A responsabilização penal do aluno e do professor orientador por plágios praticados nos trabalhos de conclusão de curso

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa demonstrar e repudiar a prática que hoje se tornou constante no mundo acadêmico: o plágio e a compra de monografias; como também estudar se haveria, nesse caso, a responsabilização penal do aluno e do professor que o orienta, caso fique constatado a prática desse crime.

A proliferação das Instituições de Ensino Superior no Brasil se apresenta como uma faca de dois gumes. Se por um lado proporciona um acesso maior à educação, direito fundamental garantido na Constituição Federal, por outro lado vem se apresentando uma massificação na emissão de certificados, maculando a qualidade dos profissionais que estão sendo colocados no mercado.

É fato que, para conseguir o título de bacharel tão almejado por todos, se faz necessário a realização do trabalho de conclusão de curso, e não é incomum os alunos se verem mergulhados nas redes de muitas disciplinas exigidas no final do curso, dificultando, por falta de organização dos próprios alunos, a elaboração de seu TCC.

É aí que surgem as propagandas que prometem, por uma quantia relativamente alta, a elaboração do trabalho de conclusão de curso, pronto e apto para ser aprovado. O advento da Internet só veio facilitar ainda mais o acesso a estes serviços ilícitos.

Entretanto, em contrapartida a estas facilidades, surge a figura do professor orientador que, por ser um formador de opinião, tem o dever de repreender seu aluno; sob pena de minar toda a ética e a moral que são esperadas dos professores de Direito.

Portanto, o objetivo geral é demonstrar a necessidade da responsabilização penal, tanto do aluno, como do professor orientador, nos plágios cometidos nos trabalhos de conclusão de curso, visto ser esta uma prática, infelizmente, constante no mundo acadêmico e que não pode mais ser dado como inexistente ou como insignificante.

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1.DISTINÇÃO DOS INSTITUTOS PLÁGIO E CONTRAFAÇÃO

1.1.Evolução histórica da violação de Direito Autoral

A violação de Direito Autoral não era um ilícito previsto em lei como crime. Somente com o advento da Revolução Francesa, foi que se obteve uma certa preocupação com esse instituto, pois foi com este movimento que se proclamou a liberdade de imprensa. Todavia, foi a partir do Século XVIII que houve a constatação de que a violação ao direito de autor devia ser reprimida criminalmente.

No Brasil, a violação de Direito Autoral não era objeto de disciplina nas Ordenações Afonsinas nem nas Manuelinas. Cezar Roberto Bitencourt afirma que:

O Código Criminal de 1830 criminalizava a violação de direitos autorais como uma forma sui generis do crime de furto (art. 261). O Código Penal de 1890, por sua vez, ampliou a proteção penal da violação dos direitos autorais, fazendo-o em vários dispositivos. ^[02]

No Código Penal de 1940, houve a síntese dos dispositivos do Código de 1890, nascendo assim o artigo 184, caput. Porém quarenta anos depois, em 1980, a redação do artigo foi novamente alterada ficando ainda mais simplificado, já que foram retirados alguns termos. Também foi substituído o parágrafo único por dois parágrafos com o acréscimo de novas figuras delitivas. Luis Regis Prado ^[03] acrescenta:

Em 1993, a Lei 8.635, de 16 de março, conferiu nova redação ao dispositivo. No § 1º, houve a substituição da expressão "para fins de comércio" por "com intuito de lucro", conferindo maior amplitude ao dispositivo. No § 2º, além da introdução dos núcleos "aluga", "empresta" e ‘troca’ à descrição da conduta típica, também substituiu-se o termo ‘para o fim da vida’ por ‘com intuito de lucro’.

E, por fim, em julho de 2003, o artigo 184 do Código Penal Brasileiro atingiu sua forma final por meio da Lei nº. 10.695, que introduziu mudanças significativas na redação do artigo e nos parágrafos 1º a 3º, além de acrescer o parágrafo 4º. Foram também inseridas novas figuras típicas e houve a majoração no quantum das penas.

Em 1998, foi publicada a Lei 9.610 de 19 de fevereiro, com o propósito de complementar o art. 184, como bem alude Rogério Greco:

Para que se possa compreender não somente a conduta prevista no caput do art. 184, bem como nos seus parágrafos, será preciso que o intérprete, obrigatoriamente, recorra à Lei 9.610, [...], que teve por finalidade alterar, atualizar e consolidar a legislação sobre direitos autorais, tratando-se, portanto, de norma penal em branco. ^[04]

Para que se possa compreender melhor o tema, é indispensável o conhecimento acerca do significado da norma penal em branco. Sobre a matéria, Cleber Masson é bem objetivo:

A Lei penal em branco é também denominada de cega ou aberta, e pode ser definida como a espécie de lei penal cuja definição da conduta criminosa reclama complementação seja por outra lei, seja por ato da Administração Pública. O seu preceito secundário é completo, o que não se verifica no tocante ao primário, carente de implementação. ^[05]

Logo se pode afirmar que a norma penal em branco é aquela cujo preceito secundário é completo, mas o primário necessita de complementação, ou seja, a previsão da sanção está precisa, porém a narrativa da conduta delituosa se encontra incompleta. Mirabete também ensina:

Enquanto a maioria das normas penais incriminadoras é composta de normas completas que possuem preceito e sanções integrais de modo que sejam aplicadas sem a complementação de outras, existem algumas com preceitos indeterminados ou genéricos, que devem ser preenchidos ou completados. As normas penais em branco são, portanto, as de conteúdo incompleto, vago, exigindo complementação por outra norma jurídica (lei, decreto, regulamento, portaria etc.) para que possam ser aplicadas ao fato concreto. ^[06]

Vale salientar que a norma penal em branco se divide em duas formas, que dependem da natureza jurídica da complementação. Assim, se o complemento vier do mesmo órgão que elaborou a lei penal incriminadora, ela é chamada de norma penal em branco homogênea; porém, se a complementação tem natureza jurídica diversa e emana de um órgão distinto do que elaborou a lei penal incriminadora, será chamada de norma penal em branco heterogênea.

1.2.Plágio e Contrafação

O plágio não foi conceituado na lei de Direitos Autorais, Lei 9.610/98, ficando assim a cargo da doutrina trazer a denominação do instituto. Na enciclopédia livre, Wikipédia, o plágio é:

O ato de assinar ou apresentar uma obra intelectual de qualquer natureza (texto, música, obra pictórica, fotografia, obra audiovisual, etc) contendo partes de uma obra que pertença a outra pessoa sem colocar os créditos para o autor original. No ato de plágio, o plagiador se apropria indevidamente da obra intelectual de outra pessoa, assumindo a autoria da mesma. ^[07]

Isidro Satanowsky, citado na obra de Eduardo Pimenta, entende que plágio consiste:

No atentado contra o que caracteriza a expressão particular e original que o autor tenha dado a seu pensamento. É a forma mais corrente de violar o direito de um autor, ainda que também mais difícil de comprovar. E, ademais, o meio mais prejudicial e grave, que lesiona mais profundamente a essência do direito de autor. ^[08]

O plágio, de uma forma bem direta, nada mais é do que se fazer passar por sua uma obra feita por outra pessoa; é usurpar a originalidade, o intelecto alheio. Uma obra plagiada é muito mais "enriquecida" do que a original, já que o plagiador, sujeito ativo desse crime, é quem tem o trabalho de tentar mascarar, através de diversos artifícios, o que inicialmente se tinha como a matéria prima.

O caput do artigo 184 do Código Penal trata do plágio, trazendo a seguinte redação: "Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena - detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa" ^[09]. Como já foi visto, por se tratar de norma penal em branco a Lei de Direitos Autorais diz que pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou. Luis Regis Prado afirma que:

Entende-se por direitos morais do autor o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional, indicado ou anunciado como sendo do autor. Direitos patrimoniais, de seu turno, consistem no direito exclusivo do autor de utilizar, fruir e dispor de obra literária, artística ou científica, bem como autorizar qualquer forma de utilização de sua obra, [...]. Conexos são os direitos análogos, afins, correlatos aos de autor. ^[10]

Dessa forma para utilizar obras de um determinado autor, mister se faz a autorização do mesmo, e fazendo somente a utilização de partes da obra é necessária a citação da autoria da obra, não sendo realizada nenhum desses atos, praticará o crime de violação de direitos autorais (art.184 do Código Penal) na figura do caput, sendo considerado assim como plagiador.

A pena cominada para o crime de plágio é a de detenção de 3 (três) meses à 1 (um) ano, ou multa. Em relação à pena Rogério Greco afirma:

Para a hipótese constante do caput do art. 184 do Código Penal, será competente, inicialmente, o Juizado Especial Criminal, haja vista tratar-se, in casu, de infração penal de menor potencial ofensivo, podendo-se levar a efeito, ainda, proposta de suspensão condicional do processo. ^[11]

Ao fixar pena mínima inferior a um ano, o legislador deu a possibilidade de afastar a pena privativa de liberdade e aplicar o benefício da transação penal, instituto previsto na Lei 9.099/95, que veicula os procedimentos para os crimes de menor potencial ofensivo.

Na transação penal, não há inquérito; o que se elabora é o Termo Circunstanciado que pode ser lavrado pela própria autoridade policial que tomar conhecimento do fato delituoso. Essa mesma autoridade não pode valer-se da prisão em flagrante, desde que o autor do delito se encaminhe ao Juizado Especial Criminal depois de lavrado o Termo, ou que assuma o compromisso de comparecer ao Juizado no dia e hora designados. (art. 69, caput, e parágrafo único, da Lei n. 9.099/95). Entretanto, para utilizar-se da Transação Penal, existem pressupostos que devem ser observados. Fernando Capez cita-os bem:

[...]; formulação da proposta por parte do Ministério Público; tratar-se de crime cuja pena máxima cominada não seja superior a 2 anos ou tratar-se de contravenção penal; não ter sido o agente beneficiado anteriormente no prazo de 5 anos pela transação; não ter sido o autor da infração condenado por sentença definitiva a pena privativa de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples); não ser caso de arquivamento do termo circunstanciado; tratar-se de crime de ação penal pública incondicionada ou condicionada à representação do ofendido. ^[12]

Todavia, a Lei 9.099/95 não incluiu a ação penal de iniciativa privada na transação penal; porém em sentido contrário, sustentando ser cabível a transação penal nas ações de iniciativa privada, há o posicionamento de Ada Pellegrini Grinover, bem como diversos julgados do STJ ^[13], entre eles:

Admite-se a proposta de transação penal por parte do MP em não havendo formal oposição do querelante, ‘donde concluir que este tem primazia na decisão pela proposta ou não. E o mesmo raciocínio pode-se aplicar a suspensão do processo, a qual poderá ser formulada pelo parquet, nos crimes de ação penal privada, desde que não se oponha o querelante. Enfim, é a conclusão, as infrações de ação penal privada admitem os institutos da transação penal e da suspensão condicional do processo, os quais podem ser propostos pelo MP, desde que não haja discordância da vítima ou seu representante legal, o que impõe considerar que o ofendido é quem detém discricionariedade para a propositura’.

Como se vê, o STJ admite a proposta de transação penal por parte do Ministério Público, em não havendo formal oposição do querelante, donde se conclui que este tem primazia na decisão pela proposta ou não.

Sendo de alguma forma a transação penal frustrada, o Ministério Público, ao receber a queixa crime, pode da mesma maneira oferecer a suspensão condicional do processo, desde que o querelado (ofensor) esteja em consonância com os requisitos para que possa gozar da suspensão (art. 89 da lei 9.099/95).

Embora não expressamente prevista, por analogia legal, aplica-se o instituto da suspensão condicional do processo às ações penais iniciadas por queixa-crime, uma vez que não é estranha ao Direito Penal a interpretação extensiva quando favorável ao acusado, ressaltando-se, ainda, que, se tal benefício é aplicado na ação penal pública, cujas consequências são muito mais graves, é de se autorizá-lo naqueles de iniciativa privada.

A suspensão condicional do processo é uma das quatro medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95, sobre o que, Ada Pellegrini Grinover ressalta bem:

A lei 9.099/95 não cuidou de nenhum processo de descriminalização, isto é, não retirou o caráter ilícito de nenhuma infração penal. Mas disciplinou, isso sim, quatro medidas despenalizadoras (que são medidas penais ou processuais alternativas que procuram evitar a pena de prisão): 1ª) nas infrações de menor potencial ofensivo de iniciativa privada ou pública condicionada, havendo composição civil, resulta extinta a punibilidade (art. 74, parágrafo único); 2ª) não havendo composição civil ou tratando-se de ação pública incondicionada, a lei prevê a aplicação imediata de pena alternativa (restritiva ou multa) (transação penal, art. 76); 3ª) as lesões corporais culposas ou leves passaram a exigir a representação da vítima (art. 88); 4ª) os crimes cuja pena mínima não seja superior a um ano permitem a suspensão condicional do processo (art. 89). ^[14]

O juiz poderá suspender o processo, desde que aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, submetendo o acusado a um período de prova, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, sob as seguintes condições: reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; proibição de frequentar determinados lugares; proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

Dessa forma, praticando o crime de violação de direito autoral, a figura descrita no caput do artigo 184 do Código Penal, estará o agente recaindo em suas penas, podendo, entretanto, recorrer ao benefício da transação penal, por se tratar de crime de menor potencial ofensivo, ressaltando que depende da aprovação do querelante (ofendido) a aceitação do acordo penal. Ou ainda se frustrada a transação e oferecida a queixa crime, o Ministério Público poderá pedir a suspensão condicional do processo, já que o crime de plágio tem sua pena mínima cominada inferior a 1 (um) ano e, neste caso, fica a critério do acusado aceitar ou não a proposta do Órgão Ministerial, visto ser a aceitação um direito público subjetivo do acusado. Preenchendo ele os requisitos legais, não dispõe o titular da ação penal, seja ele o Ministério Público ou o ofendido, a discricionariedade de propor ou não a suspensão.

A contrafação, por sua vez, é o instituto dotado da intenção do lucro através da cópia total ou parcial de determinada obra, sem a autorização expressa do autor. Damásio de Jesus comenta bem a contrafação:

Os parágrafos do art. 184 contêm formas qualificadas em que o intuito de lucro direto ou indireto justifica a punição do agente com reclusão, de dois à quatro anos, [...]. É irrelevante que a obra intelectual seja reproduzida no todo ou em parte. É preciso que a reprodução seja desautorizada pelo autor (no caso de obra intelectual) ou pelo produtor (na hipótese de fonograma) ou por quem legalmente os represente. ^[15]

O caráter mercenário da contrafação fez com que houvesse uma majoração na sanção penal, pois antes a pena mínima era de um ano, sendo elevada, depois, para dois. Bitencourt explica esse aumento de pena:

Essa providência legislativa tem o mérito de excluir a suspensão do processo, quando o móvel do crime for o intuito de lucro, visando maior coercibilidade no combate a essa modalidade tão difundida de infração penal, na verdade, a elevação da pena mínima para dois anos teve um objetivo específico declarado: impossibilitar a figura do instituto da suspensão condicional do processo. ^[16]

Dessa forma, o instituto da suspensão condicional do processo se tornou inaplicável ao parágrafo 1º do art. 184. A ação penal para os crimes de contrafação será pública incondicionada e tendo como competência para julgar tais crimes a Justiça Estadual ou Federal.

Fazendo assim a distinção entre os dois institutos mencionados, a contrafação é aquela que atenta contra o desfrutamento econômico da obra; já o plágio viola um direito pessoal, usurpando o tema da obra do autor, fazendo passá-la como própria.

Para evitar as sanções do artigo 184 caput e de seu parágrafo primeiro, se faz sempre necessária a observância das regras da ABNT em relação às referências bibliográficas, especialmente na elaboração de trabalhos acadêmicos, pois são exatamente nestes onde se encontra o maior volume de violação aos direitos autorais.

1.3. Princípios no Direito Penal e a ineficácia do princípio da insignificância nos plágios

Com a supremacia constitucional, todas as normas criadas no ordenamento jurídico devem respeitar as regras elencadas na Constituição Federal do Brasil; logo, no âmbito penal, isso não seria diferente. O Direito Penal é um conjunto de normas, que tem como objetivo proteger os bens jurídicos mais fundamentais para a sociedade, a vida, a liberdade, e, como tal, possui também princípios para limitar o poder punitivo estatal dando garantias aos cidadãos. Para Ivan Luiz da Silva:

Os princípios penais são mandamentos fundamentais que irradiam um comando superior e vinculante sobre o processo de construção e aplicação das normas jurídicas do Direito Penal, assumindo assim, a função de alicerce e molde constitucional do sistema penal. ^[17]

Ao legislar as matérias penais, houve somente a preocupação de se englobar a maioria dos atos humanos possíveis. Com isso, o legislador incluiu condutas que podem vir a ser irrelevantes para o direito penal, mas que são consideradas figuras típicas do Código Penal. Sendo assim, a doutrina, mas precisamente Claus Roxin elaborou o princípio da insignificância no âmbito criminal para que condutas que apresentassem um baixo grau de lesividade aos bens jurídicos tutelados não sofressem com uma sanção penal desproporcional ao ato praticado. Dessa forma, o princípio da insignificância deve ser aplicado aos crimes chamados de bagatela, onde o bem jurídico tutelado não chega a sofrer nenhuma lesão ou essa lesão é irrelevante. Rogério Greco assevera tal explicação:

O princípio da insignificância, introduzido por Claus Roxin, tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela. ^[18]

Para que um fato praticado venha a ser considerado como crime é necessária a observância de três aspectos: o material, o legal e o analítico. O material afirma ser crime toda ação ou omissão capaz de lesar ou expor a perigo de lesão um bem jurídico penalmente tutelado. Cléber Masson explica a destinação desse aspecto:

Essa fórmula leva em conta a relevância do mal produzido aos interesses e valores selecionados pelo legislador como merecedores da tutela penal. Destina-se a orientar a formulação de políticas criminais, funcionando como vetor ao legislador, incumbindo-lhes a tipificação como infrações penais exclusivamente das condutas que causarem danos ou ao menos colocarem em perigo bens jurídicos penalmente relevantes, assim reconhecidos pelo ordenamento jurídico. ^[19]

O aspecto legal ficou a cargo do artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, que explica ser crime quando o preceito secundário cominar pena de detenção ou reclusão, e quando não o fizer, será considerado o fato praticado uma contravenção penal, pois caberá prisão simples ou multa. E, por fim, o aspecto analítico que caracteriza o crime por ser composto de três elementos: o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade, sendo esse considerado um conceito tripartido. Entretanto, para alguns autores existe, ainda, o conceito bipartido, para eles a culpabilidade não deve fazer parte da definição de crime no aspecto analítico, por se tratar de um pressuposto de aplicação da pena.

Adotando o aspecto analítico do crime, se observa o fato típico, a ilicitude e a culpabilidade. O fato típico se divide em quatro elementos: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Mirabete ^[20] é categórico ao afirmar que, caso o fato concreto não apresente um desses elementos, não é fato típico e, portanto, não é crime. Excetua-se, no caso, a tentativa em que não ocorre o resultado.

Ao relacionar este conceito de crime com o princípio da insignificância uma ligação importante de se fazer é com a tipicidade. Para E. Magalhães Noronha:

Para ser crime, é mister ser típica a ação, isto é, deve a atuação do sujeito ativo do delito ter tipicidade. Atuar tipicamente é agir de acordo com o tipo. Este é a discrição da conduta humana feita pela lei e correspondente ao crime. ^[21]

Por conseguinte, a tipicidade é um elemento necessário para a caracterização do fato típico, e biparte-se em: formal e conglobante e esta ainda divide-se em: atos antinormativos e tipicidade material. Rogério Greco explica esses dois tipos:

Tipicidade formal é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal. Para que se possa falar em tipicidade conglobante, é preciso verificar dois aspectos fundamentais: a) se a conduta do agente é antinormativa; b) se o fato é materialmente típico. O estudo do princípio da insignificância reside nesta segunda vertente da tipicidade conglobante, ou seja, na tipicidade material. ^[22]

A tipicidade material é a materialização da conduta prevista no tipo penal incriminador, que provoca uma lesão ou um perigo de lesão a um bem juridicamente tutelado. Portanto, a insignificância não gera tipicidade material; por consequência fato típico e, por consequência, o crime.

É bom frisar que a insignificância não se confunde com os crimes submetidos ao procedimento da Lei 9.099/95, já que estes crimes possuem uma relevância penal. E nos casos em que é aplicado o princípio da insignificância, não existe nenhuma lesão ou perigo de lesão, ou esta é imperceptível. Assim o fato se torna atípico.

Cezar Roberto Bitencourt assim explica a relação entre a tipicidade e a insignificância:

Assim a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade. Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. ^[23]

Finalmente, depois do explicitado, o princípio da insignificância não pode de nenhuma maneira ser aplicado ao crime previsto no art. 184 do Código Penal, pois o intelecto alheio é um bem juridicamente tutelado e sua ofensa gera uma relevância penal. No crime de plágio, há a tipicidade material, e a punição para quem o praticou vai depender do Juizado Especial Criminal, por se tratar de um crime de menor potencial ofensivo, não podendo ser confundido com a insignificância.

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2. A ADEQUAÇÃO DA FIGURA DO PROFESSOR ORIENTADOR

2.1 Os delitos omissos

Antes do século XIX, não havia estudos acerca da omissão, pois existia um grande problema em entender a relação da omissão com a causalidade. No direito pátrio, alguns casos foram descritos nas Ordenações Filipinas, pois incriminavam-se os que "encobrissem os que querem fazer mal" (Título CV), o que já é uma forma de omissão penalmente relevante. No artigo segundo, parágrafo primeiro, do Código Criminal do Império, tipificava-se como crime "toda ação ou omissão voluntária contrária às leis penais". A falta de cuidado, zelo, no cumprimento dos deveres era punida na forma omissiva (art. 153). A omissão foi alcançada pelo Código Penal de 1890, cuja redação do artigo segundo não deixou dúvidas, e manteve-se na Consolidação das Leis Penais de 1932 (art. 2°). "A violação da lei penal consiste em ação ou omissão", assim podia ser encontrado o artigo 338 que punia a omissão nas declarações de registro civil.

Todavia só existia a punição na omissão, na sua forma tipificada. Então, passou a doutrina a se preocupar com a omissão praticada, quando existia um dever jurídico de agir do agente, embora não estivesse tipificado em uma norma legislada. Com o advento do Código Penal de 1940, o nexo de causalidade assumiu uma grande importância, dizendo que crime é a ocorrência de um resultado, cuja causa somente é imputada a alguém a título de ação ou omissão (art. 11), passando, assim, à omissão imprópria, como ficou denominada ao incorporar a legislação brasileira.

O atual Código Penal brasileiro traz a omissão, em seu art. 13, José Frederico Marques ensina:

O artigo 13, do código penal, considera a omissão como conduta delituosa, desde que produza lesão a um bem penalmente tutelado. É possível, por isso, a configuração de um fato típico com um non agere, desde que essa conduta omissiva provoque um dano ou perigo de dano. ^[24]

Existem dois tipos de crimes omissivos: os próprios ou puros e os impróprios ou comissivos por omissão. No primeiro, a omissão será sempre penalmente relevante, já que a inércia do agente se encontra descrita num tipo penal, é o que ocorre nos casos dos artigos 135 e 269 do Código Penal, que tratam, respectivamente, da omissão de socorro e omissão de notificação de doença . O segundo pode ser considerado penalmente relevante, se ficar comprovado o dever de agir do agente.

Os crimes omissivos próprios ou puros se caracterizam por não estarem ligados ao resultado. Eles se consumam com a simples inércia do agente; por isso não são compatíveis com os crimes tentados. Já os crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão estão ligados ao resultado, pois, com a inércia do agente que devia e podia evitá-lo, terminam por conduzir à sua produção.

Os crimes omissivos impróprios estão disciplinados no art. 13, parágrafo 2º, do Código Penal da seguinte forma: "A omissão é penalmente relevante quando o omitente podia e devia agir para evitar o resultado". Assim é de suma importância o poder e o dever de agir do agente. O art. 13, parágrafo 2º, elencou três alíneas para dizer a quem incube o dever de agir. Zaffaroni ^[25] cita-as bem:

A lei brasileira estabelece, no art. 13 §2º, do CP, três maneiras de se colocar na situação de garantidor: "o dever incube a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco de ocorrência do resultado".

Guilherme de Souza Nucci explica o que seria o dever de agir de cada uma dessas alíneas:

Dever de agir imposto por lei: [...]. Não são apenas obrigações decorrentes de lei em sentido estrito, mas de qualquer disposição que tenha eficácia de forma a poder constituir um vínculo jurídico. Dever de agir de quem assumiu a responsabilidade de evitar o resultado: é o dever decorrente de negócios jurídicos ou de relações concretas da vida. [...], se alguém assume a posição de garante (ou garantidor) da segurança alheia, fica obrigado a interferir caso essa segurança fique comprometida. Dever de agir por ter gerado o risco: é o dever surgido de ação precedente do agente, que deu causa ao aparecimento do risco. ^[26]

Sendo assim, pode-se concluir que os crimes omissivos impróprios são aqueles, onde o dever de agir do agente vem como requisito fundamental para que possa existir a punição deste, que podia e devia; mas que não evitou o resultado, gerado como consequência da sua omissão. Já os crimes omissivos próprios se consumam pelo simples não fazer do agente, já que essa inércia se encontra tipificada na Lei Penal.

De forma ainda mais direta, pode-se afirmar que os delitos omissivos próprios são genéricos. São, assim, crimes comuns, diferentemente dos impróprios, pois, para estes crimes, é imposto a pessoas específicas a obrigação de evitar o resultado, se tratando, pois de crime próprio.

2.2 A posição de Garantidor

A posição de garantia é aquela que visa impedir que o resultado aconteça por uma pessoa que tem o dever de agir, ou seja, tem o garantidor o dever de impedir a ocorrência da lesão ao bem jurídico que está sendo tutelado por ele. Não pode a posição de garantidor ser imposta a qualquer pessoa, é preciso que ele esteja investido nesta qualidade de garante. E esta qualidade é imposta pela lei, pois, é ela quem indica as pessoas que tem o dever de agir quando há um dano ao bem tutelado.

Ao se omitir, o garantidor passa a deixar que o resultado se concretize, e se torna, assim, autor do crime comissivo por omissão ou omissivo impróprio; mas não pelo fato de ter acontecido o resultado e, sim, por não ter ele, quando podia e devia, tê-lo evitado. José Carrazzoni Jr explica a posição de garante:

O garante atende a um seletivo e imperativo, dever de agir (jurídico), que se erige da assunção à prevenção de um risco. É dizer, que implica na subjetiva exigência de resguardar bens jurídicos, amparados por uma norma proibitiva. Está em posição de garantia todo aquele que carrega uma obrigação de impedir um resultado antijurídico. Deve, contudo, o garante proceder de maneira ativa a fim de evitar o injusto. ^[27]

Como os crimes omissivos impróprios não estavam previstos na legislação, existia um grande embate com o princípio da reserva legal, o qual podia ser conceituado, de acordo com Bitencourt, da seguinte forma:

Nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida. ^[28]

Já que para existir crime deve primeiramente haver expressa previsão legal, os legisladores a fim de não ferir este princípio, criaram o § 2º no art. 13, indicando as pessoas que tem responsabilidade para evitar o resultado se, se absterem do dever de cuidar. Zaffaroni ^[29] explica:

[...], chamam-se omissões impróprias ou tipos de omissão imprópria aqueles em que o autor só pode ser quem se encontra dentro de um determinado círculo, que faz com que a situação típica seja equivalente à de um tipo ativo. Os tipos de omissão imprópria têm um tipo ativo equivalente e a posição em que se deve achar o autor denomina-se ‘posição de garantidor’.

As hipóteses em que existe o dever de agir estão descritas nas alíneas a, b e c do art. 13, parágrafo 2º, do Código Penal Brasileiro, ou seja, a posição de garantidor pode emanar de: dever legal, aceitação voluntária (é o caso dos contratos) e por ingerência, quando o sujeito por um ato praticado, cria a situação de perigo para o bem jurídico.

2.3 O enquadramento legal do professor orientador

Ao ser chamado por um aluno para ser seu orientador o professor, tem a faculdade de aceitar ou não tal convite. Entretanto, concordando ao chamado, tem o professor, em uma das etapas do projeto de monografia, que assinar um termo de compromisso. E é nesse exato momento que o professor assume a posição de garantidor de um trabalho de conclusão de curso bem elaborado; não por atingir a nota máxima, mas sim por estar de acordo com todas as exigências que o regimento interno da faculdade ou universidade que o aluno atua tenha, como também em relação ao estatuto do Ministério da Educação.

Praticando o plágio de uma monografia, o aluno automaticamente está em desacordo com tais regras, e o professor orientador, vigilante de seu aluno, tem o dever e a obrigação de informar esta situação à Instituição; não o fazendo, o professor automaticamente se enquadra no caso do art. 13, parágrafo 2º, do Código Penal, pois foi por sua omissão, quando podia e devia agir, que ocorreu o resultado, dando causa à existência do crime. Ou seja, ao detectar o plágio e ao se abster de comunicar tal fato, permitiu o professor, garantidor de seu aluno, que o crime se consumasse. Luis Regis Prado elucida bem tal fato:

O que caracteriza essa espécie delitiva é a transgressão prévia do dever jurídico de impedir o resultado, a que estava obrigado. Trata-se de delito especial, pois tão somente aquele que estando anteriormente em uma posição de garante do bem jurídico, não evita o resultado típico, podendo fazê-lo, é autor. Essa posição de garantidor - elemento objetivo da autoria - decorre do estreito vínculo existente a priori entre o omitente e o bem jurídico protegido. Não basta, contudo, que o autor esteja na posição de garante, faz-se mister que tenha capacidade de ação (possibilidade material de evitar o resultado). ^[30]

Todavia um requisito se torna indispensável, que o agente tenha capacidade para evitar o resultado, e é neste momento que se figura a alínea b do art. 13, parágrafo 2º. Ora, qual seria então a natureza de um termo de compromisso assinado pelo professor orientador senão de um contrato? Contrato, nas palavras de Maria Helena Diniz, ^[31] nada mais é do que um negócio jurídico bilateral ou plurilateral, que vincula os contraentes à observância de comportamento idôneo à satisfação dos interesses que regulam.

Intrinsecamente ligado ao contrato está o princípio da força obrigatória, também chamado de pacta sunt servanda, que, ao traduzir, significa: "os pactos devem ser respeitados", ou até mesmo, "os acordos devem ser cumpridos". Segundo Orlando Gomes, citado na obra de Pablo Stolze ^[32]:

‘O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que, o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com a observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos’.

Silvio Rodrigues ^[33] afirma serem os pressupostos de validade de um contrato: a) a capacidade das pares e sua legitimação para o negócio; b) a liceidade do objeto; c) a obediência à forma, quando prescrita em lei.

Quando o professor assina o termo de compromisso, naquele momento ele deixa bem claro que está ciente de seus direitos e deveres, os quais estão normatizados no regulamento de trabalho de conclusão de curso – TCC, dos cursos de cada Faculdade ou Universidade; logo ele está obrigado a empenhar tal papel depois de assinar o termo. Em algumas Instituições o professor orientador pode solicitar sua liberação do compromisso de orientar o aluno sempre que o mesmo não observar o cronograma previsto no projeto ou não atender às orientações do professor. Mas, ao saber que o aluno plagiou a monografia ou até mesmo que a comprou feita, e em nenhum momento são vistas ações por parte do professor orientador, para demonstrar que a atitude de seu orientando foi eticamente e moralmente errada, deve-se constatar que o mesmo está sendo "cúmplice" de seu aluno em tal prática; mas não de forma comissiva e, sim, omissiva por não interferir no resultado que se quer evitar, qual seja, a de o aluno apresentar um trabalho que não é de sua autoria.

Cezar Roberto Bitencourt afirma:

Na omissão ocorre o desenrolar de uma cadeia causal que não foi determinada pelo sujeito, que se desenvolve de maneira estranha a ele, da qual é mero observador. Acontece que a lei lhe determina a obrigação de intervir nesse processo, impedindo que produza o resultado que se quer evitar. Surge aí a figura do garantidor, daquele que deve interromper a cadeia causal. ^[34]

Portanto, o professor orientador responderá juntamente com seu orientando, já que possuía a capacidade de evitar o resultado oriundo de um negócio jurídico, o contrato – termo de compromisso –, e não o fez (art. 13 §2º, b). Ou seja, se o aluno plagiar a monografia, o professor responderá pelo plágio. Se aquele praticar a contrafação, este responderá pelo mesmo delito.

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3. A TIPIFICAÇÃO DA COMPRA DE MONOGAFIA COMO FALSIDADE IDEOLÓGICA

3.1 O tipo penal da falsidade ideológica

O primeiro Código a tratar de falsidade ideológica foi o francês, em 1810. Em outros países, só havia a preocupação em distinguir o falso da simulação. Em relação ao Brasil Luis Regis Prado explica:

No Brasil, o Código Criminal de 1830, a exemplo das Ordenações que o antecederam, não contemplava o falso intelectual; e mesmo o Código de 1890, em cujo bojo se podem apontar como rústicos esboços de falso ideológico aqueles previstos nos artigos 252, que incriminava o falso atestado público, e 262, que tratava da falsa perícia, não a reconhecia de forma clara e expressa. ^[35]

Somente com a vigência do Código atual foi que se destacou a falsidade ideológica como tipo autônomo, separando-a das outras formas de falsidade. O anteprojeto do Código Penal de 1999 não alterou o tipo da falsidade, apenas majorou as sanções dos documentos públicos e particulares.

A falsidade ideológica se encontra descrita no artigo 299 do Código Penal Brasileiro. É caracterizada por ser um crime que atinge as informações contidas no documento; consiste na afirmação do que não pode ser considerado como verdadeiro. É por isso que este delito também é reconhecido, doutrinariamente, pelas expressões falso ideal, falso intelectual e falso moral. O Código Penal ^[36] traz a falsidade ideológica da seguinte forma, in verbis:

Art. 299. ‘Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, se o documento é particular’.

Todavia, existe um outro instituto denominado falsidade material, e para o Direito pátrio é de fundamental importância fazer esta distinção, já que, dependendo da falsidade praticada, haverá uma maior ou menor punição, pois a falsidade ideal é punida mais severamente do que a material independente de ser praticada em documento público ou particular.

Falsidade material é aquela em que há a falsificação do documento, é afetada a sua autenticidade, diferentemente da ideológica, pois nesta, o que é afetado é o pensamento, a idéia de ser a informação contida verdadeira. Bitencourt é mais direto:

Sintetizando, na falsidade material o que se frauda é a própria forma do documento, que é alterada, no todo ou em parte, ou é forjada pelo agente, que cria um documento novo. Na falsidade ideológica, ao contrário, a forma do documento é verdadeira, mas seu conteúdo é falso, isto é, a idéia ou declaração que o documento contém não corresponde à verdade. ^[37]

No crime da falsidade ideológica, o núcleo se caracteriza pela omissão e pela ação. Ao colocar o verbo omitir, o legislador determina uma conduta negativa; sendo, pois, um crime omissivo próprio. Já os núcleos inserir e fazer inserir indicam comportamentos comissivos. Mirabete explica as condutas da falsidade:

Três são as ações incriminadoras pelo art. 299. A primeira delas é a de omitir declaração a que estava obrigado. O agente silencia, não menciona fato que era obrigado a fazer constar do documento. Tem-se entendido que se trata de crime omissivo puro (omissão própria), ou seja, aquela que viola comando imperativo. [...]. A segunda ação é a de inserir declaração falsa ou diversa da que devia o agente fazer. Inserir significa colocar, introduzir, intercalar, incluir, por ato próprio, a declaração inverídica de modo direto, elaborando o agente o documento. Trata-se nesse caso de falsidade imediata. A terceira ação consiste em fazer inserir, em inserir de modo indireto, em utilizar-se o agente de terceiro para introduzir ou incluir por sua determinação a declaração falsa ou diversa da que devia constar. Trata-se de falsidade mediata, da qual será co-autor aquele que escreve o documento se tiver ciência da falsidade. ^[38]

Entretanto, para que o crime de falsidade ideológica fique caracterizado, é necessário, ainda, que o agente faça uma alteração que seja relativa a fato juridicamente relevante. Entende-se como tal a declaração que, isolada ou conjunta com outros fatos, tenha significado direto ou indireto capaz de constituir, fundamentar ou modificar direito ou relação pública ou privada.

Em relação à ação penal cabível, Rogério Greco diz:

A ação penal é de iniciativa pública incondicionada e será possível a confecção da proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº. 9.099/95, desde que não ocorra a incidência do parágrafo único do art. 299 do Código Penal. ^[39]

Portanto, o crime de falsidade ideológica, por ter a pena máxima superior a 2 (dois) anos, crime caracterizado pela doutrina como de médio potencial ofensivo, não pode se valer do Juizado Especial Criminal; entretanto, por ter a pena mínima igual a 1 (um) ano, pode o Ministério Público propor a suspensão condicional do processo quando oferecer a peça criminal inicial, ou seja, a denúncia.

3.2 A compra de monografia e a falsidade ideológica

A monografia é um trabalho de conclusão de curso exigido pelo Ministério da Educação (MEC) como um dos pré-requisitos para que o aluno de curso superior obtenha a sua graduação. Entretanto, com o passar do tempo, vem se desencadeando um chamado mercado negro de venda de monografias. Claudia Zardo afirma:

Trata-se de um mercado negro em expansão, pois que não mais se limita ao oferecimento de monografias, exigidas para a conclusão dos cursos de graduação, alcançando também as dissertações e teses imprescindíveis à obtenção dos graus de Mestre e Doutor, em claro prejuízo de toda a sociedade. ^[40]

A compra de monografia para conseguir o tão sonhado diploma, inclusive o de Bacharel em Direito, vem se tornando uma prática cada vez mais comum no Brasil. Entretanto, o preço a ser pago por tal prática pode ser um pouco mais alto e pode atingir, não só o bolso do estudante, mas, também, a sua liberdade.

Desde que a valorização de um currículo repleto de títulos se tornou o diferencial para se destacar como um futuro profissional, uma nova "atividade" foi criada: a prestação de serviços ilícitos a um preço acessível, para aqueles que não querem se preocupar com o famoso TCC.

Ao falar sobre a compra de monografia vem à mente a causa, o porquê, de um aluno realizar tal ato sabendo que pode, na menor das hipóteses, ser reprovado no curso em que atua. Na grande maioria das vezes, a falta de tempo é um elemento que faz com que o aluno recorra à compra do trabalho.

Outro fator é o professor orientador, pois muitas vezes o aluno está interessado em elaborar o seu trabalho para conquistar a sua graduação, mas o descaso do professor termina por decepcioná-lo. Não são todos os educadores que gostam ou que até têm tempo para orientar os alunos, e isso termina por gerar um descontentamento, que faz com que o aluno procurar esses métodos simples e sem complicações.

Vale ressaltar que, ao professor, não é obrigado desempenhar o papel de orientador, então ao saber que não vai desempenhar da melhor maneira esse papel, nada é mais justo do que ser honesto com o aluno e explicá-lo que não é de sua vontade estar comprometido com este trabalho, até porque depende o aluno de uma monografia muito bem elaborada, pois estará em debate a sua aprovação ou reprovação no curso. Todavia, muitas vezes, há uma total falta de vontade do aluno de se empenhar e enfrentar o trabalho de conclusão de curso. Muitos são os alunos preguiçosos, que passaram a vida acadêmica como meros espectadores, e que, no final das contas, não sabem nem fazer a capa de um trabalho qualquer.

Entretanto, por mais motivos que existam, para fazer esta escolha, nunca o aluno deve se enveredar por este caminho, por que esta já é uma forma errada de se iniciar a carreira. E que carreira terá esta pessoa que, antes mesmo de enfrentar o mundo, já deu noção da falta de caráter e ética da sua personalidade?

Para tentar ajudar os professores a repudiar e punir a prática destes atos, um pesquisador de Santa Catarina, também preocupado com o avanço deste mercado ilícito, desenvolveu um programa de computador, cujo "o software vai fazer pesquisas na Internet, em alguns sites de busca, pegando fragmentos sequenciais que o aluno apresentou como seu para verificar se esse texto existe também na Internet ^[41]" – um autêntico rastreador de plágio ou fraude.

Na Internet ou nos classificados de Jornais, existem dezenas de anúncios para quem quiser pagar e ter a prestação destes serviços, um preço até salgado para alguns, pois pode ir de R$ 900,00 (novecentos reais) a R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais). E atualmente as empresas estão se precavendo para não serem pegas. Em uma entrevista exibida no Jornal Hoje a repórter por telefone, como se quisesse comprar uma monografia, é avisada do que tem que fazer para evitar que o orientador perceba o golpe: "a gente trabalha com o sistema de: você leva o trabalho junto a teu orientador; então sempre tem ajustes, sempre tem correções; daí você volta com ele para nós, e a gente faz toda a correção, e você devolve para o orientador ^[42]".

Contudo, por mais que se tente ludibriar um professor, o aluno jamais obterá êxito, pois o orientador, preocupado com o trabalho que seu aluno está redigindo, procurará meios para comprovar que tudo está sendo feito conforme a mais pura verdade. Claudia Zardo explica:

Se por ventura ocorrer a aprovação de um trabalho comprado, não somente o aluno deve ser responsabilizado, mas também o orientador, pois, se isso acontece, é porque orientadores abriram mão de todo um processo. Da parte do aluno, ocorre um desvio de conduta, acrescido do desmazelo do orientador, que está descumprindo a legislação. À banca examinadora compete apenas avaliar a metodologia, lógica etc..., ou seja, o trabalho final. Não é à banca que compete controlar plágios ou afins. ^[43]

Assim, não há que se falar em punição aos professores que compõem a banca julgadora. Estes só têm que analisar o trabalho apresentado, discutir a metodologia, o assunto que está sendo abordado pelo aluno. Caroline Fernandes, professora orientadora de monografias, entrevistada no Jornal Hoje explica:

Se, a fraude ou plágio, não foram descobertos durante a elaboração do trabalho, a prova de fogo é na hora da apresentação da monografia diante da banca. Os dois professores têm que estar preparados para tentar descobrir se o trabalho foi copiado, comprado ou se realmente o aluno fez a monografia que vai lhe dar o diploma. A banca sabatina o aluno não só quanto às referências da bibliografia que ele utilizou, mas também com o próprio conteúdo pontual do seu trabalho. ^[44]

Já em relação ao professor orientador, este, na sua posição de garantidor, responde, caso o seu aluno venha a comprar a monografia, juntamente com ele, pelo crime de falsidade ideológica, pois o aluno, sem ter escrito ao menos uma folha de toda a monografia, ao colocar seu nome no trabalho como elaborador do mesmo, passa a concretizar a conduta da falsidade ideológica.

Entretanto, é bom frisar que, para caracterizar este crime, é necessário que a alteração no documento tenha uma relevância jurídica; porém, desnecessário é dizer quão é nocivo e potencialmente prejudicial é um aluno comprar a monografia de uma outra pessoa; se fazer passar por elaborador do trabalho e, ainda, conseguir sua graduação. A prática de tal ato só faz diminuir a credibilidade da Instituição e de todos os alunos que se formarão lá um dia. Por meio de uma declaração falsa que foi inserida por um terceiro (elaborador do trabalho) ou até pelo próprio aluno, ao colocar o seu nome como autor do trabalho de conclusão de curso, este constituiu o direito de se graduar; porém conseguiu este direito de forma mentirosa, ardilosa e vil.

Portanto, praticando o aluno o plágio ou a falsidade ideológica, ou até mesmo a contrafação, o professor orientador responde da mesma forma que seu aluno, como se o crime tivesse ele mesmo praticado, já que responde pelo resultado que deveria ter evitado, e à banca não cabe punição, salvo se descobrir o golpe do aluno e se abster em denunciá-lo, passando a ser punida da mesma maneira que o professor orientador, pela sua omissão.

Repreendendo esta prática, ao punir mais severamente o aluno e o professor orientador, a Instituição de Ensino começa a dar a importância necessária que o trabalho de conclusão de curso realmente tem. Outro caminho que também pode ser acatado e que seria de fundamental precisão para o que o mundo acadêmico vem passando, é o de ter este crime disciplinado de forma direta no Código Penal Brasileiro, seja como uma nova figura penal ou como uma forma qualificada dentro dos crimes contra a Propriedade Intelectual ou da Falsidade Ideológica.

A consequência destes crimes seja do plágio, da falsidade, ou da contrafação, acaba por atingir toda a sociedade, que será quem vai sofrer os reflexos de um profissional que, desde o início da sua formação, já era capaz de praticar atos ilícitos sempre pensando no proveito próprio.

O fato é que, mesmo com muitos títulos no currículo que podem até, à primeira vista, trazer uma condição de status, o aluno, ao ter que demonstrar o conhecimento conquistado sabe que não irá ter sucesso. Corroborando com esse entendimento, o Professor Paulo Barone, citado por Claudia Zardo diz:

O valor intrínseco de títulos acadêmicos tem relação com a competência e a autonomia intelectual das pessoas que os obtiveram. Assim, o verdadeiro teste é aplicado quando se exige da pessoa titulada que desempenha atividade cujo grau de complexidade, inovação e domínio técnico da área de conhecimento pertinente seja compatível com o título obtido. ^[45]

Sendo dessa forma, que vantagem há em se adquirir uma monografia elaborada por uma outra pessoa? Não existe outra resposta senão que se trata de um comportamento ético totalmente às avessas, uma vez que a moral e a ética destas pessoas se encontram deturpadas, pois se baseiam na desonestidade que passa a ser praticada como se ela fosse a correta e totalmente aceitável.

3.3 Deontologia jurídica: A ética do professor orientador e do aluno de direito

A deontologia profissional é um complexo de princípios e regras que disciplinarão as condutas de um integrante em uma determinada profissão. A partir deste conceito, pode-se dizer que a deontologia jurídica nada mais é do que um conjunto de diretrizes éticas que vão normatizar o comportamento do profissional forense.

Ao plagiar ou comprar uma monografia, duas pessoas ficam em evidência, o aluno e seu professor orientador. E logo perguntas acerca da moral e da ética dessas duas figuras entram em plano. O papel da instituição de ensino também é colocado em dúvida, pois esta deve ter a condição de construir um profissional forte e capaz de fazer escolhas e praticar atos que não atentem contra os bons costumes da sociedade.

Existem princípios que norteiam a ética das carreiras jurídicas, podendo estes serem encontrados no Estatuto da Advocacia em forma de deveres destes profissionais. Antônio Lopes de Sá fala sobre essa questão:

As relações de valor que existem entre o ideal moral traçado e os diversos campos da conduta humana podem ser reunidas em um instrumento regulador. Uma espécie de contrato de classe gera o Código de ética profissional e os órgãos de fiscalização do exercício passam a controlar a execução de tal peça magna. Uma ordem deve existir para que se consiga eliminar conflitos e especialmente evitar que se macule o bom nome e o conceito social de uma categoria. ^[46]

Dentre estes princípios há: o da conduta ilibada, na qual o comportamento do profissional deve sempre estar sem manchas, para que nada possa ser levantado contra a sua honra. O princípio da dignidade e do decoro profissional está intrínseco a praticamente todos os tipos de profissões. Em relação à profissão de foro, este princípio é uma extensão do trabalho à vida privada, para que assim nenhum ato indigno ou indecoroso passe a sujar a profissão que este desempenha.

Um grande problema que vem aumentando cada vez mais é o fato da massiva proliferação das faculdades de Direito. Com a abertura de novas instituições, o único pensamento que se tem é no lucro que se pode auferir, caindo a preocupação com o nível do ensino, bem como com a qualidade e a competência do corpo docente. Kiwonghi Bigawu Sebastien comenta tal fato:

Ademais, oberva-se que a proliferação das faculdades de Direito "caça-níqueis" ocorre na mesma proporção em que se abrem supermercados e casas de bingos em todo o País. Ora, a questão da formação de profissionais de Direito é séria por se tratar de um assunto constitucional, uma vez que o advogado é indispensável à administração da justiça (art. 133 da Constituição Federal de 1988). Requer-se, neste caso, uma formação profissional sólida, ou seja, um notável saber jurídico e uma conduta ou reputação ilibada, pois aí estão em jogo direitos de homens e mulheres. ^[47]

Dessa forma, cabe à faculdade a missão de impor o ideal de justiça a todo seu corpo docente, e a estes de transmiti-los, aos futuros profissionais que se formarão lá um dia e sairão para o mercado de trabalho, para que, dessa forma, realizem atos justos e com a capacidade de discernir os atos lícitos dos ilícitos.

Antônio Lopes de Sá ^[48] fala que nem sempre a escolha da profissão coincide com a vocação; mas, depois de feita a eleição, se faz necessário o início de um compromisso entre o indivíduo e o trabalho que irá realizar. Por isso o profissional forense, ao escolher exercer também o magistério, deve saber que de sua conduta não será esperado nada além de que aja com os preceitos éticos que a profissão requer. O primeiro pensamento ético que o professor de Direito deve ter é que, na Instituição de Ensino, ele não é Juiz, não é Promotor, nem Advogado ou qualquer outro profissional de Direito. Ele é professor, e como tal, sua incumbência é de formar colegas, formar profissionais que engrandeçam o quadro forense no mercado de trabalho, não em número, mas sim em conhecimento, em ética.

Ao ser escolhido como um professor orientador é de se esperar que este aja a altura do papel, caso aceite estar nesta condição. Pois, ao ser conivente com o plágio ou com a falsidade ideológica do aluno, tal professor perde toda a credibilidade que a Instituição lhe confiou, bem como o prestígio de ser um profissional de Direito.

Já em relação ao aluno de Direito, Naline deixa bem claro:

O exemplo ético mais intenso deveria provir de quem escolheu o direito como curso universitário e como forma de subsistência. O estudante de direito optou por uma carreira cujo núcleo é trabalhar com o certo e com o errado. Ele tem responsabilidade mais intensificada, diante dos estudantes destinados a outras carreiras, de conhecer o que é moralmente certo e o que vem a ser eticamente reprovável. Um estudante desprovido de ética não será um bom profissional. Antes a ética, depois a técnica. Pois a ética trará a preocupação com o estudo e propiciará a aquisição da técnica. O contrário não ocorre. É por esse motivo que a ética reveste uma importância neste início de milênio. ^[49]

Em contrapartida a toda ética apresentada por Naline, se enquadra o aluno que contrata um profissional ou até uma equipe para a confecção de seu trabalho de monografia; em muitas regiões do País, há verdadeiras indústrias que elaboram estes e muitos outros tipos de trabalhos acadêmicos. Todavia, esse é um mal que pode ser reparado através do acompanhamento sério e honesto por parte dos professores orientadores e das bancas julgadoras que já estão alertas a esse tipo de prática, infelizmente constante.

Quando o aluno de Direito deixa de fazer o seu trabalho de conclusão de curso ou escreve textos que não foram de sua autoria e, mesmo assim, assume todos os atos como se todo o material exposto tivesse vindo de seu próprio intelecto, a mentira entra em cena. Antônio Lopes de Sá comenta:

A mentira é uma falsidade, uma afirmação consciente contrária a uma realidade, ou seja, uma negação da verdade conhecida, e, conseqüentemente, uma lesão à virtude, ao bem de cada um e de terceiros. Seja por índole, conveniência, defeito educacional, condicionamento mental, fator emocional, seja por qual motivo for, a mentira estriba-se em razões íntimas, subjetivas, diante de situações diversas, mas exterioriza-se nas evidências e nas realidades objetivas derivadas desse complexo. ^[50]

A mentira pode ser observada por diferentes óticas: ela pode nascer de uma falsidade total, de uma meia falsidade, de uma simulação e até de uma ocultação parcial ou total da verdade. É justamente o que ocorre quando o aluno plagia, pois ele oculta parcialmente ou totalmente a verdade, ao escrever parte ou todo o texto de um outro autor sem sequer mencioná-lo, fazendo com que, quem esteja lendo, incorra no erro de achar que foi o próprio quem elaborou tais frases. Na falsidade ideológica, há uma falsidade total, pois, nenhuma parte do texto foi elaborada pelo aluno e, sim, por um terceiro.

Portanto, o professor formador de opinião possui muito mais responsabilidade social e humana perante a verdade. Logo é de fundamental importância a sua conduta limpa, para assim servir de exemplo aos estudantes, já que estes se espelham, muitas vezes, nos educadores que encontram durante o processo de aprendizagem.

Manter-se incorrompível no mundo de hoje não é tarefa fácil, mas nem por isso impossível. Ao ter que repreender e punir por tais condutas o aluno, a Instituição de Ensino Superior deve se perguntar, também, se não há uma certa responsabilidade sua na formação educacional e moral de seus estudantes. Deste modo, o dever ético de combater a mentira deve emanar da Instituição e de todo o corpo docente, já que o que se deve proteger é a sociedade, pois é esta que irá receber os profissionais recém formados.

A tese de monografia deve ser levada extremamente a sério, já que, para muitos, esta pode servir como uma ampliação de pesquisa, podendo contribuir, inclusive, para um futuro mestrado ou até para o doutorado. Por isso, praticar atos que atentem contra a originalidade do trabalho só fazem denegrir a imagem do futuro profissional, bem como de todos aqueles envolvidos nesse processo. Umberto Eco lembra:

Fazer uma tese significa, pois, aprender a pôr ordem nas próprias idéias e ordenar os dados: é uma experiência de trabalho metódico; quer dizer, construir um "objeto" que, como princípio, possa também servir aos outros. Assim, não importa tanto o tema da tese quanto a experiência de trabalho que ela comporta. [...]. Enfim, elaborar uma tese é como exercitar a memória. [...]. Por certo, se o caso for aprimorar a memória, é melhor aprender coisas que nos interessam ou nos sirvam: mas por vezes, mesmo aprender coisas inúteis constitui um bom exercício. Analogamente, embora seja melhor fazer uma tese sobre um tema que nos agrade, ele é secundário com respeito ao método de trabalho e à experiência daí advinda. ^[51]

Portanto, pode-se concluir que elaborar uma monografia sobre um tema que seja agradável ao aluno é uma preocupação secundária, visto que o que realmente importa é o conhecimento adquirido com este trabalho, o que o aluno vai poder somar à sua carreira. E é justamente nesta dedução, de que o aluno conseguiu adquirir conhecimento por ter feito o seu trabalho de conclusão de curso, que os professores se baseiam ao sabatiná-lo com perguntas dirigidas ao conteúdo apresentado por ele.

Porém para isto ser feito, nada mais justo do que dar condições aos professores para que possam desempenhar este trabalho de fiscalização da melhor forma possível, pois como bem lembra Claudia Zardo, a Instituição não existe somente para fazer o papel burocrático. Os professores da banca que recebem o trabalho com antecedência devem questionar os alunos conforme tudo o que foi exposto. Havendo uma quebra em um desses elos, a ligação entre o processo de avaliação dos trabalhos fica fragilizada, dando margens para, nesse momento, ocorrer as fraudes dos Trabalhos de Conclusão de Curso.

Passar por todas as fases e por todos os tipos de situações que a vida nos impõe é preciso, tanto para fortalecer o moral, como para acrescer em experiências. Ao tentar encontrar meios de ludibriar os obstáculos impostos e não chegar nunca a enfrentá-los, de nada irá adiantar, pois só irá prorrogar o que, mais na frente, será inevitável e irá refletir de alguma forma na carreira que o Bacharel em Direito irá seguir, o fracasso total.

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CONCLUSÃO

Objetivou-se demonstrar a necessidade da aplicação de uma sanção, tanto ao professor orientador, quanto ao aluno que plagia ou compra a monografia de um terceiro.

Devido aos avanços constantes da Internet, ficou muito mais difícil controlar a proliferação de um mercado negro de elaboração de trabalhos acadêmicos. Os plágios em comparação com a venda de monografias são mais fáceis de serem detectados, pois já existem softwares capazes de identificar quando o aluno copiou textos de outros autores, fazendo uma busca simples e rápida na Internet, em sites de busca e etc.

Entretanto, para deter o avanço dessas prestações de serviços ilícitos, bem como de conscientizar os alunos de que o plágio é um crime, surge a figura do professor orientador, que, por ser garantidor de seu aluno, tem o dever de garantir e fiscalizar que o TCC de seu orientando seja original, de sua própria autoria, e não uma monografia plagiada ou até mesmo comprada pronta.

Com o vínculo que passa a existir entre o orientador e seu orientando, é de difícil compreensão achar que o professor não sabe dos passos que estão sendo realizados por seu aluno na elaboração de sua monografia, visto que, em espaços curtos de tempo, devem ser feitas reuniões entre os dois para ser demonstrado e discutido o que está sendo feito.

O aluno, ao cometer a violação de direitos autorais, plagiando uma obra, deve ser responsabilizado sim, pois esse é um fato que deve ser repudiado nas Instituições de Ensino e não mascarado, sob o manto da desculpa de que o que ocorre na Academia deve ficar na Academia. O aluno deve ser, ao mesmo tempo, reprovado e encaminhado ao Juizado Especial Criminal, para responder pelo delito praticado, visto ser o crime de violação de direito autoral, art. 184, caput, do Código Penal Brasileiro, um crime de menor potencial ofensivo, podendo se beneficiar o agente da transação penal. Já a contrafação, art. 184, parágrafo 1º, do mesmo diploma mencionado, por ser um crime que tem o intuito de auferir uma vantagem econômica, sua sanção é maior: reclusão de dois a quatro anos, sendo dessa forma impossível o julgamento pelos Juizados Especiais, como também inviável a proposta de suspensão condicional do processo que ainda pode ocorrer a quem violou o caput do art. 184 do CP.

O trabalho de conclusão de curso é requisito indispensável para que o aluno alcance sua graduação. Trabalho este feito de forma autêntica e em conformidade com o Estatuto interno da Faculdade ou Universidade em que o aluno estuda. Entretanto, a compra da monografia pronta se tornou algo muito usual e corriqueiro entre os alunos, visto ser essa uma forma fácil de constituir o direito de se graduar; porém conquistada de uma forma mentirosa, ardilosa e vil.

Ao comprar a monografia de um terceiro, o aluno automaticamente se enquadra no crime de falsidade ideológica, pois está se fazendo passar pelo elaborador do trabalho ao inserir informação diversa da verdade, exatamente no momento em que escreve seu nome como realizador, mentor de todo o trabalho monográfico.

O professor orientador, na sua figura de garantidor, responde baseado no art. 13, parágrafo 2º do Código Penal, já que por sua omissão, ao ser conivente com tal prática, não impediu a ocorrência do resultado que afetou seu aluno. Sendo assim, responderá pelo mesmo delito que praticar seu aluno. Portanto, praticando o aluno o plágio ou a falsidade ideológica, o professor orientador responde da mesma forma que seu aluno.

Assim, é de urgente necessidade uma maior efetivação na punição do aluno e de seu orientador, seja através da própria Instituição de Ensino, pela reprovação do aluno e até o desligamento do professor do corpo docente da referida Academia. Entretanto, mais ênfase existiria se os legisladores também se preocupassem com essa prática constante, passando dessa forma a disciplinar, no Código Penal, o crime de forma direta, seja como uma nova figura penal ou como uma forma qualificada dentro dos crimes contra a Propriedade Intelectual e da Falsidade Ideológica.

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REFERÊNCIAS

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BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v.3.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça (RDC 8.123/AP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16-4-1999, DJ, 21-6-1999).

BRASIL. VADE MECUM. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação penal especial. São Paulo: Saraiva. 2006, v. 4.

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Notas

1. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v.3. p. 348.
2. PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v.2. p. 535.
3. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, v. 3. p. 374.
4. MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. p. 94.
5. MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte geral. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 31.
6. http://pt.wikipedia.org.
7. PIMENTA, Eduardo. Dos crimes contra a propriedade intelectual. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 167.
8. BRASIL. VADE MECUM. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 568.
9. PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v.2. p. 536.
10. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, v. 3. p. 382.
11. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: legislação penal especial. São Paulo: Saraiva. 2006, v. 4. p. 554.
12. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (RDC 8.123/AP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16-4-1999, DJ, 21-6-1999).
13. GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Juizados Especiais Criminais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 46.
14. JESUS, Damásio E. De. Direito Penal: parte especial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 3. p. 9.
15. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 3. p. 351.
16. SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal. Curitiba: Juruá, 2008. p. 74.
17. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 71.
18. MASSON, Cleber. Direito Penal, parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. p. 158.
19. MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal, parte geral. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 88.
20. NORONHA, E. Magalhães, Direito Penal. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 99.
21. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 68.
22. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 20.
23. MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Bookseller, 1997. v. 2. p. 74.
24. ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 542.
25. NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 149.
26. CARRAZZONI JUNIOR, José. Os crimes omissivos impróprios. Direito Net, 30 jul. 2004. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1677/Os-crimes-omissivos-improprios. Acesso: 31 out. 2009.
27. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 10.
28. ZAFFARONI, Eugénio Raúl. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 539.
29. PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 332.
30. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 3. p. 25.
31. GAGLIANO, Pablo Stolze, Novo curso de Direito Civil, contratos, teoria geral. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 4. p. 44.
32. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 3. p. 13.
33. BITENCOURT, Cezar Roberto, Código Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 39.
34. PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte especial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v.3. p. 333.
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36. BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4. p. 328.
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39. ZARDO, Claudia. A formação jurídica e o profissional do direito. Revista Consulex. Brasília, DF. Ano XIII, n. 290. Fev. 2009. p. 24.
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