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O papel da autoridade coatora e a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09)

O papel da autoridade coatora e a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09)

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A autoridade coatora é parte passiva na demanda ou mero representante em juízo da pessoa jurídica à qual pertence?

Resumo:O presente trabalho analisa a polêmica e intrigante questão da qualificação jurídica da autoridade coatora em sede mandamental. Na tentativa de evidenciar o verdadeiro papel do coator no processo de mandado de segurança, o estudo enfrenta a celeuma da sujeição passiva do writ constitucional, apresentando fundamentos e conseqüências de sua aferição.

Palavras-chave:Mandado de segurança – Autoridade coatora – Sujeito passivo – Natureza jurídica.

Abstract: The present work analyzes the controversial and fascinating question of the legal qualification of compulsory authority in the mandamus issue. Attempting to evidence the true purpose of the compulsory in the process of mandamus, this study faces the outcry of the passive subjection of constitutional writ, presenting fundaments and consequences of its gauging.

Keywords: Writ of mandamus – Compulsory authority – Passive personality – Legal nature.

Sumário: Introdução – 1. Mandado de segurança e a teoria geral do processo: compatibilidade – 2. Posição jurídica da autoridade coatora em sede mandamental: breves reflexões – 3. O coator não é sujeito passivo da relação processual do mandado de segurança: fundamentos e conseqüências – 4. Conclusão – Bibliografia.


Introdução

Não há, na seara processual, tema que provoque tamanha discussão e controvérsia como o mandado de segurança. Seja pela sua origem conturbada, seja pela sua natureza constitucional, ou seja, ainda, pela sua especificidade técnico-procedimental, certo é que as nuanças envolvendo a ação mandamental apresentam linhas prático-teóricas diversas e conflitantes, de modo a tornar o mandado de segurança um dos mais apaixonantes assuntos da dogmática processual.

Nessa perspectiva, dá-se ênfase, neste momento, à calorosa questão envolvendo a autoridade coatora no processo de mandado de segurança. Qual seria, efetivamente, o seu papel? Verdadeira parte passiva na demanda de segurança ou mero representante em juízo da pessoa jurídica de direito público (ou que lhe faça as vezes) a qual pertence?

A questão não é simplesmente teórica e semântica, sendo que a opção por uma ou outra corrente enseja conseqüências distintas. Assim, se chegarmos à conclusão de que a autoridade coatora responsável pelo ato abusivo é o sujeito passivo legítimo da ação mandamental, conseqüentemente sua indicação errônea acarretaria extinção do processo sem julgamento de mérito, pela carência da ação. Ao revés, vislumbrando-se o coator como mero representante em juízo do ente jurídico a qual pertence, sua indicação equivocada ocasionaria tão-somente defeito da inicial, com possibilidade de aditamento.

Não é só. Conferindo à autoridade coatora a condição de parte passiva na demanda, a notificação que lhe é dirigida e as informações por ela prestadas consubstanciariam, por regra, nos fenômenos da citação e da contestação, o que diversamente se daria caso considerássemos o constritor simples informante do processo mandamental.

Pois bem. Foi pensando na tentativa de oferecer singelas contribuições para a solução dessas dificultosas indagações que embrionou o presente trabalho.


1. Mandado de segurança e a teoria geral do processo: compatibilidade

Discorrer sobre o mandado de segurança é adentrar na "(...) maior criação jurídica brasileira dos presentes tempos e talvez até do século" (Barbi, 1986, p. 71). A despeito do considerável lapso temporal decorrido entre as sábias palavras do autor e o atual momento da literatura jurídica pátria, não se pode olvidar da pertinência e atualidade que ainda soam tais dizeres.

Aliás, a juventude do mandado de segurança está umbilicalmente ligada "(...) à incontornável necessidade de se ter um remédio processual célere e eficaz para proteção de direitos que ostentem suficiente grau de certeza (ao menos no que toca a seu suporte fático) e que estejam sendo ameaçados e/ou lesados por atos de autoridade" (Puoli, 2002, p. 422).

Como lembra Teresa Arruda Alvim Wambier (2002, p. 788) "o mandado de segurança é o expediente de quem dispõem os particulares, cujo objetivo é justamente o de reconduzir aos parâmetros da legalidade os atos das autoridades públicas".

Sem prejuízo do espeque constitucional do mandado de segurança, que serve como verdadeiro vetor interpretativo das problemáticas que o assolam, não se pode perder de vista a sua natureza processual, sobretudo por ser um instrumento apto a engrenar a marcha procedimental em busca da efetiva tutela pretendida.

Nesse ínterim, não se pode olvidar da conclusiva lição de Sérgio Ferraz (2006, p. 33), para quem "o mandado de segurança é uma ação, e ação de conhecimento. Como tal, insere-se na teoria das ações, dela haurindo suas coordenadas fundamentais".

Na verdade, a própria "(...) inserção do mandado de segurança na tradição do processo brasileiro evidencia não ser possível sustentar que sua disciplina jurídica seja estanque, incomunicável com a do processo civil em geral" (Talamini, 2002, p. 313).

Com efeito.

A ação de mandado de segurança nada mais é do que uma modalidade de demanda judicial, inclusa, indubitavelmente, na teoria geral das ações e, por conseguinte, na teoria geral do processo. Sua peculiaridade deve-se, primordialmente, à sua técnica procedimental célere e eficaz, o que, todavia, não a afasta da dogmática processual civil.

Tamanha é a persistência em se estudar o mandado de segurança despido da sistemática processual, que já se insurgiu Didier Jr. (2002, p. 368): "talvez já tenha passado da hora de os processualistas voltarem seus olhos e mentes para o mandado de segurança enquanto procedimento especial, analisando-o de acordo com a teoria geral do processo".

E não é por menos.

A tendência de desvincular o mandamus do âmbito normativo do processo civil não se exaure nas condições da ação e na posição jurídica da autoridade coatora no mandado de segurança. Não. Tal celeuma é constantemente vislumbrada, a exemplo do que também se dá na aplicabilidade dos recursos e na contagem dos prazos em sede mandamental.

Não é por outra razão que Barbosa Moreira (1993, p. 75), em brilhante passagem, bem asseverou: "(...) esse instituto [mandado de segurança] não é um monstrum sem parentesco algum com o resto do universo, uma singular esquisitice legislativa, uma peça exótica, uma curiosidade a ser exibida em vitrina ou em jaula para assombro dos passantes". É, na verdade, segundo o festejado jurista carioca, "(...) uma ação, uma espécie de gênero bem conhecido e familiar, cujas peculiaridades, sem dúvida dignas de nota, não a desligam do convívio das outras espécies, não a retiram do contexto normal do ordenamento jurídico, não a condenam a degredo em ilha deserta".


2. Posição jurídica da autoridade coatora em sede mandamental: breves reflexões

A controvérsia acerca da correta sujeição passiva na relação processual do mandado de segurança acentuou-se com o advento da Lei 1.533/1951, culminando, outrossim, em profundas investigações a respeito da qualificação jurídica da autoridade coatora e dos atos processuais que lhe cercam.

Oportuno salientar-se que, desvendar a posição jurídica de um instituto nada mais é do que aferir a sua essência, atribuindo-lhe adequada classificação jurídica, a fim de que se possa identificar as conseqüências prático-legais brotadas de tal mister.

Sobre essa celeuma, aliás, Fredie Didier Jr. (2002, p. 369) já afirmou que "o epicentro da discussão está na qualificação da situação processual da autoridade coatora; para uns, a própria parte passiva, para outros, mero sujeito especial do processo".

Nesse diapasão, tendo em vista a etiologia das discussões atinentes à relação processual em sede mandamental (com a edição da revogada Lei 1.533/1951), bem como a necessidade do correto enquadramento da autoridade coatora no processo mandamental, reputa-se de bom alvitre a exposição de um breve escorço histórico a respeito do tema.

Como visto, a origem do instituto mandamental remonta à Carta Política de 1934, estipulando, em seu art. 113, item 33, que "o processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa jurídica de direito público interessada".

Por sua vez, no plano infraconstitucional, incumbiu à Lei 191/1936 regular o writ of mandamus,que previu, além da notificação da inicial à pessoa jurídica interessada (art. 8.º, § 1.º, b) [01] a citação do coator para apresentação da defesa (art. 8.º, § 1.º, a).

Entretanto, a despeito da utilização do termo citação pela Lei 191/1936, bem observou o Min. Sepúlveda Pertence, em voto proferido no julgamento da Rcl 367-1/DF, j. 04.02.1993: "Não obstante a equívoca referência legal à citação do coator, contraposta à simples comunicação da demanda à pessoa jurídica, logo em seguida – MS 248, 10.06.1936, Ataulpho de Paiva, Arq. Jur. 40/97 – a Corte Suprema não teve dúvida em repor as coisAs e, se5s devidos lugares, repudando esselcial a audiência do ente público, mas não as informações (...)".

Tanto é verdade que o Diploma Processual Civil retrógrado (CPC/1939T não hesitou em corrigir as impropriedades semânticas da legislação infraconstitucional então vigente, mandando "notificar o coator" e "citar o representante judicial, ou à falta, o reresentante legal da pessoa jurídica de direito público interessada" (art. 322, I e II, Dec.-lei 1.608/1939).

Nota-se que, num primeiro momentO, inexistiam äiscussões relevAndes acercada polaridade passiva no processo mandamental, ao passo que a legislação encontrava-se em consonância com as regras do sistema processual brasileiro, legitimando, no pólo passivo da demanda mandamental, a pessoa jurídica de direito público.

A mixórdia somente atinge seu auge com o advento da Lei 1.533/1951, mormente em razão de esta prever, em seu art. 7.º, apenas a notificação da autoridade coatora para prestar informações, quedando-se inerte quanto à citação da pessoa jurídica que suportará os efeitos de eventual concessão da segurança, conforme se vislumbra do excerto transcrito:

"Art. 7.º. Ao despachar a inicial o juiz ordenará:

I – que se notifique o coator do conteúdo da petição, entregando-lhe a segunda via apresentada pelo requerente, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 15 (quinze) dias, [02] preste as informações que achar necessárias.

(...)"

Recentemente, ainda, o legislador pátrio teve a oportunidade de colocar um fim à controvérsia, mas não o fez. Isto porque a recente Lei 12.016/2009 (DOU 10.08.2009), ao sistematizar a disciplina do mandado de segurança individual e coletivo, não alterou de modo substancial a redação do art. 7.º, I, da revogada Lei 1.533/1951, permanecendo-se silente quanto à eventual citação da pessoa jurídica interessada.

Com efeito, a aparente imprecisão técnica do legislador não deve sobrepor-se à sistemática processual pátria.

A formulação jurídica da autoridade coatora começa a ser desvendada a partir do próprio conceito legal estabelecido pelo art. 1.º, § 1.º, da Lei 1.533/1951, que alicerçava o Mandado de Segurança, ao taxar como autoridade "os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções" (redação dada pela Lei 9.259/1996).

Conforme se vislumbra, o próprio texto normativo trazia em seu bojo a expressão "representantes", evidenciando que a autoridade coatora, como órgão do ente público, não atua em nome próprio, mas sim como organismo intelectual da pessoa jurídica, que, em derradeira análise, consubstancia-se no próprio Estado.

Veja-se que uma análise mais detalhada acerca da correta caracterização jurídica da autoridade coatora passa, indubitavelmente, pela dicotomia entre pessoa física e pessoa jurídica.

Aliás, não é de hoje que se conhece a diferenciação entre as pessoas física e jurídica. Tratada pelo Código Civil nos arts. 40 e ss., a pessoa jurídica supõe uma organização de pessoas e/ou bens, haja vista que, como ficção legal que a é, somente interage com o mundo orgânico por intermédio de seus (re)presentantes.

Ora, quando o (re)presentante age em nome da pessoa jurídica, como acontece no processo de mandado de segurança, certo é que a esta pertencem os direitos e obrigações assumidas, devendo, por conseguinte, figurar como parte em eventual demanda decorrente do ato praticado (correspondente ao ato lesivo a direito líquido e certo do impetrante, no caso específico do mandado de segurança).

Nessa linha, Roberto Eurico Schmidt Júnior (1995, p. 21) sustenta que "(...) ato de autoridade é ato de pessoa física. Em conseqüência, somente a pessoa física pode ser a coatora, ainda que sempre representando o Estado, uma autarquia ou entidade jurídica com funções delegadas pelo Poder Público".

Nota-se não pairar dúvidas a respeito de que a autoridade coatora consubstancia-se na pessoa física que, titularizando um ente público ou com delegação de função pública, atuando em nome deste, pratica um ato abusivo e lesivo a um direito líquido e certo de um jurisdicionado.

Nada obstante, a despeito da assertiva de que o coator age em nome da pessoa jurídica a que vincula, dúvidas ainda subsistem quanto à correta adequação jurídica da autoridade coatora. Enquanto Cassio Scarpinella Bueno (2004, p. 22) afirma não haver nada de errado em se considerar o coator como representante [03] da pessoa jurídica a que faz parte, haja vista que "todo agente, em última instância, não faz nada que não agir em nome da pessoa jurídica à qual é vinculado", Marlon Alberto Weichert (1999, p. 140), por sua vez, assevera ser a autoridade coatora uma "presentante em juízo da pessoa jurídica".

Conforme Cassio Scarpinella Bueno (2004, p. 21): "A autoridade é convocada para prestar as ‘informações’ de que trata o art. 7.º, I, da Lei 1.533/1951, na qualidade de ‘representante’ judicial da pessoa jurídica a que pertence. Não tutela, assim, direito seu ou exclusivamente seu, porque seu agir corresponde ao agir da pessoa a cujos quadros está vinculada".

Entretanto, sem prejuízo da relevante diferenciação entre presentante e representante, [04] certo é que, neste trabalho, ambas as figuras caminham juntas para o sustento da vertente doutrinária que nega a qualidade de ré à autoridade coatora, porquanto, em sede mandamental, pressupõem a existência de uma ficção jurídica em atuação.

Com efeito, maiores minúcias de tal dialética refletir-se-ão sobre a questão da representação judicial das entidades públicas em juízo, com a observância da capacidade postulatória. Logo, para melhor análise do exposto, oportuno tecer breves comentários acerca das regras atinentes à representação.

Nos moldes da sistemática há tempos já adotada pelo Código de Processo Civil, em seu art. 12, [05] a Constituição Federal de 1988, nas palavras de Sérgio Ferraz (1993, p. 45), "põe uma pá-de-cal na controvérsia", quando incumbe, em seus arts 131 e 132, a representação judicial das pessoas jurídicas de capacidade política à Advocacia-Geral da União, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, bem como às Procuradorias dos Estados, Municípios e Distrito Federal.

É justamente nessa tendência que o art. 3.º da revogada Lei 4.348/1964, [06] com redação dada pela Lei 10.910/2004, previa: "Os representantes judiciais da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de suas respectivas autarquias e fundações serão intimados pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, das decisões judiciais em que suas autoridades administrativas figurem como coatoras, com a entrega de cópias dos documentos nelas mencionados, para eventual suspensão da decisão e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder".

Em comento à redação do dispositivo citado, aliás, Scarpinella Bueno (2004, p. 200) arriscava dizer, e, a nosso ver, com razão, que "(...) ela é suficiente para que, vez por todas, o entendimento de que a autoridade coatora possa ser ‘ré’ no mandado de segurança seja afastado".

Pois bem. Embora a recente Lei 12.016/2009 tenha previsto expressamente, em seu art. 29, a revogação da Lei 4.348/1964, a regra insculpida no art. 3.º desta lei foi substancialmente reproduzida. Seu conteúdo encontra referência, agora, no novo art. 7.º, II, c/c o art. 9.º, da Lei 12.016/2009.

Nota-se que, a partir do momento em que se exige a ciência, pelos representantes judiciais dos entes públicos, da instauração de um processo mandamental, bem como das decisões judiciais em que suas autoridades figurem como coatoras, está-se, de certa forma, negando ao coator a qualidade de parte, eis que caberá àqueles, e não a este, a defesa do ato tido como ilegal.

É certo, portanto, que, a despeito de tratar-se de mero presentante em juízo da pessoa jurídica a que pertence, a autoridade coatora possui a função de prestar informações sobre a matéria de fato atinente ao objeto do mandamus, cabendo a representação judicial e conseguinte defesa da pessoa jurídica aos possuidores de capacidade postulatória e legitimados dos arts. 131 e 132 da CF/1988.

Nesta linha de raciocínio, considerando a autoridade coatora um mero informante anômalo do processo mandamental, ao contrário do que afirma Antônio Cláudio da Costa Machado (2003, p. 70), para quem "a notificação corresponde apenas a uma nomenclatura diferente, utilizada pela Lei do Mandado de Segurança, para identificar o ato citatório do sujeito passivo do writ", [07] esta notificação do coator deve ser entendida como mera informação da ilegalidade praticada ao agente coator, tendo em vista que, não raras vezes, o ato lesivo é decorrência de práticas moralmente legítimas por parte do servidor público, além do fato de que caberá a este, quando for o caso, a prestação específica de fazer ou não fazer objeto do mandado.

Embora também adepto à corrente que vê a pessoa jurídica a que pertence o coator como verdadeira parte passiva no mandado de segurança, parece, data maxima venia, um tanto quanto engenhosa a afirmação do ilustre Agrícola Barbi (2000, p. 156-157) ao dizer que "o coator é citado pela forma de notificação (...)" [08] de modo que "a omissão da lei quanto à citação separada à pessoa jurídica de direito público não deve ser entendida como erro, mas sim como vontade de simplificar o processo (...)".

Sem prejuízo, ainda que se equivalha a notificação da autoridade coatora à sua citação, isso não tem, por si só, o condão de conferir-lhe legitimidade passiva, haja vista que há tempos o Código Processual Civil já autoriza a realização do ato citatório em pessoa diversa daquela que possui o status de parte processual na demanda.

É o que se dá, por exemplo, no art. 57 do CPC, que, ao tratar da oposição (intervenção de terceiros), prevê a citação dos opostos na pessoa dos seus respectivos advogados. Veja-se que, embora o causídico não seja parte na ação de oposição, em seu nome é que se dá a citação, reafirmando a dissociabilidade entre a parte processual na demanda e a pessoalidade da destinação do ato de citação.

Nada obstante, forçoso concluir, via de regra, pela imprescindibilidade da citação do ente jurídico a que pertence a autoridade coatora, sob pena da não-formação regular da relação jurídica processual da segurança. [09]

Bem contundente, dessa forma, a lição de Lúcia Valle Figueiredo (1991, p. 34): "Intima-se, apenas, o coator, para que preste suas informações, mas não a pessoa de direito publico. Esta deveria ser citada para ocupar sua posição no pólo passivo, estabelecendo-se, desta forma, firme distinção entre autoridade coatora e sujeito passivo no Mandado de Segurança".

Com efeito, não é despropositado ressaltar que a imperiosidade da citação em sede mandamental guardava espeque justamente no já referido art. 3.º da Lei 4.348/1964.

Isso porque, a despeito da equivocada terminologia legalmente utilizada (intimação), tal comunicação consubstanciava-se, efetivamente, em verdadeira citação.

Deveras, um instituto é classificado e conceituado por sua essência (substância), e não por sua aparência (terminologia erroneamente empregada). Logo, verificando-se que a natureza da suposta intimação não é nada mais do que dar ciência à parte de que contra si corre uma ação judicial, oportunizando-lhe a efetiva defesa, evidente que a referência do dispositivo legal é à citação (em seu sentido jurídico etimológico).

Ao que parece, referida intimação (ou, tecnicamente, citação) deveria ser preordenada não após a sentença que julga o mandado de segurança, mas sim após o juízo de cognição feito pelo magistrado acerca da impetração de um mandado de segurança. Assim, ainda que não se acate o pleito de liminar do impetrante, deveria o juiz ordenar, por meio dessa comunicação, a integração da relação jurídica pelo ente público, mormente porque daria ensejo à realização da defesa estatal.

Nesse aspecto, andou muito bem o legislador infraconstitucional ao prever, no art. 7.º, II, da Lei 12.016/2009, que o juiz ordenará, desde logo (já ao despachar a inicial), que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada. Tal disposição consubstancia-se, hoje, na imprescindível citação da parte passiva mandamental. Coerentemente, corrigiu-se a imprecisão da legislação antiga, que acaba por condicionar a comunicação da impetração de um mandamus ao ente estatal apenas após uma decisão judicial em que sua autoridade figurasse como coatora.

Por tudo o que se infere, ainda que se coincida a autoridade coatora com o representante legal do ente moral interessado, não deve a notificação fazer as vezes da citação e as informações as da contestação. Isso porque possuem finalidades distintas. A triangularização da relação processual dá-se com a citação da pessoa jurídica e não com a notificação do coator. Por mais, as informações atinam-se aos fatos, inclusive com presunção de veracidade, conquanto a contestação é meio de defesa, pressupondo parcialidade.


3. O coator não é sujeito passivo da relação processual do mandado de segurança: fundamentos e conseqüências

Do raciocínio acima formulado, brotam algumas assertivas inevitáveis: Primeiramente, tendo a autoridade coatora a qualificação jurídica de presentante (sem capacidade postulatória) da pessoa jurídica a cujos quadros integra, resta demonstrado que suas informações não se consubstanciam em contestação, [10] e, tampouco, sua notificação equivale à citação.

Tanto é verdade que se tornou praxe no cotidiano forense os magistrados determinarem a intimação do coator de ofício, sem que fosse requerida pelo impetrante. Evidente, pois a autoridade coatora não é parte; logo, não é citada, mesmo porque é sabido que "(...) a citação é sempre de interesse da parte ativa, que se não requerer e nem praticar os atos necessários à sua realização o processo fica sujeito à extinção por falta de pressuposto de validade (...)" (Amaro de Souza, 1998, p. 390).

Corrobora com tais premissas o fato do coator possuir o dever de veracidade [11] no que se refere às informações prestadas, exigência esta incompatível com a própria epistemologia da palavra parte, que nos remete à idéia de parcialidade. Ora, fosse a autoridade coatora parte ré, não se poderia exigir-lhe imparcialidade.

Nas sábias palavras de Sérgio Ferraz (1993, p. 57), "é exatamente a submissão do coator ao dever da verdade que tira das informações o caráter de defesa ou contestação". Tal assertiva coaduna-se perfeitamente com o conceito de parte dado por Fredie Didier Jr. (2008, p. 322), para quem a carga semântica de parte, em seu aspecto processual, "deve restringir-se àquele que participa (ao menos potencialmente) do processo com parcialidade, tendo interesse em determinado resultado no julgamento".

Ainda a respeito do tema, noutra passagem, novamente feliz a lição de Didier Jr. (2002, p. 374): "A apresentação de defesa jamais poderia ser vista como um dever, senão ônus, pois ninguém é obrigado a defender-se. Como autoridade pública que é, está a autoridade coatora submetida ao dever de dizer a mais estrita verdade, pois suas informações se revestirão de presunção de legitimidade dos atos administrativos, circunstância que, por si só, já afastaria a concepção das informações como defesa".

Por mais, é maciça a doutrina e jurisprudência brasileira no sentido de que a não-observância, por parte da autoridade coatora, de ordem legal de juiz, exarada de sentença mandamental, pode ensejar-lhe a incursão nas sanções previstas ao delito de desobediência [12] (art. 330 do CP), o que também se mostra incompatível com a condição de parte, tendo em vista que, pelas regras e princípios norteadores do Direito pátrio, a parte que não cumpre obrigação legal em sede cível, deve ser constrangida ao cumprimento pelos meios a ela inerentes, prescindindo da tutela penal.

Não se pode, pela sistemática processual vigente, criminalizar a conduta da parte que, numa ação cível (como é o mandado de segurança), não cumpriu o provimento jurisdicional resultante da demanda. A busca pela satisfação do bem da vida deduzido em juízo, no processo civil, comporta meios extra-penais, tal como a execução da obrigação de fazer.

Nada obstante, a incursão penal da autoridade coatora que não cumpre o provimento jurisdicional em mandado de segurança tem explicação: ela não é parte.

No mesmo diapasão, argumento contundente tangente à tese que vê a entidade pública como parte ré no writ of mandamus diz respeito à ausência de informações por parte do agente público coator.

Em termos genéricos, partindo-se do pressuposto que revelia vem a ser "a falta de contestação da ação pelo réu" (Amaro de Souza, 1998, p. 513), certo é que não ocorrerá tal fenômeno em caso de inexistência de informações por parte do coator, pelo simples motivo de que estas não se referem à contestação.

Assim, caso a autoridade dita coatora preste as informações solicitadas intempestivamente (fora do prazo legal de 10 dias, estabelecido pelo art. 7.º, I, da Lei 12.016/2009) ou se, simplesmente, não as presta, inocorre [13] a presunção de veracidade [14] dos fatos alegados pelo impetrante constante no art. 319 do CPC. Por mais, o próprio art. 10 [15] da revogada Lei 1.533/1951 acabava por dispensar, de forma indireta, referidas informações.

Atente-se, ademais, às hipóteses em que o objeto do mandado de segurança envolve questões estritamente jurídicas, e não fáticas. Nos dizeres de Lúcia Valle Figueiredo (1997, p. 78), "(...) nos casos em que só há matéria de direito, a informação é um nada jurídico". Logo, é ela (informação), por vezes, inteiramente dispensável, evidenciando que não se assemelha à contestação.

Por derradeiro, as informações prestadas não necessitam ser obrigatoriamente assinadas por advogado. Deveras, tivesse as informações natureza jurídica de contestação, como ato processual que é, exigiria a capacidade postulatória, sob pena de invalidade por ausência de um pressuposto processual; em assim não ocorrendo, consoante aqui se sustenta, é perfeitamente prescindível o jus postulandi para prestação das informações.

Aliás, a jurisprudência já vem reconhecendo a dispensabilidade da presença do advogado na fase de informações. [16] Sendo assim, resta evidente que se está excluindo a qualidade de parte passiva do coator, haja vista inexistir razões veementes que justificasse tal tratamento. Mais uma vez utilizando os dizeres do ilustre monografista Sérgio Ferraz (1996, p. 70): "Por que logo o Poder Público poderia ter a sua ‘defesa’ feita por um leigo? A resposta parece clara: ela não é parte". [17]

Sobre o assunto, o ilustre membro do Ministério Público Federal, Marlon Alberto Weichert (1999, p. 125), reforçando a idéia de ilegitimidade passiva da autoridade coatora no mandado de segurança, assevera ser extremamente prejudicial ao exercício do direito de defesa da entidade pública que esta tenha sua representação judicial feita por agentes não-integrantes dos órgãos competentes para tanto. Lembra, ademais, que, não raras vezes, a autoridade coatora é desprovida, inclusive, de formação acadêmica em Direito.

Nesse contexto, de grande valia são os ensinamentos do saudoso jurista italiano Enrico Tullio Liebman (1984, p. 96-97): "As partes não têm, geralmente, os conhecimentos do direito e da técnica do processo, necessários para poder defender eficazmente as suas razões em juízo; de outro lado, trazem para a controvérsia uma passionalidade que prejudica o curso ordenado da função judiciária. Por isso, exigências ao mesmo tempo de interesse privado e público tornam preferível entregar a tarefa de operar efetivamente no processo a pessoas especialmente preparadas, as quais, em razão da cultura, experiência e hábito profissional, saibam portar-se no trato das razões dos litigantes, com aquela serenidade e aquela competência específica que faltam às partes (...)".

Ora, se a defesa da parte passiva deve ser feita efetivamente por profissional habilitado, vez que aquela, por regra, não possui conhecimento do direito e da técnica processual, e, por outro lado, tem-se admitido a dispensabilidade do advogado na prestação de informações, resta claro que as informações não substituem a contestação. E mais, a autoridade coatora não é parte.

Tal entendimento perfilha-se com a questão da indelegabilidade da prestação das informações. Evidente. Como ato personalíssimo que é o ato abusivo da autoridade coatora, as informações a serem prestadas a seu respeito consubstanciam-se em responsabilidade pessoal e indelegável do coator. [18]

Embasado nessas premissas (de que a autoridade coatora não é ré e as informações não são defesa), Fredie Didier Jr. (2002, p. 376-377) chega a afirmar que "(...) o magistrado poderá, por exemplo, alterar de ofício a autoridade inquinada de coatora (...)". Obviamente, fosse ela a verdadeira parte passiva, esta alteração seria inviável, haja vista não ser dada ao julgador a incumbência de modificar a polaridade da relação jurídica processual.

No arremate de seus escritos, linhas à frente, o próprio autor baiano, divagando sobre a real adequação jurídica do coator e de suas informações no mandado de segurança, assim conclui: "consistem, pois, as informações em meio de prova. A autoridade inquinada de coatora é fonte de prova". Refere-se à prova testemunhal, vez que o legislador teria criado uma forma diferente de colheita do material probatório, em que o juiz contenta-se com as informações por meio escrito.

Também de forma peculiar e interessante, Weichert (1999, p. 134) relaciona a autoridade coatora com o preposto da Justiça do Trabalho, tendo em vista que ela comparece a juízo com a finalidade precípua de prestar informações de fatos sobre os quais tenha conhecimento.

De qualquer modo, certo é que, em se tratando de relação jurídica mandamental, deve-se desvincular a autoridade coatora da noção de parte passiva processual, máxime pelo fato de que, enquanto atuando em nome de uma entidade estatal, o coator não passa de mera personificação do Poder Público em juízo, dada precipuamente a inexistência orgânica da pessoa jurídica responsável pelo ato lesivo de seu agente, praticado no exercício de sua função.

Em sendo assim, conclusivas são as palavras de André Ramos Tavares (2002, p. 635): "(...) a relação jurídica apresentada em juízo não se perfaz entre impetrante e autoridade coatora, mas sim entre aquele e a pessoa de Direito Público envolvida. O prejudicado em seu direito líquido e certo não pretende iniciar uma demanda contra determinado agente, contra uma pessoa específica, mas sim contra o órgão estatal, representado, em determinado momento e ato, por um agente, por uma autoridade. A identificação desta, na relação jurídica do autor, é irrelevante. Até porque a pessoa jurídica só pode manifestar-se e, nessa manifestação, propiciar algum prejuízo, por meio de seus órgãos, de seus agentes".

Em derradeiro exame, um importante, porém esquecido, argumento diz respeito à justificativa da limitação do writ of mandamus aos atos lesivos praticados no exercício de função pública, ainda que tal ato tenha se originado de uma autoridade particular, quando exercente de munus público.

O ex-ministro do STF, Castro Nunes (1988, p. 46), já afirmava contundentemente que o mandado de segurança é "(...) meio de defesa do direito contra ato do Estado como Poder Público", de modo que "o que se resolve pelo mandado de segurança é relação de direito público, definida pelo dever legal da autoridade e pelo direito correlato de se lhe exigir o cumprimento desse dever".

Ora, se é assim, por via oblíqua pode-se dizer seja referida restrição de incidência do remédio de segurança mais um argumento no sentido de se colocar a pessoa jurídica como verdadeiro sujeito passivo da relação processual mandamental.

Com efeito. Fosse a autoridade coatora a demandada em juízo, razão não haveria em se limitar a ação mandamental aos atos de autoridade pública, de forma que o que se pretende, neste remédio, é regular a situação entre o impetrante e o Poder Público, e não entre o impetrante e a autoridade pública, enquanto pessoa física representante do Estado.


4. Conclusão

Conforme já preconizado alhures, não há, no estudo do direito processual civil, tema tão conflitante (porém, apaixonante) como o mandado de segurança. Tudo que lhe envolve acaba por gerar discrepâncias, seja de ordem semântica, seja de ordem prática.

Bastaria, todavia, para a solução de inúmeras das aparentes complexidades que circundam o mandado de segurança, tal qual o papel jurídico da autoridade coatora, uma análise desta ação à luz da teoria geral do processo, porquanto contida no campo normativo da sistemática processual pátria.

Atualmente, pois, é pacífico que o mandamus possui natureza jurídica de ação. Disso decorrem duas conseqüências importantes para este trabalho. A primeira é que o writ deve observância às condições da ação, sob pena de carência da ação. Em segundo, temos a obrigatoriedade de menção às partes no procedimento, uma vez que este está adstrito aos elementos da ação.

Com tal premissa, restou-se demonstrado que, em sede de mandado de segurança, o papel do constritor é, a despeito de ferrenhas e autorizadas vozes em sentido contrário, de mero informante anômalo acerca do ato colimado de abusivo. Em outras palavras, consubstancia-se o coator num mero (re)presentante em juízo da entidade pública (ou privada, com funções públicas delegadas).

Sendo assim, a notificação da autoridade coatora para prestar informações não se equivale à citação. Aquela se destina a obter dados a respeito do ato ilegal, a serem prestados pelo próprio praticante da ação abusiva. Por outro lado, a citação deve ser dirigida à pessoa jurídica, visando a defesa do ato ilegítimo, tal como prevê, embora sem apego à terminologia, o art. 7.º, II, da Lei 12.016/2009, a mais nova lei de regência do mandamus.

De igual maneira, as informações prestadas pelo coator não são defesa. Esta pressupõe parcialidade, devendo ser realizada pelos legitimados constitucionais dos arts. 131 e 132 da CF/1988. Ao revés, as informações gozam de presunção de veracidade, o que lhe retira o status de contestação.

Ademais, serve a qualificação da autoridade coatora como critério de aferição da competência para o processamento do mandado de segurança.

A relação jurídica processual deduzida em juízo não se perfaz entre o impetrante e o coator. A vinculação subjetiva do bem da vida almejado opera-se entre o impetrante e a pessoa jurídica de direito público (ou de direito privado com funções públicas delegadas) a que pertence o coator.

Em suma, a ré (aqui utilizada como sinônimo de parte passiva e de legitimado passivo) no processo de mandado de segurança é, sem sombra de dúvidas, a pessoa jurídica a que pertence à autoridade coatora, e não esta. Logo, eventual indicação errônea do coator não deve ensejar a extinção do processo pela carência da ação, mas sim a possibilidade de emenda do mandado, por defeito da inicial, tão-somente.


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Notas

  1. Art. 8.º: "A inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei.
  2. § 1.º. Conhecendo do pedido, o juiz imediatamente:

    a)mandará citar o coator, por oficial do juízo, ou por precatória, a fim de lhe ser entregue a segunda via de petição inicial, com a respectiva cópia dos documentos;

    b)encaminhará, por ofício, em mão do oficial do juízo ou pelo correio, sob registro, ao representante judicial, ou, na falta, ao representante legal de pessoa jurídica do direito público interno, interessada no caso, a terceira via de petição inicial com a respectiva cópia dos documentos.

    (...)"

  3. Em sua redação original, o prazo previsto para as informações da autoridade coatora era de cinco dias. Posteriormente, a Lei 4.166/1962 o estendeu para 15 dias. Dois anos após, a Lei 4.348/1964 regulamentou novamente a questão, estabelecendo o prazo de 10 dias para a prestação das informações por parte do coator. Atualmente, porém, não há mais razão para subsistirem dúvidas a respeito do prazo, uma vez que a Lei 12.016/2009 confirma, em seu art. 7.º, I, o prazo de 10 dias para que o coator preste as informações.
  4. Com o brilhantismo inerente, em voto proferido no julgamento da Rcl 367-1/DF, j. 04.02.1993, bem asseverou o Min. Sepúlveda Pertence: "(...) o papel da autoridade coatora, no mandado de segurança, não lhe confere legitimação passiva ad causam, mas se desenvolve, todo ele, no campo da legitimação ad processum ou da representação da parte – que é a pessoa de direito público, da qual seja órgão; e, ainda aí, para fins limitados".
  5. Conforme ensinamentos do saudoso Pontes de Miranda (1997, p. 219), o presentante não age em nome de outra pessoa, mas sim personifica, em nome próprio, um ato de uma ficção jurídica. Na verdade, vem a ser a materialização da vontade imaginária do ente moral. Por outro lado, o representante age em nome alheio, em nome da entidade jurídica. Em suas palavras, temos que "(...) na comparência da parte por um órgão, não se trata de representação, mas de presentação. O órgão presenta a pessoa jurídica: os atos processuais do órgão são atos dela, e não de representante".
  6. Art. 12: "Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores; II – o Município, por seu Prefeito ou procurador; (...) VI – as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores; (...)".
  7. Importante consignar que, de maneira semelhante, em sede de União Federal, estabelece o art. 4.º do Dec. 2.839/1998: "O titular de órgão ou entidade da administração pública federal e os ordenadores de despesa que receberem notificação ou intimação judicial que implique pagamento, a qualquer título, em decorrência de liminares em mandado de segurança, cautelares ou antecipações de tutela, darão dela conhecimento, no prazo de quarenta e oito horas do recebimento, aos órgãos da Advocacia-Geral da União, às procuradorias e aos departamentos jurídicos das autarquias e das fundações públicas, para análise da sua força executória, encaminhando, na oportunidade, os elementos e as informações necessários à instrução das medidas judiciais eventualmente cabíveis".
  8. No mesmo sentido, manifesta Celso Agrícola Barbi (2000, p. 193): "a omissão da lei quanto à citação separada à pessoa jurídica de direito público não deve ser entendida como erro, mas sim como vontade de simplificar o processo, a fim de torná-lo mais rápido. Acresce, ainda, que a lei pode perfeitamente alterar a forma tradicional de citação, suprimindo o mandado e substituindo-o por ofício, meio mais moderno, de mais fácil confecção; e pensamos que a lei fez realmente essa modificação por amor a celeridade". E continua o autor: "Da mesma forma, entendemos que a lei pode determinar a citação a quem ache adequado, colocando essa pessoa como representante judicial da entidade pública interessada, principalmente se se considerar que o coator é sempre um funcionário público, agente, portanto, da pessoa jurídica de direito público (...)".
  9. Em posição análoga a de Barbi, o seguinte julgado: EDcl no RMS 888/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros: "Processual. Mandado de segurança. Intimação do Estado. Desnecessidade. A jurisprudência do STJ assentou-se no sentido de que, no processo de mandado de segurança, é desnecessária a intimação da pessoa jurídica, pois ela já integra a relação processual, através da ‘autoridade coatora’" (DJU 15.09.1997).
  10. A contrario sensu: "Não obstante, notificada a autoridade coatora, a pessoa jurídica à qual ela pertence será considerada citada para o mandado de segurança, desde logo, independentemente de ato citatório específico" (STJ, EREsp 50.164-2/PE, rel. Min. Milton Luiz Pereira, RSTJ 98/38); No mesmo sentido: STJ, AgRg em MC 383/RS, rel. Min. Adhemar Maciel, RSTJ 92/355.
  11. Entendendo não se tratarem as informações da autoridade coatora em defesa da Fazenda Pública estão Castro Nunes (1988, p. 329), Themístocles Cavalcanti (Do mandado de segurança. 4. ed., p. 15) e Jorge Americano (1941, p. 144). Em sentido contrário, pela paridade entre informações e contestação, estão Hely Lopes Meirelles (1994, p. 64), José de Moura Rocha (1987, p. 193), Alfredo Buzaid (1989, p. 231), dentre outros não menos renomados juristas.
  12. Neste sentido: STJ, MS 1.012, rel. Min. Peçanha Martins, DJU 03.02.1992, p. 423; TJDF, Recurso Ex Officio 389, DJU 08.11.1984, Parte II, p. 18873, dentre outros.
  13. Divagando sobre o campo penal, insta uma observação: muito embora seja uma máxima a sujeição da autoridade coatora (que não cumpre a ordem mandamental expedida) às sanções cominadas ao delito de desobediência, tal entendimento não deve prosperar. Isto porque o crime do art. 330 do CP está contido no capítulo referente aos "crimes praticados por particular contra a administração em geral" e o não acatamento da ordem mandamental é típico caso em que o agente público pratica ato no exercício de sua função estatal. Mais coerente, pois, fosse a autoridade coatora desrespeitosa sujeita à pena do crime de responsabilidade ou de prevaricação, dependendo do caso.
  14. Em sentido contrário, pela ocorrência da revelia em caso de ausência de informações, o seguinte e isolado julgado: "A ausência de informações da impetrada faz presumir a veracidade da assertiva do impetrante quanto à incorreção da convocação para a matrícula em segunda chamada, por efetuada de modo distinto daquele previsto no concurso vestibular, com a agravante de que o prazo concedido foi de apenas um único dia" (TRF-1.ª Reg., Remessa Ex Officio em MS 93.01.01144-1, DJU 05.12.1994, Seção 2, p. 70845).
  15. Até mesmo aqueles que vêem as informações prestadas pela autoridade coatora como verdadeira defesa (contestação), devendo ser, pois, apresentadas tempestivamente, chegam a afirmar que sua ausência não tem o condão de gerar o efeito da confissão ficta, aplicando-se, in casu, a questão da indisponibilidade do interesse público (art. 320, II, CPC). É o que sustenta José Olympio de Castro Filho (RF 246/208).
  16. Art. 10: "Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7.º e ouvido o representante do Ministério Público dentro de 5 (cinco) dias, os autos serão conclusos ao juiz, independente de solicitação da parte, para a decisão, a qual deverá ser proferida em 5 (cinco) dias, tenham sido ou não prestadas as informações pela autoridade coatora". Veja-se que, uma vez dando caráter de dispensabilidade às informações, o próprio legislador evidencia uma tendência em não considerá-las contestação. Consequentemente, retira-se a legitimação passiva da autoridade coatora.
  17. Neste sentido, oportuno colacionar o seguinte julgado: "Em mandado de segurança, as informações são prestadas pela própria autoridade que praticou o ato, independentemente de assistência de advogado" (TRF-1.ª Reg., Ap em MS 93.01.20892-0, DJU 20.06.1994). Ainda: TFR-5.ª Reg., Agln 44.777, rel. Min. Evandro Gueiros Leite, DJU 12.04.1984); TRF-1.ª Reg., Ap em MS 1997.01.00.029917-0/DF, rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, DJU 15.06.1998.
  18. Vale lembrar, em sentido contrário, a opinião de Celso Agrícola Barbi (2000, p. 162), para quem "(...) a defesa da pessoa jurídica de direito público é feita nas informações prestadas pela autoridade coatora, no prazo de dez dias, e que têm, assim, natureza de contestação".
  19. Injustificável, pois, a nosso ver, a limitação feita pelo TRF-2.ª Reg., no julgado Recurso Ex Officio em MS 5.252 (DJU 03.11.1994), ao estabelecer que "em se tratando de instituição particular de ensino, as informações podem ser prestadas por advogado constituído para esse fim, na medida em que o ato impugnado só é tido como ato de ‘autoridade’ – para fins de mandado de segurança – por provir de dirigente, no exercício de função delegada do Poder Público, sem caracterizar, no entanto, cargo ou função pública stricto sensu".

Autor

  • Daniel Gustavo de Oliveira Colnago Rodrigues

    Daniel Gustavo de Oliveira Colnago Rodrigues

    Professor Assistente de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito de Presidente Prudente (Toledo). Professor convidado no Curso de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito Damásio de Jesus. Pós-Graduando em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade de Direito de Presidente Prudente. Advogado. Coordenador da Área Cível do Escritório de Aplicação de Assuntos Jurídicos da Instituição Toledo de Ensino. Membro do Grupo de Estudos "Processo Civil Moderno e Acesso à Justiça", coordenado pelo prof. Dr. Gelson Amaro de Souza. Parecerista e Colaborador da American University College Of Law (EUA)

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

RODRIGUES, Daniel Gustavo de Oliveira Colnago. O papel da autoridade coatora e a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2651, 4 out. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17544. Acesso em: 28 mar. 2024.