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Direito penal e bioética.

O início e o fim da proteção jurídica da vida humana

Direito penal e bioética. O início e o fim da proteção jurídica da vida humana

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Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. INÍCIO DA PROTEÇÃO JURÍDICA DA VIDA HUMANA; 2.1. Os primórdios da Bioética; 2.2. Quando tem inicio a vida humana?; 2.3. Fases do início da vida humana; 2.3.1. A concepção; 2.3.2. Formação do Sistema Nervoso; 2.3.3. Período Fetal; 2.4. Reprodução Humana Assistida – In Vitro; 2.5. Pesquisas com seres humanos; 2.6. O Início da Proteção Jurídica – Legislação e Jurisprudência; 2.6.1. A Legislação; 2.6.2. A polêmica decisão do Supremo Tribunal Federal; 2.6.3. A Proteção Jurídica ao Nascituro; 3. O FIM DA PROTEÇÃO JURÍDICA DA VIDA HUMANA; 3.1. Aborto; 3.2. Homicídio; 3.3. Eutanásia; 3.3.1. Distanásia; 3.3.2. Ortotanásia; 3.3.3. Mistanásia; 3.4. O fim da proteção jurídica nos casos de fetos anencefálicos; 4. CONCLUSÃO; 5. BIBLIOGRAFIA

RESUMO

A questão da bioética é um tema cada vez mais presente nas discussões da sociedade organizada no Brasil e no Mundo. Falar do início e do fim da proteção jurídica da vida humana é algo por demais complexo e carece preliminarmente de esclarecimentos de aspectos conceituais básicos da bioética. Nesse sentido traz-se à baila neste artigo conceitos primordiais para a compreensão da bioética, bem como sua importância para o Direito penal. Assim, procuramos abordar os principais e mais polêmicos temas desta matéria tão pujante de opiniões contraditórias, devido, principalmente aos aspectos teleológicos e religiosos que a cercam. Nesse sentido, o Direito penal, como instrumento estatal cujo objetivo principal é a proteção dos bens jurídicos, não poderia ficar de fora do presente fórum.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal, Bioética, Direitos Humanos, Criminologia

ABSTRACT

The bioethics issue has grown increasingly in the discussions of the organized society in Brazil and abroad. To talk about the end of the juridical protection of human life is something too complex and needs clarification of some basic bioethics aspects. So it is introduced in the present article primordial concepts in order to comprehend the bioethics, as much as it irrelevance to the Criminal Law. Thus, we look forward to approach the main topics and the most polemic themes of such forcible matter with such contradictory opinions, most due to teleological and religious aspects around it. In that way, the Criminal Law, as a government instrument with the goal to protect the legal interests, could not be out of the present forum.

KEYWORDS: Criminal Law, Bioethics, Human Rights, Criminology.


1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa trazer à baila alguns importantes aspectos da bioética no cenário jurídico-penal brasileiro, com ênfase especial ao início e ao fim da proteção jurídica da vida humana. Nesse diapasão, começamos por abordar alguns aspectos dos princípios da bioética, para em seguida tratarmos da pergunta: quando se inicia a vida humana. Para tanto abordamos também as fases do início da vida humana, como a concepção e o período fetal.

Outros tópicos também foram abordados neste trabalho como a Reprodução Humana – In Vitro e pesquisas com seres humanos, assim como aspectos relacionados à legislação e a jurisprudência. Nesse sentido, a proteção jurídica do Nascituro teve relevância na presente investigação, dado o grande número de material jurídico que trata deste assunto. Por derradeiro, demos destaque também a alguns institutos permissivos, como o do Estado de Necessidade e a Legítima Defesa, bem como a eutanásia e suas diversas faces.


2.O INÍCIO DA PROTEÇÃO JURÍDICA DA VIDA HUMANA

Ao tratarmos da proteção jurídica à vida humana é Mister que se tenha a noção do conceito, do significado formal de proteção jurídica, em conformidade com as diversas correntes doutrinárias existentes sobre o tema. Por ser o maior bem protegido pelo ordenamento jurídico penal, a vida ocupa lugar de destaque, sendo sua proteção, uma das principais finalidades do direito penal. Não por menos, a bioética é uma ciência que tem sido desenvolvida com uma proximidade muito grande com o direito penal, pois é este que, em ultima ratio imporá limites a qualquer forma de abuso ou tentativa de desvirtuar a bioética de seus princípios.

2.1.Os primórdios da Bioética

Cremos ser importante abordarmos aqui alguns aspectos dos princípios da bioética, antes de adentrarmos em temas mais complexos do assunto que pretendemos abordar neste trabalho. Num perfunctório escorço histórico, iniciamos por recordar que o Congresso Norte Americano criou em 1974 a National Comission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research, cujo objetivo era "levar a cabo uma pesquisa e estudo completo, que identificasse os princípios éticos básicos que deveriam nortear a experimentação em seres humanos nas ciências do comportamento e na biomedicina" [01]. Nesse contexto, naquele ano, o mesmo Congresso solicitou que a Comissão produzisse num prazo de quatro meses um relatório de pesquisa envolvendo fetos humanos. Estava assim, dado um grande passo para as futuras e complexas discussões acerca da problemática da clonagem humana e da utilização de embriões humanos em pesquisas laboratoriais. Importante ressaltar que nessa mesma época, concomitante ao desenvolvimento dos trabalhos da Comissão, um grupo de filósofos e teólogos trabalhava na elaboração de um estudo investigativo, que visava identificar os princípios éticos básicos da bioética. Reunidos no Centro de Convenção Belmont, na cidade de Elkridge no Estado de Mariland, depois de longos quatro anos de pesquisa, o grupo de pesquisadores publicou importantes recomendações acerca de como detectar e solucionar problemas éticos surgidos com o advento da biomedicina. Segundo eles, "os códigos, apesar de sua utilidade, não eram operativos, pois suas regras são com freqüência inadequadas em casos de situações complexas" [02].

Promulgado oficialmente em 1978, o informe de Belmont, como ficou conhecido, causou um grande impacto na comunidade científica. Segundo PESSINI [03], "tornou-se a declaração principalista clássica, não somente para a ética da experimentação humana, mas para a reflexão ética em geral". Nessa esteira, o informe de Belmont identificou três princípios éticos fundamentais, a saber: O RESPEITO PELA PESSOA HUMANA, A BENEFICÊNCIA E A JUSTIÇA. Ao nosso trabalho, interessa mais o primeiro, uma vez que foi a partir da idéia de respeito à pessoa humana que os legisladores se apressaram a fazer leis reguladoras, visando coibir o abuso e o mau uso das técnicas experimentais que estava surgindo. Este princípio defendia principalmente, que as pessoas deveriam ser tratadas como entes autônomos. Entretanto, segundo PESSINI, aquelas pessoas, cuja autonomia estivesse diminuída, deveriam ser objetos de proteção legal. Sobre essa proteção, precipuamente a proteção jurídica, é que nos debruçaremos doravante, por ser a espinha dorsal da presente pesquisa.

2.2.Quando tem inicio a vida humana?

Os principais autores de livros de bioética são unânimes em afirmar que não existe consenso quando o assunto é responder a esta pergunta. PESSINI [04], por exemplo, aduz que o questionamento a respeito do começo da vida humana é difícil de ser decidido com bases irrefutáveis e menos ainda quando começa a pessoa, propriamente dita, e se essa distinção entre a vida humana e a vida pessoal tem alguma relevância no caso. Ainda, segundo o autor, não temos dados convincentes para decidir quando começa a pessoa humana, por isso o Magistério da Igreja Católica considera mais seguro que a pessoa exista desde a fecundação, quando aparece um genótipo distinto do pai e da mãe. Por fim, pergunta-se: Qual o momento em que o embrião deve ser considerado pessoa humana? Até hoje, nem a ciência, nem a tecnologia têm uma resposta exata, completa o autor.

Para MUNERA, [05] existem cinco argumentos que impedem a certeza científica que desde a fecundação há pessoa humana: 1) A grande maioria dos zigotos não se implanta no útero. A pergunta é: Será possível que a natureza desperdiça tantas pessoas ao eliminar tantos zigotos? 2) Antes da nidação, não existe individualização não se pode falar de pessoa. 3) Para que haja pessoa, requerem-se também informações operativas exógenas, e a informação que possui o zigoto é operativa para gerar os processos ulteriores do desenvolvimento. 4) Entre o zigoto e a pessoa futura, não existe relação física contínua como da potência ao ato, porque o zigoto sozinho é potência em termos de informação genética; se não entram em jogo muitos elementos exógenos, a potência que é o zigoto nunca passará a ser ato; somente com 6 a 8 semanas, o embrião terá as características de formação física e fisiológicas; 5) O processo do zigoto para a pessoa futura não é um contínuo físico senão um desenvolvimento em continuidade, porque no período inicial embrionário (6 a 8 semanas) sucedem importantíssimas e decisivas mudanças qualitativas.

2.3.Fases do início da vida humana

2.3.1.A concepção

Em sentido etimológico a palavra concepção pode ser encontrada em qualquer dicionário e significa, em síntese, ato ou faculdade de conceber, de idear ou até mesmo imaginar alguma coisa. No nosso contexto, basta sabermos que a concepção trata do início do desenvolvimento do ser humano, da vida do ser humano. Não obstante, vale mencionar aqui algumas características preliminares do período embrionário, denominado organogênese, que vai da concepção até a 9ª semana de gestação, período em que ocorre a formação de todos os órgãos e sistemas. Durante a formação desses órgãos e sistemas ocorre a proliferação em massa das células, começando com duas e terminando com milhões já na quarta semana e daí por diante.

A pergunta que não quer calar no campo da ciência humana é formulada há anos: Quando começa a vida humana? Para MOORE [06], que também não responde de maneira clara e direta a esta pergunta, mas vai direito ao início do desenvolvimento, o desenvolvimento do ser humano começa após a união dos gametas (masculino e feminino) ou óvulos germinativos, durante o processo conhecido por fecundação ou concepção, no seu entender [07], a fecundação é uma sequência de eventos que começa com o contato de um espermatozóide com o ovócito secundário (óvulo) e termina com a fusão de seus pronúcleos (os núcleos haplóides do espermatozóide e do óvulo) e a mistura dos seus cromossomos, formando uma nova célula. Este óvulo fecundado, denominado zigoto, e uma célula diplóide grande, é o início de um ser humano. Nesse sentido, entendemos que o desenvolvimento humano começa com a fertilização (concepção), que ocorre quando um ovócito de uma mulher é fertilizado por um espermatozóide humano. Assim, o espermatozóide, o ovócito, os gametas (masculino e feminino), são células sexuais altamente especializadas.

Vale ressaltar que, a Igreja Católica, que sustenta a idéia da concepção, como o início da vida humana, ampara-se em duas premissas para sustentar essa posição: A primeira é uma visão da lei natural, ou seja, ampara-se numa ordem que foi estabelecida por Deus e resume-se a uma espécie de realidade estática; A outra é a escola genética, citada por CALLAHAN [08] e mencionada por PESSINI [09]. Para esta escola, humano é todo ser que tem um código genético humano. Segundo PESSINI [10], desde que o genótipo esteja presente no momento da fertilização, isso significa que o indivíduo que está se desenvolvendo é humano a partir da concepção. Assim, o crescimento e o desenvolvimento, por esta visão, são simplesmente a explicitação do que está inscrito no Código Genético desse indivíduo particular.

Muitos autores (GUY e outros) sustentam que a vida é um processo contínuo, mas tem início, meio e fim. Assim, segundo GUY [11] do ponto de vista genético, a procriação é um processo evolutivo contínuo, desde o encontro dos gametas, a fecundação, a primeira divisão celular até a formação dos órgãos e a constituição do ser completo. Distinguem-se comumente diferentes estágios de desenvolvimento: zigoto, mórula, blastocisto, embrião, feto, criança, etc.. A demarcação precisa entre esses estágios, contudo, não pode ser estabelecida. Nesse contexto, segundo GUY [12], pode-se considerar a vida um processo de evolução biológica e fisiológica. A partir de uma célula inicial as células se diferenciam, se complexificam e se associam. Desta maneira, sistemas fisiológicos se elaboram e desenvolvem-se. O ser humano nasce, cresce, se desenvolve, envelhece e morre. É assim, um processo realista inevitável. Nesse horizonte ocorrem eventos felizes socialmente, como as festas, os amores, os sucessos, bem como outros infelizes, como as doenças, as deficiências e, por fim, a morte.

2.3.2.Formação do Sistema Nervoso

O Sistema Nervoso Central tem sua origem na placa neural, no espessamento dorsal do ectoderma. Esta placa, que possui a forma de um chinelo, aparece por volta da metade da terceira semana e logo se dobra formando o sulco neural, cujos lados constituem as pregas neurais. A primeira indicação do desenvolvimento do sistema nervoso é a presença da placa neural, uma área espessa do ectoderma. Ela é induzida a se formar, na terceira semana pela notocauda em desenvolvimento e pelo mesoderma paraxial adjacente. MOORE [13] explica ainda que as bordas laterais da placa neural toma então a forma de um sulco longitudinal, o sulco neural. Assim, no fim da terceira semana, as pregas neurais começam a se fundir no plano mediano, e o sulco neural transforma-se em tubo neural. Vale mencionar que durante a quarta semana, quando as pregas neurais se fundem e formam o tubo neural, algumas células neuroectodérmicas não são incluídas nele, mas permanecem entre ele e o ectoderma da superfície constituindo a crista neural. [14] Vale explicar ainda que o tubo neural é o primórdio do encéfalo e da medula espinhal. Assim, a região onde ocorre o início do fechamento do tubo neural corresponde à futura junção do encéfalo com a medula espinhal. Em princípio, o tubo neural apresenta extremidades abertas denominadas neuróporos rostral fecha-se no, ou antes, do 26º dia, e o neuróporo caudal, antes do final da quarta semana.

2.3.3.Período Fetal

O período fetal tem início a partir da 10ª semana de gestação, ocasião em que os órgãos já foram formados, bem como tem início o período em que os órgãos formados iniciam um processo de crescimento e amadurecimento.

2.4.Reprodução Humana Assistida – In Vitro

A reprodução humana assistida, que nada mais é que um conjunto de técnicas que auxiliam o processo de reprodução humana, desde sua origem, tem causado bastante discussão, principalmente por envolver questões sabidamente polêmicas, como a religião e a ética. Esta, por sua vez tem sua origem naquela, pois, por envolver questões ligadas à vida humana fora do meio tradicional suscita polêmicas e controversas que ao longo do tempo têm sido sanadas pela edição e aplicação de uma imensa gama de legislação.

Com o objetivo de regular a matéria em tela, em novembro de 1992, o Conselho Federal de Medicina baixou a Resolução 1.358/92 sobre a utilização da Reprodução Humana Assistida. Entretanto, a pergunta que fica é quando saber da necessidade da intervenção médica para o início da vida. Sobre esse assunto, PESSINI [15], aduz que a indicação é a infertilidade que atinge 20% da população: A percentagem é igual para ambos os sexos. Não obstante, esse percentual, per si, não é suficiente para ensejar a intervenção, uma vez que muitos casos são facilmente tratados por meio de intervenção cirúrgica. Assim, segundo Pessini, se opta pela reprodução assistida nos casos mais complicados: contagem baixa de espermatozóides, no homem; obstrução das duas trompas e problemas graves de evolução, na mulher.

A fertilização In Vitro, como a conhecemos, consiste em seis fases. A primeira, denominada estimulação, é dividida em outras duas, a fase inicial ou de bloqueio e a fase da estimulação, propriamente dita. Na primeira fase a paciente é submetida à tratamento medicamentoso cujo objetivo é bloquear a ação da hipófise sobre o ciclo menstrual natural. Na segunda fase da estimulação a paciente se submete à tratamento medicamentoso à base de hormônio folículo-estimulante, o FSH recombinante. O FSH age sobre os ovários e provoca a formação de óvulos maduros que serão utilizados.

Na segunda fase da fertilização ocorre a aspiração de óvulos retirados dos folículos que se encontram nos ovários, situados no fundo da vagina. Na terceira fase ocorre a fertilização In Vitro, com a colocação de 100 a 150 mil espermatozóides num recipiente para que haja a penetração individual no respectivo óvulo disponível. Já na quarta fase ocorre a transferência dos embriões para o útero da mulher paciente. Depois da transferência, é chegada a quinta fase, que consiste na ingestão do medicamento denominado progesterona que é feita na forma de supositórios vaginais. Tem-se ainda a ingestão do medicamento Utrogeston, Evocanil 200mg. Por fim, tem-se o teste de gravidez que é feito 12 dias após a transferência dos embriões ou pré-embriões, conforme entendimento. A sexta e última etapa da fertilização In Vitro é a verificação da gravidez por meio de um ultra-som transvaginal.

2.5.Pesquisas com seres humanos

As pesquisas com seres humanos, antes de qualquer resultado positivo ou meramente satisfatório, traz consigo imensa carga de conceitos desprovida de idoneidade moral num sentido latu. Os códigos de ética são, num primeiro momento, a significação de que a ausência de descontrole moral pode levar o tema para lugares obscuros do ponto de vista de uma ciência que seja benéfica para a sociedade como um todo. Como afirma PESSINI [16], os diversos códigos existentes com diretrizes éticas sobre pesquisa em seres humanos, dos quais o mais notável é o de Helsinque, são uma evidência de que essa atividade não é dotada automaticamente de bondade moral. O autor ressalta ainda que, por si só, o progresso científico não justifica qualquer tipo de pesquisa. Mesmo quando os resultados dos experimentos prometem a longo prazo beneficiar a humanidade, nem por isso eles ficam ipso facto legitimados. Todo avanço científico que é feito pisoteando a dignidade humana leva consigo uma carga negativa e deve ser repensado.

2.6.O Início da Proteção Jurídica – Legislação e Jurisprudência

2.6.1.A Legislação

A legislação brasileira é uma das mais avançadas do mundo ao tratar da proteção da vida humana ao rezar que o bem estar de todos, além de um direito é um dos objetivos fundamentais da Carta Magna, conforme preconiza o artigo 3º, littheris:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

(grifo nosso)

Conforme se verifica, a Constituição não determina a partir de quando se inicia a proteção jurídica ao ser humano. Entretanto, de outra sorte temos o Código Civil pátrio que no seu artigo segundo preconiza o que segue, littheris:

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Ao elencar de forma expressa e clara a proteção jurídica que é dada ao nascituro, o legislador foi ao encontro ao que pensa jurista de grande quilate, como o alemão Claus Roxin, em conferência [17] realizada no Rio de Janeiro em março de 2002, aduziu que "é inquestionável que, com a união do óvulo e do espermatozóide, surge uma forma de vida que já carrega em si todas as disposições para tornar-se um homem futuro". "Daí, continua Roxin, deduzo que um tal embrião tem de participar, em até certo grau, na proteção e na dignidade do homem já nascido".

A questão do início da proteção jurídica da vida humana, como dissemos em linhas anteriores, é bastante complexa e eivada de posições dicotômicas. Prova disto é que recentemente no Brasil este tema ocupou grande espaço na mídia, em virtude de uma ADIN (Ação Direita de Inconstitucionalidade) que o Procurador-Geral da República, à época, ingressou no Supremo Tribunal Federal, sob o número 3.510, em 16 de maio de 2005. O que ensejou a referida ADIN foi o fato de o Procurador Geral considerar inconstitucional o artigo 5º da Lei de Biossegurança que reza:

Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

O Procurador-Geral alegou, dentre outros motivos, que "a vida humana acontece na, e a partir da fecundação", desenvolvendo-se, a partir de então, de forma contínua. Na mesma peça o Procurador ainda alegou que:

* o zigoto, constituído por uma única célula, é um "ser humano embrionário";

* é no momento da fecundação que a mulher engravida, acolhendo o zigoto e lhe propiciando um ambiente próprio para o seu desenvolvimento;

* a pesquisa com células-tronco adultas é, objetiva e certamente, mais promissora do que a pesquisa com células-tronco embrionárias.

De outra sorte, o Ministro Relator, Aires Brito, entendeu que a "a vida humana é o fenômeno que transcorre entre o nascimento e a morte cerebral. No embrião o que se tem é uma vida vegetativa que se antecipa ao cérebro". De uma forma bastante técnico-biológico, o Relator aduziu ainda que, "O zigoto não pode antecipar-se à metamorfose. Seria ir além de si mesmo para ser outro ser. Citou ainda que. "Ninguém afirma que a semente já é planta ou que a crisálida é uma borboleta", afirmou. "Não há pessoa humana embrionária, mas um embrião de pessoa humana. Esta sim, recebe tutela constitucional, moral, biográfica, espiritual, é parte do todo social, medida de todas as coisas".

2.6.2.A polêmica decisão do Supremo Tribunal Federal

Na Corte Suprema, as divergências foram muitas, e nem podia ser diferente, dada a importância da matéria tratada. Os ministros César Peluzo e Gilmar Mendes disseram que o artigo 5º era constitucional, mas pretendiam que o Tribunal declarasse, em sua decisão, a necessidade de que as pesquisas fossem rigorosamente fiscalizadas do ponto de vista ético, por um órgão central, no caso, a Comissão Nacional de Ética (CONEP). Entretanto, para a maioria dos ministros, o referido artigo não merecia reparos. Esse foi o entendimento dos ministros Calos Aires Britto, Ellen Gracie, Carmen Lúcia, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Mello, como já afirmamos.

Na comunidade científica a questão acerca do início da vida humana é bastante controversa, e possui raízes na historia da civilização desde os primórdios tempos. Exemplo disto é o da Igreja Católica que ao longo de sua história mudou de posição por mais de uma vez. Num primeiro momento, a Igreja defendia que o início da vida humana vinha desde a concepção, e assim foi até século XVI, quando o Papa Sisto V condenou o aborto à excomunhão. Ainda no mesmo século, o Papa Gregório XIV trouxe para a Igreja a postura anterior, a de que o aborto não era homicídio e, portanto, não deveria haver sanção penal. No entanto, na segunda metade do século XIX, o Papa Pio IX retomou a política anterior e o aborto voltou a ser encarado como pecado (ilícito) possível de excomunhão, e que o nascituro, desde à concepção era detentor de alma. Assim, atualmente, a posição oficial do Vaticano é a de que a vida humana nasce e recebe sua alma no exato momento da concepção (fertilização), quando ocorre a formação do zigoto.

2.6.3.A Proteção Jurídica ao Nascituro

A grande questão que resta a ser debatida, é mesmo acerca do nascituro, visto não haver consenso na doutrina. NAMBA [18] nos lembra que no Projeto de Clóvis Beviláqua, adotava-se doutrina diferente da do então Código Civil e, conseqüentemente, da do Novo Código; para ele, a personalidade se adquiria desde a concepção. O artigo 3º do referido texto dispunha que: "a personalidade começa com a concepção sob a condição de nascer com vida" [19]. Conforme ensina CHAVES, Teixeira de Freitas [20] era defensor dos direitos do nascituro, como é possível se verificar no artigo 221 do seu rascunho do Código Civil, que pregava que "Desde à concepção no ventre materno começa a existência visível das pessoas, e antes de seu nascimento elas podem adquirir alguns direitos, como se já estivessem nascido". [21]

Contrários à idéia de Teixeira de Freitas, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, defendem que: adotada a teoria finalista, segundo a qual a aquisição da personalidade opera-se a partir do nascimento com vida, é razoável o entendimento de que o nascituro tem mera expectativa de vida, pois não é pessoa. [22] Corroborando com a idéia dos ilustres doutrinadores baianos, Caio Mário, como aduz Namba, é totalmente desfavorável à idéia de se conceder direitos ao nascituro, pois ele ainda não é uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Aliás, segundo NAMBA, Caio Mário vai mais longe, ao confirmar que "Não há falar em reconhecimento de personalidade ao nascituro nem se admitir que antes do nascimento ele seja sujeito de direito". [23] Nesse diapasão, são muitos os doutrinadores que opinam contrariamente, a exemplo de Caio Mário, entre eles Vicente Ráo e Gilberto Haddad, dentre outros.

De outro modo, para configurar a dicotomia que mencionamos, é muito grande o número de doutrinadores que defendem os direitos do nascituro desde à concepção. Maria Helena Diniz, por exemplo, aduz que a aptidão é apenas para a titularidade de direitos da personalidade (sem conteúdo patrimonial), a exemplo do direito à vida ou a uma gestação saudável, uma vez que os direitos patrimoniais estariam sujeitos ao nascimento com vida (condição suspensiva) [24]. Na mesma linha, Washington de Barros Monteiro, Eduardo de Oliveira Leite e outros. Por fim, conforme aduz Namba, no novo Código Civil, a teoria natalista é acolhida pelo menos segundo alguns estudiosos, ou seja, a personalidade jurídica inicia-se com o nascimento com vida, mas é preciso lembrar da seguinte observação: Não se deve desacreditar de quaisquer teorias a respeito do nascituro. [25]


3.O FIM DA PROTEÇÃO JURÍDICA DA VIDA HUMANA

O fim da proteção jurídica da vida humana é marcado pelo instante em que a vida humana deixa de contar com o agasalho da lei e, submetido aos ditames de terceiros, sucumbe à morte. Eis, pois a razão de tratar-se de um tema bastante controverso no cenário jurídico. No Brasil, por exemplo, não obstante, as garantias fornecidas pelo artigo 5º da Constituição Federal e as demais que elencamos em linhas anteriores, temos também leis que autorizam a desproteção jurídica, ou seja, autorizam por fim à vida humana. Nesse contexto, são várias as modalidades de institutos jurídicos em que se tem a morte autorizada, conforme veremos abaixo.

3.1.Aborto

O artigo 128 do Código Penal, por exemplo, é um tipo autorizativo, ou seja, permissivo. Exemplo disto é que logo no seu caput temos que: "Não se pune o aborto praticado por médico". Assim, o médico tem o condão de decidir, em algumas situações específicas, o destino da vida humana. A primeira condição trazida pelo legislador é a de que não exista outro meio para salvar a vida da gestante. A segunda condição imposta ao agente ocorre nos casos em que a gravidez resulta de estupro, ocasião que se exige ainda que o aborto seja precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

3.2.Homicídio

O homicídio, em que pese ser o mais importante dos ilícitos penais, em alguns casos ocorre sob a guarda de algum instituto autorizativo, onde a Lei permite que se ponha fim à vida humana sem sanção penal. São espécies de homicídios agasalhados pelas denominadas excludentes de ilicitudes que, no Brasil, vêm preconizadas no Art. 23 do Código Penal, a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito, littheris:

Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

As excludentes de ilicitude são exemplos de, em circunstâncias especialíssimas, ausência de proteção jurídica, ou seja, uma vida é ceifada sem que haja punição para o ceifador. Sob a alegação do estado de necessidade a lei não pune, por exemplo, quem se encontra em perigo de vida num bote salva-vidas, e por excesso de peso, atira o companheiro ou a companheira ao mar, para salvar a própria vida. Também não é punido aquele que tira a vida de outrem agindo em legítima defesa própria ou de terceiros. Por fim, outros institutos permissivos são o agir em estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito que, da mesma forma desprotegem a vida humana em situações excepcionais.

3.3.Eutanásia

Não é mistério que todo e qualquer evento que venha dar cabo à vida humana seja polêmico e, nesse sentido, a eutanásia ocupa lugar de destaque, justamente por não fazer parte de um rol autorizativo legalmente instituído. A eutanásia é constituída por elemento de subjetividade, como o sentimento de piedade, amor e compaixão. Esses sentimentos são colocados frente à frente, quando se tem um quadro de doença terminal, incurável.

São três as espécies de eutanásia, a saber: Ativa, Passiva e Mista. A eutanásia ativa é caracterizada pela intenção de se provocar a morte do paciente, sem submetê-lo a sofrimento desnecessário. A eutanásia passiva é caracterizada pela omissão de cuidados e tratamentos que garantiriam a continuidade da vida do paciente. Já a eutanásia mista ou de duplo efeito [26], é a morte que é acelerada como conseqüência de ações médicas não visando ao êxito letal, mas ao alívio do sofrimento de um paciente (emprego de uma dose de benzodiazepínico para minimizar a ansiedade e a angústia, gerando, secundariamente, depressão respiratória e óbito).

Em relação às conseqüências da eutanásia e o consentimento do paciente, tem-se as formas voluntária, involuntária e não voluntária [27]. No caso da eutanásia voluntária, o agente age atendendo vontade expressa do paciente que seria uma espécie de suicídio, na modalidade assistida [28]. A eutanásia involuntária se caracteriza pelo fato de o agente agir contra a vontade ou desconhecimento do paciente. Tem-se ainda a eutanásia não voluntária, que é aquela levada a cabo sem que se conheça a vontade do paciente. [29]

3.3.1.Distanásia

Trata-se de uma espécie do gênero eutanásia, onde, conforme preceitua o dicionário Aurélio [30], significa o antônimo de eutanásia, que é a morte lenta, ansiosa e com muito sofrimento. Trata-se, portanto, de prolongar ao máximo, a vida do paciente por meio de utilização de tecnologias apropriadas. É o prolongamento artificial da vida humana. Como aduz Pessini [31], a valorização da vida tende a se traduzir numa preocupação com o máximo de prolongamento da quantidade de vida biológica e no desvio de atenção da questão da qualidade da vida prolongada.

3.3.2.Ortotanásia

A ortotanásia significa o não prolongamento do processo da morte além do que seria natural. [32] Namba [33] nos lembra que no Brasil a discussão sobre "morrer bem" conduziu à aprovação da Resolução 1.805/2006, de 28 de novembro de 2006, do Conselho Federal de Medicina. Assim, vale mencionar que antes dos Considerandos, asseverou-se que "na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal", conforme aduz o artigo 1º da referida Resolução.

Vale lembrar que esta Resolução provocou grandes debates em todos os meios da sociedade organizada e, como resultado, foi suspensa, por decisão liminar exarada pelo Juiz Roberto Luis Luchi Demo, em virtude de Ação Civil Pública, movida pelo Ministério Público Federal.

3.3.3.Mistanásia

A mistanásia, também denominada de "eutanásia social" é a morte miserável, que ocorre fora e antes de seu tempo natural. De nossa parte entendemos tratar-se de um Infanticídio Social, que nada mais é que a morte da cidadania que leva à morte física por puro abandono estatal [34]. Vale mencionar ainda que por omissão de socorro, milhões de pessoas padecem a vida inteira vítimas de doenças diversas que culminam com a morte, pondo fim, assim, ao sofrimento, o que também é uma espécie de infanticídio.

3.4..O fim da proteção jurídica nos casos de fetos anencefálicos

Por tratar-se de morte de um ser humano em formação, a questão dos anencefálicos é da mesma sorte, bastante complexa. Prova disto é que no dia 1º de julho de 2004, em decisão proferida em efeito vinculante, pelo então Relator, ministro Marco Aurélio Melo, do Supremo Tribunal Federal, aduziu-se que todas as gestantes, cujo feto é anencefálico, ou seja, sem cérebro ou parte dele, tem o direito de interromper a gravidez. A decisão foi em Medida Cautelar concedida em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54-8, do Distrito Federal. Embora contando com o apoio da OAB e do CDDPH – Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, o parecer do Procurador Geral da República foi pelo indeferimento do pleito. Muito embora tenha sido revogada pela maioria de seus pares no pleno do Supremo Tribunal Federal, vale trazer à baila o texto da brilhante liminar do eminente ministro Relator Marco Aurélio, littheris:

"... Em questão está a dimensão humana que obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a como objeto. Conforme ressaltado na inicial, os valores em discussão revestem-se de importância única. A um só tempo, cuida-se do direito à saúde, do direito à liberdade em seu sentido maior, do direito à preservação da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. O determinismo biológico faz com que a mulher seja a portadora de uma nova vida, sobressaindo o sentimento maternal. São nove meses de acompanhamento, minuto a minuto, de avanços, predominando o amor. A alteração física, estética, é suplantada pela alegria de ter em seu interior a sublime gestação. As percepções se aguçam, elevando a sensibilidade. Este o quadro de uma gestação normal, que direciona a desfecho feliz, ao nascimento da criança. Pois bem, a natureza, entrementes, reserva surpresas, às vezes desagradáveis. Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar. No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos. Quando se chega ao final da gestação, a sobrevida é diminuta, não ultrapassando período que possa ser tido como razoável, sendo nenhuma a chance de afastarem-se, na sobrevida, os efeitos da deficiência. Então, manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina. Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é - e ninguém ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto - que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade. A saúde, no sentido admitido pela Organização Mundial da Saúde, fica solapada, envolvidos os aspectos físico, mental e social. Daí cumprir o afastamento do quadro, aguardando-se o desfecho, o julgamento de fundo da própria argüição de descumprimento de preceito fundamental, no que idas e vindas do processo acabam por projetar no tempo esdrúxula situação.

Preceitua a lei de regência que a liminar pode conduzir à suspensão de processos em curso, à suspensão da eficácia de decisões judiciais que não hajam sido cobertas pela preclusão maior, considerada a recorribilidade. O poder de cautela é ínsito à jurisdição, no que esta é colocada ao alcance de todos, para afastar lesão a direito ou ameaça de lesão, o que, ante a organicidade do Direito, a demora no desfecho final dos processos, pressupõe atuação imediata. Há, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta não pode ficar limitada a mera suspensão de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. Há de viabilizar, embora de modo precário e efêmero, a concretude maior da Carta da República, presentes os valores em foco. Daí o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. É como decido na espécie."

Como se verifica, a referida liminar é bastante didática e histórica, merecendo toda atenção por parte de doutrinadores que tratam da matéria em tela.


CONCLUSÃO

Após percorrer os diversos temas abordados neste trabalho, é de se concluir que tanto o início, quanto o fim da proteção jurídica da vida são temas historicamente complexos e de difícil consenso, dados os fatores marcadamente de aspectos religiosos, que são vinculados. De outra sorte, conclui-se também, que os princípios da bioética servem de supedâneo para avanços tecnológicos, sistematizados e controlados por diversos institutos, como os jurídicos, religiosos e organizações diversas, como o Conselho Federal de Medicina. Esses controles permitem que os diversos atores envolvidos na proteção da vida humana possam desenvolver suas atividades com certa tranqüilidade, ao menos no Brasil, dada a aprovação das pertinentes leis.

Nota-se que as constantes polêmicas são necessárias para a consolidação e o conseqüente desenvolvimento e evolução de técnicas como as de reprodução in vitro e as pesquisas com seres humanos. Assim, por tratar-se de algo diretamente ligado à vida humana, é grande e pertinente a presença do Direito Penal na maioria das discussões, por ser muito tênue a linha que separa a legalidade da ilegalidade, tratando-se de atividades ligadas ao direito à vida, que é um dos princípios basilares da pessoa humana.


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SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutanásia: pelas veredas da morte e da autonomia. Ciência & Saúde Coletiva, v. 9 (1), 2004.


Notas

  1. PESSINI, Leo e BARCHIFONATINE, Cristian de Paul, (Organizadores) Fundamentos da Bioética, São Paulo: Paulus, 1996, pg. 51.
  2. Idem
  3. Bis Idem.
  4. PESSINE, Leo e BARCHIFONATINE, Cristian de Paul, Problemas Atuais da Bioética, Centro Universitário São Camilo, Loyola, 2007. 8ª ed, pg. 315.
  5. MUNERA, Alberto D. Concepciones alternativas sobre sexualidade, reprodución, anticoncepción y aborto. Montevidéo, [s.n.], 1993 (mimeo), pgs. (10-13).
  6. MOORE, Keith L. Fundamentos de Embriologia Humana – Trad. de Leonel Costa Couto, São Paulo: Manole, 1990, pg. 02.
  7. Idem.
  8. CALLAHAN, Daniel. Abortion: Law, choice and morality. Cambrigde – Mass. Macmillan. Co. University Press, 1970, pg. 378.
  9. PESSINI, ob. Cit. (2007:316)
  10. Idem, pg. 317.
  11. GUY, Durand. Introcução Geral à Bioética: História, conceitos e instrumentos / Tradução de Nícolas Nyimi Campanário.2ª ed. São Paulo: Centro Universitário São Camilo: Loyola, 2007, pg. 294.
  12. Idem.
  13. MOORE, Keith L. Fundamentos de Embriologia Humana – Trad. de Leonel Costa Couto, São Paulo: Manole, 1990, pg. 156.
  14. MOORE , Keith L.; PERSAUD, T. V. N.; SHIOTA, Kohei. Atlas colorido de embriologia clínica. 2. ed. Rio de Janeiro, RJ: Guanabara Koogan, 2002, pg. 230.
  15. Ob. Cit. (2007:297)
  16. Ob. Cit. Pg. 228.
  17. ROXIN, Claus. A proteção da vida humana através do Direito Penal. Conferência realizada no dia 07 de março de 2002, no encerramento do Congresso de Direito Penal em Homenagem a Claus Roxin, Rio de Janeiro. Disponível na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 16 de março de 2010.
  18. NAMBA, Edison Tetsuzo. Manual de bioética e biodireito. São Paulo: Atlas, 2009, pg. 22.
  19. RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – parte geral. 33º ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 36.
  20. Importante civilista brasileiro (1816 – 1883). Para obter maiores informações sobre a importância deste jurista para o Brasil e para o Mundo, ver link: http://www.revistapersona.com.ar/Persona78/78Hiltomar.htm
  21. CHAVES, Antônio. Lições de direito civil: parte geral. São Paulo: José Bushastsky: Edusp, 1972, v. 3, p. 39.
  22. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. I, p. 91-92.
  23. NAMBA, Ob. Cit., pg. 26.
  24. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Ob. Cit. p. 92
  25. NAMBA, Ob. Cit., pg. 29.
  26. NAMBA, Ob. Cit., pg. 172.
  27. Idem.
  28. SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Fermin Roland. Eutanásia: pelas veredas da morte e da autonomia. Ciência & Saúde Coletiva, v. 9 (1), 2004, pg. 34.
  29. NAMBA, Ob. Cit., pg. 172.
  30. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa, p. 690, 3ª coluna.
  31. PESSINI, Leo. Distanásia: algumas reflexões bioéticas a partir da realidade brasileira. p. 40.
  32. NAMBA, Ob. Cit., pg. 173.
  33. Idem, pg. 174.
  34. Para saber mais vide artigo de nossa autoria em http://www.revistapersona.com.ar/Persona85/85Solon.htm

Autor

  • Antonio Sólon Rudá

    Jurista brasileiro, especialista em ciências criminais, MSc student (Teoria do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal); Ph.D. student (Ciências Criminais na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra - Portugal); Autor da Teoria Significativa da Imputação, apresentada na obra "Fundamentos de la Teoría Significativa de la Imputación", publicada pela Editora Bosch, de Barcelona, Espanha, onde apresenta um novo conceito para o dolo e a imprudência sob a filosofia da linguagem, defendendo o fim de qualquer classificação para o dolo, e propõe classificar a imprudência consciente em gravíssima, grave e leve. É advogado e autor de diversas obras jurídicas como: Breve historia del Derecho Penal y de la Criminología, cujo prólogo foi escrito pelo Professor Doutor Eugenio Raúl Zaffaroni; e Dolo e Imprudência, um viaje crítico por la historia de la imputación. Todos publicados pela Editora Bosch, Barcelona, Espanha.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

RUDÁ, Antonio Sólon. Direito penal e bioética. O início e o fim da proteção jurídica da vida humana. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2634, 17 set. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17427. Acesso em: 24 jan. 2022.