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A resolução dos conflitos entre princípios constitucionais

A resolução dos conflitos entre princípios constitucionais

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RESUMO

Este trabalho trata do método adequado para a resolução dos conflitos ocorrentes entre os princípios constitucionais. Para a realização do trabalho estudamos diversos autores nacionais que escreveram, de forma especializada, sobre a matéria. Textos traduzidos de autores estrangeiros, como o alemão Robert Alexy, também foram consultados. Partindo-se do pressuposto de que os métodos tradicionais de resolução dos conflitos entre normas jurídicas não se aplica à espécie, procuramos desvendar na doutrina a técnica que os estudiosos do direito encontraram para solução das tensões constitucionais. Neste contexto, conclui-se pela utilização do método da ponderação de interesses. Procuramos, outrossim, entender o porquê da adequação deste método, diante das características e do modo de ser dos princípios na atualidade.

Palavras chave: normas jurídicas; princípios; conflito; resolução; ponderação de interesses.


Capítulo I – Introdução

O Direito Constitucional Contemporâneo enfrenta o problema dos limites dos direitos fundamentais. Nos dizeres de Wilson Antônio Steinmetz:

Há, no campo da dogmática dos direitos fundamentais [que constitui objeto de estudo do Direito Constitucional], uma intensa investigação sobre a problemática geral dos limites. No universo dessa problemática, encontram-se as restrições ou limitações legislativas, os limites imanentes, a concorrência acumulativa e a colisão de direitos fundamentais. (STEINMETZ, 2001, p. 20)

A respeito, pronuncia-se Jair Gilberto Schäfer:

[...] a questão da limitação de direitos é uma das mais importantes e complexas do direito constitucional, pois os direitos fundamentais estão, por vezes, em conflito com outros bens ou direitos constitucionalmente protegidos, impondo-se o estabelecimento de métodos que tenham por objetivo a resolução dessas situações conflituosas, com o objetivo de maximizar a eficácia das normas constitucionais. (SCHÄFER, 2001, p. 22)

É exatamente no universo da problemática geral dos limites dos direitos fundamentais que se aloca a questão da colisão entre princípios constitucionais, ou colisão de direitos fundamentais, ou tensão constitucional, terminologias que se destinam a nomear o mesmo fenômeno jurídico [01].

Steinmetz, no atinente à origem da colisão dos direitos fundamentais, diz o seguinte:

As constituições democráticas contemporâneas, entre as quais figura a brasileira de 1988, consagram um extenso catálogo de direitos fundamentais. Abstratamente, esses direitos mantêm entre si e com outros bens constitucionalmente protegidos uma relação de harmonia. Porque são atribuídos por normas constitucionais, não há entre eles ordenação hierárquica e nem exclusão a priori. Contudo, na vida social, seja nas relações individuais, seja nas relações entre indivíduo e poderes públicos ou comunidade, nem sempre se verifica a realização plena, harmônica e simultânea dos direitos fundamentais de diferentes titulares. Com freqüência, in concreto, há conflitos de direitos: entre a liberdade de expressão e comunicação e os direitos da personalidade (direito à honra, à imagem, à intimidade, à vida privada); entre o direito à efetividade jurisdicional e a segurança jurídica; entre a liberdade de criação artística e o direito à honra; entre a liberdade de imprensa e a segurança pública interna; entre a liberdade de circulação e a saúde pública, etc. A esse fenômeno a dogmática constitucional denomina de colisão de direitos fundamentais. (STEINMETZ, 2001, p. 20, grifo nosso).

Portanto, o tema colisão de direitos fundamentais insere-se no âmbito de uma investigação maior dentro da dogmática constitucional que é a dos limites dos direitos fundamentais. Tudo se coloca na questão dos limites.

Os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitados. São, em verdade, relativos e limitados. Pode-se provar isso a partir de três pontos de vista, quais sejam: I) fenomenológico-existencial, II) histórico e III) dogmático-constitucional.

Pela perspectiva fenomenológica-existencial, a existência humana se caracteriza pela co-existência. O homem é um ser-com, um ser inserido no processo histórico social. Assim, se os homens coexistem, então os direitos também coexistem, co-determinam-se e se co-limitam. Portanto, os limites aos direitos fundamentais decorrem da própria sociabilidade humana.

A partir da perspectiva histórica, NOBERTO BOBBIO afirma que

[...] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (BOBBIO, 1992, p. 5)

Está aí demonstrada a historicidade dos direitos fundamentais, que não são imutáveis e universais, como concebidos no plano filosófico.

A relatividade e a limitatividade dos direitos fundamentais também pode ser vislumbrada de um ponto de vista dogmático-constitucional. Primeiro, porque os direitos fundamentais são direitos positivados. Isto é, os limites existem, antes de tudo, por causa da positividade dos direitos fundamentais. Segundo, porque os direitos fundamentais possuem uma dupla dimensão: subjetiva e objetiva. Não são absolutos e ilimitados em sua dimensão subjetiva pois os preceitos constitucionais não remetem para o arbítrio do titular a determinação do âmbito e do grau de satisfação do respectivo interesse. Não o são em sua dimensão objetiva (ou seja, enquanto valores constitucionais) visto que a comunidade liga os direitos a uma idéia de responsabilidade social e integra-os no conjunto dos valores comunitários.

Pois bem, como visto, os direitos fundamentais são relativos e limitados. Essa é exatamente a razão pela qual existe colisão, entendida como conflito in concreto de direitos fundamentais. Karl Larenz, citado por Steinmetz, leciona a respeito:

Os direitos, cujos limites não estão fixados de uma vez por todas, mas que em certa medida são ‘abertos’, ‘móveis’, e, mais precisamente, esses princípios podem, justamente por esse motivo, entrar facilmente em colisão entre si, porque sua amplitude não está de antemão fixada. (STEINMETZ, 2001, p. 63)

Em outras palavras, há colisão porque não se encontra fixado de uma vez por todas o conteúdo dos direitos fundamentais. As normas de direito fundamental se mostram abertas e móveis quando de sua realização ou concreção na vida social. Daí a ocorrência de colisões. Onde há um catálogo de direitos fundamentais constitucionalizado, há colisões in concreto.

A presente investigação destina-se a descortinar no universo jurídico a solução que os estudiosos do direito vislumbraram para o problema da colisão de direitos fundamentais, também denominada de conflito entre princípios constitucionais ou tensão constitucional.


Capítulo II – A Gênese das Colisões Principiológicas e a Insuficiência dos Critérios Clássicos na sua Resolução

1. A gênese das colisões principiológicas na Constituição Federal

Uma República Federativa constituída em Estado Democrático de Direito, tendo como um de seus fundamentos o pluralismo político e como um de seus objetivos fundamentais promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação dá ensejo a que se classifique sua Constituição, quanto à ideologia orientadora, de eclética.

Assim pode ser denominada a Constituição da República Federativa do Brasil: uma Constituição eclética. Eclético quer significar, segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, aquilo que é "formado de elementos colhidos em diferentes gêneros ou opiniões". É dizer, a Constituição brasileira abarca em seu texto um sem número de ideologias distintas.

Isso é conseqüência das dimensões continentais a que alcançam o território brasileiro, onde convive um povo composto de indivíduos com os mais discrepantes matizes ideológicos. Ora, então não haveria como estruturar-se o Estado Brasileiro em um único gênero de idéias.

Os representantes do povo brasileiro, quando reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para o fim de elaborar a atual Constituição da República, o fizeram levando consigo a ideologia adotada pelos cidadãos representados. Reuniu-se, pois, num só texto, um complexo de ideais os mais distintos possíveis.

Aliás, a Constituição é um sistema normativo aberto. Como sistema, a Constituição pode ser entendida como um conjunto de normas inter-relacionadas que compõem o fundamento jurídico de uma comunidade. É um sistema aberto no sentido de ser incompleto, de que evolui e de que se modifica, pois capaz da absorver os valores que afloram na sociedade.

A respeito, leciona Marcelo Campos Galuppo:

A Constituição não mais pode ser entendida apenas como um consenso de fundo, mas deve ser entendida como a manifestação indireta de um dissenso, ou, caso se prefira, de um pluralismo. Neste sentido, a Constituição deve ser vista antes como a organização e conformação jurídica da possibilidade de exercício deste pluralismo que como um conjunto de regras prontas e acabadas sobre como agir. Exatamente por isto, não é possível encontrar no Estado Democrático de Direito uma absoluta harmonia entre todas as normas constitucionais. Se a sociedade que produz uma dada Constituição é pluralista, e se o pluralismo significa antes de mais nada a irredutibilidade de um projeto acerca do que seja a vida boa a outro, bem como a igualdade de direito de ambos os projetos se realizarem, então também a Constituição deve refletir este pluralismo. Conseqüentemente, os conflitos entre os diversos projetos acerca da vida boa não raramente se manifestam como antagônicos no interior da Constituição, já no plano de sua justificação. (GALUPPO, 2001, p. 54-55)

Luís Roberto Barroso cita alguns exemplos:

Princípios e direitos previstos na Constituição entram muitas vezes em linha de colisão, por abrigarem valores contrapostos e igualmente relevantes, como por exemplo: livre iniciativa e proteção do consumidor, direito de propriedade e função social da propriedade, segurança pública e liberdades individuais, direitos da personalidade e liberdade de expressão. (BARROSO, 2001, p. 27)

Essa, portanto, a gênese das tensões constitucionais. Se existe na Carta Constitucional conjuntos ou sistemas de idéias políticas, sociais, econômicas, religiosas etc distintas, muitas vezes com direcionamentos opostos sobre determinado assunto, invariavelmente haverão conflitos.

2. A insuficiÊncia dos critérios clássicos de resolução das antinomias jurídicas

MARIA HELENA DINIZ denomina o conflito entre princípios constitucionais de antinomia de princípios, espécie do gênero antinomia jurídica. Em seu entender, "antinomia é a presença de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular". (DINIZ, 2001, p.19)

Como antinomia jurídica que é, poder-se-ia submeter a resolução de tais conflitos aos critérios clássicos de solução das antinomias jurídicas. São eles: hierárquico (lei superior revoga lei inferior), cronológico (lei posterior revoga lei anterior) e de especialidade (lei especial revoga lei geral).

Entretanto, quando se está diante de conflitos entre princípios radicados no corpo normativo da Constituição da República de 1988, isso se torna impossível.

Data venia à classificação proposta por Diniz, o conflito entre princípios constitucionais não pode ser reputado uma singela antinomia jurídica. É que a teoria das antinomias jurídicas foi desenvolvida com base na interpretação jurídica tradicional, que tem como principal instrumento de trabalho a figura normativa da regra.

Com efeito, os critérios clássicos de resolução das antinomias jurídicas foram desenvolvidos para solucionar o problema do conflito entre regras jurídicas, e não entre princípios jurídicos. Nesse sentido, a lição de Luís Roberto Barroso:

O Direito, com se sabe, é um sistema de normas harmonicamente articuladas. Uma situação não pode ser regida simultaneamente por duas disposições legais que se contraponham. Para solucionar essas hipóteses de conflito de leis, o ordenamento se serve de três critérios tradicionais: o da hierarquia – pelo qual a lei superior prevalece sobre a inferior – , o cronológico – onde a lei posterior prevalece sobre a inferior – e o da especialidade – em que a lei específica prevalece sobre a lei geral. Estes critérios, todavia, não são adequados ou plenamente satisfatórios quando a colisão se dá entre normas constitucionais, especialmente entre princípios constitucionais, categoria na qual devem ser situados os conflitos entre direitos fundamentais. (BARROSO, 2003, p.32)

A interpretação jurídica contemporânea identifica as regras e os princípios como espécies do gênero norma. Com efeito, cada qual das espécies normativas possui características próprias e modos de aplicação distintos.

Com tais considerações, vejamos a impropriedade dos critérios clássicos diante das tensões constitucionais.

O critério hierárquico é insubsistente porquanto não é possível estabelecer uma ordem hierárquica entre as normas contidas no texto constitucional, a não ser que este expressamente o faça, pois desfrutam formalmente da mesma estatura. A prevalência de uma norma sobre outra implicaria na total retirada da eficácia normativa da norma considerada de nível inferior. Tal não se pode fazer, diante de dispositivo explícito da própria Constituição no sentido de que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata" (CF, art. 5.º, § 1.º). São essas normas que trazem em seu bojo o maior número de princípios constitucionais entre os quais pode estabelecer-se colisão. Ora, se a Constituição diz que são dotados de aplicação imediata, não operando qualquer ressalva nesse sentido, é porque todos têm o mesmo valor jurídico-constitucional. Logo, a idéia de hierarquia não se coaduna com tal entendimento.

Ademais, a admitir-se uma ordem hierárquica entre as normas constitucionais, surgiria o problema relativo a quem teria legitimidade para proceder a uma ordem de prevalência entre tais normas.

O critério cronológico nem de longe pode ser levado em consideração na resolução de colisões principiológicas no âmbito da Constituição. É que não se pode estabelecer relação de anterioridade/posterioridade entre as normas constitucionais, haja vista que foram promulgadas numa mesma data (05.10.1988). Ressalva seja feita às emendas constitucionais. Porém, a relação entre as emendas constitucionais e as normas anteriores da Constituição por elas modificadas não oferece o problema do conflito, porquanto as emendas, decorrência que são do Poder Reformador da Constituição, revogam expressamente as normas anteriores.

O critério de especialidade também é de reduzida valia no confronto entre normas constitucionais, já que ele só pode ser utilizado quando se evidenciar, entre os ditames em antagonismo, uma relação do tipo geral-especial.

Observe-se, a propósito, que as antinomias podem ser classificadas, conforme a extensão, em três espécies: total-total, parcial-parcial e total-parcial. A antinomia total-total manifesta-se quando as normas em contradição possuem exatamente o mesmo âmbito de validade, de modo que qualquer aplicação dada a uma delas contraria necessariamente a outra (ex.: "é proibido fumar no cinema" e "é permitido fumar no cinema"). A antinomia parcial-parcial dá-se, por sua vez, quando as normas em conflito ostentam âmbitos de validade em parte igual e em parte diferente. Neste caso, cada norma tem um campo onde pode ser aplicada sem ocasionar conflito com a outra e um campo onde o conflito necessariamente ocorre (ex.: "é proibido usar calças brancas nos fins de semana" e "é obrigatório usar calças brancas nos domingos"). Finalmente, a antinomia total-parcial sucede quando o âmbito de validade de uma das normas está compreendido no âmbito de validade da outra. Nesta hipótese, a norma campo de validade mais extenso pode, em certos casos, ser aplicada sem entrar em contraste com a norma de âmbito mais reduzido, mas esta, sempre que aplicada, entre em colisão com aquela (ex.: "é proibido pisar na grama" e "é permitido pisar na grama descalço").

Ocorre que o método de especialidade só pode ser utilizado nas antinomias do tipo total-parcial, pois só nestas se estabelece, entre as normas em confronto, uma relação do tipo geral-especial. Entretanto, tais antinomias não são comuns no campo constitucional sendo mais usual a ocorrência de antinomia do tipo parcial-parcial, a qual não enseja a aplicação do critério da especialidade.

Pelo que se expôs, pode-se firmar o entendimento de que os critérios clássicos de resolução das antinomias jurídicas não subsistem quando se está diante de colisão entre princípios constitucionais. Ela requer do aplicador do direito o domínio sobre outra técnica pela qual, com racionalidade, pode-se superá-la.

Nos capítulos subseqüentes vai-se demonstrar a existência de critério outro posto à disposição do operador do direito pela Ciência Jurídica para a resolução das tensões constitucionais.


Capítulo III – Princípios e Regras. Definições e Distinções

1. A Constituição como Sistema Normativo Aberto de Princípios e Regras

A Constituição é um sistema normativo aberto de princípios e regras. Como sistema, a Constituição pode ser entendida como um conjunto de normas inter-relacionadas que compõem o fundamento jurídico de uma comunidade. É um sistema aberto no sentido de ser incompleto, de que evolui e de que se modifica, pois capaz da absorver os valores que afloram na sociedade.

Portanto, devem integrar esse sistema os princípios e as regras, pois o equilíbrio do sistema encontra amparo nas normas que o compõem, sendo que os princípios agasalham valores estabelecidos na sociedade e as regras possuem caráter preceptivo de determinadas condutas.

Segundo J. J. Gomes Canotilho, citado por Manzato,

Um sistema constituído exclusivamente de regras seria de limitada racionalidade prática, exigindo uma disciplina legal de todas as situações, importando na ausência de espaço livre para a complementação e desenvolvimento do sistema. Por outro lado, um sistema baseado exclusivamente em princípios seria falho em segurança jurídica e incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema. (MANZATO, 2005, p.160)

Como vimos, a Constituição necessita de regras e de princípios. Questão que se coloca é a distinção entre essas espécies normativas, a seguir analisada.

2. Princípios e Regras

O estudo dos princípios constitucionais assume importância central para a teoria constitucional contemporânea, que atravessa um período pós-positivista, caracterizado pela plena eficácia jurídica dos princípios, "convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais". (SARMENTO, 2002, p.41)

A crença no direito natural (jusnaturalismo – que se formou a partir do século XVI) dominou por largo período, tendo sido um dos trunfos ideológicos da burquesia e o combustível das revoluções liberais. Ao longo do século XIX, com o advento do Estado Liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação, o jusnaturalismo chegou ao seu apogeu. O direito natural, então, é empurrado para a margem da história pela onipotência positivista do final do século XIX.

O positivismo jurídico é fruto da crença exacerbada no poder do conhecimento científico, alheio às especulações filosóficas, à moral e aos valores transcendentes. O direito restringe-se à norma.

Nas primeiras décadas do século XX, o positivismo inicia o seu processo de decadência. Movimentos políticos e militares como a fascismo e o nazismo ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei. Portanto, a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores já não tem mais aceitação.

Então, abre-se caminho para o que se convencionou denominar de pós-positivismo. Segundo BARROSO e BARCELLOS

Pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética. (BARROSO e BARCELLOS, 2004, p.475)

A partir da aquisição do status de norma jurídica pelos princípios o ordenamento jurídico passou a conviver com estas duas espécies normativas: os princípios e as regras.

Diversos autores têm se pronunciado a respeito da distinção entre princípios e regras. Entretanto, dois deles sobressaem: Ronald Dworkin e Robert Alexy. A conjugação das idéias desses dois autores dominou a teoria jurídica e passou a constituir o conhecimento convencional na matéria.

Os critérios de distinção estabelecidos por Ronald Dworkin se baseiam nas idéias do "tudo ou nada" e a do "peso ou importância". Pela primeira, as regras são aplicáveis por completo ou não são, de forma alguma, aplicáveis, o mesmo não sucedendo com os princípios. Com relação aos princípios, são aplicados tendo em conta a sua dimensão de peso.

Eis, respeito, o trecho da obra de Dworkin, citado por Manzato:

A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribuiu para a decisão. (...) Os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se entrecruzam (por exemplo, a política de proteção aos compradores de automóveis se opõe aos princípios de liberdade do contrato), aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um. (MANZATO, 2005, p. 163)

Sem divergir em essência de Ronald Dworkin, Robert Alexy formulou sua fecunda teoria, segundo a qual os princípios encerram "mandados de otimização" e as regras "mandados definitivos". Esta é a lição de Alexy, traduzida por Manzato:

O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que se realize algo na maior medida possível, em relação com as possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandados de otimização que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada de seu cumprimento não só depende depende das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O campo das possibilidades jurídicas está determinado através de princípios e regras que jogam em sentido contrário. Ao contrário, as regras são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre ser somente cumpridas ou não cumpridas. Se uma regra é válida, então é obrigatório fazer precisamente o que ordena, nem mais nem menos. As regras contém por isso determinações no campo do possível fático e juridicamente. O importante por isso não é se a maneira de atuar a que se refere a regra pode ou não ser realizada em distintos graus. Há, portanto, distintos graus de cumprimento. Se se exige a maior medida possível de cumprimento em relação às possibilidades jurídicas e fáticas, se trata de um princípio. Se somente se exige uma determinada medida de cumprimento, trata-se de uma regra. (MANZATO, 2005, p.164, grifamos)

Elucidativa é a lição de THOMAS BUSTAMANTE, que nos traz importante conceituação do que seja "otimização":

Quando se diz que os princípios jurídicos são mandados (ou comandos) de otimização, o que se pretende ressaltar com isso é que tais normas estabelecem o dever de realizar um estado ideal de coisas na máxima medida possível, sem descrever, de antemão, os comportamentos necessários para tanto. (...) Sustentar que os princípios são comandos de otimização implica crer que estamos diante de normas às quais se pode aderir em maior ou menor extensão, sendo possível cumprir em diferentes graus o comando normativo em questão: em cada colisão entre princípios constitucionais, a forma de otimização adotada será diferente, tendo em vista as condições fáticas e normativas do caso concreto. (BUSTAMANTE, 2006, p.?)

Enfim, as regras constituem mandados ou comandos definitivos, ao passo que os princípios expressam mandados ou comandos prima facie ou de otimização em favor de certos interesses. Noutras palavras, enquanto as regras, quando incidentes sobre um determinado caso, têm de ser aplicadas, os princípios podem ser afastados em razão da sua ponderação com outros princípios.

Portanto, regras e princípios distiguem-se sobretudo quanto ao modo ou particularidades de sua aplicação. A aplicação das primeiras se dá predominantemente mediante subsunção; a aplicação dos segundos se dá predominantemente mediante ponderação. No capítulo subseqüente desenvolveremos mais a respeito.


Capítulo IV – A Colisão Principiológica e sua Resolução

1. Generalidades

Vimos que numa sociedade pluralista como a nossa a eclosão de conflitos entre as normas principiológicas da Lei Fundamental é inevitável. Diante de tais conflitos, não pode o operador do direito lançar mão da interpretação jurídica tradicional, que se utiliza do método subsuntivo de aplicação do direito. Sobre esse método tradicional de aplicação do direito ensina BARROSO:

Um típico operador jurídico formado na tradição romano-germânica, como é o caso brasileiro, diante de um problema que lhe caiba resolver, adotará uma linha de raciocínio semelhante à que se descreve a seguir. Após examinar a situação de fato que lhe foi trazida, irá identificar no ordenamento positivo a norma que deverá reger aquela hipótese. Em seguida, procederá a um tipo de raciocínio lógico, de natureza silogística, no qual a norma será a premissa maior, os fatos serão a premissa menor e a conclusão será a conseqüência do enquadramento dos fatos à norma. Esse método tradicional de aplicação do direito, pelo qual se realiza a subsunção dos fatos à norma e pronuncia-se uma conclusão, denomina-se método subsuntivo. (BARROSO, 2001, p.25)

Esse modo de raciocínio jurídico utiliza como premissa de seu desenvolvimento a figura normativa da regra. As regras, conforme vimos, são normas que especificam a conduta a ser seguida por seus destinatários. Isto é, são mandados definitivos que exigem que algo seja feito dentro das condições fáticas e jurídicas dadas. Por conseguinte, se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automático, produzindo seus efeitos.

Segundo Alexy, o conflito entre regras pode ser resolvido de duas formas: ou se introduz uma cláusula de exceção dentro da regra, ou se declara uma regra como inválida.

Luís Afonso Heck dá exemplo do primeiro caso:

(...) o conflito de regras existente entre a proibição de abandonar o recinto antes do sinal sonoro e o mandamento de abandoná-lo no caso de alarme de fogo. Se o sinal sonoro ainda não tocou, mas foi dado alarme de fogo, essas regras apresentam um dever-ser concreto contraditório. O conflito disso resultante é solucionado pelo fato de, no caso de alarme de fogo, ser introduzida uma exceção na primeira regra. (HECK, 2000, p.75)

Se uma semelhante solução não for possível, pelo menos umas das regras deve ser declarada inválida, utilizando-se o intérprete dos métodos tradicionais de resolução das antinomias jurídicas, quais sejam: o cronológico, o hierárquico e o de especialidade.

Diferentemente é a solução que se deve atribuir ao conflito entre princípios. Estes não possuem mandados definitivos de realização de seus comandos normativos, mas mandados de otimização, que exigem a execução de seus comandos na maior medida possível, aferível no caso concreto, quando diante das condições fáticas e jurídicas presentes.

O conflito entre regras soluciona-se no plano da validez; o conflito entre princípios resolve-se na dimensão do peso. Lá aplica-se o tradicional método subsuntivo, aqui, a técnica da ponderação.

2. A Técnica da Ponderação de Interesses, Bens, Valores e Normas [02]

2.1. Introdução

Ponderar é pesar, apreciar, avaliar o peso. O conflito entre princípios se estabelece na dimensão do peso. Portanto, a ponderação de interesses consiste justamente no método utilizado para a resolução destes conflitos constitucionais.

Ora, os princípios são mandados de otimização. Eles expressam valores a serem preservados ou fins públicos a serem realizados. Designam, portanto, 'estados ideais', sem especificar a conduta a ser seguida. Em razão disso, podem ser cumpridos em diferentes graus, a depender das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto.

É preciso compreender que "cumprir ou aplicar o direito, no Estado Democrático de Direito, não é cumprir ou aplicar todas as normas jurídicas contemporaneamente, mas apenas aquelas que são adequadas aos contornos fáticos [e jurídicos, acrescentaríamos nós] de uma situação". (GALUPPO, 2001, p.61)

Marcelo Galuppo (2001, p.61-62) afirma que no ato de aplicação de princípios constitucionais divergentes é necessário realizar um juízo de adequabilidade. A sensibilidade do juiz para as especificidades do caso concreto que tem diante de si é fundamental, portanto, para que possa encontrar a norma adequada a produzir justiça naquela situação específica. Os princípios jurídicos constitucionais são sempre válidos, mas nem sempre aplicáveis, porque não prevêem em sua própria extensão semântica as condições e circunstâncias de sua aplicação, que só podem ser fornecidas no caso concreto, dialogicamente, pelas partes envolvidas.

E é por intermédio da técnica da ponderação de interesses que se irá realizar, no caso concreto, esse juízo de adequabilidade entre princípios constitucionais conflitantes, descortinando-se as condições e as circunstâncias de aplicação de cada princípio.

2.2. A Identificação do Conflito Principilógico e sua Conceituação

Segundo Daniel Sarmento, "a ponderação só se torna necessária quando, de fato, estiver caracterizada a colisão entre pelo menos dois princípios constitucionais incidentes sobre um caso concreto". (SARMENTO, 2002, p.99)

Assim, a primeira tarefa que se impõe ao intérprete é a de proceder à interpretação dos cânones envolvidos a fim de verificar se eles efetivamente se confrontam na resolução do caso concreto.

Então, o que é que se entende por conflito entre princípios constitucionais, ou colisão de direitos fundamentais, ou tensão constitucional? [03]

Steinmetz (2001, p.139) assevera que "há colisão de direitos fundamentais quando, in concreto, o exercício de um direito fundamental por um titular obstaculiza, afeta ou restringe o exercício de um direito fundamental de um outro titular".

Eros Grau e Sérgio Cunha (2003, p.231) definem colisão de direitos fundamentais como sendo o "fenômeno que emerge quando o exercício de um direito fundamental por parte de um titular impede ou embaraça o exercício de outro direito fundamental por parte de outro titular, sendo irrelevante a coincidência entre os direitos envolvidos".

E para que o exercício de um direito fundamental por um titular possa obstaculizar ou impedir o exercício de um direito fundamental de um outro titular é necessário verificar se a hipótese está compreendida no âmbito de tutela de cada um dos direitos envolvidos.

É dizer, deve o intérprete buscar a demarcação do campo normativo de cada direito envolvido para verificar se a hipótese está realmente compreendida no âmbito de tutela de mais de um deles.

Esta demarcação do campo normativo dos direitos corresponde à identificação dos "limites imanentes" de cada direito. Segundo Steinmetz,

Tais limites são imanentes ao sistema dos diretos fundamentais e à Constituição como um todo, limites que derivam da conexão interna entre os diferentes direitos fundamentais e/ou bens constitucionais em razão de uma virtual ou potencial tensão por ocasião do exercício destes direitos por diferentes titulares. São limites que estão implícitos no sistema, basta explicitá-los ou concretizá-los. (STEINMETZ, 2001, p.43)

A fixação dos limites imanentes é anterior à resolução dos conflitos, e até necessária para identificá-los, pois só se caracterizará o conflito se a situação concreta se contiver no interior dos limites imanentes de mais um direito/princípio constitucional.

José Carlos Vieira de Andrade, citado por Daniel Sarmento, bem exemplifica o que se acabou de afirmar:

Por exemplo, poder-se-á invocar a liberdade religiosa para efectuar sacrifícios humanos ou para casar mais de uma vez? Ou invocar a liberdade artística para legitimar a morte de um actor no palco, para pintar no meio da rua, ou para furtar o material necessário à execução de um obra de arte? Ou invocar o direto de propriedade para não pagar impostos, ou o direito de sair do país para não cumprir o serviço militar, ou o direito de educar os filhos para os espancar violentamente? ... Nestes, como em muitos outros casos, não se deve falar propriamente de um conflito entre o direito invocado e outros direitos ou valores, por vezes expressos através de deveres fundamentais. É que se trata de algo a mais ou de algo a menos do que isso. É o próprio preceito constitucional que não protege essas formas de exercício do direito fundamental, é a própria Constituição que, ao enunciar os direitos, exclui da respectiva esfera normativa esse tipo de situação. (SARMENTO, 2002, p.101)

É certo que a estrutura aberta e flexível dos princípios, como mandados de otimização que são, não possuem um campo normativo (ou limites imanentes) rigidamente delimitado. Isso torna muito árdua, senão impossível, a tarefa de estabelecer a priori as fronteiras de seus âmbitos normativos com seus congêneres. Neste particular, a análise do caso concreto revela-se essencial.

No entanto, se da interpretação dos princípios envolvidos no caso concreto resultar a constatação de uma efetiva colisão, deve-se passar à ponderação entre os interesses em disputa.

2.3. A Ponderação de Interesses

2.3.1. Definição. Processo de Aplicação

A ponderação de interesses é uma técnica de aplicação do Direito aos denominados hard cases [04]. Nos dizeres de Barroso e Barcellos:

A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas. (BARROSO e BARCELLOS, 2004, p.483)

Ainda segundo os aludidos autores (2004, p.483), "a estrutura interna do raciocínio ponderativo ainda não é bem conhecida, embora esteja sempre associada às noções difusas de balanceamento e sopesamento de interesses, bens, valores ou normas".

Portanto, não há um consenso entre os doutrinadores ao descreverem o processo de aplicação da ponderação de interesses. Contudo, não há negar, e neste ponto existe consenso, que a ponderação está indissociavelmente ligada ao princípio da proporcionalidade. Dito de outro modo: a ponderação de interesses operacionaliza-se mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade.

Logo, surge a seguinte questão: ponderação de interesses e princípio da proporcionalidade são coisas idênticas ou distintas?

Steinmetz tem a resposta:

Do ponto de vista prático, é possível que essa questão pouca relevância tenha. De fato, não há como separar a ponderação de bens do princípio da proporcionalidade. (...) Neste trabalho, alinhando-se à posição majoritária na literatura especializada, considera-se que a ponderação concreta de bens, na colisão de diretos fundamentais, realiza-se mediante o controle de proporcionalidade em sentido amplo, de modo especial ou propriamente dito por meio do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, o terceiro subprincípio constitutivo do princípio da proporcionalidade em sentido amplo. Assim, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo compreende a ponderação de bens. (STEINMETZ, 2001, p.144-145)

Definição precisa do que seria a ponderação de interesses encontramos na obra desse mesmo autor (2001, p.140): "A ponderação de bens é o método que consiste em adotar uma decisão de preferência entre os direitos ou bens em conflito; o método que determinará qual o direito ou bem, e em que medida, prevalecerá, solucionando a colisão".

Sendo os direitos fundamentais relativos e limitados, e expressando-se por intermédio da figura normativa dos princípios, que são mandados de otimização que expressam valores ou fins públicos a serem realizados, sem especificar a conduta a ser seguida, quando entram em colisão, a realização ou otimização de um implica a afetação, a restrição ou até mesmo a não realização do outro.

Portanto, diante do caso concreto há de prevalecer, mediante a aplicação da técnica da ponderação, apenas um dentre os princípios conflitantes. Isto não implica em dizer que o princípio não acatado naquele determinado caso concreto é um princípio inválido. Decididamente, não.

Ora, os princípios não são mandados de otimização? Eles não comportam diferentes graus de cumprimento? Eles determinam que algo seja realizado dentro das possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto, e não que algo seja definitivamente feito.

Tendo em vista esta característica dos princípios é que ante uma colisão um deverá ser restringido, ou até mesmo não realizado, para que prevaleça o outro, diante das circunstâncias do caso concreto. Se as circunstâncias se modificarem, poderá ocorrer o inverso: a prevalência do segundo sobre o primeiro.

O fato é que o que determina a prevalência de um princípio sobre outro em caso de colisão é a busca da justiça para o caso concreto. A dificuldade surge quando se quer definir o que é justo ou não para um determinado caso concreto. E aqui se sedia a crítica mais ferrenha que se tem endereçado à técnica da ponderação de interesses, conforme enuncia Barroso e Barcellos:

É bem de ver que ... a ponderação, embora preveja a atribuição de pesos diversos aos fatores relevantes de uma determinada situação, não fornece referenciais materiais ou axiológicos para a valoração a ser feita. No seu limite máximo, presta-se ao papel de oferecer um rótulo para voluntarismos e soluções ad hoc, tanto as bem-inspiradas como as nem tanto. (BARROSO e BARCELLOS, 2004, p.486)

Sobre as críticas à ponderação e como superá-las nos pronunciaremos em momento oportuno.

O fato é que o operador do direito, diante de uma colisão entre princípios constitucionais, há de adotar um decisão de preferência entre os interesses em conflito.

Como, então, proceder a essa decisão de preferência? Daniel Sarmento assevera que em primeiro lugar o intérprete deve comparar o peso genérico que a ordem constitucional confere, em tese, a cada um dos direitos envolvidos. Para esse mister, ele deve adotar como norte a táboa de valores subjacentes à Constituição.

Não se está a afirmar que exista uma hierarquia entre as normas constitucionais. Ocorre que a Lei Fundamental não empresta a mesma relevância a todos os interesses que se abrigam sob o seu pálio. Exemplifica Sarmento:

(...) no direito brasileiro parece induvidoso, por exemplo, que a liberdade individual ostenta, sob o prisma constitucional, um peso genérico superior ao da segurança pública, o que se evidencia diante da leitura dos princípios fundamentais inscritos no art. 1º do texto magno. (SARMENTO, 2002, p.103-104)

E continua o citado autor:

Isto, no entanto, não significa que em toda e qualquer ponderação entre estes dois interesses [liberdade individual e segurança pública], a liberdade deve sempre prevalecer. Pelo contrário, em certas hipóteses em que grau de comprometimento da segurança da coletividade for bastante elevado, esta poderá se impor em face da liberdade individual, mediante uma ponderação de interesses. (SARMENTO, 2002, p.103-104)

Ou seja, após determinar o peso genérico dos interesses em conflito, o operador jurídico fixará, em face do problema a ser solucionado, o peso específico de cada um. Se existe o peso específico de cada princípio no caso concreto, por que não aferi-lo diretamente, sem passar pela fixação do peso genérico? É que o peso genérico é indiciário do peso específico de cada princípio, isto é, a determinação prévia do peso específico de cada princípio ajuda na delimitação de seu peso específico.

Porém, frise-se: o peso genérico de um princípio é apenas indiciário de seu peso específico, que deve necessariamente ser aquilatado diante do caso concreto a ser solucionado.

A atribuição de pesos específicos aos princípios colidentes no caso concreto implica na restrição de um em favor da aplicação de outro, segundo a lógica seguinte, conforme lição de Daniel Sarmento:

(...) o nível de restrição de cada interesse será inversamente proporcional ao peso específico que se emprestar, no caso, ao princípio do qual ele se deduziu, e diretamente proporcional ao peso que se atribuir ao princípio protetor do bem jurídico concorrente. (SARMENTO, 2002, p.104)

Equivale dizer: quanto maior é o peso específico que se atribui a um princípio em colisão com outro, tanto menor será a limitação ou diminuição do âmbito material de incidência desse princípio; logo, a tendência será a sua prevalência na resolução do caso concreto. De outro lado, quanto maior é o peso específico do princípio adverso, tanto maior será a restrição imposta ao primeiro; nesta hipótese, a preferência será pelo princípio adverso.

Na busca do peso específico de cada princípio em colisão deve o intérprete orientar-se sempre pela busca da justiça no caso concreto, bem como pela proteção e promoção do princípio da dignidade da pessoa humana, que condensa e sintetiza os valores fundamentais que esteiam a ordem constitucional vigente.

2.3.2. O Núcleo Essencial dos Direitos Fundamentais e a Ponderação de Interesses

Um limite que a doutrina impõe à ponderação de interesses é o respeito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais. Considera-se que existe um conteúdo mínimo destes direitos, que não pode ser amputado, seja pelo legislador, seja pelo aplicador do Direito. Assim, o núcleo essencial traduz o "limite dos limites", ao demarcar um reduto inexpugnável, protegido de qualquer espécie de restrição.

Contudo, tal núcleo deve ser delineado à luz do caso concreto, mediante a ponderação dos interesses em jogo (teoria relativa do núcleo essencial dos diretos fundamentais).

De fato, a delimitação em abstrato do núcleo essencial dos direitos fundamentais (proposta pela teoria absoluta) geraria, em certas questões concretas, uma situação insustentável, porquanto os seus confins (do núcleo) não poderiam ser ultrapassados em nenhuma hipótese, nem mesmo quando a invasão possa ser justificada pela proteção a outros diretos fundamentais de mesma hierarquia.

Tais situações são aquelas nas quais o juiz encontrar-se-ia diante do dilema de ter de optar por um dos princípios em detrimento do outro. Para casos desta espécie, a adotar a teoria que sustenta a delimitação em abstrato do núcleo dos direitos fundamentais, o juiz seria forçado a proferir um non liquet.

Daniel Sarmento sugere um exemplo:

(...) um jornal descobre, às vésperas de uma eleição, que certo político importante é homossexual e prepara reportagem sensacionalista a respeito. O político toma conhecimento do fato, e, antes da publicação, propõe medida judicial, postulando a proibição da reportagem, ao argumento de que viola o seu direito de privacidade, e que se for publicada, ocasionará dano moral insuscetível de recomposição via patrimonial. O jornal defende-se com base no princípio que assegura a liberdade de imprensa. Ao juiz do caso, então, restarão duas alternativas: vedar a reportagem, prestigiando o direito à privacidade em desfavor da liberdade de imprensa, ou permitir a publicação, consagrando a liberdade de imprensa em detrimento do direto à privacidade. Não há outra escolha. (SARMENTO, 2002, p.113)

Portanto, a delimitação do núcleo essencial dos direitos fundamentais deve ser operada diante do caso concreto, por ser a que mais se adapta à dinâmica do processo decisório das questões constitucionais mais complexas.

2.3.3. Críticas à Ponderação de Interesses

As críticas que se fazem à técnica da ponderação de interesses, que partem de ângulos e premissas teóricas diversas, podem ser sintetizadas nos dois argumentos seguintes:

a) O primeiro argumento relaciona-se com o alegado esvaziamento dos diretos fundamentais que o método da ponderação acarretaria, ao torná-los relativos e subordinados a uma espécie de "reserva de ponderação";

b) O segundo argumento volta-se contra a pretensa inconsistência metodológica da ponderação de interesses. Sob o rótulo da ponderação abrigar-se-ia um completo decisionismo judicial, já que o método não fornece pautas materiais para a solução dos casos concretos.

O primeiro dos argumentos pode ser facilmente refutado pela lógica dos direitos em uma sociedade democrática. Nesta, a necessária convivência prática dos diversos direitos determina limitações recíprocas, evitando, com isso, que o exercício absoluto dos direitos possa gerar o próprio aniquilamento desses mesmos direitos.

Os direitos fundamentais, portanto, não podem ser absolutos e ilimitados. Em um regime democrático é impositivo de caráter lógico que eles sejam relativos e limitados. E esta limitação e relativização são aquilatadas diante do caso concreto, através do emprego da técnica da ponderação de interesses.

Portanto, os princípios são, sim, relativos e subordinados, quando em conflito, à técnica da ponderação. No entanto, tais características não acarretam o seu esvaziamento. Muito pelo contrário, são relativos ante à necessária convivência prática de todos os direitos e necessitam da ponderação para que sejam aplicados com correção, na busca da justiça do caso concreto.

O segundo argumento também pode ser superado. É fato que a ponderação de interesses dá lugar a uma ampla discricionariedade judicial. No entanto, tal discricionariedade não implica no exercício indiscriminado e arbitrário da atividade judicial, da qual não se pode exercer controle.

Com efeito, todas as decisões judiciais hão de ser suficientemente fundamentadas. É por esta fundamentação que se faz o controle de legitimidade das decisões. E o método da ponderação de interesses, tal como proposto ao longo desta investigação, funda-se em critérios racionais, passíveis de controle. O uso do princípio da proporcionalidade aliado ao princípio da dignidade da pessoa humana como diretriz substancial das ponderações, diminuem a carga subjetiva inerente ao processo em questão, tornando-o mais seguro e controlável.

Ademais, a insegurança jurídica inerente ao método da ponderação tende a diminuir com o passar do tempo, na medida em que casos semelhantes vão surgindo na jurisprudência e esta vai cristalizando as soluções.

2.3.4. A Ponderação de Interesses na Jurisprudência Brasileira

No Brasil, o tema da ponderação de interesses é quase um desconhecido, tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência. De um modo geral, o pensamento jurídico nacional tem como premissa de seu desenvolvimento a figura normativa da regra jurídica, que se aplica segundo o método da subsunção. O operador jurídico, diante de um caso que lhe caiba solucionar, busca encontrar no ordenamento jurídico a norma que traz como pressuposto fático o caso que tem em mãos, da qual extrairá a solução jurídica adequada.

Em suas incursões sobre o tema, Daniel Sarmento (2002, p. 171) constatou que os tribunais superiores, mesmo quando utilizem a técnica da ponderação de interesses, não o fazem abertamente. Verificou que:

Em regra, a fundamentação das decisões é apresentada como se os julgadores houvessem se balizado exclusivamente por raciocínios lógico-formais. Nota-se uma forte inclinação dos tribunais à ocultação da dimensão retórica de suas decisões, mesmo em hipóteses em que o recurso a tal técnica se evidencie nitidamente. Os juízes tendem, conscientemente ou não, a escamotear os fatores não dogmáticos de seus julgados, como se isto fosse indispensável para legitimá-los aos olhos da sociedade. (SARMENTO, 2002, p. 171)

Contudo, conclui Sarmento (2002, p. 171), "o efeito alcançado é inverso ao pretendido, pois, sempre que a fundamentação deixa de retratar fielmente as razões da decisão jurisdicional, esta torna-se obscura, incontrolável, e, por isto mesmo, ilegítima."

Sem embargo, em alguns temas a ponderação já vem sendo aplicada. Por exemplo: a norma constitucional que proíbe a utilização no processo de provas obtidas por meios ilícitos (art.5º, inc. LVI) tem sido flexibilizada para se admitir a produção de prova ilícita pelo réu no processo penal, quando esta representar o único meio disponível para demonstração de sua inocência. Segundo Daniel Sarmento (2002, p.180), "nestas hipóteses, deve-se emprestar um valor superior ao bem jurídico representado pela liberdade do réu, do que à vedação da prova ilícita, já que repugna à consciência de qualquer julgador condenar penalmente alguém que saiba inocente."

Um outro caso ao qual se tem aplicado a ponderação é o concernente à possibilidade de realização de exame de DNA em ação de investigação de paternidade, à revelia da vontade do réu. Aqui encontrar-se-iam em confronto o direito à incolumidade física do réu, de um lado, e o direito do menor ao conhecimento do seu verdadeiro genitor, de outro.

Consoante nos informa Sarmento (2002, p.184), a matéria foi objeto de recente decisão do STF inadmitindo a condução coercitiva do réu para a realização do exame DNA, em acórdão assim ementado:

Investigação de Paternidade – Exame de DNA – Condução do Réu "Debaixo de Vara". Discrepa a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direita de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se o plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. (STF, HC nº 71.347-4)

Tal decisão, emanada do Plenário daquela Corte, se deu por uma votação de 6 a 4.

Não obstante, em decisão posterior proferida no HC 76.0606-SC, tomada desta vez por unanimidade, houve consenso no STF a respeito dessa inadmissibilidade. As circunstâncias do caso, porém, eram outras.

Nas duas decisões votou o Ministro Sepúlveda Pertence. Na primeira, pela admissão do exame compulsório de DNA; na segunda, pela sua não admissão. Segundo Sarmento (2002, p.187), a diferença de posições assumida por esse Ministro em cada um dos casos revela que se trata de uma típica hipótese de ponderação de interesses, na qual a prevalência de cada um dos interesses em conflito depende das circunstâncias do caso concreto. E Sarmento conclui opinando:

Na nossa opinião, a posição do Ministro Sepúlveda Pertence está absolutamente correta. Quando a realização do exame de DNA afigurar-se realmente vital para a identificação da paternidade, será justificável a restrição ao direito à intangibilidade corporal do suposto pai, mas, quando existirem outros meios de prova, suficientes ao esclarecimento da questão sob o prisma científico, a realização coativa do exame representará constrangimento ilegal. Em outras palavras, o resultado da ponderação de interesses irá variar de acordo com as circunstâncias em que eclodir o conflito entre o direito à incolumidade física e o direito ao conhecimento do genitor natural, já que ambos possuem dignidade constitucional. (SARMENTO, 2002, p.188)


Capítulo V – Conclusão

Em uma sociedade democrática e pluralista como a brasileira o tema "colisão entre princípios constitucionais e sua resolução" é por demais recorrente no âmbito da Ciência Jurídica em geral e da Ciência Jurídico-Constitucional em particular.

De fato, em sociedades como essa, onde convive um povo composto de indivíduos com os mais discrepantes matizes ideológicos, não há de se evitar a colisão entre os diversos princípios que as suas Cartas Políticas abarcam em seus textos.

Os doutrinadores utilizam-se das expressões "colisão ou conflito de direitos fundamentais" e "tensão constitucional" para se referir ao mesmo fenômeno jurídico: colisão ou conflito entre princípios constitucionais. Não há impropriedade técnica em assim proceder porquanto os direitos fundamentais emolduram-se como princípios constitucionais, ou seja, eles se manifestam por intermédio da figura normativa dos princípios.

Os princípios alcançaram na atualidade o status de norma jurídica, gênero do qual também é espécie a figura da regra. Portanto, princípios e regras são as figuras normativas existentes em nosso ordenamento jurídico-constitucional.

Conforme expusemos, os critérios clássicos de resolução de conflitos entre normas jurídicas (cronológico, hierárquico e de especialidade) não são adequados à resolução do conflito que se estabelece entre princípios constitucionais. Tais critérios foram desenvolvidos sob a égide da interpretação jurídica tradicional, cuja atividade jurídica restringia-se ao estudo das regras jurídicas. Logo, tais critérios prestam-se à solução dos conflitos entre regras jurídicas e não entre princípios jurídicos.

O método hábil à resolução dos conflitos que se possam estabelecer entre princípios constitucionais denomina-se ponderação de interesses, bens, valores ou normas.

Como os princípios são mandados de otimização de certos comandos, isto é, dizem que algo deve ser feito dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes, é possível que um princípio seja restringido ou não aplicado, quando em confronto com outro, para que este outro prevaleça, dadas as circunstâncias de um caso concreto.

Não existe a priori uma ordem de prevalência entre os princípios constitucionais. Ela deve ser aquilatada diante do caso concreto, mediante o emprego do método da ponderação, onde, entre dois princípios conflitantes, um prevalecerá.

Ponderar é atribuir peso. Portanto, o operador jurídico atribuirá pesos aos princípios conflitantes, de sorte que prevalecerá aquele a que for conferido o maior peso. Pode-se definir a ponderação de interesses como "(...) o método que consiste em adotar uma decisão de preferência entre os direitos ou bens em conflito; o método que determinará qual o direito ou bem, e em que medida, prevalecerá, solucionando a colisão." (STEINMETZ, 2001, p. 140)

A dificuldade que surge é a atinente à atribuição de pesos aos princípios em conflito. Daniel Sarmento ensina que primeiramente deve o intérprete vislumbrar o peso genérico que a ordem jurídica atribui aos princípios conflitantes. Posteriormente, conferirá pesos específicos aos princípios em conflito, orientando-se pelo peso genérico de antemão verificado, pela promoção da dignidade da pessoa humana e, em última análise, pela busca da justiça no caso concreto.

Um limite que se impõe à ponderação de interesses é o respeito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais. Reputa-se que há um conteúdo mínimo desses direitos que não pode ser amputado. Entretanto, tal núcleo há de ser avaliado diante do caso concreto, pois, a considerar a sua existência em abstrato, dificultaria a resolução das tensões constitucionais onde a solução, em muitos casos, ou na maioria deles, é pela não aplicação de um dos princípios em conflito.

A ponderação de interesses tem sido criticada sobretudo por sua pretensa inconsistência metodológica. O método não forneceria pautas materiais e controláveis para a solução dos casos concretos. Instaurar-se-ia, assim, um completo decisionismo judicial.

É fato que o método da ponderação de interesses é dotado de uma dose acentuada de discricionariedade judicial. Isso porque os conceitos sobre o seja justiça e promoção da dignidade humana são um tanto quanto subjetivos.

Entretanto, todas as decisões judiciais hão de ser suficientemente fundamentadas. É esta fundamentação, acompanhada de uma argumentação jurídica convincente, que legitima e torna controlável toda e qualquer decisão judicial.

Ademais, com o passar do tempo, a jurisprudência vai firmando as soluções aos casos de colisões entre princípios constitucionais que vão surgindo.

Enfim, o método da ponderação de interesses é o mais adequado à solução das colisões entre princípios constitucionais. A jurisprudência brasileira, quando diante de tensões constitucionais, tem de se desvencilhar da interpretação jurídica tradicional, onde impera o raciocínio jurídico baseado na subsunção, para lançar mão da interpretação jurídica dita contemporânea, baseada na ponderação, porquanto mais adequada à resolução dos inevitáveis conflitos entre princípios constitucionais.


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Notas

  1. De fato, como a maioria dos direitos fundamentais se emolduram como princípios, não há impropriedade técnica em afirmar que as expressões supra enunciadas são sinônimas. Vale dizer: dada a natureza principial dos direitos fundamentais, o conflito que se estabelece entre estes é, em essência, um conflito entre princípios constitucionais.
  2. A doutrina utiliza-se indistintamente do termo "ponderação" acompanhado das expressões bens, interesses, valores e normas com o mesmo significado. Em razão disso, houvemos por bem citá-las todas no título do tópico que se inicia.
  3. Consoante afirmamos alhures, tais expressões nomeiam o mesmo fenômeno jurídico. O conflito entre direitos fundamentais é um conflito entre princípios constitucionais, pois os direitos fundamentais têm natureza principial, isto é, manifestam-se sob a forma da figura normativa denominada princípio.
  4. Do inglês, que significa casos difíceis, a expressão identifica situações para as quais não há uma formulação simples e objetiva a ser colhida no ordenamento (subsunção), sendo necessária a atuação subjetiva do intérprete e a realização de escolhas, com eventual emprego de discricionariedade (que são as características próprias da ponderação).

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SOARES, Lincoln Jotha. A resolução dos conflitos entre princípios constitucionais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2655, 8 out. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17592. Acesso em: 28 mar. 2024.