse, Robert Alexy, Friedrich Müller, Ronald Dworkin, J.J. Canotilho e Paulo Bonavides, dentre vários outros. [44]

Nessa perspectiva, reconstrói-se a relação entre direito e moral, outrora destruída pelo positivismo kelseneano. No nível de fundamentação pós-metafísico, pondera Habermas [45], tanto as regras morais quanto as jurídicas se diferenciam da eticidade tradicional, oportunidade em que se postam como normas de ação, que surgem lado a lado, antes se completando do que se excluindo.

Na fase pós-positiva inaugurada no paradigma do Estado democrático de direito, os princípios [46] ganham uma nova classificação que visa, sobretudo, permitir encontrar para as demandas complexas, uma solução de compromisso do Direito à luz das exigências do novo arquétipo estatal. Todo caso posto em discussão diante do Poder Judiciário é um caso difícil. Para solvê-lo, portanto, dos operadores do direito, principalmente do Juiz, passa-se a exigir os atributos de Hércules. [47]

Considerando o atual contexto social com a elevada complexidade e inovações da sociedade, "não se pode ter ilusões quanto ao que esperar do texto que é a Constituição, em seu sentido estritamente jurídico, que não pode ser visto como portador de soluções prontas para problemas dessa ordem. Seu texto é como uma obra aberta; ao ser interpretado, atribui-se-lhe a significação requerida no presente, levando em conta a Constituição em seu sentido empírico". [48]

A esta altura da revolução científica não se mostra mais viável a tese formalista/normativista de interpretação do direito construída por Hans Kelsen [49], que preconiza o esgotamento das possibilidades de soluções complexas por meio da produção normativa, pois, por melhor que se apresente, a moldura normativa sempre deixará margem à atuação do intérprete. No paradigma do Estado democrático de direito, antes de boas leis, devem existir bons operadores do direito.

Nesse diapasão, requer-se do Poder Judiciário – no paradigma constitucional do Estado democrático de direito – decisões que, "ao retrabalharem construtivamente os princípios e regras construtivos do Direito vigente, satisfaçam, a um só tempo, a exigência de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendida como segurança jurídica, como certeza do direito, quanto ao sentimento de justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto". [50]

Entretanto, é preciso que o julgador tome ciência da transformação estrutural ocorrida no ordenamento jurídico. Diferentemente da sua formação positivista, consistente num mero conjunto hierarquizado de regras aplicáveis à base do tudo ou nada, na idade pós-positiva, consagrou-se uma superestrutura normativa, na qual as regras e os princípios se mostram como espécies normativas, muito embora não apresentem tal estrutura.

Nessa nova estrutura jurídica que considera o princípio como uma espécie normativa, ele reúne as funções de condicionar a leitura das regras, contextualizá-las, inter-relacioná-las, tornando possível a integração construtiva da decisão adequada de um hard case, em virtude da impossibilidade de serem resolvidos, de forma satisfatória, apenas com o emprego das regras jurídicas (rules) [51].

Com efeito, pondera Menelick de Carvalho Netto [52] ao condicionarem a leitura das regras, suas contextualizações e inter-relações, e, ao possibilitarem a integração construtiva da decisão adequada de um hard case, os princípios operam ativamente no ordenamento jurídico positivo.

Frise-se que é de suma importância, na atualidade, desenvolver uma teoria da ciência jurídica adequada e atualizada aos parâmetros do paradigma constitucional do Estado democrático de direito, por meio da qual se atribuam a determinadas normas consagradoras de direitos fundamentais a natureza de um princípio, [53] de forma que, nos casos difíceis, os tribunais decidam em conformidade com a demanda valorativa principiológica.

Os julgamentos dos juízes que decidem um caso atual devem levar em conta o horizonte de um futuro presente, fincados na validade à luz de regras e princípios legítimos, uma vez que as decisões judiciais, do mesmo modo que as leis, são criaturas da história e da moral. [54] Pretende-se, de um lado, a obtenção de índices satisfatórios de segurança jurídica e, de outro, a pretensão cinge-se à legitimidade da ordem jurídica.

A demanda do paradigma democrático implica na construção do direito à luz da compreensão comum e moral do justo sem abrir mão do ideal da segurança nas relações jurídicas intrincadas.

Com efeito, a teoria adequada ao Estado democrático de direito é resultante da aproximação da prática interpretativa de textos constitucionais exercida na jurisdição constitucional [55], com a inserção de princípios nos textos das Constituições modernas, convertendo-os em pautas valorativas, norteadoras e legitimantes, com hegemonia sobre as demais fontes normativas.

O ordenamento jurídico, na vertente pós-positiva, se mostra como um conjunto normativo entrelaçado em diferentes graus, de regras e princípios, concretizadores de uma idéia-retora, que, de um "ponto de vista filosófico, metapositivo, pode ser entendida como a idéia do direito (Rechtsidee), fórmula sintetizadora das idéias de paz jurídica e justiça, mas que, para nós, se condensa positivamente na fórmula política adotada em nossa Constituição: Estado Democrático de Direito". [56]

Na esteira do pensamento de Dworkin, conclui-se que dado ao grau de abstração, os princípios, ao contrário das regras, podem ser contrários (tensão) sem serem contraditórios (antinômicos) – o que equivale dizer que eles não se eliminam reciprocamente à base do tudo ou nada.

Nessa relação de contrariedade sem contraditoriedade, existe um intervalo conceitual no qual se permite a construção, pelo operador do direito, de soluções adequadas à demanda complexa.

Com efeito, é viável afirmar que no ordenamento jurídico subsistem "princípios contrários que estão sempre em concorrência entre si para reger uma determinada situação. A sensibilidade do juiz para as especificidades do caso concreto que tem diante de si é fundamental, portanto, para que possa encontrar a norma adequada a produzir justiça naquela situação específica". [57]

Precisamente, pondera Menelick de Carvalho Netto [58], é "a diferença entre os discursos legislativos de justificação, regidos pelas exigências de universalidade e abstração, e os discursos judiciais e executivos de aplicação, regidos pelas exigências de respeito às especificidades e à concretude de cada caso, ao densificarem as normas gerais e abstratas na produção das normas individuais e concretas, que fornece o substrato do que Klaus Günther [59] denomina senso de adequabilidade, que, no Estado Democrático de Direito, é de se exigir do concretizador do ordenamento ao tomar suas decisões".


5. CONCLUSÃO

Os paradigmas constitucionais do Estado Liberal e do Estado Social de Direito não se mostraram suficientes como modelos à satisfação dos interesses e valores que informam a sociedade na era da comunicação.

Se de um lado o modelo liberal consagra apenas liberdades formais, legando ao cidadão o jugo da servidão, de outro, o modelo social se mostra inadequado, seja pela fragilidade (demagógica) do seu discurso ou pela sua inadequada política assistencialista e dispendiosa de redução das desigualdades.

Na idade da comunicação, o discurso legitimante da cidadania deve partir da sociedade e ecoar no âmbito do Poder Judiciário, que é de fundamental importância para a concretização dos ideais democráticos, tendo em vista o mecanismo e o poder decisório concentrado em suas mãos.

Ao juiz deve-se conferir poderes hercúleos para a satisfatória entrega da prestação da tutela jurisdicional no Estado Democrático de Direito visando a "harmonização de interesses que se situam em três esferas fundamentais: pública, ocupada pelo Estado, a privada, que se situa o indivíduo, e um segmento intermediário, a esfera coletiva, na qual há os interesses de indivíduos enquanto membros de determinados grupos formados para a consecução de objetivos econômicos, políticos, culturais ou outros". [60]

Se após a falência do Estado liberal num primeiro momento observou-se o prestígio do modelo social, ou mesmo socialista de Estado, a "fórmula do Estado Democrático firma-se a partir de uma revalorização dos clássicos direitos individuais de liberdade". [61]

Nessa nova demanda democrática de valorização dos direitos fundamentais, os princípios são considerados espécies normativas diferentes das regras, proporcionando a busca de soluções de compromisso para os casos difíceis.

É que, ao preço de produzirem injustiças que subvertem a crença na própria juridicidade, na Constituição e no ordenamento, os princípios não podem, em nenhum caso, ganhar aplicação de regras. [62]

A sociedade complexa exige a saída do legalismo estrito para a utilização efetiva de um Direito que seja, sobretudo, legítimo, no qual a "fundamentação moral e política dos princípios jurídicos, isto é, a legitimidade do Direito e a sua procedimentalização acham-se intimamente relacionadas, já que seus valores legitimadores não se encontrariam propriamente no conteúdo de suas normas, mas sim nos procedimentos, [63] que fundamentam algum de seus possíveis conteúdos". [64]

À guisa de concluir, saliente-se que o Direito no verdadeiro Estado de Direito (Estado Democrático de Direito), conforme já mencionamos, precisa ser, antes de tudo, legítimo, e para tanto mister se faz lançar mão das teses de superação ao positivismo. Legitimidade que pressupõe a legalidade, corolários de um efetivo Estado Democrático de Direito.

Conforme Marcelo Cattoni [65], "não há de modo algum, que isentar os operadores jurídicos de responsabilidades na realização do projeto constitucional-democrático entre nós. Uma ordem constitucional como a brasileira de 1988, que cobra reflexividade, nos termos do paradigma do Estado Democrático de Direito", ordena aos operadores do direito uma maior consciência hermenêutica, bem como, "responsabilidade ética e política para sua implementação – algo que, infelizmente, e muitas vezes, falta a doutrinadores e a tribunais no Brasil".

No diapasão de Friedrich Müller [66], um verdadeiro Estado Democrático de Direito, "que possa ser chamado legítimo, só pode coexistir com um pensamento constitucional normativo (e de modo algum com um pensamento constitucional nominalista ou simbólico)".

Ao final, acrescente-se que a legitimidade ora retratada pelo exímio jurista alemão, passa, necessariamente, pela coragem decisória do Judiciário, que, necessariamente, deve assumir a condição de um autêntico Poder que se faz à luz dos atributos de Hércules.


BIBLIOGRAFIA

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1999.

______. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1999.

CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, mai., 1999.

CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

CONSTANT, Benjamin. De l’esprit de conquête et de l’usurpation. Paris, 1814.

CHEVALLIER, Jean-Jacques. As grandes obras políticas de Maquiavel a nossos dias. Rio de Janeiro: Agir, 2001.

CHUEIRI, Vera Karam de. Filosofia do direito e modernidade: Dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Curitiba JM, 1995.

DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Havard Universit Press, 1999.

______. O império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

GALUPPO, Marcelo Campos. Os princípios jurídicos no Estado democrático de direito: ensaio sobre o modo de sua aplicação. Revista de informação legislativa. Brasília, v. 36, n. 143, p. 191-209, jul./set., 1999.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2000.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso Bastos, 1999.

GÜNTER, Klaus. The sense of appropriateness. New York: State University of New York Press. 1993.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Universitário, 1997.

______. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1994.

______. Between facts and norms: contributions to discourse theory of law and democracy. Cambridge: The MIT, 1996.

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.

KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2000. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.

LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo civil. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

LUCAS VERDÚ, Pablo. Curso de derecho politico. Madrid: Tecnos, 1992. v.1.

MAULAZ, Ralph Batista de. Estado de Direito: discussão a partir da formação do Estado moderno e do direito contemporâneo. Franca: Faculdade de Direito, 2001. p. 170. Dissertação (Mestrado em Direito) – UNIFRAN, 2001. 194p

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1997. tomo I.

MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

MÜLLER, Friedrich. Legitimidade como conflito concreto do direito positivo. Cadernos da Escola do Legislativo. Belo Horizonte, 1999.

PIMENTA, Roberto Lyrio. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas. São Paulo: Max Limonad, 1999.

REALE, Giovanni. Para uma nova interpretação de Platão. São Paulo: Loyola, 1991.


Notas

  1. KUHN, Thomas s. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2000. p. 43 et seq.
  2. KUHN, Thomas s. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2000. p. 44.
  3. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 476, mai., 1999.
  4. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1999. p. 15. et seq. Cf. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 52.
  5. KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2000. p. 43 et seq, 217-232. Cf. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 52. Cf. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 475, mai., 1999. Em observação feita por Marcelo Cattoni (2002, p. 53-54), Giovanni Reale expende que "Kuhn escolheu o termo paradigma [...] porque ele exprime de maneira eficaz o eixo de sustentação da nova epistemologia [...]. Os paradigmas indicam as concepções e convicções que constituem os pontos firmes da ciência num dado momento, e que, no curso do arco do tempo, fornecem os modelos para a formulação dos problemas e das suas soluções para os cientistas que trabalham em determinados âmbitos de pesquisa. Escreve Khun: ‘Com a escolha desse termo, pretendi chamar a atenção para o fato de que alguns exemplos da prática científica efetiva reconhecidos como válidos – exemplos que compreendem globalmente leis, teorias, aplicações e instrumentos – fornecem modelos originadores de tradições de pesquisa científica particulares que possuem a sua coerência. [...] O paradigma constitui uma verdadeira unidade de medida fundamental nas pesquisas científicas, porque, como já dissemos, constitui o critério segundo o qual se acolhem os problemas, justamente enquanto problemas científicos, e se desenvolvem, conseqüentemente, as suas soluções. [...] O paradigma constitui uma verdadeira atividade modeladora, anterior e não redutível inteiramente às componentes lógicas, ou seja, às várias leis, regras e teorias, que podem ser abstraídas e deduzidas delas. Os cientistas não aprendem as leis e as regras abstratamente, mas junto com o paradigma, do qual, posteriormente, as abstraem [...]. Os paradigmas podem ser anteriores, mas vinculantes e mais completos do que qualquer conjunto de regras de pesquisa que se possa inequivocamente abstrair deles. Nesse sentido, portanto, os paradigmas têm função reguladora nas ciências e são a verdadeira força dinâmica que determina o seu desenvolvimento" (Cf. REALE, Giovanni. Para uma nova interpretação de Platão. São Paulo: Loyola, 1991. p. 7-10. Apud., CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 53-54).
  6. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Universitário, 1997. p. 123 et seq.
  7. HABERMAS, Jürgen. Between facts and norms: contributions to discourse theory of law and democracy. Cambridge: The MIT, 1996. p. 194-195. Apud., CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 54.
  8. Cf. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo civil. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
  9. Cf. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
  10. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 55.
  11. Por um sem número de fatores, o paradigma existente antes do Estado Liberal de direito (paradigma medieval) levou cerca de três séculos para ser dissolvido, contando-se com o advento do capital (Karl Marx), passando pelo desenvolvimento das práticas de investigação policial (U. Eco e Foucault), a substituição da cosmologia feudal – fechada e hierarquizada – pela isonômica estrutura matemática de átomos, componentes do infinito universo da física de Galileu (Koiré), bem como, pelas lutas de libertação religiosa e separação entre a religião, moral e direito (Max Weber). "Seja como for, o relevante é que todos esses processos de mudança se integram em uma profunda alteração de paradigma", pois, antes dessa ruptura, "o direito e a organização política pré-modernos encontravam fundamento, em última análise, em um amálgama normativo indiferenciado de religião, direito, moral, tradição e costumes transcendentalmente justificados e que essencialmente não se discerniam. O Direito é visto como a coisa devida a alguém, em razão de seu local de nascimento na hierarquia social tida como absoluta e divinizada nas sociedades de castas, e a justiça se realiza, sobretudo, pela sabedoria e sensibilidade do aplicador em bem observar o princípio da equidade tomado como a harmonia requerida pelo tratamento desigual que deveria reconhecer e reproduzir as diferenças, as desigualdades, absolutizadas da tessitura social (a phronesis aristotélica, a servir de modelo para a postura do hermeneuta). O Direito, portanto, se apresentava como ordenamentos sucessivos, consagradores dos privilégios de cada casta e facção de casta, reciprocamente excludentes, de normas oriundas da barafunda legislativa imemorial, das tradições, dos usos e costumes locais, aplicadas casuisticamente como normas concretas e individuais, e não como um único ordenamento jurídico integrado por normas gerais e abstratas válidas para todos" (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 477, mai., 1999).
  12. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1997. tomo I, p. 53. O renomado constitucionalista português estabelece uma distinção feita por Benjamin Constant acerca da liberdade (liberdade dos antigos e liberdade dos modernos). Cf. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis.São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 166. Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Estado de direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 1) pondera que "a liberdade dos modernos na famosa fórmula de Constant (CONSTANT, Benjamin. De l’esprit de conquête et de l’usurpation. Paris, 1814. p. 101 et seq.) e não liberdade encarada como participação nas decisões políticas, a liberdade dos antigos" é que teve primazia em meados dos anos setecentos. "A idéia de direito que então se generaliza, e que inspira as revoluções americana e francesa, é tão marcada pela preocupação com a liberdade, que se tornou conhecida como liberal". Cf. LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo civil. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 457 et seq. Com Locke começa a surgir os pensamentos que vão culminar na necessidade de submeter o Estado ao Império do Direito. Constitui-se, atua e se organiza em função do Direito. Ser livre é poder exercer a liberdade contra alguém e, dessa forma, ser livre a também saber reconhecer a liberdade dos outros. Assim, a liberdade só existe onde existir o Direito legítimo, que, na idade (pós) moderna só pode ser encontrado numa fórmula estatal onde descansam os fatores reais do poder, ou seja, a fórmula do Estado Democrático de Direito, consagrada na Constituição da República de 1988.
  13. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 478, mai., 1999.
  14. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 55.
  15. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 42.
  16. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 43.
  17. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 44.
  18. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 44.
  19. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1999. p. 48. Conforme salienta o constitucionalista de Coimbra, esse conceito de Constituição pode ser desdobrado de forma a captar as dimensões fundamentais que o incorpora. Dessa forma, têm-se: (1) ordenação jurídico-política plasmada num documento escrito; (2) declaração, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia; (3) organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo um poder limitado e moderado.
  20. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1999. p. 48
  21. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 55.
  22. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 55
  23. Cf. MAULAZ, Ralph Batista de. Estado de Direito: discussão a partir da formação do Estado moderno e do direito contemporâneo. Franca: Faculdade de Direito, 2001. p. 170. Dissertação (Mestrado em Direito) – UNIFRAN, 2001. 194p. Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 162. Com brilhantismo peculiar, Menelick de Carvalho Netto pondera que sob o prisma do primeiro paradigma constitucional, o do Estado de Direito, "a questão da atividade hermenêutica do juiz só poderia ser vista como uma atividade mecânica, resultado de uma leitura direta dos textos que deveriam ser claros e distintos, e a interpretação algo a ser evitado até mesmo pela consulta ao legislador na hipótese de dúvidas do juiz diante de textos obscuros e intrincados. Ao juiz é reservado o papel de mera bouche de la loi" (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 479, mai., 1999).
  24. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 57.
  25. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 57.
  26. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 478, mai., 1999.
  27. LUCAS VERDÚ, Pablo. Curso de derecho politico. Madrid: Tecnos, 1992. v.1. p. 226. Apud., BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. Responsabilidade civil por dano ao meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 55.
  28. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999.
  29. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999.
  30. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2. p. 127 et seq. No mesmo diapasão, Menelick de Carvalho Netto pondera que os direitos individuais de 1ª geração não são mais vistos como verdades matemáticas. "O direito privado, assim como o público, apresentam-se agora como meras convenções e a distinção entre eles é meramente didática e não mais ontológica. A propriedade privada, quando admitida, o é como um mecanismo de incentivo à produtividade e operosidade sociais, não mais em termos absolutos, mas condicionada ao seu uso, à sua função social. Assim, todo o Direito é público, imposição de um Estado colocado acima da sociedade, uma sociedade amorfa, carente de acesso à saúde ou à educação, massa pronta a ser moldada pelo Leviatã onisciente sobre o qual recai essa imensa tarefa. O Estado subsume toda a dimensão do público e tem que prover os serviços interentes aos direitos de 2ª geração à sociedade, como saúde, educação, previdência, mediante os quais alicia clientelas". (CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 480, mai., 1999).
  31. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 60.
  32. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 60.
  33. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 59.
  34. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.
  35. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 61.
  36. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 186.
  37. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 184.
  38. CHEVALLIER, Jean-Jacques. As grandes obras políticas de Maquiavel a nossos dias. Rio de Janeiro: Agir, 2001. p. 285.
  39. BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 186.
  40. Cf. HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1994.
  41. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.
  42. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2. p. 131.
  43. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.
  44. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 481, mai., 1999.
  45. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2. p. 131.
  46. No período positivista, os princípios ganharam força normativa ao ingressarem nos códigos como fonte normativa subsidiária [MAULAZ, Ralph Batista de. Estado de Direito: discussão a partir da formação do Estado moderno e do direito contemporâneo. Franca: Faculdade de Direito, 2001. p. 170. Dissertação (Mestrado em Direito) – UNIFRAN, 2001. 194p].
  47. Sobre o tema, cf., DWORKIN, Ronald. O império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
  48. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 144.
  49. KELSEN, HANS. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 387-397.
  50. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 482, mai., 1999.
  51. Cf. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Havard Universit Press, 1999. p. 22-31. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso Bastos, 1999. p. 51-54. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 228-266. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte, v. 3, p. 482, mai. 1999. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 1999. p. 1086 et. seq. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 75-123. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 182-201, 209-215, 510-517, 574 et seq. CHUEIRI, Vera Karam de. Filosofia do direito e modernidade: Dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Curitiba JM, 1995. p. 67 et. seq.
  52. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 482, mai., 1999.
  53. GUERRA FILHO, op. cit., p. 145, nota 242. Em nota explicativa, o jusfilósofo da UFC salienta que na teoria do direito anglo-saxônica, e, de um modo geral, "quem deu o maior impulso para o reconhecimento da natureza diferenciada dos princípios enquanto norma jurídica foi, a nosso ver, conforme salientado anteriormente, Ronald Dworkin, em Taking rigths seriously, com sua tentativa de superação do conceito de ordenamento jurídico como um conjunto de regras primárias e secundárias, devida a H. L. A. Hart, em The concept of law (Postscript). A recepção dessa proposta de superação do positivismo na Alemanha deve-se principalmente a Robert Alexy" (cf. BONAVIDES, op. cit., p. 247, nota 243).
  54. Insta acrescer que, na primeira metade do século passado, muito se discutiu acerca da normatividade dos princípios. Tanto os positivistas quanto os jusnaturalistas reconheceram unanimemente a sua força vinculante. Na atualidade, identificamos três teorias explicativas do fenômeno principiológico. A primeira delas, defendidas por Del Vecchio e Bobbio, identifica os princípios como normas gerais ou generalíssimas de um sistema. A segunda teoria, defendida por Alexy, concebe que os princípios não têm aplicação irrestrita, ou seja, não se aplicam integral ou plenamente em qualquer situação, pois tais se identificam com mandados de otimização. Alexy, da mesma forma que Dworkin, entende que os princípios são espécies normativas diferentes das regras. Os princípios expressam que algo deve ser realizado na maior medida do possível. Os princípios são razões prima facie e as regras razões definitivas (cf. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.p. 81-115). Apesar de guardar uma aparente consistência, a teoria dos princípios como mandados de otimização, defendida por Alexy, é objeto de críticas por autores ligados à ética do discurso e às "análises pragmáticas da comunicação humana, o que dará origem à terceira teoria" – defendida por Jürgen Habermas (Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 241-295) com base na obra de Dworkin – "que identifica os princípios com normas cujas condições de aplicação não são pré-determinadas" (cf. GALUPPO, Marcelo Campos. Os princípios jurídicos no Estado democrático de direito: ensaio sobre o modo de sua aplicação. Revista de informação legislativa. Brasília, v. 36, n. 143, p. 191-209, jul./set., 1999.

  55. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre a facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 246.
  56. Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 146; PIMENTA, Roberto Lyrio. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 126.
  57. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 146.
  58. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 483, mai., 1999.
  59. CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos paradigmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado democrático de direito. Revista de Direito Comparado, Belo Horizonte, n. 3, p. 483, mai., 1999.
  60. GÜNTER, Klaus. The sense of appropriateness. New York: State University of New York Press. 1993.
  61. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 159.
  62. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 158-159.
  63. CARVALHO NETTO, op. cit., p. 486, nota 254.
  64. Cumpre salientar que o Estado Democrático de Direito depende intensamente dos procedimentos, não apenas os legislativos, e eleitorais, mas, sobretudo, os judiciais. Como diz Guerra Filho (2001, p. 159-160), "para solucionar as colisões entre interesses diversos de certas coletividades entre si e interesses individuais ou estatais, tão variadas e imprevisíveis em sua ocorrência, não há como se amparar em uma regulamentação prévia exaustiva, donde a dependência incontornável de procedimentos para atingir as soluções esperadas. Compreende-se, então, como o centro de decisões políticas relevantes, no Estado Democrático contemporâneo, sofre um sensível deslocamento do Legislativo e Executivo em direção ao Judiciário. O processo judicial que se instaura mediante a propositura de determinadas ações, especialmente aquelas de natureza coletiva e/ou de dimensão constitucional – ação popular, ação civil pública, mandado de injunção etc. –, torna-se um instrumento privilegiado de participação política e exercício permanente da cidadania. É compreensível, então, que devamos enfocar aquela estrutura de poder do Estado que se utiliza do processo como instrumento de sua atuação, ao aplicar o conjunto de normas que formam essa ordem jurídica: o Judiciário. O papel do Judiciário em um Estado que se quer democrático é distinto daquele que se lhe atribui na formulação clássica sobre suas relações com os demais poderes estatais. Do Judiciário hoje não é de se esperar uma posição subalterna perante os outros poderes a quem caberia a produção normativa. O juiz não há de se limitar a ser apenas, como disse Montesquieu, la bouche de la loi, mas sim, la bouche du droit, isto é, a boca não só da lei, mas o próprio Direito. Sobre esse ponto, aliás, explicitou a jurisprudência constitucional alemã que a Lei Fundamental, quando estabelece, em seu art. 97, que o juiz está vinculado apenas à lei, essa vinculação deve ser entendida como ao Direito".
  65. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 156-157.
  66. CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 99-100.
  67. MÜLLER, Friedrich. Legitimidade como conflito concreto do direito positivo. Cadernos da Escola do Legislativo. Belo Horizonte, 1999. p. 26.

Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MAULAZ, Ralph Batista de. Os paradigmas do Estado de Direito. O Estado Liberal, o Estado Social (socialista) e o Estado Democrático de Direito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2628, 11 set. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17368. Acesso em: 1 abr. 2020.