A utilização de conceitos de Direito Criminal para a interpretação da Lei de Improbidade

1. INTRODUÇÃO

A lei de improbidade não é uma lei criminal. A rigor, "ela elege ilícitos administrativos e cria um tipo administrativo que estaria a meio-caminho entre o tipo penal e o ilícito administrativo" [1]. Outros autores conferem à lei um caráter tipicamente administrativo [2].

O fato é que, não sendo penais, os ilícitos ali elencados podem ser considerados como cíveis em sentido amplo. Isso se evidencia até mesmo pelas penalidades aplicadas, dentre as quais inexiste pena privativa de liberdade. A redação, por sua vez, obedece ao estilo das leis cíveis e não ao das leis penais onde se verifica a descrição de uma conduta proibida seguida de uma pena [3].

Apesar de se tratar de uma lei civil, a interpretação a ser dada a ela é equivalente a das leis penais. Faz-se essa afirmação porque se trata de uma lei cuja aplicação acaba por restringir direitos de diversas categorias por intermédio da aplicação de penalidades. Isso significa dizer que para fins exclusivos de interpretação deve-se encará-la como se penal fosse, com as conseqüências que disso se extrai [4]. É que, como bem salienta Daniel Ferreira, há diversos princípios estudados pelo direito penal que devem ser aplicados por ocasião da imposição de qualquer restrição de direitos aos particulares pelo Estado [5].

Isso ocorre porque não há diferença ontológica entres os ilícitos civil, criminal e administrativo. Regis Fernandes de Oliveira é bastante claro a esse respeito:

O conceito de antijuridicidade é comum aos diversos ramos do direito; pertence à teoria geral do direito. Por isso não se distinguem os ilícitos civil, criminal e administrativo, em sua essência; ontologicamente, são uma e mesma coisa [6].

No mesmo sentido é o entendimento de Heraldo Garcia Vitta:

Ontologicamente, os ilícitos penal, administrativo e civil, são iguais; fazem parte de instituto jurídico determinado: os ilícitos jurídicos. As diferenças existentes entre os ilícitos penal, administrativo e civil constituem manifestações de um mesmo conceito, que não é próprio desta ou daquela disciplina, antes compreende todos os tipos de ilícitos do ordenamento. Trata-se de conceito lógico-jurídico, de validez universal. O conceito de ilícito não decorre deste ou daquele ordenamento jurídico, não é conceito jurídico positivo; aplica-se a todos, independentemente do lugar e do tempo que tiverem vigência [7].

Nelson Hungria segue também a mesma linha de raciocínio:

A ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência é o dever jurídico. Dizia BENTHAM que as leis são divididas apenas por comodidade de distribuição: todas podiam ser, por sua identidade substancial, dispostas "sobre um mesmo plano, sobre um só mapamundi". Assim, não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal [8].

A inexistência de diferença ontológica em relação ao ilícito reflete-se na sanção, onde também inexiste qualquer diferença ontológica. Conforme Régis Fernandes de Oliveira, "inexiste diferença de substância entre pena e sanção administrativa" [9].

Heraldo Garcia Vitta, seguindo a mesma linha, ensina sobre o tema:

As sanções penais e administrativas são iguais, homogêneas, e eventuais divergências de gravidade não significam distinção de fundo, de substância. As sanções são, ontologicamente, iguais [10].

Nelson Hungria também manifesta entendimento equivalente:

Se nada existe de substancialmente diverso entre ilícito administrativo e ilícito penal, é de negar-se igualmente que haja uma pena administrativa essencialmente distinta da pena criminal. Há também uma fundamental identidade entre uma e outra, posto que pena, seja de um lado, o mal infligido por lei como conseqüência de um ilícito e, por outro lado, um meio de intimidação ou coação psicológica na prevenção contra o ilícito. São species do mesmo genus. Seria esforço vão procurar distinguir, como coisas essencialmente heterogêneas, e.g., a multa administrativa e a multa de direito penal. Dir-se-á que só esta é conversível em prisão; mas isto representa maior gravidade, e não diversidade de fundo. E se há sanções em direito administrativo que o direito penal desconhece (embora nada impediria que as adotasse), nem por isso deixam de ser penas, com o mesmo caráter de contragolpe do ilícito à semelhança das penas criminais [11].

A inexistência de diferenças ontológicas em relação ao ilícito e as sanções cíveis, administrativas e criminais implica uma mesma ratio juris por ocasião da aplicação de sanções. As limitações à aplicação do poder punitivo estatal são extraídas diretamente do princípio constitucional do Estado de Direito, e isso faz com que as noções de teoria geral do direito que foram aprofundadas pelos estudiosos do direito penal possam ser aplicadas às demais categorias de ilícitos [12]. Garante-se, assim, que a repressão administrativa ou judicial de condutas ilícitas ocorra de modo não arbitrário [13].

Aplicam-se por isso, por ocasião da interpretação da lei nº. 8.429/92, os princípios do direito punitivo e as regras de interpretação previstas para as aplicações de punições. Há quem ressalte que há princípios gerais de direito punitivo e outros que são peculiares ao direito penal [14]. Embora seja correta a referida afirmação, é forçoso reconhecer que todos os princípios gerais do direito punitivo foram estudados mais aprofundadamente por estudiosos do direito penal. É por essa razão que faremos referência a esse ramo do direito, sem deixar de reconhecer que a transposição de princípios não pode se dar de modo acriterioso.

É necessário esclarecer também que o presente trabalho não é exaustivo. Apenas apontar-se-ão linhas mestras a serem seguidas.

---

2. OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

O princípio mais importante do direito penal é seguramente o da taxatividade da norma incriminadora ou da tipicidade. A lei deve ser clara quanto aos tipos de ilícito. É necessário que o cidadão saiba taxativamente o que é lícito e o que é ilícito. Veda-se tanto a incriminação através do costume bem como a incriminação por analogia, mas não é só isso. Serve também de limite ao legislador ao elaborar tipos penais abertos [15].

Outro princípio é o da aplicação da lei mais favorável ou da irretroatividade da lei mais grave. A lei que comina pena mais grave não retroage. A lei que comina pena menos grave é retroativa. É princípio previsto no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal e também no art. 2º do Código Penal brasileiro, segundo o qual "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Esse princípio tem como corolário a ultratividade da lei penal mais benéfica.

Há também o princípio da proteção dos bens jurídicos, segundo o qual:

Não é admissível a incriminação de condutas que não causem perigo ou danos aos bens corpóreos e incorpóreos inerentes aos indivíduos e à coletividade.

O nosso sistema jurídico está ancorado no modelo do crime como ofensa a bens jurídicos. A regra do art. 13 do CP, estabelecendo a relação de causalidade entre a conduta humana e o evento típico, é uma guardiã fiel do axioma segundo o qual a existência do crime depende de um resultado, ou seja, de um dano ou um perigo de dano a um bem tutelado pelo Direito Penal [16].

Vigora, ainda, como princípio do direito penal, o princípio da culpabilidade, que pode ser traduzido pelo brocardo latino nulla poena sine culpa. Trata-se de corolário do princípio da dignidade da pessoa humana previsto no inciso III do art. 1º da Constituição Federal [17].

É, também, princípio de direito penal a proporcionalidade da pena, segundo o qual as penas não podem exceder o limite do mal causado pelo ilícito praticado. A resposta penal deve ser proporcional à gravidade da ofensa [18].

Pode ser extraído da Constituição Federal, ainda, o princípio da individualização da pena [19]. É princípio segundo o qual somente pode sofrer a sanção o autor ou partícipe do fato punível. Não se pode impor pena a terceiro que não concorreu para a infração.

O princípio da insignificância é o princípio segundo o qual a norma penal não deve ser aplicada quando o dano ou perigo de dano são irrisórios. O bem jurídico afetado é insignificante e por essa razão a norma penal não incide.

O princípio do in dubio pro reo ou da presunção de inocência é o princípio segundo o qual a dúvida jamais pode autorizar uma sentença condenatória. Havendo dúvida quanto aos fatos ou ao direito aplicável ao caso, não se pode decidir contrariamente ao réu. Havendo incerteza sobre elemento normativo do tipo ou sobre o sentido da norma complementar nos tipos penais em branco, deve o réu ser absolvido.

O princípio non bis in idem é o princípio segundo o qual ninguém pode ser punido duplamente pela mesma infração.

Todos esses princípios têm plena aplicabilidade por ocasião da aplicação e da interpretação da lei de improbidade administrativa. Os mais importantes serão analisados detalhadamente a seguir.

---

3. O PRINCÍPIO DA TIPICIDADE

O inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal determina que não há crime em lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Trata-se de postulado trazido ao Direito Penal como conseqüência da evolução do Estado de Direito. O referido dispositivo traduz o postulado da legalidade penal.

Esse princípio foi incorporado ao direito criminal como garantia contra o arbítrio punitivo [20]. Não se trata de mera legalidade, mas sim de legalidade estrita, que exige que "os delitos estejam predeterminados pela lei de maneira taxativa, sem reenvio (ainda que seja legal) a parâmetros extralegais" [21]. Isso significa dizer que a lei penal exige a utilização de termos com extensão definida ao incriminar condutas. Não basta a reserva de lei. É necessário lei que descreva com termos exatos a conduta punível.

Figueiredo Dias ensina a esse respeito:

O princípio segundo o qual não há crime sem lei anterior que como tal preveja uma certa conduta significa que, por mais socialmente nocivo e reprovável que se afigure um comportamento, tem o legislador de o considerar como crime (descrevendo-o e impondo-lhe como conseqüência jurídica uma sanção criminal) para que ele possa como tal ser punido. Esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentação ou de redacção funcionam por isso sempre contra o legislador e a favor da liberdade, por mais evidente que se revele ter sido intenção daquele (ou constituir finalidade da norma) abranger na punibilidade também certos (outros) comportamentos [22].

Exige-se que a conduta proibida seja descrita em termos objetivos. Figueiredo Dias, a esse respeito ensina:

No plano da determinabilidade do tipo legal ou tipo de garantia- precisamente, o tipo formado pelo conjunto de elementos cuja fixação se torna necessária para uma correcta observância do princípio da legalidade -, importa que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até a um ponto em que se tornem objectivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objectivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos. Considerar crime – para usar de exemplos que já atrás foram assinalados – as condutas que ofendem o " são sentimento do povo" ou a "ordem dos operários e agricultores" tornaria supérfluo um grande número de incriminações dos códigos penais; mas não cumpriria minimamente as exigências de sentido ínsitas no princípio da legalidade. Do mesmo modo, se é inevitável que a formulação dos tipos legais não consiga renunciar à utilização de elementos normativos, de conceitos indeterminados, de cláusulas gerais e de fórmulas gerais de valor, é indispensável que a sua utilização não obste à determinabilidade objectiva das condutas proibidas e demais elementos de punibilidade requeridos, sob pena de violação irremissível, neste plano, do princípio da legalidade e sobretudo da sua teleologia garantística. Nesta acepção se afirma, com razão, que a lei penal fundamentadora ou agravadora da responsabilidade tem de ser uma lei certa e determinada; e se chama muito acertadamente a atenção, nos novos tempos, para que é mais aqui até do que no plano da proibição da analogia ou da retroactividade que reside o grande perigo para a consistência do princípio nullum crimen, que é nesse ponto que reside o verdadeiro cerne do princípio da legalidade [23](grifo nosso).

O raciocínio até aqui exposto acerca do princípio da legalidade criminal é plenamente aplicável à lei de improbidade administrativa, pois "a teoria da tipicidade é um fenômeno peculiar ao direito, sem uma necessária vinculação com a idéia dos tipos penais" [24]. Tem especial relevo em face da interpretação a ser dada ao art. 11 da referida lei. Há quem pretenda que a afronta a qualquer dos princípios da administração pública acarrete a incidência do já mencionado artigo.

Essa interpretação é equivocada. Não é possível punir o cidadão com base em noção tão aberta. Nem mesmo é possível punir com base na violação aos deveres ali prescritos (honestidade, imparcialidade, lealdade às instituições e legalidade). Não se pode dizer que existe precisão quanto aos conceitos dos deveres ali elencados, e isso impede a punição com base na suposta infringência deles. Somente se pode punir alguém pela prática de um ato ilícito, quando essa pessoa puder identificar claramente entre dois possíveis comportamentos qual deles é o proibido. Não se pode admitir que indivíduos sejam punidos com base em uma análise exclusivamente subjetiva de suas ações [25]. Não é possível punir com base no binômio concordo ou não concordo, mas somente a partir da escolha pré-determinada pela lei entre quais ações são lícitas ou ilícitas.

Marçal Justen Filho leciona o seguinte:

Não basta a simples previsão legal da existência da sanção. O princípio da legalidade exige a descrição da "hipótese de incidência" da sanção. A expressão, usualmente utilizada no campo tributário, indica o aspecto da norma que define o pressuposto de aplicação do mandamento normativo. A imposição de sanções administrativas depende da previsão tanto da hipótese de incidência quanto da conseqüência. A definição deverá verificar-se através da lei [26].

O raciocínio feito pelo professor paranaense em relação às sanções administrativas é aplicável ao direito sancionatório como um todo. Isso significa dizer que a lei de improbidade administrativa somente pode ser aplicada quando a hipótese de incidência por ela prevista for clara.

O único dos itens previstos no artigo 11, que possui determinação suficiente para acarretar a incidência de sanção é a afronta a legalidade. Ocorre que esse critério não pode ser aplicado sozinho. Exige-se a ocorrência do elemento desonestidade agregado à ilegalidade, pois a configuração de improbidade depende de dolo. Isso significa dizer que a correta interpretação a ser dada ao referido artigo, é a que exige o elemento desonestidade e considera que os seus incisos estabelecem numerus clausus as hipóteses que dão ensejo à incidência de penalidade por afronta aos princípios da administração pública.

É certo que haverá quem diga que a interpretação ora dada ao artigo 11 limita em muito a aplicação da lei de improbidade dando margem à impunidade. Aqueles que assim afirmam têm razão parcial. Realmente, a aplicação da lei de improbidade fica reduzida. Isso, contudo, não significa dar margem à impunidade. Significa reconhecer que não se pode punir a qualquer custo, pois historicamente essa sempre foi uma opção que trouxe mais malefícios do que benefícios. Todas as vezes em que os aplicadores da lei tiveram a liberdade suprema de punir de acordo com critérios próprios, acabaram por abusar e condenar pessoas à fogueira simplesmente por discordarem de suas opiniões.

Sobre os perigos acerca da incriminação vaga de condutas leciona Heleno Cláudio Fragoso:

Finalmente, atinge o princípio da legalidade a incriminação vaga e indeterminada de certos fatos, que deixa incerta a esfera da licitude, comprometendo, desta forma, a segurança jurídica do cidadão.

É este um aspecto novo do velho princípio, que pode ser formalmente observado,com a existência de uma lei prévia, mas violado na substância, com a indeterminação da conduta delituosa. Como ensina mestre Soler, "a só existência de lei prévia não basta; esta lei deve reunir certos caracteres: deve ser concretamente definitória de uma ação, deve traçar uma figura cerrada em si mesma, por força da qual se conheça não somente qual é a conduta compreendida, senão também qual é a não compreendida.

A incriminação vaga e indeterminada faz com que, em realidade, não haja lei definindo como delituosa certa conduta, pois entrega, em última análise, a identificação do fato punível ao arbítrio do julgador [27].

O ensinamento ministrado em face do direito penal é plenamente aplicável às demais infrações. Corroborando o entendimento, agora na seara do Direito Administrativo, Marçal Justen Filho leciona:

Deve-se indicar os limites dentro dos quais se identifica, de modo inquestionável, a conduta apta a conduzir ao sancionamento.

Nem se diga que exigir a tipicidade seria dar margem à impunidade. Esse é o argumento jurídico menos defensável. Sua aplicação pressupõe a substituição do princípio da segurança e a legitimação do totalitarismo. O problema não reside em propiciar a impunidade, mas em reprimir a punição injusta e ofensiva aos valores da vida, da liberdade e da propriedade. Existem dois pólos axiológicos contrapostos, em tensão que dá identidade ao direito penal e a todas as formas punitivas. Em um lado está a repressão à impunidade e às condutas reprováveis. Por outro, encontra-se a garantia à liberdade, à propriedade e à segurança. A disciplina normativa desenvolve-se como uma forma de produzir o equilíbrio entre ambos os núcleos valorativos. No entanto, é inquestionável que o Estado Democrático de Direito prefere a tutela á liberdade à propriedade e à segurança. Esses valores não comportam sacrifício. Como se dizia desde dois séculos atrás, é preferível mil culpados livres do que um único inocente preso. Toda essa sistemática é rompida com o argumento da necessidade de evitar a impunidade. Tem de evitar-se a impunidade, mas nunca à custa do sacrifício aos valores essenciais à Democracia [28].

Os ensinamentos transcritos foram feitos acerca da imposição de penalidades em matéria licitatória, mas aplicam-se igualmente à lei de improbidade administrativa.

Marcelo Figueiredo manifesta entendimento equivalente especificamente sobre o tema da lei de improbidade:

É dizer: tanto a indeterminação de conteúdo de uma conduta delituosa, a definição legal demasiadamente "aberta", como a simples remessa da definição legal a regras morais, todos são fenômenos violadores do princípio da segurança jurídica e friccionam o princípio da reserva legal.

(...)

Devemos ter sempre presente que o Estado de Direito dá fundamento político, jurídico e institucional ao princípio da reserva de lei. Do mesmo modo, a função histórica do princípio da reserva de lei consiste exatamente na proteção das liberdades fundamentais. Muito pouco representaria o "primado da lei" no Estado de Direito Democrático se seu conteúdo pudesse ser colmatado de qualquer modo, contendo disposições tão vagas e imprecisas que desfigurassem sua própria finalidade – garantia precisa aos particulares das condutas permitidas, proibidas ou facultadas [29].

A única linha interpretativa possível para o art. 11 da lei de improbidade administrativa é a que considera que ele estabelece em seus incisos, numerus clausus, as hipóteses de afronta aos princípios da administração pública.

Há, contudo, um outro problema. A descrição da conduta, contudo, não esgota o princípio da legalidade. É necessário também que se descreva com exatidão a pena a ser aplicada. Rafael Munhoz de Mello leciona a esse respeito que:

Tanto a infração como a sanção administrativa devem ter previsão legal, segundo o princípio da legalidade. E mais: a lei deve estabelecer a relação entre as infrações e as sanções administrativas de modo que o infrator saiba exatamente a medida a que está sujeito pela prática do comportamento ilícito [30].

Essa é a conclusão a que se chega também pelo conteúdo dos incisos XXXIX e XLVI do art. 5º da Constituição Federal.

Essa conclusão, contudo, traz outro problema para a interpretação da lei de improbidade. É que os incisos do art. 12 cominam penas variadas: a) perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) ressarcimento do dano quando houver; c) perda da função pública; d) suspensão dos direitos políticos; e) pagamento de multa civil; f) proibição de contratar com o poder público, g) proibição de receber incentivos fiscais ou creditícios. De acordo com o disposto no parágrafo único do mesmo artigo, a escolha das penalidades aplicáveis será feita de acordo com a prudência do juízo. Isso significa dizer que o juiz, ao aplicar a penalidade, poderá escolher entre sete penas a serem aplicáveis e que poderá escolher entre cumulá-las ou não. A cumulação, por sua vez, pode variar. Podem ser aplicadas duas, três, quatro, cinco, seis ou sete penas cumulativamente. A escolha, por sua vez, por exemplo, pode se dar pela penalidade "a" e pela penalidade "b", ou pela penalidade "b" e pela penalidade "c". Há ainda penalidades que não são certas. Por exemplo, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos ou multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial obtido. Consideradas todas essas possibilidades, verifica-se que, em cada um dos incisos do art. 12 da lei de improbidade, o juiz terá mais de cinqüenta opções de escolha para as penas a serem aplicadas.

Isso faz com que as sanções ali previstas sejam inconstitucionais, por não serem claras. Não se pode saber de antemão qual a pena a ser aplicada ao cidadão e, com isso, dá-se uma liberdade extremada ao aplicador da lei em afronta aos incisos XXXIX e XLVI do art. 5º da Constituição Federal.

Diante dessa constatação, o presente trabalho poderia encerrar-se por aqui. É que a inconstitucionalidade das penas fixadas na lei retira por completo o interesse acerca da mesma. O fato é que estamos sozinhos na defesa dessa tese [31]. Diante disso, não podemos nos furtar a analisar os outros problemas que a lei de improbidade administrativa apresenta.

No tópico seguinte far-se-á uma sugestão acerca de como reduzir a margem excessiva de liberdade, que foi conferida aos juízes pela lei de improbidade. É necessário ressaltar, mais uma vez, que a opção técnica correta seria declarar a inconstitucionalidade integral do artigo 12 da lei de improbidade. A sugestão apontada a seguir é apenas paliativa.

---

4. O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS

Pelo princípio da individualização, a pena não pode passar da pessoa do infrator. Trata-se de princípio previsto nos incisos XLV e XLVI do art. 5º da Constituição Federal que dispõem:

XLV- Nenhuma pena passará da pessoa do condenado,podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI- a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a)privação ou restrição da liberdade;

b)perda de bens;

c)multa;

d)prestação social alternativa;

e)suspensão ou interdição de direitos;

Já se demonstrou no tópico 1 que os ilícitos administrativos e criminais, bem como as respectivas sanções, são ontologicamente idênticos [32]. Os termos pena e condenado são utilizados pelo direito punitivo em geral. É possível e corrente dizer que um servidor foi condenado e recebeu uma pena administrativa, ou que um contribuinte foi condenado em um processo administrativo fiscal e recebeu a pena de multa. A pena de perdimento de bens, por sua vez, pode também ser aplicada administrativamente como ocorre nos casos de bens provenientes de contrabando, descaminho, bens apreendidos pela vigilância sanitária em desconformidade com as regras de consumo, etc. Verifica-se, pois, tratar-se de princípio geral de direito punitivo. Esse também é o entendimento de Régis Fernandes de Oliveira:

É princípio do direito brasileiro a individualização da pena (art. 5º, XLVI, da C. F.). Não se pode afirmar que tal dispositivo apenas se aplica ao criminoso. Isso porque a Constituição não necessita descer a detalhes, nem disciplinar casos concretos. Dá limites ao legislador, impondo-lhe restrições. A interpretação restrita de tal dispositivo poderia levar à conclusão de que apenas está outorgando garantia ao réu de processo-crime, mas não pode ser esta a interpretação jurídica. É que a individualização da pena alcança toda e qualquer infração. É decorrência da interpretação lógica do todo sistemático do direito [33].

A constatação de que o princípio aplica-se ao direito punitivo em geral é relevante, pois o art. 12 prevê a aplicação de penalidade de "proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário". Ao assim prever, a lei ofende o referido princípio, pois em virtude da conduta de um sócio pune uma sociedade que, conforme as regras de direito privado, não se confunde com a pessoa do sócio e ao fazer isso pune também os demais sócios que não participaram do ato ilícito.

Ocorre que, conforme leciona Fábio Medina Osório

a pena administrativa somente pode atingir a pessoa sancionada, o agente efetivamente punido, não podendo ultrapassar de sua pessoa.

Pessoalidade da sanção administrativa veda, por certo, a chamada responsabilidade solidária, ainda que estabelecida por lei, porque a lei não pode violentar um princípio constitucional regente do Direito Administrativo Sancionador [34].

O ensinamento transcrito acerca de sanções administrativas é plenamente aplicável à lei de improbidade sendo por essa razão o inciso em comento inconstitucional.

---

5. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O direito repudia a punição dos delitos de bagatela. Trata-se de noção que surgiu no direito penal, mas que se propagou para os demais ramos do direito punitivo.

O Supremo Tribunal Federal tem ampla jurisprudência acerca do tema em matéria criminal. Aplica-se o referido princípio quando "a reprimenda se revele desproporcional ou irrazoável considerada a ação típica ou o resultado dela" [35]. Para o Supremo Tribunal Federal "a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano impregnado de significativa lesividade" [36]. Para que se desconfigure a conduta punível, é necessário que ocorra: "a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) a nenhuma periculosidade social da ação, c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" [37].

É com base nessa noção que têm sido absolvidos os réus processados criminalmente por estelionato [38], pequenos furtos [39], descaminho quando o valor do tributo seja inferior ao valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no art. 20 da lei n 10.522/02 [40]. É necessário ressaltar que o valor envolvido embora dê indícios da aplicabilidade do princípio da insignificância, não é elemento suficiente para caracterizar a sua aplicação. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a tipicidade de crimes contra o patrimônio com valores ínfimos, mas cuja lesividade à sociedade estava evidenciada por fatores como a violência física ou invasão de domicílio [41]. Decidiu, portanto, que nos crimes contra o patrimônio não se pode apenas levar em conta o valor subtraído para fins de aplicação do princípio da insignificância [42]. Nos casos em que a conduta reflita uma vida delituosa, o princípio não será aplicável [43]. A contrario sensu sempre que o ilícito for isolado pode em abstrato configurar-se a sua incidência. A aplicação efetiva, contudo, depende de uma análise casuística [44].

As lições extraídas do direito penal podem mutatis mutandis ser aplicadas também às demais penalidades. Sérgio Ferraz e Adílson Abreu Dallari afirmam que o princípio é aplicável às penalidades administrativas e ensinam que "com esse rótulo se tem dito que é admissível infirmar a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, configuram ações de bagatela, despidas de relevância, traduzidas em valores lesivos ínfimos" [45].

No mesmo sentido é o entendimento de Heraldo Garcia Vitta ensina sobre o tema:

Apesar da obrigatoriedade de ser imposta a penalidade pela Administração, conforme veremos, condutas que resultem danos ínfimos, irrisórios, podem ser desconsideradas como ilícitas. Trata-se de análise teleológico-funcional da pena: se o Estado-Administração infligisse pena aos infratores dos denominados ilícitos de bagatela, traria somente desprestígio à potestade punitiva, em vez de fazer com que os súditos se ajustassem aos padrões do ordenamento, finalidade de toda sanção administrativa [46].

A aplicação da lei de improbidade administrativa também deve sofrer a incidência do princípio. Isso significa dizer que a conduta do agente público deve ser lesiva. Nos casos em que se conjugarem os fatores a seguir a ilicitude da conduta fica excluída: "a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) a nenhuma periculosidade social da ação, c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada".

Os incisos II, III, VI, VII, XI, XIV e XV do art. 10 da lei n 8.429/92 são exemplos claros de dispositivos nos quais poderá ocorrer a aplicação do princípio da insignificância. Todos esses incisos mencionam o desrespeito às formalidades legais. Obviamente, não é qualquer tipo de inobservância que dará ensejo à responsabilização do agente por improbidade. Imagine-se a hipótese de ausência de data em determinado documento. Trata-se de formalidade legal cuja inobservância não implicará a incidência da lei de improbidade. Os exemplos são múltiplos e, jamais poderíamos cobrir todas as hipóteses no presente trabalho. É necessário ressaltar, contudo, que, como alerta Heraldo Garcia Vitta, "se não houver prejuízo a alguém, não afetar interesses ou direitos de terceiros, a ausência dessa formalidade não será considerada ilícito" [47].

Mas não é somente em relação à inobservância da forma que se aplica o princípio. Pode-se aplicá-lo quando o valor do dano causado for inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). O fundamento para esse raciocínio é equivalente ao da jurisprudência dominante relativamente aos casos de descaminho. A diferença é que o critério adotado está previsto no art. 1b da lei n 9.469/97, e não no art. 20 da lei n 10.522/02. O referido dispositivo autoriza os dirigentes de empresas públicas federais a "não cobrarem" judicialmente créditos equivalentes a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Assim o faz porque considera que o referido teto não justifica o esforço a ser despendido para a cobrança. Se o referido valor não se presta nem mesmo à cobrança judicial pelo estado, esse mesmo estado não pode exercer a pretensão punitiva pelo seu não pagamento.

Raciocínio desse tipo certamente poderá causar estranheza por três razões fundamentais. A primeira é o valor utilizado como teto a segunda o fato de a vítima ser o próprio estado e a terceira o fato de não se tratar de uma penalidade criminal. Na verdade a estranheza desaparece se considerarmos que o orçamento de um ente público comumente alcança a "casa dos milhões". Isso significa dizer que proporcionalmente o dano ocasionado ao Estado é bastante menor do que aquele ocasionado a um trabalhador assalariado, que se vê logrado em uma centena de reais por um estelionatário.

O fato de a vítima ser o próprio Estado, por sua vez, em nada influencia o raciocínio. Pretender dar ao Estado um tratamento mais benéfico do que ao cidadão é inverter a ordem das coisas. O direito tende a dar proteção ao mais fraco. Nesse sentido, um cidadão deve gozar de um maior arcabouço protetivo do que o Estado. Se o Estado considera que certa agressão a um cidadão não é suficiente para fazer incidir normas jurídicas punitivas, tampouco poderá fazê-lo quando o próprio estado for a vítima.

Finalmente, ao terceiro argumento, pode-se opor a inexistência de diferença ontológica entre o ilícito criminal e o previsto na lei de improbidade. As sanções tampouco apresentam diferenças ônticas e, na verdade, a lei de improbidade estabelece diversas sanções que acarretam efeitos mais graves do que algumas penalidades criminais. Cite-se como exemplo a perda de cargo público e a suspensão de direitos políticos.

Demonstra-se, assim, que o princípio da insignificância tem plena aplicabilidade à lei de improbidade.

---

6. O PRINCÍPIO NON BIS IN IDEM

Ninguém pode ser responsabilizado duas vezes pela mesma conduta. Trata-se de um princípio geral de direito que tem plena aplicabilidade em matéria de improbidade administrativa. Não raro um mesmo ato pode causar danos à administração, acarretar enriquecimento ilícito e ofender os princípios da administração pública e com isso implicar ofensa aos artigos 9, 10 e 11 da lei de improbidade.

O problema é resolvido pela aplicação de alguns critérios quando se tratar de concurso aparente de normas. Pode-se elencar três critérios. O primeiro é o princípio da especialidade, segundo o qual a norma especial prevalece sobre a norma geral. Há também o princípio da absorção ou alternatividade, segundo o qual quando um mesmo fato afrontar diversas normas jurídicas aplica-se as penalidades previstas para a infração mais grave e com isso as demais são absorvidas. Finalmente o princípio da consunção, por intermédio do qual se pune o ilícito finalisticamente pretendido pelo agente. Há ilícitos que são fases normais de transição para a prática de outros. Nesses casos os "ilícitos meio" não são punidos.

Questão diferente ocorre nos casos de concurso material e formal de ilícitos. O concurso material ocorre quando o agente pratica diversos atos ilícitos de modo independente. Nesses casos podem ser aplicadas as penas previstas para os diversos ilícitos cumulativamente. Não se trata de bis in idem.

No concurso formal há um único ato que produz dois ou mais resultados ilícitos. O Código Penal prevê em seu artigo 70 que nessas hipóteses a pena poderá ser aumentada de um sexto até a metade. A lei de improbidade administrativa não admite o aumento de pena em virtude do concurso formal. Para isso deveria haver previsão expressa. Aplica-se exclusivamente a penalidade prevista para o ilícito mais grave nos casos de concurso formal.

---

7. O PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE

Heraldo Garcia Vitta afirma que "ocorre o princípio da alternatividade quando uma norma jurídica prevê diversas condutas, alternativamente, como modalidades de uma mesma infração administrativa" [48]. O princípio, segundo o autor, traz a conseqüência de que "mesmo que o infrator cometa mais de uma dessas condutas alternativas, isto é, se, acaso, violar mais de um dever jurídico será apenado somente uma vez" [49].

O princípio tem aplicação por ocasião da interpretação da lei de improbidade, pois não raro se acusa o réu de ter praticado mais de uma das condutas descritas em um mesmo artigo. Nesse caso aplicar-se-á somente uma penalidade. Jamais será possível aplicar duplamente a punição.

---

8. ERRO DE TIPO

O erro de tipo ocorre quando o sujeito supõe a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a existência de requisitos que autorizam a sua conduta. A existência do erro faz com que o dolo inexista. Não há vontade de praticar a conduta típica. O erro pode ser essencial, quando impede a compreensão da natureza criminosa do ato, ou acidental (acessório), quando recai sobre circunstâncias acidentais do delito ou sobre a forma de execução.

O erro de tipo essencial pode ser escusável ou inescusável. Será escusável "quando não pode ser evitado pela normal diligência. Qualquer pessoa, empregando a diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico, nas condições em que se viu o sujeito incidiria em erro" [50]. Será inescusável "quando pode ser evitado pela diligência ordinária, resultando de imprudência ou negligência. Qualquer pessoa, empregando a prudência normal exigida pela ordem jurídica, não cometeria o erro em que incidiu o sujeito" [51].

A diferenciação entre erro escusável ou inescusável traz conseqüências de relevo, bem apontadas por Damásio E. de Jesus:

O erro essencial invencível exclui o dolo e a culpa. Na verdade, não há propriamente "exclusão" de dolo e culpa. Quando incidente o erro de tipo essencial invencível, o sujeito não age dolosa ou culposamente. Daí não responder por crime doloso ou culposo.

O erro essencial vencível exclui o dolo, mas não a culpa, desde que previsto em lei o crime culposo [52].

Essa é a solução apontada pelo parágrafo 1º do art. 20 do Código Penal que dispõe ser isento de pena aquele que "por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo".

O erro de tipo também pode ocorrer nos ilícitos descritos na lei de improbidade. A hipótese mais comum consiste na dispensa indevida de licitação, prevista no inciso VIII do art. 10 da lei n 8.429/92, mas fundada em parecer técnico determinando se tratar de caso de dispensa de licitação. Há nesse caso erro de tipo essencial escusável, pois se exige que um agente público solicite um parecer jurídico antes de efetuar uma dispensa de licitação. O questionamento acerca da eventual ilegalidade do próprio parecer foge ao limite da diligência ordinária exigida pelo ordenamento jurídico. O eventual vício técnico no parecer somente pode ser imputado ao seu subscritor. Tratar-se-ia de erro escusável provocado por terceiro. Nessa hipótese o § 2º do art. 20 do Código Penal determina que "responde pelo crime o terceiro que determina o erro". Solução análoga pode ser adotada para a lei de improbidade responsabilizando-se o subscritor do parecer, caso este careça de fundamento [53].

---

9. O ARREPENDIMENTO POSTERIOR

O direito criminal prevê a figura do arrependimento posterior. Está previsto no art. 16 do Código que dispõe:

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Verifica-se que a reparação integral do dano é caso de diminuição de pena no direito penal. Obviamente que a apreensão do bem pela autoridade policial não satisfaz a condição legal. Exige-se um ato voluntário de devolução.

A lei de improbidade nada prevê a esse respeito, mas é certo que um raciocínio equivalente pode ser aplicado. A reparação do dano deverá ser levada em conta pelo juiz diminuindo-se a penalidade a ser aplicada com base no parágrafo único do art. 12 da lei n 8.429/92. Aqueles que admitem a modalidade culposa de improbidade certamente serão forçados a reconhecer que a reparação de um dano causado culposamente poderá ser suficiente para até mesmo elidir o ilícito por completo.

---

10. A FIXAÇÃO DA PENA

Pena é a sanção imposta ao autor de uma infração penal como retribuição à prática de um ato ilícito. Ela consiste na diminuição de um bem jurídico e tem por finalidade punir e evitar que novos delitos sejam praticados. Norteia a aplicação da pena o princípio geral de que ela deve ser proporcional ao crime praticado.

Há certos aspectos que envolvem o crime que podem servir para aumentar ou diminuir a pena. Servem para melhor individualizar a aplicação da sanção penal. O primeiro aspecto está previsto no art. 59 do Código Penal que dispõe que o juiz ao fixar a pena deverá ater-se "à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime".

Sobre a culpabilidade, entende-se que quanto mais reprovável for a conduta, maior deverá ser a pena. Os antecedentes dizem respeito à vida pregressa do indivíduo. A conduta social é entendida como o comportamento do indivíduo no seu ambiente familiar, de trabalho e no convívio em sociedade. A personalidade refere-se ao aspecto psíquico do delinqüente. Os motivos dizem respeito à razão da infração (cobiça, vingança, amor, etc). As conseqüências do crime dizem respeito à intensidade da lesão jurídica causada.

Há também circunstâncias que agravam e atenuam a aplicação da pena. As agravantes estão previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal, que dispõem respectivamente:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II - coage ou induz outrem à execução material do crime;

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

As circunstâncias atenuantes estão previstas no art. 65 do Código Penal:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

II - o desconhecimento da lei;

III - ter o agente:

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Além dessas circunstâncias pode haver causas de aumento ou diminuição de pena previstas em artigos específicos do Código. Damásio E. de Jesus esclarece como deve proceder o juiz ao fixar a pena:

Para a fixação da pena o juiz deve considerar inicialmente as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, para depois levar em consideração as circunstâncias legais genéricas agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 65, 66). E finalmente aplicar as causas de aumento ou diminuição de pena previstas na Parte Geral ou Especial do CP [54].

A lei de improbidade não prevê as hipóteses que agravam ou atenuam as penas por ela previstas. O único dispositivo a esse respeito é o parágrafo único do art. 12 que prevê que ao fixar a pena o juiz deverá levar em conta a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente.

É princípio geral de aplicação das penas, no entanto, que as penas devem ser proporcionais ao ilícito praticado. A extensão do dano e o proveito patrimonial obtido pelo agente apenas captam uma pequena parcela da conduta ilícita.

Há diversos outros aspectos que devem ser considerados por ocasião da aplicação da pena. Não se trata de aplicar pura e simplesmente o código penal por analogia. Isso não poderia ocorrer porque muitas das hipóteses de agravamento e atenuação nem mesmo são adequadas às características dos ilícitos de improbidade.

Há, contudo, critérios que podem ser seguidos como forma de diminuir a liberdade do juiz ao aplicar a pena por ato de improbidade. Imaginemos dois agentes que dispensam indevidamente uma licitação e acabam realizando um contrato público por um preço maior do que o de mercado. O primeiro o faz porque julga que o trâmite licitatório acabará atrasando a execução de uma obra pública. O segundo porque pretende beneficiar terceiro. Se considerarmos exclusivamente os critérios previstos na lei de improbidade a conclusão a que se chega é que ambos deveriam sofrer a mesma penalidade. Em tese nenhum dos dois teria proveito patrimonial e o dano ocasionado seria o mesmo. Essa solução obviamente foge à razoabilidade.

Utilizados critérios equivalentes aos criminais chegar-se-ia à conclusão de que o primeiro agente teria agido por motivo de relevante valor social ou moral. Tratar-se-ia de circunstância atenuante que serviria para minorar a penalidade aplicável. Utilizados os requisitos de culpabilidade (maior reprovação na conduta) e motivo (enriquecer terceiros) poder-se-ia também justificar uma agravação da penalidade aplicável ao segundo agente.

A utilização desses critérios não é isenta a críticas, pois, conforme já se expôs no tópico anterior, as sanções previstas no art. 12 ofendem a Constituição Federal. É forçoso reconhecer, todavia, que é mais benéfico possuir algum critério do que não ter critério nenhum, caso o referido artigo venha a ser considerado constitucional. É necessário perceber também que o artigo 12 prevê limites máximos e mínimos que a utilização subsidiária do Código Penal não representaria um agravamento das penas que já estão previstas no ordenamento jurídico. Na verdade serviria apenas para dar o adequado balizamento à aplicação das sanções previstas na lei de improbidade.

---

11. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, conclui-se que a inexistência de diferença ontológica entre os ilícitos criminais e por improbidade faz com que diversos conceitos estudados pelo direito penal possam ser aplicados por ocasião da interpretação da lei de improbidade.

Isso ocorre porque diversos desses conceitos, embora sejam estudados pelo direito criminal, na realidade pertencem à teoria geral do direito.

---

BIBLIOGRAFIA

BUENO, Cássio Scarpinella. PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

Brasil. Constituição (1988). Constituição de 1988.– ed. atual. Brasília: Senado Federal, 2000.

CASSAGNE, Juan Carlos. Estudios de Derecho Publico. Buenos Aires: De Palma, 1995.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal, tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adílson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002.

FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas.São Paulo: Malheiros, 2001.

FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa - Comentários à lei 8.429/92 e legislação complementar. 4ª ed., atual e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2000.

FIGUEIREDO. Marcelo. O Controle da Moralidade na Constituição. São Paulo: Editora Malheiros Editores, 1999. p. 32.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

HUNGRIA, Nelson. Ilícito administrativo e ilícito penal, Revista de Direito Administrativo, seleção histórica, 1945-1995.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 1º vol. 19ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1995.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed. São Paulo: dialética, 2005.

MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007.

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas. 2ª ed. ver, atual. amp., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo.São Paulo: Malheiros, 2003.

---

Notas

1. BUENO, Cássio Scarpinella. PORTO FILHO, Pedro Paulo de Rezende (Coord.). Improbidade administrativa questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p. 292-293.

2. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 139.

3. FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa: Comentários à lei 8.429/92 e legislação complementar. 4ª ed., atual e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2000. p. 151.

4. Ibid., p. 294-295.

5. FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas.São Paulo: Malheiros, 2001. p. 61.

6. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas. 2 ed. ver, atual. ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 19.

7. VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo.São Paulo: Malheiros, 2003. p. 30.

8. HUNGRIA, Nelson. Ilícito administrativo e ilícito penal. Revista de Direito Administrativo, seleção histórica, Rio de Janeiro: Renovar, 1991. p. 17.

9. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas. 2ª ed. ver, atual. amp. -São Paulo: Revista dos Tribunais: 2005.p. 52.

10. VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo.São Paulo: Malheiros, 2003. p. 67.

11. HUNGRIA, Nelson. Ilícito administrativo e ilícito penal. Revista de Direito Administrativo, seleção histórica, 1945-1995. p. 17

12. CASSAGNE, Juan Carlos. Estudios de Derecho Público. Buenos Aires: De Palma, 1995. p. 84

13. MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. São Paulo, Malheiros, 2007. p. 101-102.

14. Ibid., p. 105.

15. DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 59-60.

16. Ibid., p. 59-60.

17. Ibid., p. 63-64.

18. DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 64.

19. Incisos XLV e XLVI do art. 5º da Constituição Federal

20. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão . São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 300.

21. Ibid., p. 303.

22. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal, tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 180.

23. DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal, tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 185-186.

24. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 206.

25. FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 153.

26. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed., São Paulo: dialética, 2005. p. 619.

27. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. 16ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 114-115.

28. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 5ª ed., São Paulo: dialética, 1998. p. 355-356.

29. FIGUEIREDO. Marcelo. O Controle da Moralidade na Constituição. São Paulo: Editora Malheiros Editores, 1999, p.32.

30. MELLO, Rafael Munoz de. Princípios Constitucionais de direito administrativo sancionador. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 122.

31. Embora estejamos convictos de correção de nossa tese, somos forçados a reconhecer que ela dificilmente terá guarida. Reconhecê-la implicaria a improcedência de todas as ações de improbidade até hoje propostas e é muito possível que predomine um entendimento "mais ideológico do que jurídico" de que os responsáveis pela prática de atos de improbidade devem ser punidos ainda que mediante "a flexibilização" princípios constitucionais. Isso é possível de ocorrer porque o órgão estatal responsável pela análise da validade das sanções previstas na lei é o Poder Judiciário, e os agentes públicos integrantes desse poder, vêm buscando, cada vez mais, exercer um papel político que não lhes concerne. Procuram interferir na condução dos rumos da sociedade, exacerbando o papel constitucional que lhes foi conferido. Reconhecer a impossibilidade de aplicação das sanções da lei de improbidade implica reduzir a atuação "política" desse poder.

32. VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 148.

33. OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infrações e sanções administrativas. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 96.

34. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 340.

35. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 96003/MS. Superior Tribunal de Justiça e Juliano Epifani Costa. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Órgão Julgador: Primeira Turma, Brasília, DF. Data publicação: 01/07/2009.

36. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 97048/RS. Superior Tribunal de Justiça e Ezequiel Marques de Souza. Relator: Ministro Celso de Mello. Órgão julgador: Segunda Turma. Brasília, DF. Data publicação: 26/06/2009.

37. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 98152/MG. Relator do recurso em Habeas Corpus nº 23601 do Superior Tribunal de Justiça e Diogo da Silva. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF. Data publicação: 05/06/2009; no mesmo sentido, Habeas Corpus: HC 96688/RS. Superior Tribunal de Justiça e Vanderlei Dias de Almeida. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Órgão julgador: Segunda Turma. Data publicação: 05/06/2009.

38. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Penal. Habeas Corpus: HC 92946/RS. Relator do recurso especial nº 696440 do superior tribunal de justiça e Joel dos Passos Azevedo. Relator: Ministro Cezar Peluso. Órgão julgador: Segunda Turma. Brasília, DF. Data publicação: 15/05/2009.

39. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 92988/RS. Superior Tribunal de Justiça e Ezequiel Castro da Rosa. Relator: Ministro Cezar Peluso. Órgão julgador: Segunda Turma. Data de publicação: 26/06/2009; no mesmo sentido Habeas Corpus: HC 93393/RS. Superior Tribunal de Justiça e Róque Cesar Rodrigues. Relator: Ministro Cezar Peluso. Órgão julgador: Segunda Turma. Brasília, DF.Data de publicação: 15/05/2009.

40. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 92119/GO. Superior Tribunal de Justiça e José Farias. Relator: Ministro Cezar Peluso. Órgão julgador: Segunda Turma. Brasília, DF. Data de Publicação: 26/06/2009.

41. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus: RHC 96813/RJ. Ministério Público Federal e Luiz Felipe Albuquerque. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Orgão julgador: Segunda Turma. Brasília. Data de publicação: 24 de abril de 2009; No mesmo sentido Habeas Corpus: HC 96671/ MG. Relatora: Min. Ellen Gracie. Orgão Julgador: Segunda Turma. Brasília, DF. Data de Publicação: 24 de abril de 2009; e Habeas Corpus: HC 97036 / RS. Relator do resp nº 1.011.360 do superior tribunal de justiça e Paulo Vilmar dos Santos ou Paulo Vilmar Do Amaral. Relator: Min. Cezar Peluso. Órgão julgador: Segunda Turma. Data de publicação: 22/05/2009.

42. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 92531/RS. Superior Tribunal de Justiça e Cassiano da Costa Vieira. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data de Publicação: 27/08/2008.

43. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 92411/RS. Superior Tribunal de Justiça e Josoé Martins da Silva. Relator: Ministro Carlos Britto. Órgão julgador: Primeira Turma. Data de publicação: 09/05/2008.

44. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus: HC 91756/PA. Superior Tribunal Militar e Woalamis Conceição Sales. Relator: Ministro Eros Grau. Órgão Julgador: Segunda Turma. Data de Publicação:15/08/2008.

45. FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adílson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 59.

46. VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 58.

47. VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 59.

48. VITTA, Heraldo Garcia. A sanção no direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 135.

49. Ibid. p. 135-136.

50. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 1º vol. 19ª ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 1995. p. 268.

51. Ibid., p. 268.

52. Ibid., p. 268.

53. É necessário ressaltar que os pareceres exigem um conhecimento técnico e que em áreas como o direito nem sempre as teses são unânimes. Não é possível punir o subscritor do parecer caso este ofereça uma solução tecnicamente adequada perante o direito. O profissional não pode ser punido por preferir uma corrente jurídica menos difundida.

54. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal, 1º vol., 19ª ed., rev. e atual. -São Paulo: Saraiva, 1995. p. 510.