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Legitimidade do Ministério Público Federal e a competência para ações de improbidade administrativa decorrentes de convênio com verbas federais

Legitimidade do Ministério Público Federal e a competência para ações de improbidade administrativa decorrentes de convênio com verbas federais

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Estuda-se a competência da Justiça Federal e a legitimidade do MPF para a propositura de ação de improbidade administrativa em face de gestores, por má execução de convênios que envolvam repasse de verbas federais.

Resumo: O presente artigo analisa a competência da Justiça Federal e a legitimidade do Ministério Público Federal para a propositura de ação de improbidade administrativa em face de gestores, por má execução de convênios que envolva repasse de verbas federais. Será tratada a questão abordando as posições de juristas e dos tribunais brasileiros. Busca-se a definição de uma matéria que ainda hoje gera decisões conflitantes, favorecendo à má utilização do patrimônio público.

Palavras-chave: Ministério Público Federal. Justiça Federal. Legitimidade. Competência. Convênio. Fiscalização. Improbidade.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 2. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS POR MEIO DE CONVÊNIO. 3. – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. 4 – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA FISCALIZAÇÃO DOS CONVÊNIOS DE REPASSE DE VERBAS FEDERAIS. 5 – COMPETÊNCIA x LEGITIMIDADE ATIVA. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.


INTRODUÇÃO

Não dúvidas de que a realidade federativa brasileira, com uma preponderância exacerbada da União, deixa os municípios em uma situação de dependência econômica em relação aos demais entes, sobre tudo da União. Com forma de mitigar essa relação, bem como permitir aos municípios a realização de obras de maior escala, pois de outra forma não teriam condições financeira, a União celebra convênios com os municípios para repasse de verbas federais para realização de obras ou serviços.

Seja por corrupção ou mesmo desconhecimento da Lei, não é incomum a não execução ou execução irregular desses convênios, o que em última instância pode configurar crime ou ato de improbidade administrativa. Apesar da legitimidade da própria União para propositura de eventual ação civil pública por ato de improbidade administrativa, na maioria dos casos, há omissão por parte União, restando ao Ministério Público Federal a responsabilidade por essas ações.

Se já não bastasse o descaso em responsabilizar administradores que utilizam inadequadamente verbas federais transferidas por meio de convênio, a União quando intimada para manifestar seu interesse em integrar a lide nas ações propostas pelo MPF, não o faz com o fundamente de que não possui interesse. Essa atitude tem levada muitos Juízes Federais a declinarem a competência para julgamentos das ações. Em igual sentido há decisões de Tribunais Regionais Federais e mesmo do Superior Tribunal de Justiça.

Tais decisões se equivocam ao confundirem competência e legitimidade ativa para as ações. Para uma real compreensão da questão, diversos pontos correlatos necessitam de análise, para que então possamos definir se o Ministério Público Federal possui legitimidade ativa para propositura dessas ações na Justiça Federal.

Para uma abordagem definitiva da questão, devemos inicialmente analisar a competência constitucional da Justiça Federal, solucionando a questão se a mera presença do Ministério Público Federal é suficiente para atribuir a competência à Justiça Federal. Definido este ponto, será preciso analisar a legitimidade ativa do MPF para fiscalização dos convênios de repasse de verbas federais.


1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

Quanto a competência da Justiça Federal, a Constituição Federal determina:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.

Abordando o tema da competência, a necessidade de sua definição e seu conceito, Piero Calamandrei afirma que:

(...) por um fenômeno de metonímia: de medida subjetiva dos poderes do órgão judicial, passa a ser entendida, praticamente, como medida objetiva da matéria sobre a qual está chamado em concreto a prover o órgão judicial, se entendendo deste modo por competência de um juiz o conjunto de causas sobre as quais ele exercer, segundo lei, sua fração de jurisdição [01].

1.1 - Competência Ratione Personae

Justiça Federal foi criada para o processamento e julgamento das ações em que atuar, direita ou indiretamente, ou que envolvam interesses da União e da Administração Federal direta ou indireta. Trata-se competência ratione personae, ou seja, leva em consideração exclusivamente as qualidades das pessoas envolvidas no litígio. De acordo com o citado artigo, a Justiça Federal cível julgará exclusivamente as ações em que as pessoas descritas no inciso I se encontrem na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes.

Por consequência, a competência da Justiça Federal é absoluta e inderrogável, que no entender de Grinover, Cintra e Dinamarco é:

(...) competência que não pode jamais ser modificada. Iniciado o processo perante o juiz incompetente, este pronunciará a incompetência ainda que nada aleguem as partes (CPC, art. 113; CPP, art. 109), enviando os autos ao juiz competente; e todos os atos decisórios serão nulos pelo vício de incompetência, salvando-se os demais atos do processo, que serão aproveitados pelo juiz competente (CPC, art. 113, § 2o; CPP, art. 567) [02].

Por consequência, para definição da competência da Justiça Federal, será necessária a análise das partes envolvidas no litígio.

1.2 – Ministério Público Federal como Órgão da União

De uma maneira geral, a possibilidade de ser parte em demanda judicial está relacionada com a personalidade jurídica. Entretanto, a lei processual reconhece a entes mesmo despersonalizados a possibilidade de ocuparem a posição de parte no processo. Sobre o tema José dos Santos Carvalho Filho:

De um tempo para cá, todavia, tem evoluído a ideia de conferir capacidade a órgão públicos para certos litígio. Um desses casos é a impetração de mandados de segurança por órgãos públicos de natureza constitucional, quando se trata de defesa de sua competência, violada por ato de outro órgão. Em consequência para exemplificar, a Assembleia Legislativa Estadual, a par de ser órgão com autonomia financeira expressa no orçamento do Estado, goza, legalmente, de independência organizacional. É titular de direitos subjetivos, o que lhe confere a chamada "personalidade judiciária", que a autoriza a defender os seus interesses em juízo. Tem pois capacidade processual [03].

É esse justamente o caso do Ministério Público. Entretanto, neste caso, a capacidade processual é inerente a sua condição constitucional de função essencial à Justiça. O Ministério Público Federal está investido de capacidade processual, mas, independentemente disso, mantem sua condição de órgão federal, constitucionalmente previsto.

Os órgão públicos surgiram da necessidade de organização e repartições das atividades desempenhadas pelo Estado. CARVALHO FILHO (2007, p. 13) o conceitua como sendo: "o compartilhamento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado [04]".

Justamente por isso, em toda e qualquer ação em que seja parte, caberá a Justiça Federal, e apenas a ela, processar e julgar o feito. Por tal motivo que, os Mandados de Segurança impetrados pelo MPF são sempre julgados pela Justiça Federal, mesmo que não tenha a União em qualquer polo da ação.

Essa posição é adotada em diversas decisões dos Tribunais Brasileiro, podendo citar o Tribunal Regional Federal da 4ª Região [05], Tribunal Regional Federal da 5ª Região [06] e até mesmo o Superior Tribunal de Justiça por meio de sua Primeira Seção:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AJUIZADA POR MUNICÍPIO CONTRA EX-PREFEITO. CONVÊNIO ENTRE MUNICÍPIO E ENTE FEDERAL. UTILIZAÇÃO IRREGULAR DE RECURSOS PÚBLICOS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. REQUERIMENTO DE INGRESSO COMO LITISCONSORTE ATIVO.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

(...)

3. O mero requerimento do Ministério Público Federal para ingressar como litisconsorte ativo na ação, por entender estar configurado ato de improbidade administrativa, desloca a competência para a Justiça Federal, já que só a esse Juízo compete admitir ou não a formação do litisconsórcio, consoante o enunciado da Súmula 150/STJ.

(...)

(CC 100.300/PI, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009).

Entretanto, não é incomum decisões em contrário, em especial do TRF1 e até mesmo do STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - EX-PREFEITO - IRREGULARIDADE NA APLICAÇÃO DE VERBAS FEDERAIS REPASSADAS, MEDIANTE CONVÊNIO (FNDE), A MUNICÍPIO - AÇÃO PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DE DESINTERESSE DA UNIÃO E DO FNDE EM INTEGRAR A LIDE - ART. 109, I, DA CF/88 - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - COMPETÊNCIA ABSOLUTA - DECLARAÇÃO, DE OFÍCIO - ART. 113 E § 2º, DO CPC.

I - O egrégio STJ, em ações de improbidade administrativa, tem reiteradamente entendido que, ainda que o feito diga respeito a verbas federais repassadas a Município, mediante convênio, a competência da Justiça Federal - que é fixada ratione personae, no art. 109, I, da CF/88 -, só se firma quando a União, autarquia ou empresa pública federal integram o feito, na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes. Aquela colenda Corte tem, assim, decidido pela competência da Justiça Estadual, em ação de improbidade administrativa envolvendo repasse de verba federal, mediante convênio, se é ela ajuizada apenas pelo Município ou pelo Ministério Público Estadual ou Federal, se a lide não é integrada pela União, autarquia ou empresa pública federal (CC 97.391, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 13/08/2008; CC 102749, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 11/03/2009; CC 99.482, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 07/04/2009).

II - "A ação de improbidade proposta pelo município contra o seu ex-prefeito, por falta de prestação de contas do convênio firmado com órgão descentralizado da União (FNDE), embora tratando-se de verba federal, deve ser processada junto à Justiça do Estado, em face da demonstração de desinteresse da União na causa. Em matéria cível, não basta que haja o interesse da União ou de entidade federal para que se tenha como firmada a competência da Justiça Federal, senão que esteja ela ou suas entidades na relação processual, como autora, ré, assistente ou opoente (art. 109, I - CF), não valendo para essas hipóteses a invocação da Súmula nº 208 do STJ." (Ag. 2006.01.00.020118-1/PA, Rel. Juiz Federal Convocado Jamil Rosa de Jesus Oliveira, 3ª Turma do TRF/1ª Região, unânime, DJU de 27/10/2006).

III - Prepondera a orientação jurisprudencial, no TRF/1ª Região, no sentido de que, em ação de improbidade administrativa que diga respeito a verbas federais repassadas a Município, "o só fato de o Ministério Público Federal figurar como autor da ação não basta, por si só, para atrair a competência da Justiça Federal" (AI 2008.01.00.064016-0/PI, Rel. Juiz Federal Convocado Ricardo Felipe Rodrigues Macieira, e-DJF1 de 20/03/2009, p. 186), ou de que o Parquet "não pode sobrepor-se à manifestação da União Federal quando esta afirma categoricamente não ter interesse em integrar o feito" (AI 2006.01.00.028330-9-BA, Rel. Desembargador Federal Tourinho Neto, DJU de 10/08/2007, p. 44).

IV - Ajuizada ação de improbidade administrativa tão somente pelo Ministério Público Federal contra ex-Prefeito e dois outros réus, em face de supostos atos ímprobos relacionados à aplicação de verbas federais repassadas, ao Município, pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, mediante convênio, firma-se a competência da Justiça Estadual para processar e julgar o feito, ante a expressa manifestação de desinteresse da União e do FNDE em integrar a lide.

V - A competência da Justiça Federal, prevista no art. 109, I, da CF, é absoluta, e, como tal, pode ser declarada de ofício, com anulação dos atos decisórios e determinação de remessa dos autos à Justiça Estadual, a teor do art. 113 e § 2º, do CPC.

VI - Declarada, de ofício, a incompetência da Justiça Federal.

VII - Apelação prejudicada.

(AC 2005.39.00.010034-5/PA, Rel. Desembargadora Federal Assusete Magalhães, Terceira Turma,e-DJF1 p.100 de 26/06/2009)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE RESSARCIMENTO PROPOSTA POR MUNICÍPIO EM FACE DE EX-PREFEITO POR DESVIO DE VERBAS. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA AUTARQUIA FEDERAL EM INGRESSAR NO FEITO. RECURSOS TRANSFERIDOS AO ERÁRIO MUNICIPAL POR FORÇA DE CONVÊNIO COM A UNIÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. SÚMULA 209/STJ.

- Compete à Justiça Estadual processar e julgar ação de ressarcimento movida por Município contra ex-prefeito, pela não aplicação de verbas federais repassadas por força de convênio, objetivando a estruturação de estabelecimento de ensino da municipalidade.

- Ausência de manifestação de interesse da Autarquia Federal em ingressar no feito, tendo em vista que a verba pleiteada já está incorporada ao patrimônio municipal.

- "Compete à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal" – Súmula 209/STJ.

- Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito de Nova Olinda do Norte.

(CC 34.089/AM, Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJ 24.06.2002, pág. 179)

Assim, nos termos do art. 120, parágrafo único, do CPC, CONHEÇO DO CONFLITO DE COMPETÊNCIA PARA DECLARAR COMPETENTE O JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA CÍVEL DE GUARULHOS - SP, o suscitante." (CC 102749, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 11/03/2009)

Conclui-se que toda e qualquer ação proposta pelo Ministério Público Federal, ou naquelas em que intervier, somente poderá ser processada e julgada pela Justiça Federal, salvo exceções constitucionais.

Não que o MPF possa propor qualquer ação, mas a questão será de ilegitimidade ativa do MPF e não de competência. Se a questão fosse de incompetência, a ação poderia prosseguir no juízo competente, o que não é possível diante da ausência eventual de legitimidade, onde haverá extinção do feito sem julgamento do mérito.

Ao se adotar posição contrária, dever-se-ai remeter à Justiça Estadual todos os Mandados de Segurança impetrados pelo Ministério Público Federal onde não se encontre no Polo Passivo a União, entidade autárquica ou empresa pública federal. Ora, a fixação da competência deve considerar se o órgão é Federal ou não, e essa natureza é a mesma da ostentada pela pessoa jurídica de que faz parte.

Dessa forma, conclui-se pela Competência da Justiça Federal para processar e julgar ações de improbidade administrativa propostas pelo Ministério Público Federal.

1.3 - Princípios sobre a Competências

No que se refere a questão principiológica da competência, dois princípios se destacam, juiz natural e perpetuação da jurisdição, sendo extremamente pertinentes ao debate.

O princípio do Juiz Natural é o mais importante dos princípios relativos à competência jurisdicional. Doutrinando sobre este, Marinoni diz que:

(...) em toda a estrutura jurisdicional concebida, haverá um – e apenas um – órgão jurisdicional competente para examinar cada uma das causas existentes. Mais que isso, por essa garantia exige-se que a determinação desse órgão competente se dê por critérios abstratos e previamente estabelecidos, repugnando ao direito nacional a insituição de juízo de exceção (criados para certos casos determinados e ex post facto) [07].

Vincular a competência da Justiça Federal ao interesse da União de integrar a lide ignora toda a noção de juiz natural. Estando o MPF no polo ativo da ação de improbidade, a ação será de competência da Justiça Federal não porque eventualmente a União viesse a integrar a lide, e sim pela presença do Ministério Público Federal, além do interesse da União como se verá.

Já o princípio da perpetuação da jurisdição prevê que a fixação da competência ocorra no início do processo, no momento da propositura da ação. O mesmo autor sobre o tema disserta:

Assim, uma vez fixada fixada a competência para certa causa – que se dá com a propositura da ação – o órgão permanece competente até o final do processo, sendo totalmente irrelevante eventuais modificações futuras, no estado de fato ou de direito da causa, ou mesmo alterações legais, quanto às regras abstratas de competência [08].

Conclui-se que, qualquer análise da competência do órgão julgador, mesmo que feita posteriormente, deve apreciar os fatos e o direito do momento da propositura da ação. Há apenas duas exceções ao princípio da perpetuação da jurisdição. O primeiro se refere a supressão do orgão julgador, ou alteração da competência em razão da matéria ou hierarquia. Nenhuma das hipóteses se aplicam à discussão.

Discorrendo sobre a perpetuatio iurisdictionis, Arruda Alvim a define como sendo:

(...) a cristalização e subsistência dos elementos (de fato e de direito) em decorrência dos quais determinou-se a competência, inclusive do próprio critério legal. (...) O instituto da perpetuatio iurisdictionis prende-se à necessidade de estabilidade da competência de foro, em particular, e, assim, uma vez determinada e fixada esta, quaisquer modificações de fato ou de direito supervenientes são irrelevantes em sua estabilidade [09]. (ALVIM, 1996, p. 308-309)

O critério definidor da competência é legal, constitucional no caso da Justiça Federal, não estando sujeito a alteração por mera manifestação de desinteresse na causa. A simples manifestação do cedente não é suficiente para deslocar a competência para Justiça Estatual, se no caso este interesse se apresentar manifesto.

Sendo determinada ação proposta em face da União visando pleitear direito a que a parte autora atribui à União, mas que na verdade compete ao Estado, não será o caso de julgar incompetente a Justiça Federal. O Juiz Federal é competente, para, no caso, reconhecer a ilegitimidade passiva da União. Competente, pois na propositura da ação, a Ré era a União.

1.4 - Principio Federativo

Desde o surgimento da República brasileira, mais precisamente com a primeira Constituição Republicana, 1891, o Brasil adota a forma de Estado Federativa, surgida nos Estados Unidos ao final da guerra para libertação dos colônias inglesas.

Ao contrário do Federalismo Americano, que surgiu de um processo de agregação, tornando-se unidos Estados soberanos, o federalismo brasileiro teve sentido inverso, de um Estado unitário, segregou-se em diversos Estados-Membros autônomos.

Disso resultou que, na Federação brasileira, há um forte prevalência da União, possuindo uma certa supremacia sobre os entes menores. No Federalismo brasileiro, essa supremacia se apresenta, inclusive, na área jurisdicional, onde os Estados-Membros devem respeito às competências da União. Logo, a União, em regra, não se sujeita a jurisdição dos Estados, mas a recíproca não é verdadeira.

Conclui-se que, apesar de um Estado, ou qualquer órgão seu se sujeitar à jurisdição Federal, a União e seus órgão, ressalvadas as exceções constitucionais, não se sujeitam à jurisdição dos Estados.

Sendo proposta a ação pelo MPF, somente à Justiça Federal compete processar e julgar, pois somente este órgão estáconstitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule o Ministério Público Federal.

CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS. EXPLORAÇÃO DE BINGO.CONTINÊNCIA. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Havendo continência entre duas ações civil públicas, movidas pelo Ministério Público, impõe-se a reunião de ambas, a fim de evitar julgamentos conflitantes, incompatíveis entre si.

(...)

3. 3. É da natureza do federalismo a supremacia da União sobre Estados-membros, supremacia que se manifesta inclusive pela obrigatoriedade de respeito às competências da União sobre a dos Estados. Decorre do princípio federativo que a União não está sujeita à jurisdição de um Estado-membro, podendo o inverso ocorrer, se for o caso.

(...)

5. Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo Federal" (CC 40.534/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, DJU de 17.05.04 - sem destaques no original)

1.5 – União Litisconsorte Facultativo

Por tudo o que foi considerado acima, e principalmente o que consta no item que trata de legitimidade, não resta dúvida quanto a legitimidade ativa do Ministério Público Federal para propor ação de improbidade administrativa. Entretanto, a legitimidade é concorrente entre o Parquet e a pessoa jurídica de direito público, no caso a União. Resta definir a posição processual de um legitimado quando a ação for proposta pelo outro.

Na hipótese da ação ser proposta pela pessoa jurídica de direito público, a solução não apresenta dificuldade, sendo encontrada na própria Lei da Ação Civil Pública, art. 17, §4º, devendo o órgão do Ministério Público atuar como custus legis, sob pena de nulidade do processo.

Já quando a ação é proposta pelo Parquet, a pessoa jurídica interessada deverá ser intimada, para, querendo, integrar a lide na condição de litisconsorte facultativo, nos termos do §3º, art. 6º, da Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, remetido pelo §3º, do art. 17, da Lei de Improbidade Administrativa, com a seguinte redação:

Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.

(...)

§ 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.

(...)

Pela clareza da Lei, fica evidente a condição de litisconsorte facultativo da União. Tratando do tema, Alexandre de Moraes disserta:

A lei prevê expressamente em seu artigo 17 que a ação principal terá rito ordinário e será proposta pelo Ministério ou pela pessoa jurídica de direito público interessada. Na primeira hipótese, disciplina o § 3º, do artigo 17, com a redação dada pela Lei nº 9.366, de 16 de dezembro de 1996, que proposta a ação pelo Ministério Público deverá a pessoa jurídica lesada ser cientificada para integrar a lide, se entender necessário, podendo suprir omissões, falhas e indicar provas. Trata-se, pois, de litisconsórcio facultativo. Analisando essa hipótese, Rodolfo de Camargo Mancuso entende que ‘não oferecida oportunidade para a manifestação da Procuradoria em certo processo, tal omissão constituirá fator de nulidade, que é a conseqüência jurídica correspondente à falta de quesito ou pressuposto que pertine à substância de um ato jurídico’. Ressalte-se a impossibilidade de a União, Estado, Distrito Federal e Municípios defenderem, por meio de suas procuradorias, o servidor público acusado de ato de improbidade, pois não haveria nenhum sentido na própria Administração arcar com os gastos advocatícios do servidor-réu. Além disso, a Pessoa Jurídica de Direito Público prejudicada integrará, querendo, a lide, em defesa do interesse público. Na hipótese de propositura de ação de improbidade administrativa pela pessoa jurídica prejudicada, o Ministério Público autuará no processo como custus legis [10].

Seguindo esse entendimento decide o Superior Tribunal de Justiça [11]:

AÇÃO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO E PAGAMENTO EXCESSIVO. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. AÇÃO AJUIZADA ANTERIORMENTE À MP 2225. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF.

MUNICÍPIO. LITISCONSÓRCIO. DESNECESSIDADE. DECISÃO PROFERIDA COM BASE NO ARTIGO 269, I, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 515, § 3º, DO CPC NÃO CARACTERIZADA. RECLAMAÇÃO 2138 DO STF. EFEITO VINCULANTE INEXISTENTE. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS.

I - Trata-se de ação civil pública para apurar eventual prática de improbidade administrativa de responsabilidade de prefeito municipal, consubstanciada na realização de despesas sem a observância de procedimento licitatório e no pagamento excessivo a fornecedores para realização de obras públicas.

(...)

IV - A ausência da Municipalidade no feito não acarreta qualquer nulidade, uma vez que ela poderia figurar como litisconsorte passivo facultativo.

(...)

VIII - Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido.

(REsp 1103011/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 20/05/2009).

Ostentando a posição de mero litisconsorte facultativa, a não intervenção da União no feito não possui o condão de deslocar a competência da Justiça Federal para a Justiça Estadual.


2. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS POR MEIO DE CONVÊNIO

O instituto jurídico convênio não teve sua origem no direito administrativo e sim notadamente no direito privado civil, mas sua adaptação àquele ramo acarretou certas mudanças em seu conceito. No direito administrativo, o convênio é utilizado como forma de cooperação entre pessoas jurídicas de direito público e até mesmo entre pessoas de direito público e de direito privado, visando, em última análise, sempre a realização do interesse público. Há quem diferencie convênios de consórcios, como Meireles [12], mas tal diferença é irrelevante na prática. O objetivo dos convênios, ou contrário dos contratos, é único e comum ao partícipes, sendo essa sua fundamental característica.

O crescente usos dos convênios decorre de uma opção da Constituição de 1988 pelo federalismo cooperativo, decorrente da experiência constitucional alemã, e concentração financeira na União, forçando os demais entes, sobretudo os municípios, a buscarem recursos com os entes mais ricos. Mas a consolidação dos convênios no ordenamento brasileiro veio com a Emenda Constitucional nº 19:

Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.

A utilização dos convênios além de uma forma de cooperação entre os entes federais, tem o propósito de descentralização administrativa, como forma de buscar a sonhada eficiência administrativa. Atualmente, em âmbito federal, o Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, regulamenta a transferência de recursos por meio de convênio, definindo-o como:

I – convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;

Para celebração dos convênios, o citado Decreto traz várias exigências, sendo a prevista no art. 6º uma das mais importante, relativa a fiscalização, sendo exigido cláusula em todo convênio que indique a forma pela qual a execução do objeto será acompanhada pelo concedente.


3. – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO.

Um dos pontos mais relevante e decisivo é definir se o Ministério Público Federal possui legitimidade ativa para fiscalizar os convênios de repasse de verbas federais e propor eventual ação de improbidade administrativa decorrente da execução irregular.

O Ministério Público tem por função precípua a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, nos termos do artigo 127 da Constituição Federal. Cabe-lhe, principalmente, na seara cível, pugnar pela tutela de interesses difusos e coletivos, consoante disposto no artigo 129, inciso III, do mesmo estatuto fundamental.

A legitimidade foi tratada pela lei processual, juntamente com a possibilidade jurídica do pedido e interesse processual, com como condição da ação, ou seja, nos dizeres do art. 3º do Código de Processo Civil, "Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade". Pelo conceito clássico, para verificação da legitimidade ativa, dever-se-ia averiguar a titularidade de forma abstrata do direito em juízo, considerando como legitimado ativo somente aquele a quem aproveitará o provimento judicial requerido. Entretanto, a lei pode atribuir legitimidade àqueles que não seriam diretamente beneficiados pela tutela judicial. Para ALVIN (apud Néri Junior et. al 2006, p.143) "Somente é parte legitima aquele que é autorizado pela ordem jurídica a postular em juízo [13]". É o caso do Ministério Público.

A legitimidade ativa do Ministério Público para fiscalização e o ajuizamento de eventual ação decorre das atribuições que lhes foram atribuídas pela Constituição Federal de 1988, em especial do artigo 129, incisos II, III e IX, e pelas leis infraconstitucionais que a sucederam ou foram por ela recepcionadas, especialmente a Lei Complementar nº 75/93 (artigo 5°, incisos II, alínea 'd', inciso III, alíneas 'b' e 'e', e inciso V, alíneas 'a' e 'b'; c/c o artigo 6°, incisos VII, alíneas 'a', 'b' e 'c', e inciso XIV, alínea 'f'), a Lei nº 7.347/85 (artigo 1°, inciso IV; artigos 3°,4° e 5°; e artigos 11 e 12) e a Lei nº 8.429/92 (artigos 16 e 17).

Destarte, por ser o direito material objeto da lide um bem jurídico de interesse público, afeto ao patrimônio público e social, está o Ministério Público legitimado para ajuizar Ação Civil Pública para sua defesa, subsidiado pela legislação acima citada e abaixo transcrita:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:   

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais disponíveis".

(...)

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

(...)

A Lei Orgânica do Ministério Do Ministério Público, Lei 8.625/93, dispõe nos mesmo termos:

Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:

b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem;

Já a Lei Complementar 75/93, Lei Orgânica do Ministério Público da União, atribui expressamente ao Ministério Público legitimidade para a defesa da probidade administrativa:

Art. 6º Compete ao Ministério Público da União:

XIV - promover outras ações necessárias ao exercício de suas funções institucionais, em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, especialmente quanto:

f) à probidade administrativa;

A própria Lei de Improbidade Administrativa, Lei 8.429/92, determina:

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público."

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

(...)

§4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

Ademais, compete ao Ministério Público fiscalizar a correta aplicação das verbas públicas e propor a ação civil pública decorrente de sua malversação, buscando proteger o patrimônio público, o qual sofreu prejuízo. Esse é o entendimento da doutrina especializada de Hugo Niegro Mazzilli:

Quando o Ministério Público defende o patrimônio público em juízo, em nada contraria sua natureza institucional, se será de todo ilógico que a Constituição e as leis legitimasse um único cidadão para defender o patrimônio de todos, mas negasse, essa possibilidade ao Ministério Público, encarregado que é de defender toda a coletividade [14].

Prossegue o autor:

O papel do Ministério Público é compatível com a defesa do erário, sim, mas por meio da legitimação extraordinária (daquele que, em nome próprio, defende direito alheio), não por meio da legitimação ordinária (daquele que em nome próprio defende direito próprio); e só deve empreendê-Ia quando houver uma razão especial para isso: quando o sistema de legitimação ordinária não funcione. Nesse sentido admite-se até mesmo o litisconsórcio facultativo entre o Ministério Público e a Fazenda no pólo ativo, em defesa do patrimônio público [15]. (MAZZILLI, 2008, p. 179).

O Superior Tribunal de Justiça pacificou sua posição, atribuindo ao Ministério Público a legitimidade para atuar em prol do patrimônio público, cuja defesa constitui interesse difuso passível de tutela mediante ação civil pública:

O artigo 129 da Constituição Federal estabeleceu que o Ministério Público tem legitimidade ativa ad causam para propor ação civil pública com o objetivo de ser resguardado o patrimônio público. Tal dispositivo constitucional ainda o legitima para a proteção de outros interesses difusos e coletivos, entre os quais se inclui, ante o interesse difuso na sua preservação, a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa." (Superior Tribunal de Justiça. Segunda Turma. RESP n.º 422.729/SP. Rel. o Exmo. Sr. Min. Castro Meira. Julgado em 22.03.2005. Votação unânime. DJU de 30.05.2005, p. 273).

Embora o patrimônio público, em sentido estrito (bens e valores de caráter puramente econômico da Fazenda), não seja interesse transindividual (nem difuso, nem coletivo, nem individual homogêneo), sua defesa pelo Ministério Público, por meio de ação civil pública, é expressamente admitida pela Constituição e pelas leis [16].

É esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, explicitado por meio de sua jurisprudência sumulada:

Súmula 329 - o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público' (DJ de 10/08/2006).

O Supremo Tribunal Federal compartilha da mesma posição, conforme acórdão abaixo:

CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ART. 129, III, DA CF. Legitimação extraordinária conferida ao órgão pelo dispositivo constitucional em referência. hipótese em que age como substituto processual de toda a coletividade e, conseqüentemente, na defesa de autêntico interesse difuso, habilitação que, de resto, não impede a iniciativa do próprio ente público na defesa de seu patrimônio, caso em que o Ministério Público intervirá como fiscal da lei, pena de nulidade da ação (art. 17, § 4°, da Lei nº 8.429/92). Recurso não conhecido'. (RE 208790/SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 15.12.2000)

Com efeito, não desperta maior dúvida a legitimidade do Ministério Público para atuar em defesa do patrimônio público e da probidade administrativa, restando apenas definir se há interesse federal a justificar a atuação do Ministério Público Federal, ou estaríamos diante de atribuição do Ministério Público dos Estados.


4 – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA FISCALIZAÇÃO DOS CONVÊNIOS DE REPASSE DE VERBAS FEDERAIS.

O interesse a justificar ou não a atuação do Ministério Público Federal possui estrita relação com a natureza e titularidade da verbas envolvidas. Naquelas hipóteses em que lesado o patrimônio público da União ou de ente federal, legitimado está o MPF para atuação. Isso decorre, além do próprio texto constitucional, da Lei Orgânica do Ministério Público da União. Resta definir se a verba ao ser repassada às municipalidade para execução do convênio perde a qualidade de federal. Essa discussão deve iniciar impreterivelmente pela definição da incorporação ou não da verba ao patrimônio municipal.

4.1 – Não Incorporação das Verbas ao Patrimônio Municipal.

A atribuição do MPF para fiscalização de verbas repassada às municipalidades vai depender de sua natureza, federal ou não, devendo-se diferenciar os repasses obrigatórios dos voluntário. Aqueles são os previstos a partir do art. 157 da Constituição Federal. Decorrem do princípio federativo e consistem na repartição das receitas derivadas, tributárias, dos entes maiores ao menores. Nesses casos, o ente federativo não possui opção sendo obrigado ao repasse. Deve-se entender que, apesar de arrecado pelo ente repassador, essas verbas não lhe pertencem, sendo receita do ente a que deve ser repassado. Apenas para fins contábeis esses valores são lançados em Receita Corrente, subgrupo Receita Tributária. Pois no mesmo momento são lançadas em Despesas Correntes, subgrupo Transferência Corrente.

Diferentemente, os repasses voluntário, como o nome diz, consistem em opção do ente repassador, ficando sujeitos aos critérios de oportunidade e conveniência, visando sempre o interesse público. Essas verbas quando repassados pela União ou órgão federal, diante do art. 71, VI da Constituição, devem ter suas contas prestadas e aprovadas pelo Congresso Nacional. Diferente das contas referentes aos repasses obrigatórios, em que a prestação de contas será processada pelo legislativo municipal.

Dessa forma, conclui-se que as verbas repassadas aos municípios por meio de convênio não integram a receita municipal. Compete ao município exclusivamente sua gestão na execução dos estritos termos acordados entre o município e a administração federal. Ao final, eventual saldo, seja qualquer o motivo, deve ser restituído à administração federal celebrante. Ressalta-se mais uma vez o dever de prestar contas.

Esse repasse de verbas federais não deve ser contabilizado como patrimônio municipal, mas transferido para conta específica para execução do objeto do convênio, ficando o município na qualidade de mero detentor.

Eventual irregularidade na utilização desses recursos, transferidos pela União, Autarquias Federais e Empresas Públicas Federais, atingirá patrimônio dessas pessoas e não do município.

Evidencia a não incorporação das verbas ao patrimônio do município a fiscalização feita sobre sua regular execução. Esta, em última análise, é realizada pelo próprio órgão repassador e julgadas pelo Tribunal de Contas da União. Ao final da apuração, sendo condenatória a decisão do TCU, constituir-se-á um título executivo a favor da União, cuja execução competirá à Advocacia-Geral da União. Se a verba constituísse patrimônio municipal, o julgamento se daria pelo Tribunal de Contas do Estado ou dos Municípios, sendo o título executivo em favor do município.

Em casos de repasse de verba federal, a jurisprudência tem entendido o interesse federal, logo a legitimidade do MPF:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

O interesse jurídico da União Federal no feito caracteriza-se pelo repasse de verbas federais ao município para a execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar e pela sua competência, materializada na atuação do FNDE e TCU, para a fiscalização da utilização dos respectivos recursos.

(TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.025458-6/RS; RELATORA : Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER; D.E.14/10/2008)

Nesse sentido, a aplicação será fiscalizada por meio de órgão federais, em especial pelo Tribunal de Contas da União.

Como explicitado, como estes recursos são transferidos para fins específicos, competindo à própria União a responsabilidade pela fiscalização e responsabilização dos gestores dos recursos, fica evidente que estes não são incorporados ao patrimônio do municipal.

Esta situação é completamente diferente dos recursos incorporados pela municipalidade, onde não há fiscalização por parte de órgão federal, nem, muito menos destinação dos recursos, podendo o município, dentro de sua discricionariedade, decidir onde e como aplicá-los. Exemplo dessa segunda hipóteses são os recursos oriundos da repartição de receitas tributárias. Neste caso, os recursos pertencem ao município, possuindo a União e os Estados a obrigação constitucional de repasse, independentemente da existência de convênio ou mesmo da vontade dos entes políticos.

No caso dos convênios, as verbas são apenas transferidas, permanecendo em contas específicas e separadas das contas do município, logo não se incorporando ao patrimônio desse.

Tal situação se adequa perfeitamente a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPETÊNCIA. VERBAS FEDERAIS DESTINADAS AO PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA. REPASSE AO MUNICÍPIO. SELEÇÃO E CONTRATAÇÃO DE FARMACÊUTICO. IRREGULARIDADES. ENVOLVIMENTO DE PREFEITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. As verbas destinadas ao Programa Saúde da Família, transferidas pela União, não se incorporam ao caixa do município, pois o repasse ocorre fundo a fundo, ou seja, saem do Fundo Nacional da Saúde e ingressam no Fundo Municipal da Saúde, impedindo a sua utilização para fim diverso do da prestação de saúde à população, sendo contabilizada e administrada em conta apartada do caixa das receitas comuns, razão pela qual é competente a Justiça Federal para o processamento e julgamento de ação de improbidade administrativa contra o respectivo prefeito, nos termos da Súmula 208 do Superior Tribunal de Justiça. (TRF4, AG 2006.04.00.023817-1, Terceira Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, DJ 29/11/2006) (grifou-se)

Merecem registro, ainda, os seguintes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a cuidar da competência em ações (cíveis e criminais) que discutiam especificamente desvio de recursos oriundos do Fundo Nacional de Saúde:

PROCESSO-CRIME. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SUSTENTADA COMPETÊNCIA DE UMA DAS VARAS FEDERAIS ESPECIALIZADAS. RESOLUÇÃO CONJUNTA 5/2006 DO TRF DA 2a REGIÃO. CORTE ORIGINÁRIA QUE ENTENDEU NÃO ATENDIDO O CONCEITO NORMATIVO DE GRUPO CRIMINOSO ORGANIZADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO NO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA CONCLUIR-SE DE FORMA DIVERSA. INVIABILIDADE EM SEDE DE REMÉDIO CONSTITUCIONAL.

1. Tendo o Tribunal Regional Federal apontado como coator entendido que não foi atendido o conceito normativo de grupo criminoso organizado, trazido pela Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Internacional, não há o que se falar em competência de uma das Varas Federais especializadas em delitos cometidos por esse tipo de organização, nos termos da Resolução Conjunta 5/2006, do TRF da 2ª Região.

2. Para concluir-se de forma diversa, enquadrando o conceito de organização criminosa utilizado na denúncia àquele trazido pelo tratado internacional citado, necessário o revolvimento de todo o material fático-probatório amealhado e que deu ensejo ao oferecimento da exordial acusatória, procedimento inviável na via restrita do remédio constitucional.

3. Ordem denegada.

(HC 111.268/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 09/03/2009, grifei)

Em casos como este, é indiscutivelmente competente para processar e julgar a ação a Justiça Federal, conforme jurisprudência sumulada do Superior Tribunal de Justiça, logo presente a legitimidade do MPF:

Súmula 208 – Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal.

4.2 – Interesse Processual x Interesse Jurídico.

Um dos principais fundamentos para querer retirar a legitimidade ativa do MPF, e por consequência a competência da Justiça Federal, é que quando intimada a União para informar se possui interesse nas ações de improbidade propostas pelos MPF, muitas vezes se manifesta dizendo que não possui interesse na causa. Não integrando a União o feito por "não possuir interesse", não haveria motivo para a ação tramitar na Justiça Federal. Totalmente equivocada essa lógica.

Para solução da questão, deve-se inicialmente diferenciar interesse processual de interesse jurídico.

Inicialmente deve destacar a indisponibilidade do patrimônio público, cabendo ao órgão cedente o dever de fiscalizar, art. 6º do Decreto 6.170/07, e ao Tribunal de Contas da União o julgamento final das contas relativas ao convênio. Ao termino da apuração, sendo condenatória a decisão do TCU, constituir-se-á um título executivo a favor da União, cuja execução competirá à Advocacia-Geral da União. Ressalta-se que na execução do título, não competirá a AGU a análise desse juízo de discricionariedade quanto a propositura da execução, sendo vinculada e obrigada a fazer.

Diante das atribuições constitucionais do TCU, órgão responsável pela fiscalização da aplicação das verbas repassadas pela União por meio de convênio, fica evidente o interesse da União. Não há fundamento legal que justifique a União não ter interesse no mal uso de verbas federais. A indisponibilidade dos bens público impõe o interesse. A União não pode fazer esse juízo de valor. O que lei autoriza é que a União manifeste seu interesse em integrar a lide. O interesse na regular aplicação das verbas é presumido de forma absoluta pela própria Constituição Federal.

É esse o entendimento jurisprudencial quanto a matéria:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

O interesse jurídico da União Federal no feito caracteriza-se pelo repasse de verbas federais ao município para a execução do Programa Nacional de Alimentação Escolar e pela sua competência, materializada na atuação do FNDE e TCU, para a fiscalização da utilização dos respectivos recursos.

(TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.025458-6/RS; RELATORA : Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER; D.E.14/10/2008)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINSTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. DESVIO DE VERBAS FEDERAIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Compete à Justiça Federal o processamento e julgamento de feitos em que se aprecia a malversação de recursos sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas da União, repassados a Municípios por força de convênio, hipótese dos autos. (TRF4, AG 2007.04.00.002483-7, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 14/05/2007).

Com o repasse das verbas, surge o dever de acompanhar e fiscalizar a aplicação no exato objeto do repasse, responsabilizando os responsáveis pela aplicação irregular ou desvio. Nesse sentido, a aplicação será fiscalizada por meio de órgão federais, em especial pelo Tribunal de Contas da União.

Diferente é o interesse processual.

Quando a Advocacia-Geral da União se manifesta dizendo que não possui interesse na causa, entenda-se não possui interesse em ingressar na lide. Isso se deve ao fato de que nessas ações, a União ser litisconsorte facultativo. Como se sabe, a legitimidade para ações de improbidade administrativa é concorrente entre o Parquet e a pessoa jurídica de direito público. Já ficou claro a posição da União como litisconsorte facultativo.

Ostentando essa posição, a não intervenção do cedente no feito, não possui o condão de retirar a legitimidade ativa do MPF.


5 – COMPETÊNCIA x LEGITIMIDADE ATIVA

O que se constata nas diversas decisões que entendem incompetente a Justiça Federal para ações de improbidade por má execução de convênio federais é um certa confusão entre competência e legitimidade ativa do Ministério Público Federal.

A análise da competência certamente é anterior e, por ventura, prejudicial à legitimidade ativa. Somente um juízo competente pode decidir sobre a legitimidade ativa do autor. Dessa forma, somente após se julgar competente, o juízo poderá se manifestar quanto a legitimidade ativa.

Como já ficou devidamente demonstrado, somente a Justiça Federal possui competência para proferir decisão em face do Ministério Público Federal, em especial em ações de improbidade. Eventual controvérsia, desloca-se da competência da Justiça Federal para a legitimidade do Ministério Público Federal, que para Belinetti (2001, p. 96) é "plausibilidade da afirmação de titularidade e legitimidade para agir feita na inicial [17]".

Essa é a verdadeira posição do Superior Tribunal de Justiça, manifestada em diversos precedentes que sucederam ao CC 40.534/RJ, inclusive no CC 100.300/PI, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009.

A exceção a esse posicionamento foi a decisão monocrática que fundamentou a procedente AC 2005.39.00.010034-5 do TRF 1.

Em decisão do Superior Tribunal de Justiça - RESP nº 440.002/SE, julgado em 18/11/2004, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, e julgado unanimemente, é possível identificar a diferença entre legitimidade e competência:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DE DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS. MEIO AMBIENTE. COMPETÊNCIA. REPARTIÇÃO DE ATRIBUIÇÕES ENTRE O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E ESTADUAL. DISTINÇÃO ENTRE COMPETÊNCIA E LEGITIMAÇÃO ATIVA. CRITÉRIOS.

1. A ação civil pública, como as demais, submete-se, quanto à competência, à regra estabelecida no art. 109, I, da Constituição, segundo a qual cabe aos juízes federais processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e a Justiça do Trabalho". Assim, figurando como autor da ação o Ministério Público Federal, que é órgão da União, a competência para a causa é da Justiça Federal. 3. Não se confunde competência com legitimidade das partes. A questão competencial é logicamente antecedente e, eventualmente, prejudicial à da legitimidade. Fixada a competência, cumpre ao juiz apreciar a legitimação ativa do Ministério Público Federal para promover a demanda, consideradas as suas características, as suas finalidades e os bens jurídicos envolvidos. 4. À luz do sistema e dos princípios constitucionais, nomeadamente o princípio federativo, é atribuição do Ministério Público da União promover as ações civis públicas de interesse federal e ao Ministério Público Estadual as demais. Considera-se que há interesse federal nas ações civis públicas que (a) envolvam matéria de competência da Justiça Especializada da União (Justiça do Trabalho e Eleitoral); (b) devam ser legitimamente promovidas perante os órgãos Judiciários da União (Tribunais Superiores) e da Justiça Federal (Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais); (c) sejam da competência federal em razão da matéria - as fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (CF, art. 109, III) e as que envolvam disputa sobre direitos indígenas (CF, art. 109, XI); (d) sejam da competência federal em razão da pessoa - as que devam ser propostas contra a União, suas entidades autárquicas e empresas públicas federais, ou em que uma dessas entidades figure entre os substituídos processuais no pólo ativo (CF, art. 109, I); e (e) as demais causas que envolvam interesses federais em razão da natureza dos bens e dos valores jurídicos que se visa tutelar. 6. No caso dos autos, a causa é da competência da Justiça Federal, porque nela figura como autor o Ministério Público Federal, órgão da União, que está legitimado a promovê-la, porque visa a tutelar bens e interesses nitidamente federais, e não estaduais, a saber: o meio ambiente em área de manguezal, situada em terrenos de marinha e seus acrescidos, que são bens da União (CF, art. 20, VII), sujeitos ao poder de polícia de autarquia federal, o IBAMA (Leis 6.938/81, art. 18, e 7.735/89, art. 4º ). 7. Recurso especial provido.

(STJ, REsp nº 440002 / SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. 18/11/2004, DJ 06.12.2004 p. 195)'.


CONCLUSÃO

Como se demonstrou, para correta delimitação da matéria, faz-se necessária a análise de dois pontos individualmente, quais sejam a competência da Justiça Federal e a legitimidade ativa do Ministério Público Federal.

Com relação ao primeiro ponto, diante da competência Ratione Personae da Justiça Federal, de ser o MPF um órgão da União e da Natureza Federativa brasileira, não resta dúvida que toda e qualquer ação proposta pelo MPF em primeiro grau de jurisdição somente pode ser processada e julgada pela Justiça Federal.

Superada a definição da competência, deve-se definir a legitimidade ativa do MPF para eventual ação de improbidade decorrente da má execução de convênio federal. Mas antes disso, faz-se necessário definir a legitimidade do MPF, ainda em âmbito administrativo, para fiscalização da correta execução dos convênio federais e do próprio patrimônio público.

Como visto, a própria Constituição Federal de 1988, bem como a legislação infraconstitucional, atribuíram ao Ministério Público a condição de fiscal da lei, competindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Não há dúvida de que o patrimônio público sendo um bem jurídico de interesse público, está afeto à fiscalização por parte do Ministério Público.

Por fim, por tratar-se de verba repassada por órgãos federais para fins específicos, não sendo incorporadas ao patrimônio dos municípios, logo verbas federais que não perdem essa natureza apesar do repasse, resta ao Ministério Público Federal a fiscalização e tutela dessas verbas.

Ocorrendo malversação por parte de agente ímprobo, legitimidade disporá o MPF para âmbito da ação de improbidade administrativa.


BIBLIOGRAFIA

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RINOVER, Ada Pellegrini. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 203.


Notas

  1. CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. V.2. Campinas: Bookseller, 1999, p. 104-105.
  2. RINOVER, Ada Pellegrini. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 203.
  3. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 13 e 14.
  4. CARVALHO, op. Cit., p.13.
  5. (TRF4, AC 2004.04.01.000142-0, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 21/02/2007); (TRF4, AG 2007.04.00.002483-7, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 14/05/2007); TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2008.04.00.025458-6/RS; RELATORA : Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER; D.E.14/10/2008.
  6. Tribunal Regional Federal - 5ª Região. AC - Apelação Civel. 2003.83.00.024959-3. Primeira Turma Relator Desembargador Federal EMILIANO ZAPATA LEITÃO (Substituto). Data Julgamento 05/02/2009; Tribunal Regional Federal - 5ª Região. AGTR - Agravo de Instrumento. 2007.05.00.024458-0. Primeira Turma. Relator. Desembargador Federal FRANCISCO DE BARROS E SILVA (Substituto). Data Julgamento 14/08/2008; Tribunal Regional Federal - 5ª Região. AGTR - Agravo de Instrumento. 2006.05.00.074348-7. Primeira Turma. Relator Desembargador Federal FREDERICO PINTO DE AZEVEDO (Substituto). Data Julgamento 05/06/2008.
  7. MARINONI, Juiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento. 3 ed. São Paulo: RT. 2004, p 49.
  8. MARINONI, op. Cit., p 50.
  9. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. São Paulo: RT, 1996, p. 308-309.
  10. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 366-367.
  11. No mesmo sentido: REsp nº 737.972/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 03.08.2007, REsp nº 526.982/MG, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 01.02.2006; REsp 886.524/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJ 13/11/2007 p. 524.
  12. 4. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 3a ed. São Paulo: RT, 1977. p. 481
  13. NERY JUNIOR, Nelson; Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
  14. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág 208.
  15. MAZZILLI, op. Cit., p. 179.
  16. MAZZILLI, op. Cit., p. 184.
  17. BELINETTI, Luiz Fernando. Ação e Condições de Ação. RePro, 96, 2001.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LEAL, Celso Costa Lima Verde. Legitimidade do Ministério Público Federal e a competência para ações de improbidade administrativa decorrentes de convênio com verbas federais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2640, 23 set. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17432. Acesso em: 29 mar. 2024.