Desenvolvimento e evolução da hermenêutica jurídica no Brasil República.

Sumário: 1. Introdução; 2. O período republicano: a base do constitucionalismo moderno; 3. Breve histórico da jurisdição constitucional no Supremo Tribunal Federal; 4. Da necessidade de legitimidade das decisões jurisdicionais no contexto do atual Estado Democrático de Direito; 5. A Teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexy; 5. Conclusão.

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1. INTRODUÇÃO

As Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, em 1787, e da França, em 1791, a partir da Revolução Francesa foram, sem dúvida, um extraordinário esforço intelectual e revolucionário que pretendeu e ainda pretende estabelecer a organização do Estado e a limitação do poder estatal, por meio da previsão de direitos e garantias fundamentais.

A elaboração desse novo mecanismo de regulamentação da vida social, representado pela Constituição escrita, passa a orientar o conjunto de normas jurídicas de uma maneira totalmente nova, qual seja o ordenamento jurídico passa a ter como ponto de referência, o pólo conformador da constitucionalidade, em substituição a legitimação teológica do exercício do poder representada pela doutrina do "direito divino dos Reis".

Essa nova concepção traz consigo toda uma discussão acerca da natureza da Constituição frente à natureza das leis infraconstitucionais, o que vai refletir, sobretudo, na dinâmica referente à operação hermenêutica de compreensão, interpretação e aplicação dos preceitos jurídicos. Tal assertiva, por sua vez, vai dar ensejo a um debate que acabará por colocar em "xeque" a própria Hermenêutica Jurídica Clássica, tal como preconizada pelo Iluminismo, com suas famosas teses sobre os "consagrados métodos, princípios e regras de interpretação".

Ao longo desse processo, que vai de meados do século XVIII até os nossos dias, opera-se a superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo, que vai abrir caminho para um conjunto novo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a terminologia provisória e genérica de um conjunto de idéias que irá abordar as relações entre valores, princípios e regras, aspectos da denominada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, erigida sobre o fundamento da dignidade da pessoa humana.

Esse desenvolvimento histórico que vai culminar nesta nova abordagem de compreensão e interpretação das normas jurídicas foi responsável pela relativização na aplicação do método subsuntivo clássico, fundado na aplicação de regras dentro de um contexto silogístico de subsunção dos fatos à norma, modificando um sistema que vigorou no Direito brasileiro durante todo o período da República Velha.

O desafio do presente trabalho, portanto, tem como objetivo analisar esse modelo já superado, porém não abandonado de compreensão e interpretação das normas jurídicas que surgiu no Brasil na primeira metade do século XX, abordando de forma concisa, porém densa, a evolução histórica do processo de interpretação das leis que vai culminar atualmente no movimento de reação ao legalismo denominado pós-positivismo.

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2. O PERÍODO REPUBLICANO: a base do constitucionalismo moderno

A transição do regime monárquico para o republicano ocorreu por diversos fatores, dentre os quais, a preponderância da questão etnográfica, a mudança do sistema de trabalho baseado no modelo agrícola para o industrial, as manifestações de intelectuais a favor do republicanismo, os escândalos de corrupção, a satisfação de interesses isolados dos governantes, a pressão exercida por grupos republicanos nos principais Estados, o impacto da abolição da escravatura, o descontentamento das elites com a perpetuação da monarquia e, principalmente, a política instituída pelo governo imperial que combatia os republicanos. ^[01]

Os monarquistas justificaram que a Proclamação da República representou um golpe contra a Constituição de 1824 alheia à vontade do povo. A indisciplina e denodo dos militares foram a causa primordial para desencadear um movimento revolucionário que contou com o apoio dos latifundiários insatisfeitos com o fim da escravidão. Apoiavam-se, principalmente, no argumento de que ao longo do regime monárquico o Brasil passou por um período marcado pela estabilidade econômica, paz interna e externa, liberdade e reconhecimento como uma das potências latino-americanas. ^[02]

Nesse cenário de divergências ideológicas e políticas em que acabou prevalecendo a linha republicana, havia uma divisão interna que separava os militaristas e os civilistas. Essa tensão, todavia, arrastava-se desde o Império, e somente se mitigou para dar início à República, o que não perdurou por muito tempo após a transição dos regimes.

Destaca-se o fato de que o movimento republicano não contava com o apoio maciço das camadas populares e muito menos tinha força para concretizar uma transformação política. Segundo Emília Viotti Costa o movimento "(...) não tinha inicialmente intuito republicano, apenas visava à derrubada do ministério." (2007, p. 415) Aproveitando-se do momento de instabilidade entre o Exército e o governo, o grupo republicano instigou o Marechal Deodoro da Fonseca a proclamar a República. Trata-se, portanto, de um ato isolado e oportuno, já que o Imperador Dom Pedro II encontrava-se em péssimo estado de saúde e desprestigiado, fazendo com que o golpe político fosse realizado pela minoria e aceito sem qualquer resistência. ^[03]

Na verdade, o Imperador e os demais políticos que o apoiavam não perceberam a transformação social e econômica do País, além da mudança de postura da juventude e dos militares. Dom Pedro dava demonstrações de ser um governante contrário aos militares e se preocupava essencialmente com a ordem civil. O Exército foi relegado durante quase todo o Império, mas durante a Guerra do Paraguai, os militares reconheceram o próprio poder que tinham para iniciar a tomada pelo controle do País. ^[04]

A falta de sensibilidade política para conduzir um incidente que culminou com a prisão dos bispos dos Estados de Pernambuco e Pará fortaleceu a confiança dos civis, que também foram apoiados pela Igreja depois da humilhação sofrida. Essa instituição religiosa sempre se pautou por uma conduta discreta, moderada e cautelosa em relação às questões políticas, e certamente aguardaria em silêncio o instante apropriado para apresentar sua reação.

O grupo dos republicanos, que era basicamente composto pela aristocracia rural, militares e Igreja, sendo que estes foram os principais aliados do governo imperial, se rebelou e uniu forças para derrubar a monarquia, e embora sendo uma minoria pouco expressiva em termos quantitativos, pleiteou a transição de regime à revelia do povo e em seu próprio benefício.

A representação republicana mostrava-se fragilizada e mesmo pouco antes da Proclamação da República, ainda nas primeiras eleições, os partidos que se arvoravam nessa base eram pouco prestigiados. Em 1886 os principais representantes da ideologia republicana não conseguem ser eleitos quando disputavam cargos de mandado eletivo nas regiões onde o partido possuía maior destaque. Em julho de 1889, às vésperas da Proclamação da República, os republicanos tiveram um desempenho pífio, conseguindo apenas um sétimo da votação para o Senado, o que acabou se repetindo para a Câmara dos Deputados. ^[05]

Aliás, nota-se a ausência por completo do povo na Independência do Brasil, sequer manifestando seu consentimento, muito menos no movimento de Proclamação da República, de abolição da escravatura e outras ocasiões em que se deliberou a modificação do contexto político ou jurídico do País.

Cármen Lúcia Antunes Rocha ressalta que a forma de governo é matéria constitucional e que sua mudança não poderia ocorrer por meio de decreto, como fez o Marechal Deodoro da Fonseca no dia 15 de novembro de 1889. ^[06] Mas para legitimar o movimento, foi promulgada a Constituição da República no dia 24 de fevereiro de 1891 na tentativa de constitucionalizar um golpe aplicado pelas elites da época avessas ao governo imperial.

Contudo, na vigência da referida Constituição, o Brasil assiste a dissolução do Congresso Nacional por ato do Presidente da República, a violação das normas constitucionais e a inércia do Supremo Tribunal Federal em declarar inconstitucionais as práticas perpetradas contra a Constituição. ^[07]

A República não foi criação do povo, legítimo detentor do poder político, mas de grupos insatisfeitos com o desprestígio que a Monarquia proporcionava aos seus interesses. A democracia foi representada pela hierarquia e o movimento aconteceu sem discussões e debates. Dessa forma, as origens do constitucionalismo moderno remontam a um passado trágico e sombrio para o povo brasileiro. ^[08]

Uma crise pressupõe o rompimento com o poder constituinte originário por meio da vontade soberana e geral do povo, representando o enfraquecimento das bases que sustentam o poder e com impactos que abalam a normatividade da Constituição. ^[09]

A transição da forma de governo denominada Monarquia para República originou uma nova ordem constitucional em 1891 e simbolizou uma anomalia, tendo em vista as condições como se consumou. O povo não foi o protagonista da crise que sepultou o regime monárquico; pelo contrário, foi mero coadjuvante.

Paulo Bonavides elucida essa situação afirmando que diante do caso brasileiro existe uma crise constitucional, crise histórica de legitimidade, uma crise constituinte por essência. A Constituição de 1891 documenta a instabilidade política e social que absurdamente se repetiu durante mais de vinte anos de ditadura imposta pelo regime militar. ^[10]

O fundamento histórico do constitucionalismo moderno advém de reiteradas crises constitucionais ilegítimas, cujos efeitos refletiram-se na soberania popular. Nessa perspectiva, a análise de fatos pretéritos é relevante para justificar a fragilidade da forma de governo republicana implantada no final do século XIX.

Sobretudo quando analisamos o desenvolvimento histórico de nossa Corte Constitucional, cujos trabalhos foram fortemente influenciados pelo contexto histórico da época, refletindo diretamente na aplicação e interpretação das normas constitucionais.

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3. BREVE HISTÓRICO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A história do Supremo Tribunal Federal remonta mais de cem anos de existência. Se considerarmos que ele é, uma transformação do Supremo Tribunal de Justiça, ele tem mais de cento e cinqüenta anos. Entretanto, apesar desta longevidade, ele teve poucos períodos de atuação contínua, especialmente na República.

Nesse sentido, encontramos maior dificuldade em determinar, ao longo de sua história, uma orientação jurisprudencial minimamente coerente, uma vez que estamos diante de uma corte cujos trabalhos foram constantemente paralisados por golpes de Estado.

Em que pese tal obstáculo, é possível constatarmos que a jurisdição no Supremo Tribunal Federal começa eminentemente positivista, num positivismo típico do século XVIII. É um positivismo legalista, ou seja, a interpretação jurídica consiste em um processo silogístico de subsunção dos fatos à norma. O papel do juiz consiste em revelar a vontade que o legislador expressou na lei, desempenhando uma atividade de mero conhecimento, sem envolver qualquer parcela de criação do Direito para o caso concreto. Como explica Norberto Bobbio ao descrever as características fundamentais do positivismo jurídico:

"O sexto ponto diz respeito ao método da ciência jurídica, isto é, o problema da interpretação (entendendo-se o termo "interpretação" em sentido muito lato, de modo a compreender toda a atividade científica do jurista: interpretação stricto sensu, integração, construção, criação do sistema): o positivismo jurídico sustenta a teoria da interpretação mecanicista, que na atividade do jurista faz prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do Direito (empregando uma imagem moderna, poderíamos dizer que o juspositivismo considera o jurista uma espécie de robô ou de calculadora eletrônica)". (BOBBIO, 1995, p. 133)

Com o surgimento do Estado Social (Welfare State), no século XX, temos a exaltação de uma nova ordem de direitos, que demandam prestações estatais destinadas à garantia de condições mínimas de vida para a população (direito à saúde, à previdência, à educação, etc.). O Estado Liberal transformara-se no Estado Social, preocupando-se agora com o bem-estar do seu cidadão.

Nesse contexto, a figura do juiz, o Supremo Tribunal Federal, tem que mudar. Se o Estado passa a ser o tutor das liberdades individuais, ele começa a exigir uma maior sofisticação do juiz na aplicação do Direito, ou seja, aquele positivismo tipicamente mecanicista de outrora, vai sendo abandonado na jurisprudência dominante, embora não deixe de existir completamente.

Assim é que, a partir do século XX, constata-se o surgimento dos chamados métodos clássicos de interpretação com seus elementos tradicionais: gramatical, histórico, sistemático e teleológico. Métodos estes que já haviam sido objeto de reflexão de Carlos Frederico Von Savigny em 1814. O mestre da Escola histórica do Direito já demonstrava preocupação com o significado textual da lei, interpretar para ele era determinar o sentido expresso nas normas.

Essa nova concepção, trazida à luz do Estado Social, vai significar uma evolução daquele positivismo tipicamente mecanicista, apegado ao formalismo científico, na medida em que as complexidades sociais aumentam e passam a exigir do jurista a observância da realidade social que se encontra por trás de tais formas, como explica Norberto Bobbio:

"A concepção formalista da ciência jurídica teve sua expressão máxima na jurisprudência conceitual. A esta, se contrapõe à jurisprudência dos interesses que, rejeitando o dogmatismo e o abuso da lógica da qual esta acusa o formalismo científico, se propõe a interpretar o direito à luz das relações sociais que deve regular e dos conflitos de interesse que deve dirimir. A diferença entre estes dois modos de conceber a ciência jurídica não é somente de natureza teórica, mas tem também importância prática, pois pode resolver de modo diferente questões jurídicas concretas". (BOBBIO, 1995, p. 221)

Essa evolução, no entanto, não vai significar o desaparecimento por completo do positivismo mecânico, já que tal concepção irá retornar muito mais forte, mais desenvolta, com Hans Kelsen na década de 1960. Kelsen, considerado como o clímax do movimento juspositivista, depois do que começa sua decadência, sua crise, é o grande tradutor de um positivismo crítico, sendo sua perspectiva de interpretação extremamente influente.

A proposta de interpretação Kelseniana não considera os métodos clássicos de interpretação como instrumentos aptos ao alcance da verdade sobre o objeto. Isto porque o fundador da Escola de Viena havia lido Hans Georg Gadamer e conhecia o giro hermenêutico, ou seja, entre observador e objeto observado existe a historicidade que molda o olhar, que condiciona a interpretação. A possibilidade de revelação da verdade depende sempre da situação hermenêutica do sujeito, do horizonte histórico em que se situa aquele que se põe a compreender.

Isso não quer dizer que os métodos não prestam, pelo contrário, Gadamer vai dizer que eles são necessários às ciências interpretativas, mas significa sim que eles não são neutros, isto é, a verdade que se alcança por meio deles não é uma verdade absoluta, sendo, na realidade, fruto de pré-compreensões do intérprete.

Diante desta constatação revolucionária no campo da hermenêutica, que teve como expoente Hans Georg Gadamer e explicitada em sua principal obra "Verdade e Método", é que Kelsen irá apresentar sua proposta de interpretação.

Para Kelsen, uma vez que o método não é suficiente à obtenção da verdade, e tendo uma norma jurídica várias interpretações, caberá à ciência jurídica criar um quadro de interpretações possíveis para que à luz desse quadro o juiz possa buscar a interpretação adequada e resolver o caso concreto:

"Se por "interpretação" se entende a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das várias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que – na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito – no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa – não significa que ela é a norma individual, mas apenas que é uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral". (KELSEN, 1998, p. 390-391)

Entretanto, pode ocorrer que o órgão aplicador do Direito, se utilize de uma interpretação que está fora do quadro dentro do qual a norma faculta a interpretação. Neste caso, Kelsen sustenta que na aplicação do Direito pelo juiz, este não está preso à moldura previamente fixada, na medida em que é um criador do Direito, ou seja, sua atividade é completamente livre, diferentemente da interpretação levada a cabo pela ciência jurídica.

Assim, poderá o juiz em sua atividade cognoscitiva de aplicação da norma, se utilizar de critérios como a Moral, a Justiça, juízos de valor, enfim, normas metajurídicas, pois sua atividade é livre e neste contexto, ele possui um poder eminentemente discricionário. Tal é a sua explicação:

"Na medida em que, na aplicação da lei, para além da necessária fixação da moldura dentro da qual se tem de manter o ato a pôr, possa ter ainda lugar uma atividade cognoscitiva do órgão aplicador do Direito, não se tratará de um conhecimento do Direito positivo, mas de outras normas que, aqui, no processo da criação jurídica, podem ter a sua incidência: normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso, etc. Do ponto de vista do Direito positivo, nada se pode dizer sobre a sua validade e verificabilidade. Deste ponto de vista, todas as determinações desta espécie apenas podem ser caracterizadas negativamente: são determinações que não resultam do próprio Direito positivo. Relativamente a este, a produção do ato jurídico dentro da moldura da norma jurídica aplicanda é livre, isto é, realiza-se segundo a livre apreciação do órgão chamado a produzir o ato. Só assim não seria se o próprio Direito positivo delegasse em certas normas metajurídicas como a Moral, a Justiça, etc. Mas, neste caso, estas transformar-se iam em normas de Direito positivo". (KELSEN, 1998, p. 393)

O que nos diz Kelsen, ao sustentar tal tese, é que no seu positivismo crítico o juiz pode julgar do jeito que ele quer, ou seja, fora do quadro de interpretações possíveis. Isto é o que se chama na Hermenêutica Constitucional de giro decisionista no positivismo. Abandona-se a lógica do dever-ser e cai na lógica do ser, no realismo jurídico.

Portanto, o fundamento de validade de uma norma não é a norma hierarquicamente superior até chegar à fundamental, vai ser a vontade do juiz, o decisionismo dele, a partir do trânsito em julgado daquela decisão.

Isso é o que vai fundamentar todo o nosso positivismo, depois do que ele deixa de ser legalista, mecânico. A jurisdição constitucional atual se pauta no positivismo crítico de viés Kelseniano, e de caráter eminentemente discricionário. Esta é a situação que vivemos hoje, o juiz aplica a norma de forma discricionária. A abertura está em Kelsen, sendo muito mais desenvolvida com Herbert Hart em Cambridge.

Nesse sentido, nota-se que nossas cortes têm adotado posturas positivistas com um viés realista, exemplo disso é o voto do ex-ministro do STJ Humberto Gomes de Barros, no julgamento do AgReg em ERESP nº 279.889-AL, nos seguintes termos:

"Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico - uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja". (RESP 279.889)

Entretanto, não temos somente essa posição discricionária no Supremo Tribunal Federal, temos uma outra que vem à luz da jurisprudência dos valores na Alemanha, posição esta que vem corrigir esse positivismo decisionista Kelseniano, amplamente utilizado no período republicano brasileiro correspondente à segunda metade do século XX.

Trata-se da corrente de Robert Alexy, autor alemão responsável pela elaboração de uma teoria que visa dar racionalidade às decisões judiciais, como forma de legitimar os provimentos estatais. A mudança de paradigma nessa matéria vem influenciando significativamente a Teoria do Direito na atualidade, com nítidos reflexos na hermenêutica constitucional atualmente desenvolvida e aplicada pelo Supremo Tribunal Federal.

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4. DA NECESSIDADE DE LEGITIMIDADE DAS DECISÕES JURISDICIONAIS NO CONTEXTO DO ATUAL ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

No contexto dessa transição atualmente em curso na jurisdição constitucional brasileira, cumpre destacarmos a evolução na aplicação e interpretação das normas jurídicas que tem passado por discursos baseados na necessidade de legitimação dos provimentos estatais.

Dentre as diversas questões envolvendo a legitimidade das decisões judiciais, encontra-se a necessidade de fundamentação destas decisões. Nesse sentido ganha força o discurso em torno de sua efetivação à luz do paradigma atual do Estado Democrático de Direito.

Não é, pois, sem motivo o fato de ordens jurídicas que refletem dito paradigma determinarem, sob pena de nulidade, que as decisões jurisdicionais sejam fundamentadas, no quadro de um devido processo legal. Tal é o caso da Carta Magna brasileira:

"Art. 93- Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX-Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes". (BRASIL, 2007, p.57)

Acerca desta legitimidade, o jurista Robert Alexy disciplina que a exigência de fundamentação das decisões judiciais, deve dar-se através de uma argumentação racional, capaz de estender-se a todos os casos em que os membros de uma comunidade jurídica argumentam:

"A questão do que seja argumentação racional ou argumentação jurídica racional não é, portanto um problema que deva interessar somente aos teóricos ou aos filósofos do Direito. Esse problema é colocado com a mesma urgência para o jurista prático, e interessa ao cidadão que participa da coisa pública. Que seja possível uma argumentação jurídica racional depende não só o caráter científico da Jurisprudência, senão também a legitimidade das decisões judiciais." (ALEXY, 2005, p.19)

Ao contrário da teoria da interpretação, proposta por Hans Kelsen, que via na aplicação do Direito o exercício de um poder eminentemente discricionário, como dito anteriormente, o Direito, sob o Estado Democrático de Direito, não é indiferente às razões pelas quais um juiz ou tribunal toma suas decisões. O Direito, sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, cobra reflexão acerca dos paradigmas que informam e conformam a própria decisão jurisdicional.

A garantia de certeza nas relações jurídicas deve se dar por meio de padrões normativos, que se manifestem no exercício da jurisdição de forma a fazer com que as decisões judiciais sejam coerentes com o Direito vigente, e adequadas aos casos submetidos à apreciação judicial. Nos dizeres de Jürgen Habermas:

"A tarefa de julgar, para que realize a função socialmente integradora da ordem jurídica e a pretensão de legitimidade do Direito, deve simultaneamente cumprir as condições de uma decisão consistente e da aceitabilidade racional". (HABERMAS, 1996, p.198)

O problema da legitimidade consiste, pois, em como a aplicação de um direito pode-se dar de forma consistente e em conformidade com o quadro normativo vigente, à luz de uma racionalidade fundada no caso concreto, de tal modo que os cidadãos possam aceitá-las como decisões racionais.

Isso significa que estas decisões devem ser tomadas tendo como base o paradigma atual do Estado Democrático de Direito, na medida em que o Poder Público deve viabilizar o exercício da cidadania através da participação discursiva legitimada pelo processo das decisões judiciais que dizem respeito, direta ou indiretamente, aos interesses de um número indeterminado de pessoas.

É nesse sentido que temos o desenvolvimento da denominada Teoria da Argumentação Jurídica de Robert Alexy e sua proposta de atribuir legitimidade e racionalidade às decisões judiciais.

Essa, portanto, a transição pela qual vem passando a jurisdição constitucional brasileira, de uma perspectiva positivista clássica para uma abordagem que irá trabalhar com valores, princípios e regras, no contexto da denominada Nova Hermenêutica Constitucional.

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5. A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA DE ROBERT ALEXY

Ao longo de aproximadamente dois séculos, a subsunção foi tida como única fórmula para compreender a aplicação do Direito. Não há dúvida de que este raciocínio sempre foi de suma importância para a dinâmica do Direito. No entanto, diante do aprimoramento da ciência jurídica, com a conseqüente evolução dos princípios à categoria de normas, a dogmática jurídica deu-se conta de que a subsunção tem limites, não sendo por si só suficiente para lidar com situações que, pelo nível de complexidade, exigem uma maior sofisticação do intérprete na aplicação do direito. Tal argumento pode ser facilmente demonstrado neste exemplo citado pelo professor Luís Roberto Barroso:

"Imagine-se uma hipótese em que mais de uma norma possa incidir sobre o mesmo conjunto de fatos, como no caso clássico da oposição entre liberdade de imprensa e de expressão, de um lado, e os direitos à honra, à intimidade e à vida privada, de outro. Como se constata singelamente, as normas envolvidas tutelam valores distintos e apontam soluções diversas e contraditórias para a questão. Na sua lógica unidirecional (premissa maior – premissa menor), a solução subsuntiva para esse problema somente poderia trabalhar com uma das normas, o que importaria na escolha de uma única premissa maior, descartando-se as demais". (SAMPAIO, 2003, p.482)

O ponto chave elaborado pela chamada teoria da argumentação jurídica pode ser facilmente visualizado neste contexto: se há diversas possibilidades interpretativas acerca de uma mesma hipótese, qual delas é a correta? Ou ainda, qual delas apresenta o melhor argumento? Como verificar se uma determinada argumentação é melhor do que outra?

É justamente nesse contexto que Alexy apresenta sua proposta, como uma alternativa para limitar o positivismo crítico Kelseniano. É uma teoria que atualmente tem sido muito aplaudida, muito estudada e que encontra vários adeptos junto ao colendo Supremo Tribunal Federal.

A proposta de Alexy trabalha com o princípio da proporcionalidade, que para ele envolve a idéia de limite dos limites. Este princípio consistiria em um instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como a medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realização do fim constitucional nela inserido ou decorrente do sistema.

Assim, tal princípio permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequação); b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedação do excesso); c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito). O princípio pode ainda, operar no sentido de permitir que o juiz gradue o peso da norma, em uma determinada incidência, de modo a não permitir que ela produza um resultado indesejado pelo sistema, assim fazendo a justiça do caso concreto.

Pois bem, vencidos esses sub-princípios o aplicador da norma poderia inclusive limitar direitos e garantias fundamentais à luz de uma proporcionalidade. Em uma análise mais atenta desta proposta verifica-se que essa perspectiva de limitação da discricionariedade, na verdade, aumenta a discricionariedade, já que investe o juiz na condição de legislador.

No que tange ao sub-princípio da adequação, Alexy vai sustentar que os meios devem ser adequados aos fins, ou seja, o juiz é quem vai analisar se os meios usados pelo Legislativo ou pelo Executivo são adequados aos fins.

Pelo sub-princípio da necessidade, verifica-se se não haveria outro meio menos gravoso de resolver a questão, ou seja, o juiz passa a analisar se aquela norma realmente deve ser aplicada àquele caso concreto, trabalhando numa perspectiva muito mais prospectiva.

E por fim, encontramos a proporcionalidade em sentido estrito, que vai dizer que uma norma para vencer os sub-princípios tem que ser proporcional, ou seja, tem que passar por um critério de balanceamento, qual seja, o ônus é maior ou menor que o bônus. O juiz passa a julgar com preferência de valores.

Nesse ponto não podemos deixar de citar algumas críticas, em especial no que concerne ao notório aumento da atividade discricionária por parte do magistrado, na medida em que o aplicador passa a atuar fora de uma perspectiva normativa, e sim dentro de uma perspectiva política, pragmática, analisando ônus e bônus.

Segundo Marcelo Andrade Cattoni:

"Bens e interesses, assim como valores, podem ter negociada a sua "aplicação", são algo que se pode ou não optar, já que se estará tratando de preferências otimizáveis. Já direitos não. Tão logo os direitos sejam compreendidos como bens ou valores, eles terão que competir no mesmo nível que esses pela prioridade no caso individual. Essa é uma das razões pelas quais, lembra Habermas, Ronald Dworkin haver concebido os direitos como "trunfos" que podem ser usados nos discursos jurídicos contra os argumentos de políticas". (SAMPAIO, 2003, p.536)

A problemática que envolve a teoria de Alexy, portanto, é justamente a de se confundir normas com valores. O Direito, ao contrário do que defende uma jurisprudência dos valores, possui um código binário, ou você aplica ou não aplica, e não um código gradual, onde se aborda princípios como mandados de otimização. É importante ressaltar que normas delimitam o que é correto para todos, são universalizadas, obrigatórias, já os valores dizem o que é bom para mim ou o que é bom para nós, são preferíveis, sendo específicos de pessoas que comungam esses mesmos valores.

Ademais, um provimento jurisdicional baseado única e exclusivamente no princípio da proporcionalidade, sem estabelecer qualquer vínculo com os valores inseridos no texto constitucional, pode gerar a indesejável impressão de ter sido proferido mais por considerações políticas do que jurídicas, o que representa enorme desprestígio para a Justiça.

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6. CONCLUSÃO

Não restam dúvidas de que a distinção qualitativa entre regras e princípios, com estes sendo alçados à categoria de normas, constitui um dos pilares da moderna dogmática constitucional, tendo sido indispensável para a superação do positivismo legalista, onde as normas se cingiam a regras jurídicas.

Nesse contexto, o reconhecimento dos princípios enquanto disposições normativas implicaram na modificação do papel do julgador, especialmente no controle de constitucionalidade das leis. A função desempenhada pelas cortes constitucionais é então modificada, pois todas as questões podem ser potencialmente constitucionais, bastando para isso que sejam apreciadas com base em um princípio constitucional amplo.

Assim, com o abandono da teoria tradicional do positivismo jurídico, o trato com os princípios na solução de casos constitucionais passa a exigir uma nova explicação hermenêutica e uma argumentação jurídica capaz de justificar racionalmente o processo de decisão destas cortes.

Esse novo contexto interpretativo constitucional está diretamente ligado a um movimento denominado de pós-positivismo ou neoconstitucioanlismo que tem como principal tarefa equacionar as dimensões do direito, da moral e da política, ao tentar estabelecer de forma racional, as suas formas de entrelaçamento.

Essa mudança de paradigma tem ocorrido no seio do Supremo Tribunal Federal influenciando significativamente a técnica de compreensão e interpretação das normas jurídicas por parte do Guardião da Constituição, que tem de lidar com uma sociedade democrática, pluralista e multicultural, onde coexistem vários grupos ou comunidades formadas e determinadas por fatores raciais, religiosos ou sexuais, todas elas submetidas ao princípio fundamental da igualdade.

Esse, portanto, o desafio atual da jurisdição constitucional brasileira, já que a diversidade cultural de sua sociedade influencia diretamente o processo de consecução dos seus valores constitucionais, na medida em que as técnicas utilizadas nas decisões judiciais, bem como na interpretação dos princípios constitucionais, trabalham esses valores tendo como base normas e diretrizes políticas que se encontram permeadas por conceitos jurídicos fluídos ou imprecisos, tais como segurança jurídica, justiça social, interesse público, enfim, conceitos estes que podem facilmente ser objeto de uma série de manipulações.

É nesse contexto que ganha destaque a teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy com sua proposta de atribuir racionalidade a este novo papel da jurisdição constitucional, conferindo algum nível de objetividade às decisões judiciais, de forma a submetê-la a uma instância de conhecimento e controle.

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REFERÊNCIAS

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BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Trad. Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.

BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.168p.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº279.889/AL – Relator Ministro Francisco Peçanha Martins.

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SAMPAIO, José Adércio Leite, coordenador. Crise e desafios da constituição: perspectivas críticas da teoria e das práticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

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Notas

1. COSTA, Emília Viotti da. Da Monarquia à República. 8. ed., rev. e ampl.. São Paulo: Fundação Editora UNESP, 2007, p. 391.
2. Idem, p. 395.
3. Idem, p. 415.
4. BELLO, José Maria. História da República. 6. ed.. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 1972, p. 20-21.
5. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. República e federação no Brasil: traços constitucionais da organização política brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 46.
6. Idem, p. 56.
7. Idem, p. 57.
8. Paulo Bonavides demonstra que "O povo, fonte constitucional do poder, entra formalmente nas cartas políticas do País desde 16 de julho de 1934, quando se decretou e promulgou a Constituição que introduziu o Estado social brasileiro. O texto de 1891 era omisso a esse respeito, abstendo-se de declarar o fundamento da soberania do poder político, ao contrário da Carta do Império, que explicitamente reconheceu e proclamou todos os poderes representativos como delegações da nação, fruto, portanto, da doutrina da soberania nacional, vigente ainda na organização constitucional da Primeira República, mas substituída desde 1934 pela doutrina nova da soberania popular, que chegava às instituições brasileiras com atraso sem dúvida considerável, cotejado com sua introdução no sistema constitucional de outros países." (BOVANIDES, 2004, p. 309)
9. BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5. ed., rev. e ampl.. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 326.
10. Idem, p. 328-329.