Do pagamento por indenização na contratação sem licitação

"A nulidade (do contrato) não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa".

Parágrafo único do artigo 59 da Lei 8.666/93.

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RESUMO

Neste Artigo é realizado um estudo sobre o instituto da contratação na administração pública, destacando a possibilidade de pagamento por indenização na contratação sem licitação ou sem a devida cobertura contratual para os casos de contratos vencidos ou nulos. Para o desenvolvimento do tema, os assuntos foram tratados de modo a abordar a Lei n.º 8.666/93 - Lei das Licitações e Contratos - suas facilidades e seus problemas, bem como estudar o processamento dos vários tipos de Procedimentos no caso de contratação sem o devido procedimento ou com licitação simulada. Em Capítulo especial são abordadas as cautelas, a possibilidade de pagamento por indenização, a necessidade de ajustes de contas e a instauração de procedimento administrativo para apuração de responsabilidades. No curso da pesquisa, posicionamentos foram tomados com a finalidade de apontar um norte aos futuros estudos sobre questões polêmicas que envolvam a possibilidade de pagamento por indenização na contratação sem licitação ou sem a devida cobertura contratual.

Palavras-chave: Pagamento por Indenização – Possibilidade. Pagamento sem licitação. Contratação sem licitação – Possibilidade de pagamento.

ABSTRACT

In this scientific article is realized a study above the public administration contracts, by highlighting the possibility of payment for indemnity without valid contract or without auction support about to the incidents of losers or void contracts. About to the development of the theme, the topics have been treaties in order to go aboard the Federal Law nr. 8.666/93 (Brazilian Auction Bids & Contracts Law), his facilitates and problems, as well as study the processing from procedures in the event of contract without the due procedure or by bid sham. Special section will be approach the care, the possibility of payment for indemnity, the need to accounts adjustments and administrative procedure about to responsibilities examination. Into the course from research, positioning have been taken to target futures studies to controversies questions what she'll envelop the possibility of payment for indemnity without valid contract or without auction bid support.

Keywords: Indemnity Payment – Possibility. Payment without valid contract on public administration. The contract without Auction Bid – Possibility of payment. No Auction Bid Contracts.

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INTRODUÇÃO

Neste trabalho é realizado um estudo sobre o instituto da contratação na administração pública, destacando a possibilidade de pagamento por indenização na contratação sem licitação ou sem a devida cobertura contratual para os casos de contratos vencidos ou nulos.

Para o desenvolvimento do tema, os assuntos foram tratados de modo a abordar a Lei nº. 8.666/93 - Lei das Licitações e Contratos - suas facilidades e seus problemas, bem como estudar o processamento dos vários tipos de procedimentos no caso de contratação sem o devido procedimento ou com licitação simulada.

Em capítulo especial serão abordadas as cautelas, a possibilidade de pagamento por indenização, a necessidade de ajustes de contas e a instauração de procedimento administrativo para apuração de responsabilidades.

Para este tema também serão analisadas algumas das Leis Federais aplicáveis ao objeto da pesquisa, como a Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa, a Lei 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Civis da União e a Lei Estadual 6.107/94 – Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Maranhão, que têm o condão de fornecer subsídios de ordem legal para que o trabalho possa se desenvolver.

No curso da pesquisa, posicionamentos foram tomados com a finalidade de apontar um norte aos futuros estudos sobre questões polêmicas que envolvam a possibilidade de pagamento por indenização na contratação sem licitação ou sem a devida cobertura contratual.

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1. O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

1.1. Conceituação

O Procedimento Licitatório é o caminho pelo qual o administrador público se obriga a contratar com entes particulares ou outro ente da administração pública, a melhor proposta com o objetivo de realizar obras, serviços, compras e alienações, necessárias ao correto funcionamento deste ente público em questão.

Numa brilhante e sucinta definição, José dos Santos Carvalho Filho nos traz:

Licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração do contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. (CARVALHO FILHO, 2008, p. 217)

Tal procedimento, que tem por escopo a Lei nº. 8.666/93, deve ser expressamente realizado pelo administrador público, a ele vinculado de forma a obrigar legitimamente a sua realização segundo os princípios da supremacia do interesse público e da legalidade que são, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "dois princípios fundamentais e que decorrem da assinalada bipolaridade do Direito Administrativo – liberdade do indivíduo e autoridade da administração pública" (DI PIETRO, 2008, p. 62), pilares que são no tocante à contratação pelo ente público.

1.2. A Lei 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos

Esta Lei estabelece as normas sobre licitações e contratos aplicadas à administração pública nos seguintes termos:

Lei 8.666/93

Art. 1º  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único.  Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (grifos nossos).

Em suma, a Lei 8.666/93 é a base da contratação pública e veremos suas determinações e procedimentos a seguir.

1.3. A obrigatoriedade

A Constituição Federal especificou, no dizer de José dos Santos Carvalho Filho (Op. Cit. P. 218), o princípio da obrigatoriedade da licitação, que vem enunciado no seu artigo 37, inciso XXI:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

...

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A obrigatoriedade do procedimento licitatório é festejada por plenitude doutrinária quando elide que dita obrigatoriedade é condição a que o administrador público se vincula automaticamente. Vejamos a seguir.

Para o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, ao administrador público só é permitido fazer o que a Lei autoriza de forma expressa. Nas suas palavras:

Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’, para o administrador público significa ‘deve fazer assim’. (MEIRELLES, 2006, p. 68).

Procura-se, com tal determinação, fazer com que o princípio da legalidade – detalhado em capítulo a seguir juntamente com outros princípios da administração pública – vincule a administração de todo e qualquer ente público, em qualquer esfera, a contratações que estejam estritamente protegidas pela legislação pertinente, salvaguardando-se, por óbvio, suas exceções expressas.

Esta obrigatoriedade é elencada na Lei 8.666/93, em seu artigo 2º, parágrafo único. Verbis:

Art. 2º  - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. (grifo nosso).

No capítulo a seguir, veremos um escopo básico sobre os princípios da administração pública aplicáveis ao procedimento licitatório.

1.4. Os princípios inerentes ao procedimento licitatório

Os princípios da administração pública que são aplicados diretamente ao procedimento licitatório encontram guarida no artigo 3º da Lei 8.666/93. Vejamos a letra da Lei:

Art. 3º  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifo nosso).

Façamos, então, uma leitura específica de alguns princípios, com base na doutrina.

Diretriz básica da conduta dos agentes da administração, o princípio da legalidade, segundo José dos Santos Carvalho Filho, "impõe, principalmente, que o administrador observe as regras que a lei traçou para o procedimento" (Op. Cit., p. 224). Tem por escopo o próprio estado de direito, ou seja, o estado deve respeitar as próprias leis que edita. Ao administrador cabe seguir rigorosamente os mandamentos legais.

O princípio da impessoalidade considera que a administração deve dispensar um tratamento igualitário a todos os administrados em idêntica situação jurídica. É, ainda, segundo José dos Santos Carvalho Filho, uma faceta do princípio da isonomia.

Intrinsecamente ligado aos preceitos éticos, o Princípio da moralidade impõe ao administrador que a ética deve ser o caminho natural de sua conduta. A ética, a justiça e a honestidade devem ser sempre buscadas.

Já o princípio da igualdade ou isonomia tem sua origem no artigo 5º da Constituição Federal, como direito fundamental. Corolário do princípio da impessoalidade, aplica-se nas licitações no sentido de assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes.

Com o objetivo de ampliar a divulgação e controlar a legitimidade e a conduta dos agentes administrativos, o princípio da publicidade, na aplicação às licitações,prevê que os atos da administração devem ser amplamente divulgados de modo a possibilitar o conhecimento das regras do certame a um maior número de pessoas. A ampliação da divulgação objetiva tornar mais eficiente a forma de escolha e mais vantajosa a proposta para a administração.

O princípio da probidade administrativa infere o sentido de moralidade, boa-fé e honestidade que deve incorporar o administrador público na realização de uma licitação. Este comportamento deve ser regra em relação aos licitantes e em relação à própria administração. Segundo o saudoso Raul Armando Mendes, "o exercício honrado, honesto, probo, da função pública leva à confiança que o cidadão comum deve ter em seus dirigentes" (MENDES, 1991, p. 56)

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório se traduz na dependência que o edital de convocação produz, tanto em relação ao ente da administração que realiza a licitação quanto em relação aos participantes do certame. Segundo a palavra abalizada de José dos Santos Carvalho Filho, a "vinculação ao instrumento convocatório é a garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos". (Op. Cit., p. 226).

O princípio do julgamento objetivo advém da idéia de queos critérios de seleção previstos no instrumento de convocação devem ser observados para que ocorra um julgamento sem vícios que poderiam inviabilizar o certame. Os critérios previstos em edital devem ser adotados fielmente no cumprimento da escolha, evitando-se que esta ocorra por critérios subjetivos como favorecimentos ou gostos pessoais.

Não poderíamos deixar de mencionar o princípio da supremacia do interesse público que, ínsito a todos os atos administrativos, infere uma condição juridicamente superior da administração em face dos administrados utilizando-se de privilégios que lhe possibilitam impor regras através de atos unilaterais. Contudo, a administração pode se utilizar do princípio através de atos bilaterais, como um contrato administrativo, para magnificar o interesse público.

1.5. As modalidades de licitação

Existem 06 (seis) modalidades de licitação: a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão. A concorrência, a tomada de preços e o convite possibilitam à administração a contratação de obras, de serviços ou fornecimento de bens. O concurso tem por objetivo a escolha de trabalho técnico, artístico ou científico e o leilão objetiva vender bens móveis inservíveis, bens apreendidos legalmente ou alienar bens imóveis oriundos de procedimento judicial ou dação em pagamento. Todas essas modalidades são expressas na Lei 8.666/93 e estabelecem limites tanto para a administração quanto aos licitantes.

A modalidade pregão é regulada por lei especial (Lei 10.520/02) e foi concebida de modo a normalizar as contratações de menor complexidade visando acelerar o processo de escolha de fornecedores pela administração em hipóteses específicas.

1.6. A dispensa e a inexigibilidade de licitação

A Carta Magna dispõe que a contratação dentro das normas da Lei de Licitações e Contratos Administrativos produz a melhor contratação, porém esta disposição é limitada pela própria Carta, facultando a contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação desde que dentro dos casos previstos em lei. Assim, por exemplo, se existe necessidade premente da administração, que não pode esperar por um procedimento legal, pode-se dispensá-la ou mesmo não exigi-la, em alguns casos, dentro da legislação.

A dispensa é usada para situações em que a licitação seja inconveniente ao interesse público, embora exista viabilidade na competição para a escolha do fornecedor. Observe-se que as vantagens colhidas com a licitação poderiam ser inferiores às desvantagens, pelo que o legislador previu a possibilidade de dispensa resguardando interesses da própria administração. Os artigos 17 e 24 da Lei 8.666/93 elencam as possibilidades de dispensa de licitação.

A inexigibilidade, por sua vez, advém da inviabilidade de competição. Tal instituto pode se apresentar, segundo Marçal Justen Filho, na forma da ausência de ofertas permanentes de mercado, na ausência de pluralidade de fornecedores, na impossibilidade de seleção do objeto quanto a critérios objetivos (onde envolvesse, por exemplo, fatores artísticos, criativos, intelectuais, etc.) ou ainda quando da ausência de uma definição da prestação a ser executada, cuja impossibilidade advém da hipótese da obrigação só ser definida ao longo da execução contratual. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 347).

Estas possibilidades estão explicitadas no artigo 25 da Lei 8.666/93.

1.7. A extinção contratual, as nulidades da licitação e a licitação simulada

As licitações válidas devem prever encargos para a empresa a ser contratada como a habilitação jurídica, a regularidade fiscal, a qualificação técnica e econômico-financeira e as exigências relativas ao trabalho do menor. Qualquer que seja, a falta de algum desses itens impede a empresa de ser contratada pela administração. Se a empresa já estiver sob contrato supõem-se vencidos os óbices de habilitação mas podem advir problemas relativos ao inadimplemento contratual de uma ou das duas partes, do término contratual ou do exaurimento de seu objeto, que pode trazer à baila a possibilidade de extinção contratual com possibilidade de indenização.

A licitação simulada é uma prática abusiva de burla à legislação e ocorre quando a administração, com ou sem a participação de seus agentes, é envolvida por empresas de má-fé que combinam preços ofertados ou rateia lotes constantes do procedimento e que configuram cartelização. É causa imediata de nulidade de licitação/contratação.

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2. DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

2.1. Conceituação

Contrato Administrativo é todo e qualquer contrato celebrado pela administração pública abrangendo os contratos no regime de direito público ou de direito privado. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

...a expressão "contrato administrativo" é reservada tão somente para designar os ajustes que a administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo o regime jurídico de direito público. (DI PIETRO, 2006, p. 235).

Como definição legal, poderíamos acorrer à própria Lei 8.666/93, que em seu artigo 2.º, parágrafo único, traz:

Art. 2º  ...

Parágrafo único.  Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Resumidamente poderíamos definir o contrato administrativo como um acordo de vontades que cria direitos e obrigações em que pelo menos uma parte atua na administração pública.

2.2. A Teoria da Imprevisão

O contrato administrativo tem uma característica peculiar de mutabilidade. A administração pode proceder alterações no contrato ainda que unilateralmente. Isto, contudo, pode decorrer de fatos estranhos à vontade das partes, o que poderia tornar inviável a execução contratual na forma em que foi acertada.

Os riscos (ou áleas) na visão de ampla maioria doutrinária, impõem impedimentos à execução contratual podendo-se aplicar a cláusula ‘rebus sic stantibus’ (estando as coisas assim), com o propósito de reajustar o contrato, implementando sua mudança segundo a situação nova. Este risco, que pode vir na forma administrativa ou econômica pressupõe requisitos de anormalidade, imprevisibilidade e a ausência de desejo das partes para sua ocorrência.

Segundo Márcio Fernando Elias Rosa, alguns eventos decorrentes da vontade do homem, da força da natureza, da vontade da administração ou do Estado, podem incidir sobre o contrato, alterando suas características. Em suas palavras:

Tais situações excepcionais, desde que não desejadas pelas partes e cujos efeitos não possam mesmo ser suportados, podem levar à justificação da inexecução. O ônus da prova será daquele que invocar o evento inesperado como causa justificadora da inexecução, como dito: a força maior, o caso fortuito, o fato do príncipe, o fato da administração e as interferências imprevistas. (ROSA, 2007, p. 155).

Define ainda o doutrinador como caso fortuito, aquele decorrente da vontade do homem que repercute negativamente na execução do contrato; como força maior, os decorrentes das forças da natureza; como fato do príncipe (fait du prince), aquele decorrente de ato geral, imprevisível, do poder público e como fato da administração, o ato da administração que, incidindo diretamente sobre o contrato, impede a sua execução.

Estes fatos ensejariam revisão contratual podendo-se proceder reajustes pactuados ou se levantar judicialmente a responsabilidade para que a parte lesada tenha direito à indenização, caso o juízo não aceite a imprevisibilidade.

2.3. A contratação sem o devido procedimento licitatório

Afora as possibilidades de dispensa e inexigibilidade de licitação e os ajustes decorrentes da Teoria da Imprevisão, em alguns casos o administrador não promove o procedimento licitatório preferindo contratar ilegalmente empresas que compactuam com tal tipo de ilegalidade. Este risco muitas vezes é absorvido pela administração que, para não se locupletar à custa de particular, se o fornecimento foi realizado, pode proceder ao pagamento por indenização, mesmo a contratação sendo nula. Existe corrente doutrinária que defende tal possibilidade, caso a nulidade tenha sido reconhecida e a rescisão sido perpetrada por ato unilateral da administração. Outra corrente defende a nulidade total, transferindo o risco ao particular, não efetuando qualquer pagamento. Uma terceira corrente atesta que todo pagamento é devido, já que cabe à administração se cercar de todas as cautelas legais no sentido de não permitir a contratação sem licitação.

Particularmente simpática à primeira corrente, maioria doutrinária acolhe a possibilidade de pagamento por indenização desde que esteja em conformidade com essas características e estritamente dentro do procedimento legal.

Analisaremos a possibilidade deste pagamento pela via da indenização ao particular, que se aplica tanto à primeira quanto à terceira correntes.

2.4. Das nulidades da contratação

Com efeito, as nulidades da contratação no serviço público podem ser formais, quando o próprio procedimento tem vícios, ou materiais, quando, apesar do procedimento aparentemente estar correto na sua forma, existem vícios materiais que inviabilizam a contratação. Esses vícios, em regra, são provocados pelo agente público, pelo licitante ou ainda por ambos.

O que seria um ato de improbidade administrativa, porém, não significaria necessariamente uma conduta desonesta.

Segundo Rita Andréa Rehen Almeida Tourinho, Promotora de Justiça na Bahia, em seu excelente artigo ^[01] "Dispensa, inexigibilidade e contratação irregular em face da Lei de Improbidade Administrativa":

...mesmo associando-se a improbidade administrativa à desonestidade, deve-se ressaltar que a Lei 8.429, de 03 de junho de 1992, ao regulamentar o art. 37, parágrafo 4°, da Constituição Federal, estabeleceu uma abrangência bem maior à improbidade... Assim, a improbidade administrativa nem sempre estará associada a uma conduta desonesta.

Destarte, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, indagando sobre a improbidade, nos mostra que "quando tratada como infração, a improbidade é mais ampla do que a imoralidade, porque a lesão ao princípio da moralidade constitui uma das hipóteses de atos de improbidade definidos em lei" (Op. Cit., p. 712).

Assim, mesmo a conduta do agente público não sendo desonesta, gera nulidade e a consequente possibilidade de pagamento ao particular através da indenização.

2.5. Das cautelas do servidor responsável pela contratação

Consabidamente a conduta do agente público deve pautar pela honestidade, moralidade e eficiência; espera-se que aja com as cautelas necessárias ao bom funcionamento dos entes públicos, mantidos que são pelos impostos pagos pela população, notadamente relativos às cautelas relacionadas aos procedimentos licitatórios.

Também são muitos os agentes públicos de todos os níveis envolvidos nos processos licitatórios e nos contratos administrativos.

O processo licitatório é comumente dividido em uma fase interna e uma fase externa. A fase interna é responsável pelo levantamento das informações necessárias com o objetivo de encontrar uma solução contratual aplicável. Após essa fase a administração pública poderá realizar a licitação ou proceder a uma contratação direta. A fase externa se inicia com a publicação do edital ou com a expedição das cartas-convite e corresponde à oportunidade oferecida pelo ente público aos que se enquadram nas condições editalícias e expõem o desejo de se submeter ao certame.

A Lei n° 8.666/93 traz, em seu artigo 7.º, os pressupostos da fase interna da licitação, como o projeto básico e executivo para a execução de obras e serviços. Segundo Marçal Justen Filho tais projetos estão relacionados exclusivamente com obras e serviços de engenharia. No caso da administração pública não disponibilizar um agente público habilitado para realização de tais projetos, pode realizar a contratação, mas, neste caso, o contratado se enquadra na definição de agente público para fins da Lei de Improbidade Administrativa além da autoridade responsável pela aprovação do projeto. (JUSTEN FILHO, 2000, p. 109).

Assim, irregularidades ocorridas com a aprovação de projetos que constituam atos de improbidade administrativa ensejarão a responsabilização tanto do contratado quanto da autoridade que o autorizou.

Vê-se, portanto, que todo servidor, de qualquer nível, bem como qualquer agente particular ligado ao contratado, deve se cercar de cautelas para que o procedimento licitatório e a contratação ocorram no estrito cumprimento da lei.

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3. DA POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO POR INDENIZAÇÃO

A Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, estabelece, como vimos em seu artigo 2.º, que todos os serviços contratados pela Administração Pública devem ser precedidos de licitação, salvo as hipóteses nela previstas. O artigo 26 da mesma Lei, por sua vez, elenca as condições para a efetivação da contratação nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade da licitação. Vejamos este artigo:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único.  O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. 

Nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade vimos a necessidade de que seja formalizado o respectivo procedimento e o subseqüente contrato, quando for o caso, observando-se os requisitos previstos no referido artigo 26 da Lei.

No caso de não ser realizada licitação ou haver qualquer nulidade nesta ou na contratação, haverá, por conseguinte, afronta direta às disposições do art. 2º e ao art. 26 da Lei 8.666/93 – irregularidade que precisaria ser apurada, aplicando-se as respectivas sanções aos responsáveis.

Jurisprudência pátria já preleciona no sentido da possibilidade de anulação ou revogação de seus próprios atos quando eivado de vícios, ressalvados os direitos adquiridos e a apreciação judicial. Vejamos:

STF - Súmula nº 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Doutra banda, a Lei 8.666/93, em seu artigo 49, atenta para as possibilidades de revogação da licitação explicitando o devido procedimento. Verbis:

Art. 49.  A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1º  A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2º  A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3º  No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4º  O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação. (grifo nosso).

Assim, a anulação do processo licitatório ou do contrato não gera imediata obrigação de indenização por parte da administração, mas também não a exonera do dever de indenizar o particular pelo que este houver executado até a data em que a anulação for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, como veremos a seguir na análise do artigo 59 da Lei 8.666/93.

Destarte, caso devido, existe a possibilidade de pagamento por indenização ao particular, todavia faz-se necessário o atendimento dos seguintes requisitos:

- seja comprovada a boa-fé do fornecedor e caso ainda perdure a disponibilidade orçamentária por parte da Administração;

- seja firmado Termo de Ajuste de Contas e promovida sua publicação no Diário Oficial do Estado;

- comprovação da regularidade fiscal da empresa perante as fazendas públicas federal, estadual e municipal, INSS e FGTS, nos termos do art. 29 da Lei nº 8.666/93.

Ou seja, quanto à efetivação do pagamento, se é realmente devido à empresa contratada, antes que seja efetuado é necessário exigir certidões atualizadas que comprovem sua regularidade fiscal.

Somente depois de cumpridos esses requisitos é que o pagamento deverá ser concretizado.

3.1. O artigo 59 da Lei 8.666/93 e a obrigação de indenizar

Mesmo a contratação sendo nula, não existindo responsabilização do contratado, o pagamento dos serviços deve ser efetuado, a título de indenização, de conformidade com a regra constante do art. 59 da Lei 8.666/93, para que não ocorra enriquecimento sem causa, por parte da Administração, prática vedada pelo artigo 59 da Lei 8.666/93, verbis:

Lei 8.666/93:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo Único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. (grifos nossos).

Desta forma, deve a administração indenizar o particular pelos serviços/fornecimento executados até a data em que a nulidade foi declarada, desde que não tenha dado causa à esta nulidade.

3.2. O artigo 884 do Código Civil e o locupletamento ilícito

A responsabilização de quem deu causa aos prejuízos comprovadamente efetivados é item de primordial importância que, pelos princípios da moralidade e da legalidade, deve ser priorizada pela administração pública.

Destarte, o artigo 884 do Código Civil traz a possibilidade de restituição ao particular de valores auferidos com a falta de pagamento a este, por locupletamento ilícito, na possibilidade do particular não ter dado causa à nulidade contratual. Vejamos:

Código Civil:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Assim, considerando-se que houve enriquecimento ilícito por parte da administração, advém o dever de indenizar o particular pelos valores indevidamente auferidos, desde que legalmente comprovados.

3.3. Dos ajustes de contas legais

Uma vez legalmente comprovado que a administração pública deve indenizar o particular, pugna-se para que seja viabilizado este pagamento pelo procedimento de ajustes de contas legais, lavrando-se o Termo de Ajuste de Contas e a publicação destes em Órgão Oficial.

Em suma, para viabilizar o pagamento deverá ser lavrado Termo de Ajuste de Contas (art. 63, § 2º, da Lei nº 4.320/64), no qual constará a descrição dos serviços e a quitação, sem ressalvas, pelo prestador destes.

Neste ponto, é importante trazer os ensinamentos de Alexandre Santos de Aragão, Procurador do Estado e Advogado no Rio de Janeiro, mestre em Direito Público pela UERJ, em artigo publicado no Informativo de Licitações e Contratos – ILC nº 102 (agosto/2002 – p. 658):

A lavratura do termo de ajuste de contas, em casos como o ora analisado, é exigência da Lei Federal nº 4.320/64 (arts. 60 a 64) e, no caso do Estado do Rio de Janeiro, da Lei Fluminense nº 287 (arts. 90 a 95). O pagamento da despesa deve ser precedido de sua liquidação, que deve constar de documento escrito (art. 63, § 2º, Inc. I, Lei nº 4.320/64 e art. 90, § 2º, Inc. I, da Lei Fluminense nº 287/90) e possuir o respectivo empenho.

O termo de ajuste deverá conter a descrição e atestação minuciosa dos serviços prestados sem cobertura contratual válida e a quitação, sem ressalvas a ser dada pelo prestador dos serviços.

O valor a ser pago, conforme entendimento firmado em acordo, deve corresponder ao que fora estipulado no Termo de Ajuste de Contas ou no Relatório de Sindicância, caso não haja acordo, e desde que esgotadas todas as fases investigativas, mesmo sendo inválida a contratação. Evidentemente que desse critério de pagamento não pode resultar preço superior ao de mercado.

3.3.1. Uma análise do artigo 63 da Lei 4.320/64

O artigo 63 da Lei 4.320/64, nada mais é do que uma comprovação do direito adquirido pelo particular para que se efetive seu pagamento através da indenização. Objetiva apurar o objeto da contratação, seus valores e as comprovações de entrega/execução, de empenho e de acordos efetuados para se extinguir a obrigação. Vejamos a letra da Lei:

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.       

§ 1° Essa verificação tem por fim apurar:

I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

Desta forma, procede-se à liquidação dos valores devidos, comprovados através de todos os documentos que compõem o procedimento. Esta liquidação, pelo princípio da publicidade, deve ser publicada oficialmente através do Termo de Ajuste de Contas no Órgão Oficial, como veremos a seguir.

3.4. Da publicação dos ajustes de contas

Um resumo do Termo de Ajuste de Contas deverá ser publicado no Diário Oficial da União ou do Estado, conforme o caso, para que a sociedade e os órgãos de controle tenham conhecimento da existência da prestação desses serviços e do seu custo e possam exercer a devida fiscalização sobre a sua legalidade e economicidade.

A ausência dessa divulgação representaria afronta ao princípio da publicidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, e no art. 3º, caput, da Lei Federal nº 8.666/93.

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4. DOS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PARA APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADES

A responsabilidade pela contratação indevida deverá sempre ser apurada, a bem da moralidade no serviço público.

Se o pagamento ao particular se efetivou, os danos ao erário deverão provocar a efetiva responsabilização do agente que lhe deu causa para que se reponha os valores e para que se puna exemplarmente quem agiu com conduta inadequada a um agente público.

Assim, segundo a Lei Federal n.º 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Civis da União - a autoridade competente, assim que tiver ciência de quaisquer irregularidades, indicará uma comissão para imediata apuração que, após sua constituição, escolherá os encarregados para apurar as responsabilidades. Vejamos alguns artigos da Lei aplicáveis ao objeto:

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente.

Art. 166. O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento.

No capítulo IV, ‘Das Responsabilidades’, o legislador previu a responsabilização do servidor nas esferas administrativas, penais e civis. Vejamos alguns artigos:

Art. 121.  O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.

Art. 122.  A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.

Art. 123.  A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.

Art. 124.  A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.

Art. 125.  As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Art. 126.  A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

No capítulo V, ‘Das Penalidades’, percebe-se a preocupação do legislador em explicitar minuciosamente as formas de penalizar o servidor no caso de comprovação da sua responsabilidade. Vejamos:

Art. 127.  São penalidades disciplinares:

I - advertência;

II - suspensão;

III - demissão;

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituição de cargo em comissão;

VI - destituição de função comissionada.

A Lei 8.666/93, por sua vez, relaciona nos artigos 87 e 88 as sanções aplicáveis aos contratados da administração pública que deram causa à inexecução contratual. Vejamos:

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º  Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2º  As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3º  A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Art. 88.  As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

Observa-se que, tanto o particular que deu causa à inexecução contratual, quanto o servidor da administração pública que foi responsável pela nulidade na licitação ou contratação podem ser responsabilizados e a própria administração pública deve proceder a uma sindicância, no caso de faltas leves, ou processo administrativo, no caso de faltas graves, para apuração de responsabilidades aplicando-se as sanções previstas em lei.

4.1. A Sindicância como inquérito administrativo ou medida cautelar

Segundo João Bosco Barbosa Martins, auditor-fiscal da Receita Federal e especialista em Direito Administrativo pela UFPE, em artigo "A sindicância administrativa como instrumento sumário de busca de autoria ou da existência de irregularidades no serviço público federal" ^[02], definindo a sindicância administrativa:

A sindicância administrativa é um procedimento apuratório sumário que tem o objetivo de apurar a autoria ou a existência de irregularidade praticada no serviço público que possa resultar na aplicação da penalidade de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias.

Para o Juiz de Direito aposentado Pedro Madalena ^[03], numa análise dos já mencionados artigos 143 e 145 da Lei 8.112/90, na sua obra "Processo Administrativo Disciplinar sob o enfoque prático", advém:

Pelo que se colhe da leitura dos arts. 143 e 145 da Lei 8.112/90, a Sindicância vem a ser a adoção de uma medida investigatória de irregularidade cometida ou em fase de ocorrência no serviço público, que se desencadeia sem rito ou procedimento previamente estipulado, cuja finalização pode ensejar: a) o arquivamento do processo; b) a aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; c) a instauração de Processo Disciplinar. (MADALENA, 1999, p. 17-18).

Já na opinião de José Armando da Costa a palavra sindicância "traduz o conjunto de atos ou diligências empreendidos no seio de uma repartição pública, objetivando apurar o cometimento de possíveis irregularidades por parte dos seus servidores." (COSTA, 2005, p. 265).

Percebe-se que a doutrina recorre à palavra sindicância para definir os atos administrativos ou diligências no âmbito do serviço público que objetivam apurar a existência de irregularidades que possam resultar na aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão aos responsáveis.

Após a sindicância, identificados os servidores envolvidos na prática de transgressão funcional, deverá ser promovida a apuração de suas responsabilidades, na via administrativa, aplicando-se as penalidades ou mediante instauração de processo disciplinar, para o caso de faltas graves.

Na hipótese de ter ocorrido dano patrimonial para a Administração, em decorrência da contratação irregular, os servidores responsáveis pela contratação e a empresa contratada deverão repará-lo, promovendo-se a respectiva ação judicial, se necessário.

4.2. O Processo administrativo disciplinar

Segundo o saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles, o processo administrativo disciplinar "é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração". (Op cit. p. 567).

Entende-se como ‘falta grave’ um ilícito administrativo que corresponde à quebra de um dos interesses públicos da Administração, quais sejam, as infrações funcionais. Analisaremos as infrações funcionais que ensejam nulidades na licitação ou contratação no serviço público.

A priori, convém esclarecer a necessidade da administração pública seguir os princípios do Contraditório e do devido processo legal, utilizando a equidade e a proporcionalidade em todas as fases do processo, para que não incorra em arbitrariedades ou abuso de poder. Isto poderia gerar nulidade processual.

Segundo o procurador do Estado de Alagoas, Sérgio Ricardo Freire Pepeu no seu artigo ^[04] "Processo administrativo disciplinar", o Processo Administrativo Disciplinar

...é composto de três fases, a instauração, o inquérito administrativo dividido em instrução, defesa e relatório, e o julgamento. Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto a autoria do fato ou por quanto a irregularidade ou não no serviço público procederá à sindicância, que de toda forma estará inclusa nos autos do processo administrativo disciplinar; a sindicância também é utilizada para a aplicação de punição quando o ato não exigir, expressamente, o Processo Administrativo. (PEPEU, 1999, p. 11).

Destarte, no caso da presença de elementos suficientes de irregularidades na contratação, esta perpetrada por agente da administração pública, para os servidores envolvidos na prática da irregularidade apontada (como no exemplo da contração de prestador de serviços sem a observância da Lei de Licitação), deve ser instaurado processo disciplinar para apurar suas responsabilidades administrativas.

Também deverá ser apurada a responsabilidade civil, dos servidores e dos representantes da empresa contratada, se restar configurada a existência de prejuízo para a Administração (superfaturamento de preços) e a responsabilidade penal, se forem identificados, no procedimento administrativo a ser instaurado (processo disciplinar), indícios da prática do crime capitulado no art. 89 da Lei 8.666/93, que veremos a seguir.

4.3. Das punições administrativas, civis e penais.

Após o processo disciplinar, identificados os envolvidos na prática da ilegalidade apontada (e.g, a contratação de prestador de serviços sem a observância da lei de licitações), terão que ser responsabilizados, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93.

Neste sentido, consignamos que o art. 89 desse diploma legal tipifica como crime tanto a dispensa ou inexigibilidade de licitação fora dos casos previstos em lei quanto a inobservância das formalidades atinentes a estes procedimentos, dispondo:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à inexibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo Único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexibilidade ilegal, para celebrar contrato como o Poder Público.

No que concerne à responsabilidade penal, se restar configurada, deverá ser encaminhada cópia dos autos da sindicância ao Ministério Público, de conformidade com a regra constante do artigo 102 da Lei 8.666/93 e do artigo 154 da Lei 8.112/90, verbis:

Lei 8.666/93:

Art. 102.  Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

Lei 8.112/90:

Art. 154.  Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução.

Parágrafo único.  Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar. (grifos nossos).

No caso particular de responsabilização penal, Tribunais Superiores têm orientado suas decisões no sentido de punir apenas a conduta DOLOSA do agente, com conseqüente prejuízo à Administração. Vejamos:

CRIMINAL. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. JULGAMENTO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS. REGULARIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DENÚNCIA. REJEIÇÃO.

1 - O entendimento pretoriano é no sentido de que a falta de observância das formalidades à dispensa ou à inexigibilidade do procedimento licitatório de que trata o art. 89 da Lei 8.666/93, apenas será punível "quando acarretar contratação indevida e retratar o intento reprovável do agente". "Se os pressupostos da contratação direta estavam presentes, mas o agente deixou de atender à formalidade legal, a conduta é penalmente irrelevante".

2 - O julgamento pelo Tribunal de Contas, atestando a regularidade do procedimento do administrador, em relação ao orçamento da entidade por ele dirigida, ou seja, a adequação à lei das contas prestadas, sob o exclusivo prisma do art. 89 da Lei 8.666, é, em princípio, excludente da justa causa para a ação penal, quando nada pela ausência do elemento mínimo da culpabilidade que viabiliza seja alguém submetido a um processo criminal, dada a falta de probabilidade ainda que potencial de uma condenação. Somente a intenção dolosa tem relevância para efeito de punição. O dolo no caso é genérico, mas uma consciência jurídica mais apurada não pode e nem deve reconhecer, quando da dispensa da licitação, como no caso, movida pelo justificado açodamento na conclusão e inauguração das obras, motivação ilegítima que a acusação não aponta e cifrada em vantagem pecuniária ou funcional imprópria.

3 - Denúncia rejeitada.

(STJ - Apn 323/CE. Relator Ministro Fernando Gonçalves, Órgão Julgador: Corte Especial. Julgamento: 05/10/2005, Publicação: DJ de 13/02/2006, p. 642). (grifos nossos).

Concluímos que tanto o legislador quanto os Tribunais Superiores trataram de prever a punição exemplar dos servidores ou particulares envolvidos em ilegalidades na licitação/contratação com o poder público, explicitando normas de conduta que devem ser seguidas rigorosamente, sob pena de responsabilização nas esferas administrativas, civis e penais, independentemente do pagamento por indenização ao particular ou ao ente público.

4.4. Uma análise da Lei Federal 8.429/92 – Improbidade Administrativa

A Lei 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, trouxe avanços significativos na questão da punibilidade ao agente público. De uma leitura de seus principais artigos percebe-se a intenção do legislador de não aceitar desvios na administração pública, tratando também de punir os seus agentes, sendo servidor ou não, considerando como agente público todo aquele que exerce, nas entidades públicas, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função.

Vejamos alguns artigos desta Lei aplicáveis à espécie:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

...

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

...

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

...

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (grifos nossos).

Percebe-se, portanto, a preocupação do legislador intentando proporcionar ao erário uma proteção significativa e conjugando a tipificação administrativa, cível e penal, notadamente aos gastos públicos sem amparo legal.

Tal avanço proporcionou ferramentas para que o executivo e o judiciário e o próprio legislativo, em qualquer esfera, tenha plenas condições de agir com o rigor necessário à causa pública.

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5. A REALIDADE DO MARANHÃO

No Estado do Maranhão as licitações seguem o estipulado na Lei Federal 8.666/93 que, por óbvio, deve permear a conduta da administração pública.

Casos em que se configure o não cumprimento estrito da lei necessitam seriedade na denúncia para a apuração de indícios de fraude licitatória ou contratual, com conseqüente e abertura de processo administrativo e profunda investigação dos fatos. Este andamento recebe o apoio das assessorias jurídicas de cada órgão, que, após investigação inicial e parecer fundamentado, devem enviar os autos à Procuradoria Geral do Estado, ente público responsável pelo acompanhamento processual em que são parte os órgãos públicos estaduais, que procederá a emissão de parecer definitivo.

Tal acompanhamento poderá ensejar a abertura de sindicância administrativa com possibilidade de abertura de processo administrativo disciplinar que, como visto, será responsável pela apuração e punição de faltas graves perpetradas pelos servidores da administração pública.

5.1. A Lei Estadual 6.107/94 – Estatuto do servidor público estadual

A Lei Estadual nº 6.107, de 27 de julho de 1994 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Maranhão – prevê os deveres de conduta e as penalidades para o servidor público responsável pelo pagamento indevido decorrente de irregularidades na licitação/contratação efetuadas pela administração pública. Vejamos, a seguir, alguns artigos aplicáveis.

Relativos aos deveres de conduta:

Art. 210 - Ao servidor público é proibido:

...

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

...

XIII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;

Quanto à responsabilização civil e administrativa:

Art. 215 - Pelo exercício irregular de suas atribuições o servidor responde civil, penal e administrativamente.

Art. 218 - A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo.

Art. 219 - As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Relativos às penalizações, à sindicância e ao processo administrativo disciplinar:

Art. 221 - São penas disciplinares:

I - advertência;

II - repreensão;

III - suspensão;

IV - demissão;

V - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

VI - destituição do cargo em comissão;

Art. 228 - São faltas administrativas puníveis com a pena de demissão:

I - crime contra a administração pública;

IV - improbidade administrativa;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio estadual;

XI - corrupção;

...

Art. 234 - A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada, sob pena de responsabilidade, a promover-lhe a apuração imediata, ficando assegurada ao acusado ampla defesa.

Art. 237 – Da sindicância poderá resultar:

I - arquivamento do processo;

II - aplicação da penalidade de advertência,repreensão ou suspensão de até 30 (trinta) dias.

III - instauração de processo disciplinar.

Art. 240 - O processo disciplinar, procedido em instrução contraditória, será conduzido por comissão especial composta de três servidores estáveis, designados pela autoridade competente que indicará, dentre eles, o de categoria mais elevada, para presidente.

Art. 245 – Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução.

Parágrafo Único – Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar. (grifos nossos).

Destarte, na mesma linha das Leis Federais nº. 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Civis da União, e da Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa, a Lei Estadual nº. 6.107, de 27 de julho de 1994 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Maranhão – também prevê, em sua essência, as cautelas que deve orientar o servidor público estadual no trato com a licitação/contratação.

Também observamos a preocupação do legislador estadual com a legitimidade do procedimento licitatório, quando busca proporcionar ao erário uma proteção significativa bem como a tipificação do ilícito nas esferas administrativa, civil e penal, notadamente aos serviços e gastos públicos onde possa ocorrer a improbidade do servidor.

Assim, com base em tais ferramentas legais, pode o próprio Legislativo, o Executivo e o Judiciário, em qualquer esfera, ter plenas condições de agir com o rigor necessário à causa pública, utilizando-se de meios para inibir as condutas ilícitas na contratação pública e punir exemplarmente os agentes que insistem em atuar com estas práticas graves de improbidade administrativa que tantos prejuízos têm trazido ao erário.

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CONCLUSÃO

A ausência de procedimento licitatório na contratação pela administração pública fora dos casos previstos na legislação brasileira ocorre por vários fatores, tendo, em regra, o servidor público como único ou co-causador do desvio procedimental.

A legislação prevê, nesses casos, a possibilidade de pagamento através de indenização ao particular contratado pela administração pública, caso aquele não tenha dado causa à irregularidade e caso tenha comprovadamente experimentado prejuízos com a contratação irregular, ainda que esta seja declarada nula.

A bem dos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade que devem nortear a administração pública, o ente público contratante deve proceder a uma averiguação administrativa para investigar o nível da irregularidade com o fito de esclarecer a quem cabe a responsabilização pela mesma e realizar os procedimentos administrativos legais para que se efetive a indenização devida e a aplicação das sanções legais aos responsáveis pela irregularidade.

Assim, a conduta de probidade do servidor público deve nortear os procedimentos administrativos de licitação e contratação pelo ente público para que toda a sociedade conviva de maneira plena com a seriedade no trato com a coisa pública e para que o justo desenvolvimento não venha apenas no campo financeiro ou político mas, e principalmente, no campo da justiça social, que só se efetiva com o fiel cumprimento da legislação e com a conduta moral adequada reservada a todos os agentes públicos. Só assim o desenvolvimento de uma sociedade mais justa e digna terá sentido.

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MEIO ELETRÔNICO

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NOTAS

1. TOURINHO, Rita Andréa Rehen Almeida, Promotora de Justiça na Bahia, artigo "Dispensa, inexigibilidade e contratação irregular em face da Lei de Improbidade Administrativa". Disponível em: http://jus.com.br/artigos/8896 , Acesso em 30/04/2009.
2. MARTINS, João Bosco Barbosa – Artigo Jus Navigandi. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/5028 . Acesso em: 03/05/09.
3. MADALENA, Pedro. Processo Administrativo Disciplinar sob o enfoque prático. Curitiba: Juruá, 1999, pág. 17-18.
4. PEPEU, Sérgio Ricardo Freire. Processo administrativo disciplinar. Artigo Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 37, dez. 1999. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/401. Acesso em: 07 maio 2009.